01679/10.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Estando em causa, face ao desenvolvimento dos autos, providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA prevê-se um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no mesmo número na al. b) e n.º 2, condições de procedência essas que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. A análise quanto ao segmento da inexistência de “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …” e juízo sob ele incidente reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.

III. Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer dos fundamentos de ilegalidade sustentados enquanto integradores da aparência do direito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.

IV. Ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova e pertinente enquadramento será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.

V. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.

VI. Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito.

VII. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.

VIII. No juízo de ponderação intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc., factores esses a alegar e a demonstrar nos autos cautelares.

IX. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MUNICÍPIO DO PORTO (abreviada e doravante «MP») devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 03.08.2010, que deferiu a providência cautelar que contra o mesmo havia sido deduzida pelo “SINDICATO…” (em representação da sua associada A…), igualmente identificado nos autos, decretando a suspensão de eficácia da deliberação da CMP de 04.05.2010 que aplicou àquela associada a pena disciplinar de demissão.

Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 196 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A) Nos termos do artigo 120.º do CPTA, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada, é necessário que estejam cumulativamente preenchidos três requisitos legais: fumus boni iuris (não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito), periculum in mora (haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação), e a ponderação de interesses (se a providência não for decretada gerará para o requerente danos maiores do que os danos que gerará para o requerido se a providência for decretada);

B) No caso em apreço houve uma errónea aplicação do direito ao caso em concreto, porquanto não se encontram preenchidos os requisitos de fumus boni iuris e da ponderação de interesses;

C) A verificação do requisito legal do fumus boni iuris acarreta uma análise, ainda que perfunctória, da questão a decidir no processo principal, de forma a poder avaliar-se a possibilidade de êxito do Requerente na acção principal;

D) No caso em apreço, os factos que serviram de base à punição da Associada do Recorrido em sede de processo disciplinar foram já validados por diversas entidades, todas elas sujeitas ao princípio da isenção e imparcialidade, nomeadamente pela Polícia Judiciária, Ministério Público, Tribunal de Instrução Criminal e, já no decurso do procedimento disciplinar, pelo instrutor disciplinar e pelo executivo camarário. Seja em processo-crime, seja em processo disciplinar, todos estes factos foram sujeitos a uma exaustiva produção de prova, a qual só os veio a confirmar, sendo assim evidente a falta de fundamento da pretensão da Recorrido a formular em sede de processo principal;

E) Os factos que sustentaram a decisão de punir a Associada do Recorrido com a pena disciplinar de demissão estavam ainda esquematicamente representados no anexo 3 da acusação disciplinar contra aquela proferida - documento este cujo teor a Associada do Recorrido não impugnou;

F) A análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao requisito legal do fumus boni iuris ficou muito aquém daquilo que é exigível neste tipo de processos, sendo por demais evidente a falta de fundamento da pretensão a formular pela Associada do Recorrido em sede de processo principal;

G) O decretamento da providência cautelar implicará danos superiores para o Recorrente e para os seus colaboradores, para os colaboradores da empresa municipal Águas do Porto e para o próprio interesse público do que os danos que o seu não decretamento causaria para os interesses da Associada do Recorrido;

H) A Associada do Recorrido foi punida disciplinarmente pela prática de gravosas infracções disciplinares, que acarretam igualmente responsabilidade criminal (tendo a Associada do Recorrido já sido acusada e pronunciada criminalmente), as quais envolvem a delapidação do erário público para seu enriquecimento pessoal, dando igualmente a ganhar a terceiros, motivo pelo qual a retoma das suas funções ao serviço das Águas do Porto, empresa que sucedeu à entidade que, durante anos a fio, a Associada do Recorrido deliberadamente empobreceu, lançará uma insuportável imagem de impunidade e ineficácia da acção disciplinar do Recorrente;

I) Do lado da Associada do Recorrido, o decretamento da providência cautelar será encarado como uma vitória, um trunfo sobre o Recorrente;

J) Não se pode, de resto, exigir, que seja uma vez mais o Recorrente e o interesse público a sacrificar-se outra vez, suspendendo a punição da Associada do Recorrido - a expensas do erário público - até se confirmar, novamente, ter esta última cometido as infracções disciplinares por que foi punida;

