958/17.0T8VIS-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- O poder paternal, enquanto meio de suprir a incapacidade de exercício de direitos pelo menor (artigo 124.º do Código Civil), é automaticamente atribuído aos pais, independentemente da sua vontade e por efeito da filiação, não podendo ser por eles renunciado (cfr. artigo 1882.º do Código Civil).

II- Basilar nesta matéria é o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da C. R. P., nos termos do qual incumbe a ambos os pais prover pela manutenção e educação dos filhos.

III- Também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 18º, n.º 1 prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança.

IV- Do art. 1878.º do Código Civil resulta que o poder paternal é um complexo de poderes-deveres funcionais que abrange os poderes-deveres de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração, cujo exercício está vinculado à salvaguarda, promoção, e realização do interesse do menor, pois são atribuídos para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que aquele titular.

V- Consabidamente o processo de regulação das responsabilidades parentais tem por objeto decidir da fixação da residência dos filhos, fixar os alimentos devidos, forma da respetiva prestação e ainda fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem a seu cargo as crianças – cf. art.1906º do C.Civil.

VI- No que toca à residência da criança, e analisando alguma jurisprudência quanto a esta matéria, desenham-se duas vias de resolução do problema em causa, a saber, o da “guarda única” e o da “guarda conjunta”: no primeiro caso o exercício das responsabilidades parentais é atribuído a um dos progenitores ficando o outro com o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício (cf. art. 1906º, nº 6 do C.Civil); a segunda via de regulação das responsabilidades parentais passa pela “guarda conjunta” de ambos os pais.

VII- A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.

VIII- Embora a lei (art.º 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nº 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças.

IX- O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas.

X- Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos.

XI- A solução da guarda alternada (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos...) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência.

XII- Contudo, a solução da residência alternada pode ser adotada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequivoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais.

XII- Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a M... ainda só conta 6 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afetivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que se altere a residência atual e habitual da menor, tanto mais que só este ano letivo iniciou a sua vida escolar, pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa.

Acordam, em conferência, na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra:

I

No Tribunal Judicial da Comarca de Viseu - Juízo de Família e Menores de Viseu - Juiz 2, R..., residente na Rua ..., instaurou, em 02/03/2018, o presente processo incidental de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à sua filha M..., nascida em 19/12/2012, contra A..., mãe da criança, residente na ..., alegando para tanto que, por acordo entre ambos de 21.03.2017, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais da criança, acordo esse homologado por sentença, tendo esta ficado a residir com a mãe, mas que os termos desse acordo já não correspondem à integral vontade do Requerente; que esse acordo não é o mais adequado à satisfação dos superiores interesses da filha; que a mãe não vem cuidando de forma adequada a criança, sendo negligente no seu comportamento com a filha, pelo que deverá ser fixado um regime de guarda partilhada para a menor, com residência alternada de uma semana com cada progenitor, devendo cada qual suportar todas as despesas inerentes a esses períodos, anulando-se a pensão de alimentos vigente a cargo do Requerente, o que permitirá à criança ter, pelo menos, uma relação pessoal e afetiva com o pai em idêntico tempo ao que tem com a mãe, trazendo à criança mais estabilidade na sua vida e organização pessoal.

II

A Requerida apresentou alegações ao referido incidente, dizendo, em síntese, que vê na sua filha o principal centro das suas preocupações e cuidados, nada lhe deixando faltar, como nada lhe falta; que a criança anda sempre muito limpa e asseada, bem vestida e calçada; que foi sempre a mãe, desde que a filha nasceu, que dela tratou e cuidou, nomeadamente a lavou, vestiu e calçou de forma adequada ao frio e calor; que os motivos que apresenta o Requerente não são sérios e que o Requerente não apresenta sequer um facto concreto, minimamente consistente, pelo qual o Tribunal possa alicerçar fundadamente uma nova decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais em causa; que o Requerente, pai da menor, não concretiza factos ou circunstâncias supervenientes ao mesmo que tornem necessário alterar o que está estabelecido e que permitam ao Tribunal duvidar que o superior interesse da criança não esteja a ser defendido com a regulação dos poderes paternais tal como se encontra fixada, devendo ser indeferida a pretensão do Requerente.

III

Procedeu-se à realização de uma conferência com os pais, sem qualquer resultado.

Seguiu-se a realização de uma audição técnica especializada, de que foi junto aos autos o relatório de fls. 68 a 77.

Teve lugar a realização da audiência de julgamento, em 1/02/2019, com a gravação da prova testemunhal produzida.

Proferida a sentença, nela foi decidido julgar improcedente o pedido do Requerente de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais em causa e vigente.

IV

Dessa sentença interpôs recurso o Requerente, em cujas alegações formula as seguintes conclusões:

1ª Na procedência do recurso em matéria de facto e pelas razões supra expostas deve ser dado como provado, para além do que já consta da sentença, que:

a) “A mãe da M... assumiu desde início uma postura de bloqueio ou travão ao relacionamento do pai com a filha”.

b) “Recorrendo a uma interpretação literal e rígida do regime em vigor, muitas vezes sem qualquer explicação plausível”.

c) “A mãe da M... proibiu o pai de ir buscar a filha ao ATL e estar com ela fora dos períodos e horas estipuladas e antes das 17 horas, mesmo às 2ª e 6ª feiras”.

d) “O pai tem uma visão dinâmica de vida, em permanente rotação, mas concentrado sempre no que realmente é importante”.

e) “O pai exerce diversas atividades, desde professor, nutricionista, formador, cabeleireiro”.

f) “O pai arranja tempo todos os dias para estar com sua filha, apoiá-la na realização dos trabalhos de casa, levá-la a brincar e às mais diversas atividades lúdicas e, quando pernoita consigo, cozinhando, fazendo a higiene diária e convivendo muito com a filha”.

g) “O pai tem uma visão dinâmica e espontânea das relações e afetos, mais direto e simples na exteriorização dos sentimentos afetivos para com a filha”.

h) O pai é muito mais empenhado e preocupado do que a mãe em acompanhar, apoiar e resolver todos os assuntos relacionados com a filha”.

i) “É o pai que, de facto, com muito maior assiduidade tem exercido as funções de encarregado de educação…”.

j) “A mãe tem uma visão reservada e estática da sua vida, concentrada no lar e fria na exteriorização de sentimentos com a filha”.

