0534596 - Tribunal da Relação do Porto

Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Em 04.11.25, no Tribunal Judicial da Comarca de .........., B.......... instaurou acção com processo ordinário contra C.......... e D

alegando

em resumo, que

- do seu assento de nascimento apenas consta o nome da sua mãe, E..........;

- porém, o autor é também filho de F.........., falecido em 2003, de que as rés são as únicas herdeiras;

- na verdade, a mãe do autor teve relações sexuais de cópula completa com o F.........., na sequência da quais nasceu o autor;

- este sempre foi tratado pelo F.........., pelas filhas e pela mãe deste, publicamente, como sendo seu filho

pedindo

que fosse declarado que o autor é filho do F.......... e tal facto fosse levado ao registo civil.

Contestando

também em resumo e para o que interessa para o objecto do presente agravo, as rés alegaram que

- o autor não é filho do F..........;

- não são verdadeiros os factos alegados pelo autor relativos ao tratamento de filho.

Elaborada a base instrutória, veio o autor, no seu requerimento de provas, requerer que se procedesse a “exames biológicos e hematológicos, a requisitar ao INML, procedendo-se às recolhas de sangue e de ADN do autor, bem como às recolhas de ADN e outros elementos corporais do cadáver do F.........., efectuando-se a respectiva exumação”.

As rés opuseram-se à admissão desta prova pericial requerida pelo autor.

Em 05.05.11, foi proferido despacho, em que se admitiu a requerida prova e se ordenou a sua realização.

Inconformadas, as autoras deduziram o presente agravo, apresentando as respectivas alegações e conclusões.

O autor contra alegou, pugnando pela manutenção do despacho recorrido.

O Sr. Juiz manteve tabelarmente a sua decisão.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

As questões

Tendo em conta que

- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;

- nos recursos se apreciam questões e não razões;

- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido

a única questão proposta para resolução consiste em determinar se o exame ao cadáver do pai das réus - com a consequente exumação do mesmo - deve ser admitido, para os fins pretendidos pelo autor.

Os factos

Os factos a ter em conta são os acima assinalados, decorrentes da tramitação processual, mais o seguinte:

- o autor B.......... nasceu em 10 de Outubro de 1938.

Os factos, o direito e o recurso

Vejamos, então, como resolver a questão.

No despacho recorrido entendeu-se que a diligência requerida pelo autor é pertinente e admissível, uma vez que tendo este alegado que é filho do F.........., o exame pericial em causa permitirá esclarecer este facto, sendo “que o direito não está ao serviço de qualquer moral, mas visa estritamente a realização da justiça buscando-se a verdade material objectiva”.

As rés entendem que o exame não deveria ser admitido, baseando-se em quatro razões:

1ª a pretendida prova pericial não cabe no pedido nem na causa de pedir e, por isso, nunca a posterior sentença poderia conhecer do seu objecto, sob pena de se cometer a nulidade prevista na alínea d) do n.º1 do artigo 668º do Código de Processo Civil;

2ª é moralmente indefensável a realização da exumação;

3ª o autor não indicou o ou os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria;

4ª as rés, como representantes e sucessoras do investigado, têm legitimidade para se oporem à admissão do exame.

Vejamos.

Conforme nos dá José da Costa Pimenta “in” Filiação, 4ª edição, página 148 e seguintes, para determinar a causa de pedir das acções de investigação de paternidade há que distinguir as acções chamadas de “bica aberta” daquelas em que se baseiam directamente numa das situações factuais previstas nas várias alíneas do n.º1 do artigo 1871º do Código Civil, “ex vi” o artigo 1873º do mesmo diploma.

Nas primeiras, a causa de pedir, fundamento da pretensão de filiação, são os laços de filiação, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo – é este o fundamento real, empírico, ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de concepção, ou seja, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do pretenso filho, prova esta a fazer, nomeadamente, através de exames de sangue ou de quaisquer outros métodos cientificamente comprovados – artigo 1801º do citado diploma.

Nas outras acções que não sejam de “céu aberto” mas baseadas em algumas das presunções da paternidade previstas no n.º1 do artigo 1871º, já referido, a causa de pedir é uma ou várias das situações de facto aí descritas, que têm a virtualidade da auto-suficiência para que seja dado provimento à pretensão de filiação (jurídica) do investigante, pois presume-se a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está ao autor dispensado.

Tal distinção é importante fundamentalmente para duas questões.

A primeira diz respeito à formação de caso julgado no caso de as acções improcederem.

Se a causa de pedir assentar no facto biológico da fecundação do óvulo, há caso julgado sobre a paternidade do investigado, uma vez que não se demonstrou que o investigante tivesse resultado de relações sexuais havidas entre a sua mãe e aquele.

Se a causa de pedir assentar em presunções, não se forma caso julgado sobre a paternidade, uma vez que o tribunal não chegou a pronunciar-se sobre o facto da paternidade, sobre a procriação.

Neste sentido, ver José dos Santos Oliveira “in” Investigação de Paternidade Ilegítima, 1971, página 185.

A segunda, diz respeito à caducidade do direito de propor a acção.

Conforme a causa de pedir invocada, a lei – artigo 1817º do Código Civil – concede um prazo diferente dentro do qual a acção há-de ser proposta, sob pena de caducidade – artigo 298º, nºs 1 e 2 do mesmo diploma.

Tal caducidade é do conhecimento oficioso, pois o preceito que a estabeleceu inspira-se em considerações de interesse e ordem públicas – cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 87.02.25 “in” BMJ 364º/873 e Tomás Oliveira e Silva “in” Filiação – Constituição e Extinção do Respectivo Vínculo, 1989, página 84.