K) O Recorrente instaurou imediatamente procedimento disciplinar a partir do momento em que tomou conhecimento da prática de infracções disciplinares pela Associada do Recorrido, desencadeando de forma expedita a tramitação daquele procedimento, sempre sem perder de vista a salvaguarda dos direitos dos arguidos;

L) Tendo sido comprovada, já em sede de procedimento disciplinar, a prática pela Associada do Recorrido das infracções disciplinares de que vinha acusada, foi a esta aplicada a pena de demissão, sendo a mesma imediatamente afastada das suas funções;

M) O recurso à figura da suspensão preventiva previsto no artigo 45.º do Estatuto Disciplinar perde o seu efeito prático em procedimentos disciplinares de grande complexidade, cuja tramitação se prolonga necessariamente por um período superior a 90 dias, assumindo, nestes caso, um efeito verdadeiramente perverso para os fins a que se propõe;

N) O mecanismo de resolução fundamentada prevista no artigo 128.º do CPTA não pode servir de expediente para contornar a resolução de questões já invocadas em sede de procedimento cautelar, o qual assume natureza urgente e, assim, de tramitação mais célere;

O) A conduta da Associada do Recorrido foi inevitavelmente acompanhada pelos colaboradores do Recorrente (sendo que muitos deles exerciam funções nos SMAS, agora Águas do Porto) e pela própria opinião pública, que viram o procedimento disciplinar ser imediatamente aberto a partir da tomada de conhecimento da prática de infracções disciplinares pela Associada do Recorrido, que viram ter sido desencadeado uma exaustiva investigação e produção de prova em sede de procedimento disciplinar, que culminou com um relatório final detalhado de cada um dos casos objecto do mesmo e que vira, por fim, serem aplicadas as justas e proporcionais sanções disciplinares ...”.

Conclui no sentido da revogação da decisão e pelo indeferimento da pretensão cautelar contra o mesmo deduzida.

O requerente, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 239 e segs.) nas quais terminam concluindo nos seguintes termos:

“…

1º O fumus boni iuris, no caso em apreço, resulta não só da fundamentação da decisão punitiva, por violação da presunção de inocência de que goza a representada do Recdo., mas ainda da verificação da prescrição do procedimento disciplinar e, por último, da indemonstração da inviabilização da relação funcional;

2º Na ponderação dos interesses em confronto, face aos antecedentes, é manifesto que deverá prevalecer o interesse particular, já que a representada do Recdo. sempre se manteve ao serviço, sem qualquer alteração na sua relação de confiança com a administração.

3º Mostra-se, assim, irrepreensível a douta sentença recorrida, pelo que deverá manter-se na íntegra …”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 256/258), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 259 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto de cada um dos recursos se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar procedente a pretensão cautelar formulada o fez em infracção ao disposto no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Entre Janeiro de 2001 e 24.10.2006 a representada do requerente foi funcionária dos SMAS, sendo integrada nos quadros de pessoal do Município do Porto por deliberação camarária de 30.05.2006 (cfr. doc. de fls. 33 e segs. dos autos).

II) Por despacho de 11.12.2008 do Sr. Presidente da Câmara Municipal do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra a representada do requerente (cfr. doc. de fls. 33 e segs. dos autos).

III) No âmbito do referido processo disciplinar foi elaborado o respectivo relatório final, junto a fls. 36 segs. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

IV) Por deliberação proferida em 04.05.2010 pela Câmara Municipal do Porto, em escrutínio secreto, foi decidido aplicar à representada do requerente a sanção disciplinar de demissão (cfr. doc. de fls. 19 segs. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

V) O Director Delegado dos SMAS participou à Polícia Judiciária do Porto, em 02.12.2005, a existência, na pasta de recibos de despesas médicas dos trabalhadores dos extintos SMAS do Porto, de uma percentagem significativa de recibos emitidos pela Clínica Dentária de ... (cfr. fls. 17 segs. do Relatório Final do processo disciplinar).

VI) A representada do requerente encontra-se a amortizar um crédito pessoal junto do “Barclaycard” no valor mensal de 327,20€ (cfr. doc. n.º 06 junto com o requerimento inicial).