k) “A M... iniciou em setembro de 2019 o 1º ciclo de ensino, a mãe trabalha todos os dias até às 19 horas e o pai o mais tardar até às 17 horas”.

l) “Os pais da M... vivem na mesma localidade, a cerca de 2km um do outro, e a escola fica sensivelmente a meio” (artigo 27º do requerimento inicial).

m) “Os termos da execução do acordo estão a ser prejudiciais para a M...”.

n) “Os termos da execução do acordo estão a ser prejudiciais para a relação efetiva de muita proximidade que o pai tem com a filha e pretende manter”.

o) “O regime acordado não é o mais adequado é satisfação dos superiores interesses da M...”.

p) “A M..., na segunda e sexta-feira, quando janta com o pai, manifesta profundo desejo de ficar a dormir com este e é triste e contrariada que regressa à mãe”.

q) “A mãe nunca mostrou flexibilidade quanto à possibilidade de algumas noites a M... ficar com o pai”.

2ª Resulta da matéria de facto dada como provada que, para além da situação pessoal/escolar da M... se ter alterado (ingressou no primeiro ciclo do ensino básico), os termos em que o acordo vem sendo cumprido são prejudiciais para a M

3ª Ao contrário do que consta da fundamentação do direito da sentença, o acordo vigente não é o melhor para a M..., as vincadas diferenças de personalidade existentes entre pai e mãe e a interpretação literal e rígida da decisão em vigor por parte da mãe e a sua absoluta inflexibilidade em adequar esse regime, ainda que em pequenos detalhes, são prejudiciais para a M... e para a relação que a mesma tem e deve manter com ambos os pais,

4ª e seria benéfico para a M... a alteração do regime vigente para uma guarda partilhada com residências alternadas, nos termos propostos pelo pai, nomeadamente nas alegações, aliás termos propostos numa das conferências por interveniente processual.

5ª Estes termos respondem aliás, de direito, aos princípios que devem presidir às Regulações das Responsabilidades Parentais. Com efeito,

6ª basilar em matéria de Poder Paternal é o principio da igualdade dos progenitores ínsito no artigo 36º, n.ºs 3 e 5 da C. R. P

7ª A prática jurisprudencial defende que a relação de ambos os pais com os filhos, na sequência de divórcio, separação, etc., deve, tanto quanto possível, ser uma continuidade das rotinas anteriores.

8ª Mesmo não existindo acordo dos pais, a alternância de residências constitui uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, se conforme ao interesse do menor, salvo se o descordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho.

9ª A lei admite, assim, a possibilidade do tribunal, na ausência de acordo, decidir, mesmo sem que nenhum dos progenitores o tenha pedido, no sentido da guarda partilhada dos menores e, em consequência, da sua residência também alternada.

10ª Não existe qualquer consagração legal de preferência entre guarda apenas por um dos progenitores ou alternada.

11ª Provada a existência de, pelo menos, uma situação de igualdade sob todos os aspetos relevantes da relação de ambos os pais com a M... e provada inclusive a maior disponibilidade de tempo do pai para estar com a M... no período da tarde, após período escolar, é absolutamente injustificável o recurso a outro regime que não o da guarda partilhada com residência alternada, que deve ser o preferido em situações de plena igualdade.

12ª Até porque só a residência alternada permite chamar os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos e concretizar o princípio da igualdade de ambos no exercício das responsabilidades parentais, na medida em que promove a sua proximidade e possibilita que continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições.

13ª A conceção segundo a qual a mãe é sempre a única figura de referência está totalmente ultrapassada, podendo, ao invés, existir várias figuras de referência, sendo que no caso concreto seguramente sempre foi o pai, pelo menos até à separação.

14ª Mais ainda, provado no âmbito do Relatório da ATE que no caso concreto a residência alternada teria muita probabilidade de sucesso e seria benéfica para a menor, e que o técnico está convencido de que neste caso a residência alternada poderia funcionar melhor do que o atual regime em vigor, deve a estas conclusões, resultantes da intervenção de técnico especializado no âmbito do Instituto de apoio aos Tribunais e suas decisões, ser atribuído relevo acrescido, porque se baseiam além do mais na averiguação direta das capacidades e posturas dos próprios progenitores, suas funções parentais, competências parentais e disponibilidade relacional/comunicacional demonstradas pelos mesmos, no exercício da parentalidade,

15ª pelo que qualquer decisão em contrário destas conclusões deverá exigir a pronuncia de um juízo crítico sobre as mesmas e teor do relatório da ATE que não existe/consta da e na sentença. Finalmente,

16ª deve, assim, a final, ser julgado procedente o presente recurso e ser alterado o regime das Responsabilidades Parentais no sentido de ser fixada uma residência alternada da M... com cada um dos pais, com as demais consequentes alterações no sentido de assegurar os superiores interesses da M..., propondo-se sejam fixadas nos termos propostos no requerimento inicial ou de Alegações, permitindo-se ao pai ir buscar a filha à escola todos os dias em que a mãe não o possa fazer, antes ou depois das 17 horas, e podendo a M... jantar com a mãe na generalidade dos dias de semana em que esta pernoitar com o pai, naturalmente em função deste regime ficando cada progenitor responsável pelas despesas da M... quando estiver consigo, sendo sempre a suportar em partes iguais as de educação e saúde, a acertar no final de cada mês, e extinguindo-se a pensão de alimentos.

17ª Foram violados, entre outros, os artigos 40º e 42º do RGPTC e 36º, n.ºs 3 e 5 do C.R.P. .

18ª Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser o regime das Responsabilidades Parentais alterado para um regime de

residência alternada da M... com cada um dos pais, nos termos propostos supra na conclusão 16, permitindo ao pai, em todo o caso e sempre que a mãe não puder, ir buscar a filha à escola no final das atividades letivas por forma a assegurar o seu acompanhamento escolar, realização dos TPC e de atividades lúdicas criativas, e podendo a M... jantar com a mãe na generalidade das noites em que pernoita com o pai (jantando também com o pai de vez em quando).

V

Contra-alegou a Requerida/Recorrida, onde também formula as seguintes conclusões:

1. A sentença recolheu e analisou todos os factos e fez uma aplicação correta da lei aos mesmos, não violando qualquer preceito nem merecendo qualquer censura.