Se a causa de pedir foi exclusivamente a do n.º1 do artigo 1816º do Código Civil, isto é, a relação biológica nua, a regra é que a acção deve ser proposta até aos dois primeiros anos depois da maioridade ou emancipação do pretenso filho – n.º1 do citado artigo 1817º.

Se a causa de pedir for apenas ou também o tratamento de filho, prolongado para além da maioridade do pretenso filho, o prazo será de um ano, contado a partir da morte do investigado, se não tiver cessado aquele tratamento ou contado a partir da cessação voluntária desse tratamento, se tal ocorrer – n.º4 do citado artigo 1817º.

Se a causa de pedir invocada for apenas ou também um escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a paternidade, cuja existência ou conteúdo veio ao conhecimento do autor depois de terem decorridos os dois anos posteriores à maioridade ou emancipação do pretenso filho, estará em tempo a acção intentada nos seis meses seguintes àquele conhecimento ou ao dever de conhecimento – n.º3 do citado artigo 1817º.

Este desvio da verdade biológica assenta na conciliação dos valores de certeza e segurança que a organização social impõe com a necessidade de organizar um regime que se abra àquela verdade e que dê um ensejo franco para cada indivíduo descobrir o seu lugar no sistema de parentesco.

E o regime especial estabelecido no n.º 4 do artigo 1817º explica-se pelo facto de quando o pretenso filho beneficia do tratamento correspondente encontra-se num estado de “impossibilidade moral” de investigar em juízo, sendo manifestamente justo que a lei lhe assine um prazo especial para agir quando o tratamento cessou, por morte do progenitor ou por outra razão – Guilherme de Oliveira “in” Critério Jurídico da Paternidade, 1998, páginas 465 e 467.

Aliás, a constitucionalidade dos preceitos que estabelecem a caducidade do direito de instaurar uma acção de investigação de paternidade tem sido reconhecida em diversos acórdãos do Tribunal Constitucional – cfr. acórdão n.º451/89, de 89.06.21 “in” DR II de 89.09.21; acórdão n.º370/91, de 91.09.25 “in” DR II de 92.04.02 e acórdão n.º506º/99, de 99.09.21 “in” DR II de 00.03.17.

Embora ultimamente e em relação ao prazo estabelecido no n.º1 do artigo 1817º do Código Civil, o acórdão daquele Tribunal n.º486/2004, de 04.07.07, publicado no DR II de 05.02.18 e confirmado em plenário do mesmo Tribunal pelo acórdão n.º11/2005, de 05.01.12, publicado no DR II de 05.03.18, tenha considerado inconstitucional a limitação do prazo estabelecida naquele normativo.

Tal acórdão foi proferido com vários votos de vencimento e contra o parecer do Ministério Público, aos quais, com todo o respeito pela decisão que fez vencimento, aderimos.

Na verdade e como nos dão conta Pires de Lima e Antunes Varela “in” Código Civil Anotado, em notação ao artigo 1817º, existem razões válidas para a limitação no tempo para a instauração de acções de investigação de paternidade: a dificuldade e os riscos da prova relativa a matéria de filiação em acções muito deferidas; a situação de incerteza e de ameaça mantida por demasiado tempo sobre o pretenso progenitor e seus familiares e fundamentalmente, a consideração ético-pragamática de combate à investigação como puro instrumento de caça à herança paterna e de estimulo à determinação da paternidade em tempo socialmente útil.

Acresce que no caso concreto em apreço, o investigante quando instaurou a presente acção tinha sessenta e seis anos de idade e não invocou, ainda que minimamente, a existência de quaisquer obstáculos ou dificuldades para a sua propositura em momento anterior, o que, conforme se refere no parecer do Ministério Público acima citado, não implica uma restrição excessiva ou desproporcionada ao direito fundamental à identidade pessoal, expresso nos artigos 26º, n.º1 e 36º n.º1, da Constituição da República Portuguesa.

Voltemos ao caso concreto em apreço.

Como se disse, o autor, na altura em que propôs a presente acção, tinha sessenta e seis anos de idade.

Assim e em face do que acima ficou dito e do disposto no n.º1 do artigo 1817º do Código Civil já referido, já tinha caducado o seu direito de instaurar acção de investigação de paternidade com base na relação biológica que alegadamente a sua mãe teria com o falecido F.......... .

Apenas podia instaurar a referida acção com base no disposto nos nºs 3 e 4 do citado artigo, ou seja, com o fundamento em escrito ou no tratamento de filho pelo pretenso pai.

O autor instaurou a presente acção com base neste alegado tratamento, conforme expressamente reconhece ao pedir a citação urgente das rés e fluí de todo o seu petitório.

Sendo assim, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções.

O autor não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no n.º1 do artigo 1817º.

Esta filiação biológica apenas pode ser provada por presunção, ou seja, através da demonstração que foi tratado como filho pelo pretenso pai.

Ora os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica.

Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação.

Restava-lhe apenas a possibilidade de instaurar essa acção com fundamento imediato no escrito ou no tratamento referidos nos n.ºs 3 e 4º daquele artigo 1817º

Sendo assim, não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa.

Motivo pelo qual merece censura a decisão recorrida.

E fica prejudicado o conhecimento das restantes questões sub-questões levantadas pelas agravantes, cujo conhecimento dependia do reconhecimento da admissibilidade legal do exame em questão.

A decisão

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao presente agravo e assim, em revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que não admita a prova pericial em causa e ordene os ulteriores termos processuais.

Custas pelo agravado.

Porto, 20 de Outubro de 2005

Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos

José Viriato Rodrigues Bernardo

Gonçalo Xavier Silvano