VII) A representada do requerente apresentou a declaração de rendimentos modelo 3 de IRS referente ao ano de 2009 nos termos que constam do doc. de fls. 101 e segs. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade antecedente que não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrido, contra o “MP”, na qual se peticionava a suspensão de eficácia da deliberação disciplinar punitiva de 04.05.2010, concluiu no sentido de que “in casu” estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, termos em que decretou a tutela cautelar peticionada.

3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que, no seu entendimento, no caso não estavam e não estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) («fumus non malus iuris») e 2 do CPTA, pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação daquele quadro normativo.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

3.2.3. 1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA

I. Assente e consensualizado que se mostra nos autos [cfr. decisão judicial recorrida e posicionamento das partes sobre esse concreto segmento decisório] que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar, assente que face ao julgado se mostra também como verificado entre as partes o requisito do «periculum in mora».

II. Como pano de fundo não podemos esquecer, desde logo, que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.

Na verdade, sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de acção o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A. (cfr. art. 20.º da CRP), o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se por uma instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.

As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.

III. Não perdendo de vista esta orientação importa, ainda, ter presente que em sede de aferição ou de formulação do juízo cautelar quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.

Com efeito, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.

Frise-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, a qual deverá ser feita em sede própria, ou seja, nos autos principais, ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova e pertinente enquadramento será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.

Do ora acabado de expor deriva que se não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de acção administrativa principal, então, o julgador cautelar ao analisar da verificação do requisito/condição positiva do “fumus boni iuris” previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não poderá, sob pena de total subversão das regras do contencioso, fazer um juízo de procedência ou de improcedência de determinado(s) fundamento(s) de ilegalidade (s) para daí concluir pelo não preenchimento do aludido requisito/condição, seja em termos de não ser “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …”, seja em sede inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.

É que no juízo previsto no normativo ora em análise o julgador não o poderá misturar com um juízo feito a título principal, visto tratar-se dum juízo perfunctório, sumário, tal como é reclamado pelo legislador em termos cautelares.

IV. Nessa medida e avançando na nossa análise quanto ao segmento da inexistência de “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …” e juízo sob ele incidente temos que o mesmo reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica como aludimos da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.

Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer dos fundamentos de ilegalidade sustentados enquanto integradores da aparência do direito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.

Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 13.05.2009 (Proc. n.º 0156/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») importa “… realçar que, …, o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».

Isto e desde logo porque, como resulta do regime legal aplicável, a providência caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza meramente provisória, como resulta nomeadamente dos arts. 123.º e 124.º do CPTA.

Pelo que no processo cautelar, para adopção da medida requerida, não é exigível um juízo de certeza, bastando apenas a existência de uma aparência do direito, ou uma apreciação sumária da questão, não só no que respeita à verificação dos pressupostos de que depende a adopção da providência, como ainda no que respeita à apreciação do requisito negativo, ou das circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da providência.

… Como se entendeu no ac. deste STA de 22.01.09, rec. 28/09, «a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica».

Ou, como se considerou ainda no acórdão de 07.01.09, Proc. 1098/08, «a decisão jurisdicional a adoptar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito … consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam» …”.

Também no acórdão do mesmo Supremo de 28.10.2009 (Proc. n.º 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»), reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, sustentou-se que face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (neste sentido ver: Ac. do STA de 14/7/2008 - Proc. n.º 0381/08).

A verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Ac. do STA de 25/7/2007 - Proc. n.º 0462/07).

O primeiro requisito é o do fumus boni juris.

Sobre este assunto escreve Miguel Prata Roque que «… a consagração expressa do fumus boni juris como critério principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica» (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, pág. 573 e ss.).

A expressão latina fumus boni juris significa a probabilidade da existência de um direito.

Segundo José Alberto dos Reis «o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus boni iuris)» (A Figura do Processo Cautelar, fls. 72).

Isabel Fonseca sobre este requisito refere que «a condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal» (O Debate Universitário, pág. 343).

O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.

Sobre esta temática escrevem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que «tanto a alínea b) como a alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos. Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do art. 120.º n.º 1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.

Também em processo civil se reconhece que, embora em sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares» (Comentário ao CPTA, págs. 706 e 707).