2. TERMOS EM QUE DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER JULGADO NÃO PROVADO E IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA.

VI

Pelo Digno Agente do M.º P.º junto do Tribunal recorrido também foram apresentadas alegações, defendendo que a decisão proferida nestes autos deve ser mantida.

VI

O recurso interposto foi admitido em 1ª instância, como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo, tendo como tal sido aceite nesta Relação, nada obstando ao conhecimento do seu objeto.

Esse objeto, face às conclusões recursivas apresentadas, traduz-se na apreciação da impugnação da decisão de 1ª instância proferida em matéria de facto – questão A - e na subsequente reapreciação da decisão de direito, em especial caso aquela impugnação colha provimento – questão B.

Na referida impugnação o Recorrente defende que devem ser dados como provados os seguintes factos:

a) “A mãe da M... assumiu desde início uma postura de bloqueio ou travão ao relacionamento do pai com a filha”.

b) “Recorrendo a uma interpretação literal e rígida do regime em vigor, muitas vezes sem qualquer explicação plausível”.

c) “A mãe da M... proibiu o pai de ir buscar a filha ao ATL e estar com ela fora dos períodos e horas estipuladas e antes das 17 horas, mesmo às 2ª e 6ª feiras”.

d) “O pai tem uma visão dinâmica de vida, em permanente rotação, mas concentrado sempre no que realmente é importante”.

e) “O pai exerce diversas atividades, desde professor, nutricionista, formador, cabeleireiro”.

f) “O pai arranja tempo todos os dias para estar com sua filha, apoiá-la na realização dos trabalhos de casa, levá-la a brincar e às mais diversas atividades lúdicas e, quando pernoita consigo, cozinhando, fazendo a higiene diária e convivendo muito com a filha”.

g) “O pai tem uma visão dinâmica e espontânea das relações e afetos, mais direto e simples na exteriorização dos sentimentos afetivos para com a filha”.

h) O pai é muito mais empenhado e preocupado do que a mãe em acompanhar, apoiar e resolver todos os assuntos relacionados com a filha”.

i) “É o pai que, de facto, com muito maior assiduidade tem exercido as funções de encarregado de educação”.

j) “A mãe tem uma visão reservada e estática da sua vida, concentrada no lar e fria na exteriorização de sentimentos com a filha”.

k) “A M... iniciou em setembro de 2019 o 1º ciclo de ensino, a mãe trabalha todos os dias até às 19 horas e o pai o mais tardar até às 17 horas”.

l) “Os pais da M... vivem na mesma localidade, a cerca de 2km um do outro, e a escola fica sensivelmente a meio” (artigo 27º do requerimento inicial).

m) “Os termos da execução do acordo estão a ser prejudiciais para a M...”.

n) “Os termos da execução do acordo estão a ser prejudiciais para a relação efetiva de muita proximidade que o pai tem com a filha e pretende manter”.

o) “O regime acordado não é o mais adequado é satisfação dos superiores interesses da M...”.

p) “A M..., na segunda e sexta-feira, quando janta com o pai, manifesta profundo desejo de ficar a dormir com este e é triste e contrariada que regressa à mãe”.

q) “A mãe nunca mostrou flexibilidade quanto à possibilidade de algumas noites a M... ficar com o pai”.

Contudo, e com o devido respeito, afigura-se que tal pretensão carece de sentido e de razão de ser, porquanto a maior parte das supra referidas alíneas contém meras afirmações, juízos ou conclusões, não factos, pelo que não são passíveis de ser consideradas como tal.

É o que se passa com as alíneas a), b), d), f), g), h), i), j), m), n), o) e q), que são verdadeiros ajuizamentos, opiniões ou meras afirmações do Recorrente, não factos.

Quanto às demais alíneas em questão – c), e), k), l) e p) -, afigura-se-nos que se reportam a situações ou fatores sem qualquer relevância ou significado para a questão suscitada pelo Requerente/recorrente nos presentes autos, sendo que no caso da alínea c) nela não se refere qualquer tipo de conduta por parte da Requerida que extravase ou revele incumprimento do acordo de regulação vigente ou com relevância para a referida questão aqui em apreço.

No caso da alínea p), tal facto foi dado como não provado, e com base em total carência de prova nesse sentido, como que se concorda, pois mesmo da prova testemunhal ouvida e gravada não resulta tal facto, o que, aliás, nem sequer é referido nas alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente, onde nenhuma referência é feita a meios de prova sobre tal facto, o qual, aliás, só é referido nas respetivas conclusões, nunca nas alegações tecidas pelo Recorrente.

Quanto ao ponto 6 dos factos dados como apurados, procede-se agora à sua retificação, tendo em conta a reclamação ou impugnação apresentada e bem assim o teor dos documentos de fls. 22 a 29 dos autos.

Assim, improcede a referida impugnação, pelo que a matéria de facto a considerar é aquela que consta da sentença recorrida (com e referida correção), e que é a seguinte:

Factos Provados:

1. A criança, M..., nasceu no dia 19 de dezembro de 2012 e é filha de R... e de A

2. R... e A... casaram catolicamente e sem convenção antenupcial no dia 7 de janeiro de 2012, tendo o casamento sido declarado dissolvido por divórcio e por sentença proferida nos autos de divórcio apensos em 21.03.2017.

3. Em 21 de março de 2017 requerente e requerido acordaram regular o exercício das responsabilidades parentais da filha do casal, M..., nos seguintes termos:

3.1. A criança M... fica a residir com a mãe, competindo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança, designadamente a escolha de estabelecimento de ensino, tratamentos médicos e intervenções cirúrgicas não urgentes, opções religiosas, escolha de atividades extracurriculares, alteração do concelho de residência, deslocações para o estrangeiro, etc., e competindo ao progenitor com o qual a criança se encontrar o exercício das responsabilidades parentais, relativas aos actos da vida corrente desta.

3.2. O pai poderá ter a filha consigo às 2ªs e 6ªs feiras, indo buscá-la no final das atividades letivas, jantando com ela e entregando-a em casa da mãe pelas 21.00 horas.

3.3. Às quartas-feiras o pai vai buscar a criança nos mesmos moldes, pernoitando a criança consigo, entregando-a no dia seguinte de manhã, no infantário/escola.

3.4. O pai poderá falar livremente com a filha, diariamente, por telefone, sem prejuízo dos períodos de descanso, alimentação e obrigações escolares da criança.