No sentido de que no pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa entendem Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: Um Olhar Sobre a Reforma da Justiça Cautelar Administrativa, in Cadernos da Justiça Administrativa n.º 39, págs. 3 e segs., Fernanda Maçãs, O Debate Universitário, fls. 461 e ss. e Miguel Prata Roque, in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág. 579).

O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que «o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente» (rec. n.º 27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004 - rec. n.º 493-A/04, de 7/6/2006 - rec. n.º 359/06, de 14/6/2007 - rec. n.º 420/07, de 3/4/2008 - rec. n.º 18/08, de 12/11/2008 - rec. n.º 969/2008 e do TP de 6/2/2007 - rec. n.º 783/06).

Para a verificação deste requisito alega o requerente que o acto punitivo de que foi alvo sofre de vários vícios (de incompetência, de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito) geradores, pelo menos, de anulabilidade de tal acto …”.

Pode ler-se, ainda, no acórdão do STA de 03.04.2008 (Proc. n.º 018/08 in: «www.dgsi.pt/jsta» atrás citado no acórdão) que “… de acordo com o que se estabelece no art. 120.º/1/b) do CPTA a providência deve ser concedida quando - verificando-se os restantes requisitos - não seja manifesta a sua falta de fundamento, o que quer dizer que o juízo que nesta matéria haverá que fazer é o de saber se a pretensão formulada não é manifestamente improcedente e, portanto, se algum dos vícios imputados ao acto recorrido não possibilitará a sua anulação.

«Nas providências conservatórias, o legislador bastou-se com o facto de que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente» - Acórdão deste STA de 13/01/2005 (rec. 1273/04).

Nesta conformidade, basta que, num juízo sumário de probabilidade, seja de admitir que aquela pretensão não é inteiramente destituída de capacidade para obter êxito - por um dos vícios imputados ao acto impugnado poder proceder - para que a providência deva ser concedida …”.

E no acórdão do Pleno do STA de 06.02.2007 (Proc. n.º 0783/06 in: «www.dgsi.pt/jsta») havia-se afirmado a propósito da caracterização da análise do «fumus boni iuris» enunciado na al. b), do n.º 1 que “… o tribunal vai averiguar, tão só, se não é manifesta a improcedência e se não existem circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito. Não fazia parte e portanto não podia ser incluído no juízo sobre o «fumus», mais do que essa verificação, não podendo o tribunal, designadamente, proceder a uma graduação da probabilidade de sucesso da pretensão do requerente.

Daí que seja irrelevante invocar um elevado grau de probabilidade de sucesso, como seja irrelevante saber quais os vícios imputados ao acto e a sua natureza (nulidade ou anulabilidade). É, de resto, por tal questão não ser decidida que, advém a fase de ponderação de interesses (prevista no art. 120.º, 2 do CPTA. Se a pretensão for manifestamente ilegal a providência é rejeitada - art. 116.º, 2, d) do CPTA - e se for manifestamente procedente é, desde logo, decretada, nos termos do art. 120.º, 1, a) do CPTA). Não podendo saber-se, desde logo, qual é a boa solução da causa, os danos provocados pela fatalidade da espera da decisão final, vão ser suportados por quem sofrer menos É também a incerteza sobre a ilegalidade do acto que justifica uma graduação do «fumus» diferente nas providências antecipatórias e nas providências conservatórias (…).

Sendo assim, para a ponderação dos interesses sacrificados com a demora da decisão da causa principal, deixa de ser relevante apreciar qualquer vício do acto administrativo em causa, bem como o grau de probabilidade da procedência de tais vícios …”.

V. Munidos das considerações supra tecidas e do entendimento ora acabado de expor, que aqui igualmente se secunda, constata-se que, na situação em presença, a Mm.ª Juiz “a quo” no juízo cautelar efectuado observou aquilo que constituem os seus limites de pronúncia naquela sede e não infringe na sua formulação o que se mostra enunciado na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

Com efeito, estando-se em face de providência cautelar conservatória e em que o juízo a efectuar quanto ao requisito/condição do «fumus non malus iuris» [reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal - al. b) do n.º 1 do citado preceito] reveste da amplitude e dos contornos atrás enunciados não se vislumbra que na fundamentação expendida na decisão judicial recorrida haja ocorrido o apontado erro de julgamento, dado que, desde logo, os fundamentos de ilegalidade invocados [e respectiva motivação factual] nos quais se estriba a pretensão anulatória deduzida pelo aqui requerente cautelar [prescrição do procedimento disciplinar - arts. 06.º a 22.º e 44.º do r.i. -; erro sobre os pressupostos de facto - arts. 23.º a 31.º e 44.º da mesma peça processual] não resultam como manifestamente improcedentes.

À luz de uma apreciação meramente perfunctória, que é aquela que importa efectuar nesta sede, não se revela que a situação descrita nos autos e fundamentos que sustentam a pretensão se apresentem como ostensivos, notórios e evidentes em termos de conduzir à inviabilidade da acção administrativa principal.

A pretensão anulatória não se apresenta, pois, como inteiramente destituída de capacidade para obter êxito, nem podemos sequer proceder a uma graduação da probabilidade de sucesso da mesma pretensão, na certeza de que, ao que é dado a conhecer dos autos, a apreciação da legalidade e validade da decisão administrativa suspendenda [decisão disciplinar punitiva tomada em 04.05.2010] ainda não teve lugar na instância (tribunal administrativo) e no meio processual próprios (acção administrativa especial) através de decisão judicial, não cabendo e não competindo tal atribuição/função à PJ, ao TIC ou ao MºPº visto os referidos entes/sujeitos e órgãos haverem desenvolvido actuação e proferido decisões no quadro da investigação criminal, no exercício da acção penal e do respectivo controlo jurisdicional, sem que aí haja ou importe analisar da observância ou não da legalidade administrativa do procedimento disciplinar em presença.

Muito menos sentido fará sustentar, como invoca o R./recorrente, a legalidade manifesta e evidente da deliberação disciplinar punitiva em crise e da sua irrepreensibilidade em termos de cumprimento do quadro normativo vigente à luz do juízo feito pelo quer instrutor disciplinar quer pelo executivo camarário, dado que nessa linha estaria encontrada a solução e fundamentação para obstar à possibilidade de qualquer impugnação judicial (cautelar/principal), ressuscitando-se, ao arrepio da reforma operada no contencioso administrativo, o dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa.

Improcede, por conseguinte, na totalidade este fundamento de recurso [conclusões A) a F)].

3.2.3. 2. DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES - ART. 120.º, N.º 2 CPTA

I. Chegados aqui e face à improcedência do antecedente fundamento de recurso importa, então, entrar na análise da correcção ou do acerto do juízo de ponderação dos interesses feito à decisão judicial impugnada à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

II. O preenchimento dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág. 514).

Tal como é sustentado por M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade, “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...” (in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, pág. 356 - nota 829), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 358).

O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).

No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.

A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.

É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge, assim, como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.

Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, pois, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.

Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido, sendo necessário, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade.

Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, como concluímos já anteriormente, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois, só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.

Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pág. 811), na certeza de que inexiste qualquer presunção «iuris tantum» da existência do aludido requisito como simples consequência e inerência à emissão do acto suspendendo e sua execução.

Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do acto e sua imediata execução.

O requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito/condição em questão, alegando, para o efeito, os factos que o corporizem e arrolando/carreando prova que os demonstre, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

III. Centrando, agora, a análise deste requisito no âmbito da tutela cautelar relativa ao contencioso disciplinar e sobretudo quando estão em causa sanções disciplinares que inviabilizam a manutenção da relação funcional [ainda que apenas por determinado período], temos que importa trazer à colação aquilo que sobre a matéria vem sendo considerado ao nível jurisprudencial.

A jurisprudência tradicional do STA que considerava que, designadamente no que concerne às penas expulsivas, a suspensão das penas disciplinares causava automaticamente sempre lesão grave do interesse público e que tal impunha sempre o indeferimento do pedido de suspensão de eficácia mostra-se abandonada há muito.