3.5. A mãe poderá falar livremente com a filha, diariamente, nos períodos em que a criança se encontrar com o pai.

3.6. A criança passará com o pai os fins de semana, de quinze em quinze dias, no período compreendido entre as 17.00 horas de sexta-feira e a segunda-feira de manhã, indo buscar a criança ao infantário ou à escola na sexta-feira e entregando-a no estabelecimento escolar na segunda-feira de manhã.

3.7. O dia do pai e o dia de aniversário do pai serão sempre passados com este, indo o pai buscar a criança pelas 10.00 horas, entregando-a pelas 21.00, sem prejuízo das obrigações escolares.

3.8. A criança passará o dia da mãe com a mãe nos mesmos moldes.

3.9. No dia de aniversário da criança, que é o dia de aniversário da mãe, aquela tomará uma refeição com cada um dos progenitores, a acordar entre ambos.

3.10. No Natal e Passagem de Ano a criança passará o período compreendido entre as 17.00 horas do dia 24 de dezembro e as 11.00 horas do dia 25 de dezembro com um dos progenitores e desde as 11.00 horas do dia 25 de dezembro e as 17.00 horas do dia 26 de dezembro com o outro, e entre as 17.00 horas do dia 31 de dezembro e as 11.00 horas do dia 1 de janeiro com um e as 11.0 horas do dia 1 de janeiro e as 17.00 horas do dia 2 de janeiro com o outro, alternadamente.

3.11. No período das férias escolares da Páscoa a criança passará a 1ª semana das férias escolares com um dos progenitores e a 2ª semana das férias da Páscoa com o outro, alternadamente.

3.12. As férias escolares do Carnaval (2ª, 3ª e 4ª feira) serão passadas alternadamente com cada um dos progenitores.

3.13. Nas férias escolares de verão, a criança passará dois períodos de quinze dias consecutivos mas interpolados de férias com cada um dos progenitores, a acordar entre ambos até ao dia 31 de maio.

3.14. O progenitor contribuirá mensalmente, a título de pensão de alimentos devidos à criança, com a quantia de €175,00 (cento e setenta e cinco euros), a pagar entre o dia 01 e o dia 08 do mês a que diga respeito, por transferência bancária para a conta da mãe da criança, a atualizar anualmente, com início em janeiro de 2018, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE e referente ao ano civil anterior, mas em montante nunca inferior a dois por cento.

3.15. AS despesas médicas, medicamentosas e de educação (livros, material escolar, ATL, explicações), atividades extracurriculares, serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, a pagar no prazo de dez dias a contar da apresentação do respetivo comprovativo, com a descrição dos bens e serviços prestados, contendo o nome e NIF da criança, por transferência bancária para a conta da mãe da criança e a apresentar mensalmente por email ou carta.

3.16. Os progenitores obrigam-se a comunicar de imediato ao outro qualquer alteração da morada, contactos telefónicos, email ou número de IBAN da conta bancária.

3.17. Os progenitores obrigam-se a comunicar de imediato ao outro qualquer situação de doença ou situação relevante ao nível escolar da criança ou outras questões relevantes, bem como os locais e contactos onde esta se irá encontrar nos períodos de férias ou fins de semana passados fora da residência dos pais.

4. O pai sempre foi um pai permanentemente presente na vida da sua filha, a quem prestava e presta os cuidados ao nível da sua higiene, alimentação, vestuário, educação, saúde, afetivo e emocional.

5. A criança manifesta desejo de estar com o pai.

5. A mãe da criança cumpre quanto ao acordado quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais.

6. A mãe da criança solicitou, junto dos competentes serviços do Ministério Público, a interpelação do progenitor para proceder ao pagamento da pensão de alimentos do mês de Outubro de 2017, que em Dezembro de 2017 ainda não se encontrava paga.

7. O progenitor apresentou, no respetivo procedimento, a justificação para o não pagamento da pensão de alimentos à filha, com um esquecimento pontual, com um contratempo que terá sido a mãe da criança ter inscrito a filha em todas as atividades extracurriculares do infantário sem consultar previamente o pai, tendo depois retirado a criança dessas atividades, e o facto de o pai ter tido problemas de saúde que o afetaram e ter ficado desempregado, tendo procedido à regularização da situação.

8. Existem vínculos afetivos sólidos e consistentes entre a criança e o pai.

9. Existem vínculos afetivos sólidos e consistentes entre a criança e a mãe.

10. A criança reside e sempre residiu com a mãe.

Factos não provados:

Da realização da audiência de julgamento não resultou provado que:

Prosseguindo com a questão B - reapreciação da decisão de direito, em especial caso aquela impugnação colha provimento -, trata-se, nesta questão, no essencial, em reapreciar a pretensão do Recorrente e pai da menor em obter a chamada guarda partilhada ou residência alternada da menor, semana sim semana não com o pai, e bem assim de este deixar de pagar alimentos à filha, como o vem fazendo, na sequência do acordo de regulação vigente entre os litigantes.

Da sentença recorrida transparece que tal pretensão deve ser desatendida, face ao que foi negado provimento a tal pretensão, essencialmente pelos seguintes motivos:

‘ ...

Ora, admitindo que a criança goste da mãe e do pai e estando os pais separados, seja dolorosa para a criança afastar-se de qualquer um dos progenitores com quem estabeleceu uma relação afetiva, daí não resultando que seja do superior interesse da criança que esta passe a residir semanas alternadas de forma constante com o pai, deixando de estar, nessas semanas, com a mãe, com quem reside e sempre residiu. Tal fundamento não é em si suficiente para fundamentar um pedido de alteração, sabendo-se da tristeza que é para uma criança, principalmente da idade da M... e sendo ainda recente a separação dos pais, a separação de qualquer um dos pais.

A mãe vem cumprindo quanto ao acordado quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, sendo que a pernoita se encontra acordada por ambos os progenitores, que assim o desejaram, um dia da semana e aos fins de semana de quinze em quinze dias, de sexta a domingo, pelo que carece de fundamento para qualquer alteração do regime em vigor, consolidado e que tem assegurado o equilíbrio da crianças e os mais amplos contactos diários com ambos os pais e presenciais com o pai e com a mãe; alegar que a mãe não permite a pernoita da criança com o pai nos dias em que esta não se encontra prevista, sendo ainda de referir nesta sede que, o superior interesse da criança impõe e tendo em conta que a regulação data de março de 2017, por isso durou pouco mais de um ano até à propositura da presente ação, que sejam estabelecidas rotinas na vida da criança e que estas sejam cumpridas por ambos os progenitores, sendo que da audiência de julgamento resultou apurada a falta de capacidade de diálogo entre os progenitores, pelo que o regime vigente deverá inevitavelmente ser cumprido e não poderá a mãe da criança ser prejudicada por assegurar o cumprimento do regime que foi acordado entre os pais quanto a exercício das responsabilidades parentais da criança.

Ademais, e em face da postura do pai, altamente crítica em relação à competência parental ou falta desta da mãe, que ficou por demonstrar, não permite concluir que a alteração do regime não viesse a ter como consequência um afastamento da criança da mãe, nem a conduta do pai, presente, em relação à mãe, permite concluir que este não venha desvalorizar ou prejudicar a relação afetiva da filha para com a mãe.

O acordo judicial estabelecido e em vigor, apesar de não ser da total concordância da alegante, em especial pelo tempo em que a filha comum vai dormir a casa do pai, tem garantido, no entanto e até hoje, a sua saúde, proteção, segurança e bem-estar. A requerente não deixa de sentir alguma tristeza e ansiedade na filha comum nos dias em que dorme com o pai, ou passa tão largas horas nos fins de semana com ele e nos períodos de férias com ele, sem estar perto de si; a criança M... pergunta, nessas alturas, pela mãe, onde é que ela está, porque não vem ter consigo. A requerida refere que tem a perfeita noção da necessidade da presença do pai na vida da filha comum, com termo e medida, sem que vá outra vez perturbar a saúde e bem estar da filha comum; a criança vive feliz, protegida, bem cuidada e com saúde com a sua mãe, seu verdadeiro e essencial amparo desde o seu nascimento; a mãe sempre foi a primeira e mais direta prestadora de cuidados assistenciais à filha, sendo sempre ela que a levava a consultas médicas, à creche, sua encarregada de educação e a consultas médicas; entre a requerida e a criança que viveram sempre juntas, criaram-se laços de profunda proximidade e qualquer maior quebra nesses laços irá ferir e prejudicar a filha comum.

Em face da factualidade provada e não provada, e de acordo com o disposto no artigo 42º do RGPTC, e dos fundamentos supra exposto, não resulta que a alteração do regime requerida pelo pai se revele benéfico para a criança, por todos os aspetos vindos de assinalar, nem resulta que a alteração do regime em vigor permita à criança ter mais estabilidade na sua vida e organização pessoal, pois que resultou provado que a vida da criança e a sua organização se encontram estáveis e consolidadas.

O poder paternal enquanto meio de suprir a incapacidade de exercício de direitos pelo menor (artigo 124.º do Código Civil), é automaticamente atribuído aos pais, independentemente da sua vontade e por efeito da filiação, não podendo ser por eles renunciado (cfr. artigo 1882.º do Código Civil).

Basilar nesta matéria é o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da C. R. P., nos termos do qual incumbe a ambos os pais prover pela manutenção e educação dos filhos.

Também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 18º, n.º 1 prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança.

Do art. 1878.º do Código Civil resulta que o poder paternal é um complexo de poderes-deveres funcionais que abrange os poderes-deveres de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração, cujo exercício está vinculado à salvaguarda, promoção, e realização do interesse do menor, pois são atribuídos para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que aquele titular.

O requerente, pai da criança, veio requerer a alteração do exercício das responsabilidades parentais, passando a menor a residir alternadamente com cada um dos progenitores.

A questão a decidir nos presentes autos prende-se em saber que o superior interesse da criança permite ao tribunal concluir ser do seu superior interesse alterar o seu regime residência e, ainda, se se verificam os necessários pressupostos legais que permitam fundamentar uma alteração da Regulação das responsabilidades Parentais, à luz do disposto no artigo 42º do RGPTC.

Cumpre, pois, decidir, nos termos da lei e atendendo ao interesse da criança que é o critério fundamental regulador da atividade jurisdicional nesta matéria (cfr. artigo 1905.º, n.º 2 do C. C.).

O requerente, pai da criança, veio requerer a fixação da residência alternada.

Já a mãe da criança pretende que a residência seja mantida nos termos do acordo celebrado entre os progenitores em março de 2017.

Importa antes do mais, por ser a questão fundamental, e todas as outras resultarem desta primeira, se existem fundamentos para alterar a residência da crianças, nos termos em que se encontram fixados por acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais de 21.03.2017.

Consabidamente o processo de regulação das responsabilidades parentais tem por objeto decidir da fixação da residência dos filhos, fixar os alimentos devidos, forma da respetiva prestação e ainda fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem a seu cargo as crianças – cf. art.1906º do C.Civil.

Ora, no que toca à residência da criança, e analisando alguma jurisprudência quanto a esta matéria, “desenham-se duas vias de resolução do problema em causa, a saber, o da “guarda única” e o da “guarda conjunta”: no primeiro caso o exercício das responsabilidades parentais é atribuído a um dos progenitores ficando o outro com o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício (cf. art. 1906º, nº 6 do C.Civil); a segunda via de regulação das responsabilidades parentais passa pela “guarda conjunta” de ambos os pais.

De referir que o primeiro figurino corresponde à orientação tradicional, enquanto o segundo começou por ser uma criação jurisprudencial procurando vir ao encontro de certos casos em que ambos os pais pretendem continuar de uma forma efetiva a dirigir a educação do menor, sem embargo de que a opção por este último modelo exige à partida o preenchimento de um certo número de requisitos e que a Jurisprudência vem sendo particularmente prudente na adoção do mesmo, desde logo porque a “guarda conjunta” (ou mesmo alternada) supõe que os desentendimentos entre os progenitores sejam eliminados ou minimizados, colocando os interesses da criança acima dos mesmos, para além de que pressupõe uma convivência estreita entre ambos os progenitores e a possibilidade de tomada de decisões em comum. – (Ac. TRP, proc. n.º 3850/11.9TBSTS-A.P1, Relator: LUIS CRAVO; 28/06/2016)”.

“A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.

Nos termos do art. 1906º, nº 1 do Cód. Civil, a regra é a da atribuição a ambos os progenitores do exercício das responsabilidades parentais (guarda conjunta), salvo os casos em que essa atribuição não salvaguarda o interesse do filho, hipótese em que, por decisão fundamentada, o tribunal deve determinar qual dos progenitores assegurará o exercício dos poderes-deveres que integram o poder paternal - nº 2 do preceito.

O tribunal a quo estabeleceu um regime de guarda conjunta do exercício das responsabilidades parentais, o que significa que ambos os progenitores asseguram e decidem quanto à prestação de cuidados ao filho, em matéria de educação, saúde, sustento, etc…, administrando os seus bens, fazendo-o concertadamente, sem prejuízo dos aspectos relacionados com a vivência da criança no dia a dia serem atribuídos apenas ao progenitor com quem a criança reside.

Quanto a este aspecto, o exercício conjunto das responsabilidades parentais pode ser praticado associando a residência do menor a um dos progenitores ou fixando a residência do menor, alternadamente, com cada um deles sendo que, neste último caso, estamos perante a denominada guarda conjunta com residência alternada.

Saliente-se que esta hipótese não se confunde com outro modelo de regulação, que se contrapõe à guarda conjunta, a saber, a guarda alternada.

“Este conceito [guarda alternada] caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda da criança alternadamente de acordo com um ritmo definido por estes, o qual pode ser anual, mensal, quinzenal, semanal, etc. Durante cada turno o progenitor guardião exerce exclusivamente o poder paternal enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância. No termo de cada período os papéis invertem-se. A guarda alternada funciona portanto num quadro de exercício unilateral do poder paternal, em que as decisões importantes relativas à criança são tomadas exclusivamente por cada um sem necessitar do consentimento do outro. Consequentemente, são maiores os riscos de contradição e de bloqueio nesta última hipótese, podendo as decisões de um dos pais, durante o período em que detém o exercício do poder paternal, frustrarem ou anularem as decisões do outro. O exercício conjunto com alternância de residência, diferentemente, exige, por parte dos pais, uma cooperação constante, sendo todas as decisões relativas à educação da criança tomadas conjuntamente. No entanto, o efeito traumático da mudança constante de residência mantém-se. Consequentemente, defendemos que uma tal medida não pode ser aprovada pelo juiz, sem que este tenha em conta, através da observação da criança por peritos, a personalidade, a idade e o temperamento de cada criança concreta, pois bem pode acontecer que apesar de os pais estarem de acordo, tal solução não seja no interesse da criança. A mudança de residência, mesmo num contexto de exercício conjunto do poder paternal, é prejudicial para algumas categorias de crianças, em função da sua idade e variáveis da sua personalidade”.

No caso, o tribunal fixou a guarda conjunta fixando a residência do menor junto do pai.

A apelante pretende que se fixem estadias (ou residências) alternadas, não se alcançando inteiramente se propõe uma guarda conjunta ou alternada, como infra melhor se aludirá.

Ora, entendemos que a fixação da guarda conjunta com residências alternadas é admissível, desde que se faça um juízo de prógnose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.

Sofia Pappámikail da Costa Marinho em breve referência a estudos (de cariz sociológico) da coparentalidade na residência alternada, refere:

“A existência de modos de cooperação parental diversificados, que incluem os paralelos, viria a ser confirmada por autores como Smyth, Caruana e Ferro (2003), Brunet, Kertudo e Malsan (2008). As primeiras fizeram uma pesquisa qualitativa que visou captar os motivos e as reflexões sobre o relacionamento com a criança e a colaboração coparental de 27 mães e 29 pais, que partilhavam equitativamente os tempos de residência com a criança. Neste estudo encontraram uma «coparentalidade paralela» e outra «cooperativa»: a primeira, pautada pela separação da relação educativa de cada progenitor com a criança, interacções e comunicação restritas ao necessário, bem como por regras rigorosas de rotatividade da residência com a criança e de divisão dos cuidados, que mantêm o funcionamento da cooperação e das rotinas quotidianas sem percalços nem conflitos; a segunda é desenhada por um relacionamento entre progenitores centrado nas necessidades da criança e numa partilha baseada em interacções alargadas, assim como na comunicação frequente. As autoras concluem que a residência alternada tende a ser uma prática restrita, porque o seu funcionamento exige a reunião de um conjunto de factores: proximidade geográfica entre as casas dos progenitores; relacionamento contratual entre estes que mantenha a criança de fora dos eventuais desentendimentos; rotatividade residencial que respeite as várias necessidades da criança; empregos flexíveis, particularmente para o pai, e alguma independência financeira, principalmente das mães. Contudo, estes são pressupostos criticados por Côté (2000b, 140), pois no seu estudo encontrou situações de residência alternada, apesar de aqueles factores não estarem sempre reunidos” [.

A mesma autora dá conta de estudos indicativos de que na «parentalidade cooperativa», a que tem maior expressão na residência alternada, os progenitores conversam sobre os problemas da criança, constroem estratégias educativas conjuntas, que são coordenadas nas duas casas, e apoiam-se mutuamente”.

Ora, no caso em apreço, os progenitores não têm qualquer tipo de relacionamento um com o outro – (…) –, dividindo a vida do menor consoante está em casa do pai ou em casa da mãe – (…) –, mantendo aliás, como ressalta do processo, uma relação conflituosa – subsequentemente à decisão, já se suscitaram questões de (in)cumprimento.

Aliás, é até questionável se o regime de facto que tem vigorado depois da separação do casal tem sido o da guarda conjunta ou o da guarda alternada, uma vez que nos parece que resulta da factualidade assente que cada progenitor mantém a guarda da criança alternada e separadamente, isto é, no período de tempo que compete a cada um – no caso à semana –, cada progenitor exerce individualmente o conjunto dos poderes-deveres que integram o poder paternal, sem qualquer interferência do outro.

Ou seja, quando a apelante sustenta que a sentença deve ser revogada em ordem a que se mantenha o status quo existente, está verdadeiramente a propugnar pela imposição de uma guarda alternada, que não é o regime regra pretendido pelo legislador e vertido no art. 1906º, nº1 do Cód. Civil, não se vislumbrando qualquer fundamento para assim determinar (nº 2 do mesmo preceito).

Acresce que a factualidade apurada não suporta um juízo valorativo positivo quanto às vantagens, para o menor, de uma residência alternada com cada um dos progenitores e essa determinação tinha que estar suportada em elementos de facto que inequivocamente apontassem nesse sentido, de forma a salvaguardar o crescimento saudável e harmonioso da criança.

Por último, tendo o menor, actualmente, seis anos – à data da separação dos pais tinha dois anos –, ressalta da factualidade assente que, residindo com o pai, está bem mais próximo do estabelecimento que frequenta durante o dia e reúne o apoio da família paterna, o mesmo não podendo dizer-se relativamente à mãe, pelo que a opção tomada pelo tribunal não merece censura.” (Ac. TRL, Proc. n.º 4089/10.6TBBRR.L1-1; Relator: ISABEL FONSECA; 24/06/2014).

“Embora a lei (art.º 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nº 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças.

Ora, no caso em apreço nem há acordo nem está demonstrado que essa é a solução conjuntural que melhor satisfaz o interesse das crianças.

Na busca da solução para o caso concreto não devemos guiar-nos apenas por meras generalidades opinativas ou teses mais ou menos científicas, fruto da “espuma dos dias”, que as há num sentido e noutro – uns dando prevalência à figura materna no que tange a crianças de tenra idade, tese que assenta na profunda ligação biológica da criança, desde o útero materno e que persiste na aleitação, defendendo-se, que, só mais tarde, com a socialização da criança, o papel do pai assume relevância; outros defendendo que essa relação pode ser estabelecida com qualquer progenitor ou terceira pessoa, podendo nem existir uma figura primária de referência, muito menos a maternal.

Há sim que analisar e ponderar as circunstâncias concretas desta família e como se estabeleciam no seu seio as rotinas e distribuíam os papéis.

O interesse dos menores é certamente o de manterem estreito contacto com os progenitores. Mas, apesar do que se diz sobre a fácil adaptabilidade das crianças a novos cenários, é também o da estabilidade possível num contexto já ele conturbado pela separação dos pais.

Estando os progenitores em desacordo no tocante à residência dos menores, pretendendo o requerente a guarda alternada e a requerida continuar com a respectiva guarda e o estabelecimento de um regime de visitas, que o Ministério Público entendeu ser insuficiente, nada impunha a opção por um dos extremos propostos. Entre um e outro há um leque de soluções e certamente alguma que permita assegurar o interesse dos menores na manutenção de estreitos laços afectivos com o pai, sem lhes partir a vida ao meio.

Existindo entre os progenitores, no período que antecedeu a decisão recorrida, um consenso mínimo relativamente ao exercício das respectivas responsabilidades parentais, que permitiu aos menores, apesar de residirem com a mãe, manterem assíduo convívio com o pai, a alteração que a decisão recorrida, meramente provisória, implica nas rotinas dos menores, impondo-lhes residirem alternadamente, semana sim semana não, com cada um dos progenitores, não tem sustentação nos elementos colhidos nos autos, nem serve o interesse dos menores.” – (Ac. TRG, proc. n.º 96/16.0T8BCL-D.G1; Relator: EVA ALMEIDA; 12/01/2017)

Analisada alguma da jurisprudência, temos apenas como assente que a decisão de fixar a residência com um dos progenitores ou com ambos, em regime de residência alternada, terá de ter sempre e só em conta o superior interesse da criança.

Questão é, e bem difícil no caso, de saber qual dos modelos assegura de forma mais satisfatória o superior interesse da criança.

Resulta provado que ambos os progenitores nutrem forte carinho e afeto pela criança e esta beneficia de grande rede e apoio familiar.

Ambos os progenitores, após a separação, procuraram conciliar as suas rotinas de forma a acautelar os interesses da filha e ambos têm um sincero interesse em ter a criança o máximo de tempo consigo, tendo a criança amplos contactos com ambos os progenitores.

É defensável e acautela o superior interesse da criança, no caso concreto, manter uma situação estável, a que a criança se encontra adaptada, evitando mudanças e separações, tanto mais que a criança tem revelado um desenvolvimento francamente positivo, encontra-se integrada, feliz e estabilizada.

A criança não foi ouvida uma vez que atenta as sua idade não possui maturidade para se manifestar quanto à solução que melhor acautela os seus direitos e interesses.

Ambos os pais dão garantias de mais garantias de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e de lhe poder prestar mais assistência e carinho.

O pai revela-se cuidador da criança.

Também a mãe se revela cuidadora da criança, que sempre foi.

Pese embora resulte que a mãe, durante a pequena infância da criança, era a cuidadora de referência, o pai é também ele cuidador.

Os pais acordaram quanto exercício das responsabilidades parentais da criança, regime esse que tem garantido um desenvolvimento equilibrado, sustentado da criança, assegurando o seu bem-estar, segurança, saúde e pleno desenvolvimento e permitindo os amplos contactos da criança com os progenitores, família alargada e núcleo de amigos com os progenitores, resultando que os progenitores têm forma de vida distintas, mas que nenhuma é melhor que a outra e o contacto da criança com ambos nos moldes em que tem ocorrido tem assegurado o seu são e pleno desenvolvimento, encontrando-se as rotinas da criança estabilizadas e consolidadas.

De acordo com o disposto no art.º 42º do RGPTC, pode ser requerida a alteração da regulação das responsabilidades parentais quando se verifique um incumprimento por banda de um dos progenitores ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.

Em face do requerimento apresentado, não invoca o requerente a ocorrência de qualquer circunstância superveniente que possam fundamentar o seu pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais, não tendo este alegado nem comprovado os factos por si alegados que fundamentariam ser do superior interesse da criança a fixação da residência em semanas alternadas com o pai e com a mãe, nem tendo comprovado qualquer situação de incumprimento relevante, ou sequer incumprimento do exercício das responsabilidades parentais que permita, nesta fase e em face da estabilidade já adquirida e consolidada pela criança, de ser no superior interesse desta uma alteração do regime de residência.

De referir ainda, e a acrescer que a factualidade apurada não suporta um juízo valorativo positivo quanto às vantagens, para a criança, de uma residência alternada com cada um dos progenitores e essa determinação tinha que estar suportada em elementos de facto que inequivocamente apontassem nesse sentido, de forma a salvaguardar o crescimento saudável e harmonioso da criança.

Considerando assim que o requerimento para alteração do regime da regulação do exercício das responsabilidades parentais tem que conter factos, concretos, referentes a essas circunstâncias e que sejam supervenientes, de acordo com aquele conceito supra referido, que, no entender do requerente, possam justificar a alteração, e uma vez que não resultou provado qualquer facto superveniente, que possa fundamentar a requerida alteração quanto à residência da criança, nem resultando provado ser do superior interesse da criança essa alteração, não se pode concluir pela verificação de qualquer circunstância superveniente que permita justificar e fundamentar uma alteração do regime fixado por acordo entre os progenitores em 21.03.2017 quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tal como supra referido, quanto aos fundamentos apresentados pelo progenitor.

Não se podendo concluir pela verificação de qualquer circunstância superveniente que permita justificar a alteração do regime fixado, nem resultando que tal alteração seja minimamente vantajosa para a criança, tendo como pressuposto o seu superior interesse, não pode deixar de improceder a ação.

Decisão:

Em face de tudo quanto fica exposto, e em face da factualidade supra enunciada, por não se verificarem os pressupostos quer de facto, quer de direito que permitam concluir pela alteração do acordado relativamente às responsabilidades parentais do progenitor, indefere-se a requerida alteração da regulação das responsabilidades parentais.´.

Cumpre reapreciar tal fundamentação e decisão – que, diga-se desde já, entendemos ser a correta ao caso em apreço.

Começamos por citar o psicólogo Pedro Strecht, in ‘Dá-nos a Paz – As Crianças e os Adolescentes face à separação dos pais‘, edição Assírio & Alvim, onde, entre o mais, escreve sobre a presente temática ou questão em apreciação, a pgs. 58/60 (e que está em parte reproduzido em entrevista que deu á ‘Revista Única’ do Expresso de 22/05/2010, pgs. 76/78): ‘... A custódia partilhada implica a existência de uma boa capacidade de comunicação e diálogo que permanece nos pais, mesmo existindo conflitualidade e distância secundárias à separação. Exige um esforço e uma saúde mental muito grande por parte dos pais. Hoje em dia existe a tendência para se ligar automaticamente a ideia de custódia partilhada à divisão igualitária de tempos de contacto com o pai e com a mãe, de que a estada dos filhos uma semana em casa de um e a seguinte em casa do outro (ou mesmo quinze dias, um mês ou um trimestre escolar) é um exemplo corrente. Contudo, tal não é verdade e muito menos representa sempre o modelo ideal.

Sobre a partição igualitária dos tempos em casa de cada um dos pais, importa dizer que esse é um regime nem sempre fácil para os filhos e, em alguns casos, até desaconselhado. E, como os regimes também devem ser pensados em função das necessidades emocionais dos mais novos, há que rebater a ideia de que uma partilha equitativa é a solução equilibrada de todos os problemas.

... Esse modelo não é aconselhável em crianças de muito baixa idade, sobretudo nos primeiros três a seis anos de vida ...; ... salvo situações de exceção, a figura materna é a de maior relevo em termos de ligação afetiva e prestação de cuidados

... Deve ainda ponderar-se se, em boa consciência, existe também uma relação mínima de comunicação entre os pais separados que permita ajustar mais facilmente as discrepâncias sentidas entre estilos, ritmos, regras, e limites de cada um dos pais na educação dos filhos ou se pelo contrário as crianças ou os adolescentes se vão sujeitar a vivências temporais tão anacrónicas que daí possam resultar mais riscos do que benefícios.’.

Escreve-se no Acórdão da Relação de Lisboa de 18/03/2013, Proc.º nº 3500/10.0TBBRR.L1-6, disponível em www.dgsi.pt/jtrl, que ‘...V – O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas’.

... ‘tendo em conta que estamos perante uma criança que tem apenas quatro anos de idade, parece-nos evidente que necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir-lhe um crescimento harmonioso. Ora, já se vê que isso não é compatível com uma situação em que a criança está uma semana a viver sob um regime em que tem um horário para dormir e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo em que pode ver televisão. Atendendo à idade da criança, não é de todo adequado um regime em que o menor está uma semana na casa do pai e, na semana seguinte, na casa da mãe. Sobretudo quando os progenitores têm dificuldades de relacionamento

Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos.

No caso de crianças muito pequenas, como é o caso dos autos, tal alternância é manifestamente inadequada.’.

Também no Acórdão da Relação do Porto de 13/05/2014, Proc.º nº 5253/12.9TBVFR-A.P1, igualmente disponível no mesmo site, se escreve o seguinte:

‘... III – A solução da guarda alternada (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos...) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência.

IV- Contudo, a solução da residência alternada pode ser adotada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequivoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais.

V- Não deve, porém, ser seguida num caso em que o menor tem cinco anos de idade e existe um clima de animosidade entre os pais’.

Na sentença recorrida também são referidos o Ac. da Relação de Lisboa de 24/06/2014 proferido no Proc.º 4089/10.6TBBRR.L1-1, que vai no apontado sentido; bem como o Ac. Relação do Porto de 28/06/2016, Proc.º n. 3850/11.9TBSTS-A.P1; e o Ac. Rel. de Guimarães de 12/01/2017, Proc.º nº 98/16.0T8BCL-D.G1.

Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a M... ainda só conta 6 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afetivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que se altere a residência atual e habitual da menor, tanto mais que só este ano letivo iniciou a sua vida escolar, pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa, com roupa, livros e sabe mais o quê ‘às costas’.

Claro que é importante o papel do pai, e louva-se este pai pelo afeto, pelo carinho e pelo zelo que demonstra ter e querer ter para com a sua filha, o que se incentiva.

Mas este pai já passa muitos dias de cada semana e também partes outros dias com a filha, conforme pontos 3.2, 3.3 e 3.6, além de férias (pontos 3.10, 3.11 e 3.12).

Concluindo, e, repete-se, incentivando este pai a continuar a ser um pai estremoso e presente, com o que, decerto, mais tarde poderá vir a ‘ganhar´ a guarda partilhada da filha, é bom que fique ou mantenha o atual regime de regulação, que é claramente o mais vantajoso para a menor, e que tem dado frutos positivos para todos, muito especialmente para a menina, pelo que improcede a pretensão do Recorrente, impondo-se a confirmação da sentença recorrida, o que se decide.

VII

Decisão:

Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Tribunal da Relação de Coimbra, em 10/07/2019