Tal orientação jurisprudencial veio sendo substituída, ainda no âmbito da LPTA, por uma outra orientação que considerava a necessidade de valoração das causas em que as penas foram concretamente aplicadas, inspirada no princípio contrário de que nem todas as causas que motivam a aplicação de penas disciplinares envolvem um juízo de grave lesão do interesse público se não forem executadas imediatamente (cfr., entre outros, Acs. STA de 05.05.1999 - Proc. n.º 044837, de 09.07.2003 - Proc. n.º 01154/03, de 26.11.2003 - Proc. n.º 01745/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»; já no quadro do actual contencioso, vide Ac. TCA Norte de 13.01.2005 - Proc. n.º 959/04.9BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»). Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão.

Verifica-se, por seu turno, que a jurisprudência do STA tem sido especialmente exigente na apreciação deste critério negativo sempre que estão em causa agentes que integram órgãos de soberania, ou instituições com especial relevância [cfr., como meros exemplos, quanto a magistrados do MºPº (vide Acs. de 30.08.2006 - Proc. n.º 0783/06, de 25.06.2009 - Proc. n.º 0550/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10), polícias (vide, no caso de agente da «PJ», Ac. de 09.07.2002 - Proc. n.º 0999/02), militares (vide Ac. de 16.04.1996 - Proc. n.º 039866), conservadora registo predial (vide Ac. de 14.03.2002 - Proc. n.º 0299/02), funcionário do Tribunal de Contas (vide Ac. de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07) todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].

IV. Presente todo o enquadramento deste requisito desenvolvido sob os pontos antecedentes e entrando, agora, na análise do caso vertente temos igualmente como insubsistente a tese sustentada pelo R./recorrente.

Desde logo, vista a factualidade que se mostra apurada nos autos e que não mereceu qualquer impugnação válida, mormente, pelo recorrente, temos que soçobra a argumentação por este tecida já que não encontra no substrato factual fundamentação.

Por outro lado, mesmo considerando apurado o que se mostra alegado pelas partes [ressalvado aquilo que se revele ser conclusivo e/ou de direito], temos para nós que ainda assim no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida nos termos em que se mostra decidido, porquanto devidamente ponderados os interesses públicos e privados em conflito se constata que os danos que resultariam da sua decretação são inferiores aos que podem resultar da sua recusa.

É certo, como bem se acentuou na decisão judicial recorrida, que os factos e conduta disciplinarmente ilícita imputados à associada do requerente cautelar revestem, a firmarem-se na ordem jurídica, de gravidade, não podendo aceitar-se faltas de seriedade e de honestidade, nem branquear-se tais atitudes por contrários às exigências e padrões de comportamento que devem nortear aqueles que desempenham funções em serviço público.

Deste juízo de severa reprovação, desde já afirmado e inserto na decisão disciplinar punitiva e que “sinaliza”/“avisa” demais funcionários da edilidade para comportamentos não aceitáveis e toleráveis, não deriva automática e necessariamente, todavia, que tal gravidade inviabilize em concreto o decretamento da providência cautelar.

Com efeito, temos que mediando entre as datas em que alegadamente ocorreram os factos disciplinarmente relevantes (Outubro 2003 e Novembro de 2005) e a decisão disciplinar punitiva (Maio 2010) pelo menos um mínimo de 05 anos, sendo que entre a data da deliberação que mandou instaurar ou abrir inquérito (11.12.2008) e a decisão final mediaram mais de 02 anos, e sem que na pendência do inquérito disciplinar haja havido necessidade de suspender preventivamente a associada do requerente cautelar e que, uma vez proferida aquela decisão punitiva, exigências superiores impusessem a prossecução da execução do acto no quadro de resolução fundamentada emitida ao abrigo do art. 128.º do CPTA, não se vislumbram especiais e intensas exigências que não possam aguardar pela prolação de decisão final nos autos principais.

Não se descortinam, mormente, em termos de exigências de prevenção geral e do assegurar do prestígio, credibilidade e boa imagem pública dos serviços e dos próprios órgãos autárquicos que ocorram em concreto necessidades que imponham a execução imediata da decisão disciplinar punitiva expulsiva ainda antes de estabilizada e decidido com trânsito da legalidade ou não da mesma.

É que, por um lado, é patente que os factos imputados à arguida no processo disciplinar não decorreram do seu concreto e directo desempenho profissional à data, não contendendo, pois, com o exercício diário da sua actividade funcional no período em questão.

De igual modo, não se mostra minimamente alegado que as funções que actualmente desempenha nas “Águas do Porto, EM” possam criar receios de que aquele comportamento que lhe foi assacado na decisão disciplinar suspendenda possa fazer temer no presente e no futuro por um incorrecto desempenho profissional, na certeza de que nada é dito quanto ao facto daquela associada do requerente cautelar exercer funções junto do público e que isso possa pôr minimamente em questão o prestígio, a credibilidade e a boa imagem pública dos serviços onde presta funções.

Desconhecendo-se o quadro funcional actualmente desempenhado pela associada do requerente cautelar temos que a permanência da mesma no serviço onde actualmente desempenha funções, já para 04 anos - antes de julgada a acção administrativa especial principal e após ter sido apurada a sua responsabilidade em processo disciplinar - não é assim, em concreto, susceptível de afectar seriamente a relação de confiança que os utentes do serviço neste devem depositar, não podendo, com um mínimo de segurança e de propriedade falar-se de quebra de confiança, afectação da imagem do funcionamento do serviço público.

Não se descortinam, pois, em concreto e face à natureza das funções exercidas pela arguida, quaisquer exigências de confiança/imagem no serviço público em causa que justifiquem o seu imediato afastamento do serviço.

Por outro lado, a enunciação do juízo de severa reprovação consubstanciado na prolação da decisão disciplinar punitiva constitui um claro sinal de prevenção geral que chama à atenção dos funcionários da edilidade para comportamentos como aqueles que alegadamente terão ocorrido num serviço [entretanto extinto] não merecerão contemplação, não sendo de tolerar.

A suspensão da execução em termos cautelares daquela decisão não lhe retira tal cunho e relevância, tanto mais que os funcionários sabem que uma vez proferida decisão final transitada em julgado que confirme a legalidade da pena disciplinar imposta proceder-se-á à imediata execução com a reposição da legalidade em toda a sua integralidade e plenitude e o funcionário visado verá sobre si recaírem as consequências do seu comportamento ilícito.

No particular quadro circunstancial apurado a manutenção da associada do requerente cautelar ao serviço ao abrigo de decisão cautelar não envolverá qualquer complacência, tolerância e/ou permissividade dos titulares do poder disciplinar perante condutas daquele género e para as quais não pode haver qualquer cedência ou concessão uma vez detectadas e sancionadas com decisão disciplinar firmada na ordem jurídica.

Questão é que tal decisão punitiva se mostre consolidada [conclusão que não se pode retirar da deliberação aqui sindicada], na certeza de que as retribuições pagas à associada do requerente cautelar enquanto durar a suspensão cautelar da pena serão o correspectivo das funções que a mesma desempenhou nesse período no serviço, não envolvendo, pois, qualquer vivência a “expensas do erário público”, nem a suspensão cautelar envolve perdão de quaisquer montantes a devolver ou repor por indevidamente recebidos.

Nessa medida, no caso vertente não se vê que exista grave prejuízo para o interesse público que imponha ou aconselhe o imediato cumprimento da pena, com o afastamento definitivo da associada do requerente do exercício de funções ainda antes da decisão final do processo principal (cfr., em caso similar e com idêntico segmento decisório, o Ac. deste mesmo TCA Norte de 23.09.2010 - Proc. n.º 1439/10.9BEPRT - inédito).

E, nestas condições a manutenção provisória da associada do requerente cautelar, aqui recorrido, ao serviço com a suspensão do acto, como se decidiu na decisão judicial recorrida, não atenta gravemente contra o interesse público já que devidamente ponderados os interesses em conflito nos termos do n.º 2 do art. 120.º do CPTA se constata que os danos que resultariam da sua decretação são claramente inferiores aos que podem resultar da sua recusa e que derivam do alegado e firmado em sede de análise do requisito do “periculum in mora”.

Improcede, pois e sem necessidade de outros considerandos, também este fundamento do recurso jurisdicional “sub judice” [conclusões G) a O)].

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, com fundamentação antecedente, a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo do requerido cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários judiciais das partes os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 28 de Outubro de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins