Quem foi o relator do acórdão 01104/98?

O relator foi José Correia, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01104/98?

O acórdão foi proferido em 10 de julho de 2008.

01104/98 - TCAS

Sumário

I) -De acordo com o nº 2 do artº 9º do CPA os pressupostos da dispensa legal do dever de decisão, são: 1º- que o órgão competente; 2º- tenha praticado; 3º -há menos de dois anos; 4º -um acto administrativo e 5º-sobre o mesmo pedido e com os mesmos fundamentos. II) -Como á pacífico, os casos de indeferimento tácito não estão abrangidos na hipótese o que significa que, decorridos noventa dias -nem é necessário dois anos - sobre a apresentação de um requerimento sem haver decisão expressa da Administração, pode o particular formular (ou não, como quiser) novo requerimento com os mesmos fundamentos e pedido, estando a Administração legalmente obrigada a decidi-lo. III) -A ser assim, já não importa saber se o pedido ora deduzido tem fundamentos diferentes daqueles que suportavam o primeiramente formulado, porquanto estes não chegaram a ser objecto de ponderação por falta de decisão expressa, não se verificando o pressuposto da norma quanto ao segundo requerimento, ora em causa, e a Administração não ficou dispensada de se pronunciar. IV) -Ademais, quanto ao pressuposto do prazo de dois anos também não se verifica dado que o segundo requerimento foi apresentado para além dessa temporalidade pelo que, com o decurso do prazo de dois anos, a Administração ficou constituída no dever de decidir de novo pretensão. V) -Um acto administrativo ferido de anulabilidade sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado, pelo que não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo (1ºJuízo Liquidatário) do Tribunal Central Administrativo Sul: 1 – RELATÓRIO Maria ..., identificada a fls. 2 dos autos, intentou, contra o Secretário de Estado da Administração Educativa, recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que não se pronunciou sobre o recurso hierárquico necessário do acto de processamento do vencimento da Recorrente, relativo ao mês de Fevereiro de 1997 e meses anteriores desde Maio de 1995, por parte Presidente do Conselho Directivo da Escola Básica 2, 3, Febo Moniz, Almeirim. Em sede de alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões: A) – O acto de indeferimento tácito é susceptível de recurso, pois o presente recurso não impugna o mesmo acto e com os mesmos fundamentos de facto e de direito em relação ao recurso anterior interposto em 18/07/1995 para o então Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação. B) – No presente recurso impugna-se essencialmente o acto do processamento do vencimento relativamente ao mês de Fevereiro de 1997, muito embora também se requeira a aplicação retroactiva a partir de Maio de 1995, enquanto no anterior recurso se impugnava o vencimento desde Junho de 1995. C) – Por outro lado, os fundamentos de facto e de direito são distintos, pois, no presente recurso já se refere que foi exigida a reposição de vencimentos no valor de 384.678$00 e no presente recurso, refere-se que desde 1/9/93 já havia sido reconhecido à recorrente o direito ao 4º escalão e que não tendo sido revogado esse acto constitutivo de direitos no prazo de um ano, não poderia ser retirado esse direito à recorrente. D) – A recorrente, com o grau de bacharel começou a exercer funções docentes no ano lectivo de 1987/88, integrada no quadro de Nomeação Definitiva desde Setembro/94 com a atribuição do 4º escalão e índice 160 em Setembro de 1993 tendo baixado de escalão e de índice a partir de Maio/95 (3º escalão e índice 145). E) – A recorrente efectuou a reposição da quantia de 384.678$00 em prestações, a última em Fevereiro de 1996. F) – O processamento de vencimento pelo índice 145 é ilegal, pois a recorrente estava colocada à data da transição para a nova estrutura da carreira docente encontrando-se então integrada no nível I de vencimento do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, de 17 de Maio (Letra G). G) – O artigo 16.º do D.L. n.º 400/89, de 18 de Janeiro dispõe que os docentes a aguardar ou a realizar a profissionalização que se encontrassem integrados no referido nível I de vencimento em 1/10/89, transitam para a pré-carreira. H) – O artigo 6º do D.L. n.º 409/89, estabelece que os docentes não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem na situação de pré-carreira até à respectiva aquisição. I) – Por sua vez, o artigo 3º n.º 1 do D.L. n.º 139-A/90, de 28 de Abril veio estabelecer que o ingresso na carreira dos decentes referidos no art. 16.º do D.L. n.º 409/89 efectua-se nos termos previstos no n.º 4 do artigo 7º deste diploma, com respeito pelas regras de transição aplicadas aos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, com igual tempo de serviço docente (bacharéis e licenciados). J) – Nos termos do artigo 7.º, n.º 4 do D.L. n.º 409/89, o ingresso na carreira é feito no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão. K) – As regras de transição dos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos são designadamente as constantes dos artigos 15º, 23º e 24º do D.L. n.º 409/89. L) – Deste modo, o tempo de serviço da recorrente deve ser contabilizado tendo por base o 3º escalão da carreira docente. M) – Aliás, não é por acaso que até à sua integração na carreira, sempre os vencimentos da recorrente foram processados como os dos licenciados. N) – A recorrente foi correctamente integrada no 4º escalão da carreira docente e a ser remunerada pelo respectivo índice remuneratório (160) – cfr. artº 8º do D.L. 409/89, de 18/11. O) O reconhecimento à recorrente do 4º escalão desde 1/1/93 é um acto constitutivo de direitos que não foi revogado dentro do prazo de um ano como a lei o exige (artº 18, 2º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7. P) O artº 141º do Código de Procedimento Administrativo e a jurisprudência vão nesse sentido (AC.S.T.A. de 15/2788 in A.C. Doutrinais, nº 33, pág. 784). Q) – Não existiu erro de cálculo ou erro material a que se reportam ao artº 247º e 248º do Código Civil e a que o artº 148º, do Código de Procedimento Administrativo também se refere. R) – Na verdade, por um lado, essa eventual rectificação a ter lugar deveria assumir a mesma “forma e com a publicidade usadas para a prática do acto rectificado” – artº 148º, nº 2 do Código de Procedimento Administrativo e, por outro lado, só haveria lugar a este regime especial se existisse erro e se o mesmo fosse manifesto. S) – O acto administrativo de ordenar as reposições é nulo por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental e carece em absoluto de forma legal (artº 133º, 2, d) e f) do Código de Procedimento Administrativo). T) A ofensa de um direito fundamental está espelhada na violação da a) do nº 1 do artº 59º da Constituição da República Portuguesa e sendo nulo esse acto a sua nulidade é invocável a todo o tempo (artº 134º, nº 2 do Código do Procedimento Administrativo). U) No recente parecer da Procuradoria Geral da República – publicado no D.R., II Série, nº 258, de 7/11/96 – Proc. 20/96, vai no sentido de ocorrer sanação decorrido um ano, convertendo-se o acto eventualmente ilegal em acto válido desde a sua origem (doc. 10 a 17). V) Deste modo, é nulo por violação expressa da lei o acto administrativo recorrido (artº 18, 2º da Lai Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, artº 18º, 2º da lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, a) do nº 1 do artº 59º da Constituição da República Portuguesa, D.R., II Série, Nº 258, de 7/11/96 – Proc. 20/96). X) – Deve, pois, ser concedido provimento ao presente recurso hierárquico.” A entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões: “ 1º - O presente recurso merece rejeição liminar por carência de objecto (artigo 173º, alínea b) do C.P.A.); 2º - A entidade recorrida não tinha o dever legal de decidir (artigo 32º da LPTA); 3º - A recorrente possui habilitação equiparável a curso superior de nível de bacharelato para efeitos exclusivamente profissionais no âmbito da docência; 4º - À data da transição para o novo sistema retributivo, operado pelo Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, encontrava-se na situação de contratada, não integrada na carreira docente anterior; 5º - Não obstante, persiste em ignorar tal situação, que lhe nega a qualidade de docente nos termos e para os efeitos previstos e regulados nos dispositivos legais do Decreto-Lei nº 409/89, que pretende lhe sejam aplicados; 6º - Do mesmo modo que parte do pressuposto de facto errado de que a detenção da titularidade do bacharelato a coloca na situação de pré-carreira ao abrigo do disposto no artigo 6º do referido decreto-lei, quando essa situação de pré-carreira abrange apenas os docentes que, à data da entrada em vigor do diploma, estivessem a aguardar ou a realizar a profissionalização em serviço, como professores do quadro de nomeação provisória a que se refere o artigo 2º nº 2, alínea b) do Decreto-Lei nº 18/88, de 21 de Janeiro; 7º - Pelo que – ao contrário do que afirma – não é aplicável ao seu caso a estatuição do nº 4 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 409/89, em virtude de abranger apenas os docentes em pré-carreira, referidos no artigo 6º; 8º - Tanto assim que o artigo 16º do mesmo Decreto-Lei nº 409/89 só permite a integração nessa situação de pré-carreira aos docentes que se encontravam. À data da transição, no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei nº 100/86, de 17 de Maio; 9º - Veio, posteriormente, o artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril – que aprovou o estatuto da Carreira dos educadores de Infância e dos professores dos Ensinos Básico e secundário – Confirmar que a norma contida no nº 4 do artigo 7º se aplica aos docentes referidos no artigo 16º; 10º - É que, “o sentido da norma constante do nº 1 (artigo 3º) decorre da interpretação conjugada do disposto, respectivamente, no artigo 16º, no nº 4 do artigo 7º, no artigo 6º e no artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro (v. Apêndice III, págs. 25 a 30). Com efeito, com esta disposição pretende-se impossibilitar que os professores já profissionalizados que transitaram para a nova carreira docente, nos termos do artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, sejam ultrapassados pelos docentes que adquiriram qualificação profissional para docência após 1 de Outubro de 1989. Considerando que a transição para a nova carreira docente se processou de acordo com as fases em que os professores se encontravam e que a duração média dos escalões é inferior à duração média prevista para as fases, a não ser introduzida esta norma, os professores profissionalizados que ingressassem na carreira ao abrigo do nº 4 do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, iriam posicionar-se em escalão superior àquele para que transitaram os professores já profissionalizados com igual tempo de serviço” (EDC anotado pelas representantes do Ministério da educação nas negociações sindicais que antecederam a sua feitura); 11º - O que não é o caso da recorrente, que não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço, mas em regime de contrato; 12º - Por este facto, a sua transição devia ter-se efectuado em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la; 13º - A integração da recorrente na nova carreira docente só pode efectuar-se a partir do 1º escalão, sendo-lhe contado o tempo de serviço prestado em funções docentes (nºs 1 e 4 do mencionado artigo 7º); 14º - E porque à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8º do mesmo decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3º escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145; 15º - Donde resulta que a sua pretensão formulada em tempo (Março de 1995) não poderia ser atendida, conforme demonstrado supra. Termos em que entende que deve ser julgada procedente a excepção levantada e, em consequência, rejeitado liminarmente o presente recurso; e, se assim não se entender, deve ser-lhe negado provimento, com as legais consequências.” O Exmo. Magistrado do MºPº emitiu o douto parecer de fls. 59 desfavorável ao provimento do recurso perfilhando a tese da irrecorribilidade defendida pela entidade recorrida. * 2. -FUNDAMENTAÇÃO: 2.1. – De Facto Considerando o conteúdo dos articulados e a documentação existente nos autos, estão assentes os seguintes factos relevantes: a) – A recorrente possui o grau de bacharel do Curso Geral de Composição Acústica e História da Música, tendo começado a exercer funções docentes no ano lectivo de 1987-1998 (cfr. fls. 17 a 19). b) – A Recorrente é professora do quadro de nomeação definitiva a exercer funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos – Almeirim, no qual foi integrada em Setembro de 1994 (cfr. fls. 18); c) – No ano lectivo de 1994/1995 foi transferida para a Escola Básica 2º e 3º ciclos – Almeirim como professora do quadro de Nomeação Definitiva de Educação Musical, tendo ficado destacada na Escola Preparatória de Mem Ramires, e entrando em exercício no dia um de Setembro de mil novecentos e noventa e quatro e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e cinco (cfr. fls. 18 dos autos). c) – No ano lectivo de 1995/1996 exerceu funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos-Almeirim como professora do Quadro de Nomeação Definitiva de educação musical, tendo entrado em exercício no dia um de Setembro de mil Novecentos e noventa e cinco e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e seis. (cfr. fls. 18 v. dos autos); d) – A Recorrente foi integrada no quarto escalão índice 160 em 1 Setembro de 1993 na Escola Preparatória da Azambuja, vindo esse escalão e índice a serem rectificados para o 3º escalão, índice 145 em Maio de 1995, nesta escola de acordo com os ofícios números três mil duzentos e sessenta e um de sete de Abril de 1995 e quatro mil cento e quinze de 22 de Maio de 1995 do Centro da área educativa da Lezíria e Médio Tejo. (cfr. 18 v. dos autos); e) – A partir de Maio de 1995 a recorrente baixou de escalão e de índice (3º escalão e índice 145) – cfr. fls. 18 vº e docs. de fls. 20 a 22. f)- O Sr. Presidente do Conselho Directivo da Escola Básica 2,3 Febo Moniz-Almeirim, recebeu instruções para baixar a ora recorrente de escalão e de índice através do ofício do centro da Área Educativa da Lezíria e Médio Tejo datado de 7/4/1995, nos seguintes termos: “A professora Mª Margarida O. J. Neves Carvalho deverá ser integrada no índice 145, por não possuir licenciatura, nem estar integrada na carreira em 1/10/89, devendo contar-se o tempo a partir do 1º escalão” – cfr. fls. 23. g) – No mês de Fevereiro de 1997 a recorrente continuou a ser processada pelo índice 145 – cfr. fls. 22. h) – A partir de Agosto de 1996 a recorrente passou a efectuar a reposição da quantia de 384.678$00, em 15 prestações mensais, vencendo-se a última em Fevereiro de 1996 – cfr. fls. 22, 24 e 25. i) -Em Julho de 1995, interpõe a Recorrente recurso hierárquico para o Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação onde impugna o acto de processamento do seu vencimento de Maio de 1995, pelo índice remuneratório 145 (cfr. p.a.); j) -Não obtendo resposta ao recurso hierárquico mencionado em i), em 14/03/97 interpôs novo recurso hierárquico relativo ao processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 requerendo a aplicação retroactiva a Maio de 1995 (cfr. fls. e 10 dos autos). l) -Não obtendo resposta ao recurso hierárquico dito em j), veio interpor o presente recurso contencioso cujo requerimento de interposição deu entrada em 27/03/1998 –cfr. fls. 2 * 2.2. Do Direito: Atentas aquelas conclusões e a factualidade fixada e que se reputa a relevante, vejamos qual a sorte do recurso em que as questões a decidir, delimitadas pelas conclusões recursivas, são as de saber: A) - Se ocorre a questão prévia da falta de objecto derivada da existência de caso decidido e que conduziria à rejeição do recurso, suscitada pela entidade recorrida na sua resposta (vd. também, conclusões A) a C) ); B) -Se o acto impugnado enferma do vício de violação de lei -Vd. conclusões D) a R). C) -Se o acto administrativo de ordenar as reposições é nulo por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental e carece em absoluto de forma legal (artº 133º, 2, d) e f) do Código de Procedimento Administrativo) . Vd. conclusões S) a V). Assim: A) Da questão prévia da falta de objecto derivada da existência de caso decidido: Alega a entidade recorrida que inexiste acto recorrido por carência do dever legal de decidir porquanto o recurso hierárquico em causa foi um ilegítimo artifício ilegal para se reabrir a via contenciosa, dado que, já em 19.7.95, a interessada interpusera recurso hierárquico, pelo mesmo acto e pelos mesmos fundamentos de facto e de direito, tacitamente indeferido e que passou a constituir caso decidido. Contra esse entendimento se insurge a recorrente para quem o presente recurso que versa sobre o processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 e aplicação desde Maio de 1995, além da reposição de 384 678$00 e de ter sido revogado o art° 32° da LPTA - não trata de impugnar o mesmo acto e respectivos fundamentos de facto e de direito que constituíram o objecto do recurso de Julho de 1995 -vencimento desde Junho de 1995. O EPGA manifestou concordância com os fundamentos de facto e de direito aduzidos na resposta da entidade recorrida. À guisa de enquadramento, diga-se que à hoje denominada acção administrativa especial correspondia o anterior recurso contencioso, que aquela veio substituir, tendo contudo o seu objecto sido ampliado, de molde a nela caber não só a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos – cfr. art.ºs 6.º do anterior ETAF e 191.º do CPTA – como também, entre outros, no pedido de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido – art.º 46.º e segs do CPTA – e tendo o prazo geral para a sua dedução sido alargado para três meses – seu art.º 58.º - sendo esta, actualmente, a forma processual para fazer valer em juízo os direitos dos administrados que até então eram efectuados através do dito recurso contencioso. É discutida na doutrina a verdadeira natureza do acto tácito - ou acto silente na linguagem da escola Coimbrã - defendendo uns que tal acto é um verdadeiro acto administrativo, constituindo portanto uma conduta voluntária da Administração e outros, que se trata apenas de um mero pressuposto do recurso contencioso, logo não havendo qualquer conduta voluntária (1) e para outros ainda, que se trata de um mero pressuposto de impugnação ou uma mera ficção legal de efeitos exclusivamente processuais (2). . Segundo a jurisprudência dominante na 1.ª Secção do STA (reafirmada no acórdão de 28.9.1995, recurso n.º 35 289), a figura do indeferimento representa uma ficção criada pelo legislador com exclusivas finalidades adjectivas: ele não é nem um verdadeiro acto administrativo ficto, mas tão-só um expediente criado com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração (3). . Tendo a lei vindo expressamente tratar tal acto tácito em algumas das suas manifestações, reconhecendo-lhe os efeitos de um verdadeiro acto administrativo expresso para alguns fins, a sua verdadeira natureza conceptual deixa aqui de ter interesse bem como a opção por uma ou outra das posições doutrinárias. Na verdade, as normas dos art.ºs 3.º e 4.º do Dec-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho e 9.º, 108.º e 109.º do CPA, contêm a disciplina (ainda que numa sua parte apenas), do acto tácito e a sua relação, quer com a sua impugnação judicial, quer com o acto expresso que vier a ser proferido, onde se poderá concluir que um acto tácito de indeferimento é ilegal, não por existir silêncio da Administração onde a lei lhe impunha acção, mas sim por dever ser deferida a pretensão do interessado quando ela lhe foi indeferida (tacitamente). A norma do art.º 9.º n.º2 do CPA, no procedimento administrativo, impõe à Administração, face às petições de particulares, um dever de decisão; fora dele, apenas impõe um dever de resposta, tendo assim o legislador utilizado no nº 2 o conceito de decisão, e referindo-se o nº 1 ao dever de pronúncia. O princípio da decisão aqui vigente carece de ser realçado no sentido de que a Administração profere decisões nos procedimentos que são submetidos à sua apreciação, não lhe sendo lícito agir sobre as situações em causa mediante medidas, operações ou acções materiais (ou técnicas), que não sejam suportadas em anterior acto jurídico. A formação do acto tácito de indeferimento – cfr. artº 109º do CPA – ocorre quando “…a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”; ou seja, forma-se mediante o silêncio do órgão competente para decidir, durante determinado prazo sem que nada diga. Trata-se, para todos os efeitos, de um acto administrativo, correspondente àquele que resultaria de a Administração ter decidido expressamente “indefiro”. Não nos parecem muito significantes as diferenças entre as duas concepções ou perspectivas referidas, garantindo-se em ambos os casos uma tutela directa da posição ou pretensão substantiva do particular, que é, afinal, o que se pretende. Embora com esta figura não se pretenda tutelar ex lege uma situação ou posição jurídico-substantiva do particular, como acontecia no caso do deferimento tácito, ela visa, ainda assim, a protecção de interesses seus. A tutela do interesse do requerente projecta-se aqui, porém, apenas num plano instrumental (ou reactivo): a falta de decisão administrativa não corresponde a um “indefiro” que estivesse escrito no acto, ou seja, à denegação da pretensão formulada, não tem os mesmos efeitos desse “indefiro”, mas permite ao requerente presumi-lo, para assim poder obter, em sede de impugnação, uma decisão correctiva daquela que faltou. Enquanto nos casos do art.º 108.º haveria sempre um acto administrativo com os seus efeitos normais e plenos, já no indeferimento tácito só se presume a existência de um acto para efeitos de exercício do respectivo meio de impugnação: é, pois, uma faculdade dada ao requerente de presumir a existência de um indeferimento para, ao menos assim, poder suscitar a tomada de decisões administrativas ou contenciosas, que supram a falta de decisão administrativa primária... Se, pelo contrário, o interessado opta por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, então deve entender-se que a Administração está (ainda) constituída no dever de decidir, não havendo, portanto, lugar à extinção do procedimento, ao contrário do que sugere a inserção do indeferimento tácito (com esta configuração) nesta Secção do Código(4) . Postas estas considerações de índole geral, importa verificar, em primeiro lugar, se a entidade recorrida não tinha o dever legal de decidir (artigo 32° da LPTA). Para o EPGA e a entidade recorrida, se a revogação do art° 32° da LPTA nada importa para o caso, já a incidência temporal e quantitativa do primeiro recurso hierárquico, de Julho de 1995, é indiscutivelmente coincidente com o recurso hierárquico em que a recorrente pretende basear o indeferimento tácito que impugna este recurso contencioso. É que, segundo aquele Distinto Magistrado, do cotejo da petição copiada a fls. 10 e segs. dirigida ao Sr. S. E. A. Educativa, com a que se encontra no P.A, dirigida em Julho de 1995 ao Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação, vê-se claramente que a pretensão da ora recorrente administrativa é a mesma, até subscrita pelo mesmo mandatário: o direito a ser integrada no 4° escalão da carreira docente e remunerada pelo índice 160. Daí que conclua que se formou caso decidido, por não ter sido impugnado o indeferimento tácito e não tinha a entidade recorrida o dever legal de decidir. Assim e em consonância com o parecer do EPGA e o ponto de vista afirmado pela entidade recorrida, não se tendo formado acto tácito de indeferimento por inexistência do dever legal de decidir do recorrido Secretário de Estado da Administração Educativa -relativamente a recurso hierárquico ilegal já carecido de objecto - o recurso contencioso interposto carece de objecto e de acordo com as disposições combinadas dos art°s. 268°, n° 4 da CRP; 24°, alínea b) e 25°, n° l da LPTA; § 4° do art° 57° do RSTA e 9°, n° l, alínea a), 109° e 166° do CPA, e terá de ser rejeitado, julgando-se procedente a questão prévia. Dissentindo desta argumentação, responde a recorrente que o acto de indeferimento tácito é susceptível de recurso, pois o presente recurso não impugna o mesmo acto e com os mesmos fundamentos de facto e de direito em relação ao recurso anterior interposto em 18/07/1995 para o então Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação, antes se impugna essencialmente o acto do processamento do vencimento relativamente ao mês de Fevereiro de 1997, muito embora também se requeira a aplicação retroactiva a partir de Maio de 1995, enquanto no anterior recurso se impugnava o vencimento desde Junho de 1995. Ainda aduz que os fundamentos de facto e de direito são distintos, pois, no presente recurso já se refere que foi exigida a reposição de vencimentos no valor de 384.678$00 e no presente recurso, refere-se que desde 1/9/93 já havia sido reconhecido à recorrente o direito ao 4º escalão e que não tendo sido revogado esse acto constitutivo de direitos no prazo de um ano, não poderia ser retirado esse direito à recorrente. Vejamos de que lado está a razão. Em sede fáctica (vd. als. e) e f) da MF) consignou-se que em Julho de 1995, interpõe a Recorrente recurso hierárquico para o Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação onde impugna o acto de processamento do seu vencimento de Maio de 1995, pelo índice remuneratório 145 e que, não obtendo resposta ao recurso hierárquico mencionado em e), vem interpor novo recurso hierárquico relativo ao processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 requerendo a aplicação retroactiva a Maio de 1995, cujo requerimento de interposição deu entrada em 27/03/1998. Conforme a estatuição do artº 9º nº 2 do CPA, não existe o dever de decisão quando o órgão competente tenha praticado, há menos de dois anos, um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos. Conforme ensinamento contido no Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., dos autores Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, em comentário ao artº 9º nº 2, o preceito apenas constitui a Administração no dever jurídico de decidir de novo a questão, mesmo que ela seja a reprodução literal daquela que lhe havia sido formulada antes; mas, se a decisão for a mesma e tomada com os mesmos fundamentos, ela continua a ser confirmativa, não se abrindo prazo para recorrer contenciosamente. De acordo com o nº 2 do citado artº 9º do CPA os pressupostos da dispensa legal do dever de decisão, são: 1º- que o órgão competente; 2º- tenha praticado; 3º -há menos de dois anos; 4º -um acto administrativo e 5º-sobre o mesmo pedido e com os mesmos fundamentos. «In casu», não se colocando dúvidas quanto à competência do órgão, já não se verifica o segundo dos enumerados requisitos, ou seja, não foi “praticado um acto administrativo”. Isto porque, como á pacífico, os casos de indeferimento tácito não estão abrangidos na hipótese o que significa que, decorridos noventa dias -nem é necessário dois anos - sobre a apresentação de um requerimento sem haver decisão expressa da Administração, pode o particular formular (ou não, como quiser) novo requerimento com os mesmos fundamentos e pedido, estando a Administração legalmente obrigada a decidi-lo. A ser assim, já não importa saber se o pedido ora deduzido tem fundamentos diferentes daqueles que suportavam o primeiramente formulado, porquanto estes não chegaram a ser objecto de ponderação na por falta de decisão expressa, não se verificando o pressuposto da norma quanto ao segundo requerimento, ora em causa, e a Administração não ficou dispensada de se pronunciar. Ademais, quanto ao pressuposto do prazo de dois anos também não se verifica dado que o segundo requerimento foi apresentado para além dessa temporalidade pelo com o decurso do prazo de dois anos a Administração ficou constituída no dever de decidir de novo pretensão. Termos em que improcede a questão prévia sob análise, passando a conhecer-se do mérito da causa. * Do vício de violação de lei Diz a recorrente, em substância, que tendo o artigo 3º n.º 1 do D.L. n.º 139-A/90, de 28 de Abril vindo estabelecer que o ingresso na carreira dos decentes referidos no art. 16.º do D.L. n.º 409/89 efectua-se nos termos previstos no n.º 4 do artigo 7º deste diploma, com respeito pelas regras de transição aplicadas aos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, com igual tempo de serviço docente (bacharéis e licenciados) e como nos termos do artigo 7.º, n.º 4 do D.L. n.º 409/89, o ingresso na carreira é feito no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão, sendo as regras de transição dos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos são designadamente as constantes dos artigos 15º, 23º e 24º do D.L. n.º 409/89, o seu tempo de serviço deve ser contabilizado tendo por base o 3º escalão da carreira docente. A esta pretensão opõe a entidade recorrida, no fundamental, que a recorrente não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço, mas em regime de contrato e por isso a sua transição devia ter-se efectuado em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la. Assim, a integração da recorrente na nova carreira docente só pode efectuar-se a partir do 1º escalão, sendo-lhe contado o tempo de serviço prestado em funções docentes (nºs 1 e 4 do mencionado artigo 7º) e, porque à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8º do mesmo decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3º escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145. Quid juris? Evidencia o probatório que a Recorrente é professora do quadro de nomeação definitiva a exercer funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos – Almeirim. Mais evidencia o probatório que no ano lectivo de 1994/1995 foi transferida para a Escola Básica 2º e 3º ciclos – Almeirim como professora do quadro de Nomeação Definitiva de Educação Musical, tendo ficado destacada na Escola Preparatória de Mem Ramires, e entrando em exercício no dia um de Setembro de mil novecentos e noventa e quatro e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e cinco. No ano lectivo de 1995/1996 exerceu funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos-Almeirim como professora do Quadro de Nomeação Definitiva de educação musical, tendo entrado em exercício no dia um de Setembro de mil Novecentos e noventa e cinco e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e seis. Patenteia ainda o probatório que a Recorrente foi integrada no quarto escalão índice 160 em Setembro de 1993 na Escola Preparatória da Azambuja, vindo esse escalão e índice a serem rectificados para o 3º escalão, índice 145 em Maio de 1995, nesta escola de acordo com os ofícios números três mil duzentos e sessenta e um de sete de Abril de 1995 e quatro mil cento e quinze de 22 de Maio de 1995 do Centro da área educativa da Lezíria e Médio Tejo. Perante este complexo fáctico, não sobram dúvidas de que o enquadramento jurídico operado pela entidade recorrida não é digno de qualquer censura. Com efeito e como diz na sua resposta a entidade recorrida, a recorrente possui habilitação equiparável a curso superior de nível de bacharelato para efeitos exclusivamente profissionais no âmbito da docência. Na altura da transição para o novo sistema retributivo por força do Decreto-Lei n° 409/89, de 18 de Novembro, a recorrente encontrava-se na situação de contratada, e, assim, não se encontrava integrada na carreira docente anterior que este diploma veio estruturar. Nesse conspecto, transição da recorrente tinha de efectivar-se de acordo com o disposto no artigo 20° do referido decreto-lei, o que implicava que fosse abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND). Tal ingresso ocorreu em 1-9-1993 e motivou a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la. Ora, de acordo com o preceituado no n° 1 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 139-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), só o ingresso dos docentes mencionados no artigo 16° do D.L. n° 409/89 se realiza nos termos previstos no n° 4 do artigo 7° deste decreto-lei, com respeito pelas regras da transição aplicadas aos docentes integrados no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao D.L. n°100/86, de 17 de Maio. Como é manifesto, a recorrente não se reunia tais condições uma vez que apenas possuía o grau de bacharelato e não se encontrava na situação de pré-carreira à data da transição. Daí que, como bem diz o recorrido, a integração da recorrente na nova carreira docente só podia efectuar-se a partir do 1° escalão, sendo-lhe contado todo o tempo de serviço prestado em funções docentes (n° s 1 e 4 do mencionado artigo 7°). Destarte, como à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8° do citado decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3° escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145. Assim, ganha relevo e clarividência o expendido no EDC anotado pelas representantes do Ministério da educação nas negociações sindicais que antecederam a sua feitura e que é citado na conclusão 10ª da alegação do recorrido, a saber: “o sentido da norma constante do nº 1 (artigo 3º) decorre da interpretação conjugada do disposto, respectivamente, no artigo 16º, no nº 4 do artigo 7º, no artigo 6º e no artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro (v. Apêndice III, págs. 25 a 30). Com efeito, com esta disposição pretende-se impossibilitar que os professores já profissionalizados que transitaram para a nova carreira docente, nos termos do artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, sejam ultrapassados pelos docentes que adquiriram qualificação profissional para docência após 1 de Outubro de 1989. Considerando que a transição para a nova carreira docente se processou de acordo com as fases em que os professores se encontravam e que a duração média dos escalões é inferior à duração média prevista para as fases, a não ser introduzida esta norma, os professores profissionalizados que ingressassem na carreira ao abrigo do nº 4 do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, iriam posicionar-se em escalão superior àquele para que transitaram os professores já profissionalizados com igual tempo de serviço”. A ser assim e visto que a recorrente não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço mas em regime de contrato, a sua situação não se enquadra em tal regime, devendo a sua transição efectuar-se em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei, passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la. Donde que a sua pretensão não pode ser atendida pelo fundamento em análise. * Mas, ainda segundo a recorrente, a entidade recorrida errou ao não ter ponderado que o reconhecimento à recorrente do 4º escalão desde 1/1/93 é um acto constitutivo de direitos que não foi revogado dentro do prazo de um ano como a lei o exige (artº 18, 2º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, sendo que o artº 141º do Código de Procedimento Administrativo e a jurisprudência vão nesse sentido (AC.S.T.A. de 15/2788 in A.C. Doutrinais, nº 33, pág. 784). Em reforço da sua argumentação, a recorrente evoca o parecer da Procuradoria Geral da República – publicado no D.R., II Série, nº 258, de 7/11/96 –Proc. 20/96, que vai no sentido de ocorrer sanação decorrido um ano, convertendo-se o acto eventualmente ilegal em acto válido desde a sua origem, juntando cópia do mesmo que constitui o doc. 10 a 17 e se encontra de fls. 26 a 33. E também traz à colação o facto de a autoridade recorrida ter proferido despachos perante processos semelhantes concedendo provimento aos recursos hierárquicos interpostos por professores, como exemplifica com a junção do doc. constante de fls. 37 e ss. E porque a situação ali versada é em tudo idêntica à dos presentes autos, não se vê razão para não se adoptar aqui a solução jurídica propugnada naquele caso por corresponder à correcta interpretação e aplicação do Direito aplicável. Assim, também no caso vertente se verifica que a docente, ora recorrente foi indevidamente posicionada no 4° escalão já que a sua progressão iniciar-se-ia pelo 1° escalão e não pelo 3° escalão como veio a suceder, e que, entre a prática do acto que decidiu o posicionamento da docente no 4° escalão, e o acto que ordena a reposição e recoloca a docente no 3° escalão, decorreram mais de 3 (três) anos. É manifesto que a existência de erro no posicionamento da docente ora recorrente, incidiu sobre o erro na interpretação da lei e não como simples operação material de soma de parcelas, eventualmente susceptível de rectificação, assumindo o ingresso da docente no 4° escalão a natureza de acto administrativo directamente relacionado com o tempo de serviço prestado com reflexo nos vencimentos da docente. Ora, se é certo que tal acto se encontrava ferido de invalidade por vício de violação de lei, o prazo para a sua revogabilidade encontra-se fixado em 1 (um) ano, (v. art0 141°, do CPA conjugado com as alíneas c) e d), do n° 1, do art° 28° da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos). A essa luz, o erro na aplicação do condicionalismo legal, tem por consequência a anulabilidade (v. art° 135° do Código do Procedimento Administrativo). Ora, nos termos do parecer 20/96, de 7 de Novembro da P.G.R, que é vinculativo para os serviços do Ministério da Educação, os actos administrativos que se encontrem directamente relacionados com os vencimentos dos funcionários revestem a natureza de actos constitutivos de direitos e como tal, o prazo da respectiva revogação coincide com o prazo de 1 (um) ano, consentido para efeitos de recurso. Destarte, ao presente caso são aplicáveis as conclusões 2ª e 7ª do citado parecer de que dimana a seguinte doutrina: -Um acto administrativo ferido de anulabilidade sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado; -Consequentemente, não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido. Por assim ser, procedem as conclusões de recurso que consubstanciam o alegado fundamento, o que importa a prejudicialidade de cognição dos demais fundamentos e determina a anulação do acto impugnado. * 3. -DECISÃO: Termos em que se judicia: a) -Julgar improcedente a questão prévia da irrecorribilidade do acto suscitada pela entidade recorrida; b) -conceder provimento ao recurso contencioso e, em consequência, determinar a anulação do acto recorrido. Sem custas por delas estar isenta a parte vencida. * Lisboa, 10 de Julho de 2008 (Gomes Correia) (Fonseca da Paz) (Carlos Araújo) (1) Cfr. quanto a tal problemática Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, Lições aos alunos do Curso de Direito, em 1988/89, pág. 271 e segs, e Mário Esteves de Oliveira, Lições proferidas durante o ano lectivo de 1979/80, aos 3.º e 4.º anos da licenciatura em Direito, Universidade de Lisboa, 664 e segs. (2) Cfr. neste sentido, Rui Machete, in Estudos de Direito Público em Honra do Prof. Marcello Caetano, pags. 165,472 e 474; Vasco Pereira da Silva, in A natureza jurídica do recurso directo de anulação, pág. 41 e Osvaldo Gomes in Revogação Implícita dos actos tácitos positivos, Separata do BMJ n.º 244. (3) Cfr. neste sentido, o voto de vencido do Exmo Conselheiro Mário Torres, aposto no acórdão n.º 37 959, de 23.5.1996, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º1, Janeiro/Fevereiro de 1997, pág. 50 (1.ª coluna). (4) In mesmo Código Anotado, pág. 490

Sumário

II) -Como á pacífico, os casos de indeferimento tácito não estão abrangidos na hipótese o que significa que, decorridos noventa dias -nem é necessário dois anos - sobre a apresentação de um requerimento sem haver decisão expressa da Administração, pode o particular formular (ou não, como quiser) novo requerimento com os mesmos fundamentos e pedido, estando a Administração legalmente obrigada a decidi-lo.

III) -A ser assim, já não importa saber se o pedido ora deduzido tem fundamentos diferentes daqueles que suportavam o primeiramente formulado, porquanto estes não chegaram a ser objecto de ponderação por falta de decisão expressa, não se verificando o pressuposto da norma quanto ao segundo requerimento, ora em causa, e a Administração não ficou dispensada de se pronunciar.

IV) -Ademais, quanto ao pressuposto do prazo de dois anos também não se verifica dado que o segundo requerimento foi apresentado para além dessa temporalidade pelo que, com o decurso do prazo de dois anos, a Administração ficou constituída no dever de decidir de novo pretensão.

V) -Um acto administrativo ferido de anulabilidade sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado, pelo que não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo (1ºJuízo Liquidatário) do Tribunal Central Administrativo Sul:

1- RELATÓRIO

Maria ..., identificada a fls. 2 dos autos, intentou, contra o Secretário de Estado da Administração Educativa, recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que não se pronunciou sobre o recurso hierárquico necessário do acto de processamento do vencimento da Recorrente, relativo ao mês de Fevereiro de 1997 e meses anteriores desde Maio de 1995, por parte Presidente do Conselho Directivo da Escola Básica 2, 3, Febo Moniz, Almeirim.

Em sede de alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:

A) – O acto de indeferimento tácito é susceptível de recurso, pois o presente recurso não impugna o mesmo acto e com os mesmos fundamentos de facto e de direito em relação ao recurso anterior interposto em 18/07/1995 para o então Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação.

B) – No presente recurso impugna-se essencialmente o acto do processamento do vencimento relativamente ao mês de Fevereiro de 1997, muito embora também se requeira a aplicação retroactiva a partir de Maio de 1995, enquanto no anterior recurso se impugnava o vencimento desde Junho de 1995.

C) – Por outro lado, os fundamentos de facto e de direito são distintos, pois, no presente recurso já se refere que foi exigida a reposição de vencimentos no valor de 384.678$00 e no presente recurso, refere-se que desde 1/9/93 já havia sido reconhecido à recorrente o direito ao 4º escalão e que não tendo sido revogado esse acto constitutivo de direitos no prazo de um ano, não poderia ser retirado esse direito à recorrente.

D) – A recorrente, com o grau de bacharel começou a exercer funções docentes no ano lectivo de 1987/88, integrada no quadro de Nomeação Definitiva desde Setembro/94 com a atribuição do 4º escalão e índice 160 em Setembro de 1993 tendo baixado de escalão e de índice a partir de Maio/95 (3º escalão e índice 145).

E) – A recorrente efectuou a reposição da quantia de 384.678$00 em prestações, a última em Fevereiro de 1996.

F) – O processamento de vencimento pelo índice 145 é ilegal, pois a recorrente estava colocada à data da transição para a nova estrutura da carreira docente encontrando-se então integrada no nível I de vencimento do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, de 17 de Maio (Letra G).

G) – O artigo 16.º do D.L. n.º 400/89, de 18 de Janeiro dispõe que os docentes a aguardar ou a realizar a profissionalização que se encontrassem integrados no referido nível I de vencimento em 1/10/89, transitam para a pré-carreira.

H) – O artigo 6º do D.L. n.º 409/89, estabelece que os docentes não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem na situação de pré-carreira até à respectiva aquisição.

I) – Por sua vez, o artigo 3º n.º 1 do D.L. n.º 139-A/90, de 28 de Abril veio estabelecer que o ingresso na carreira dos decentes referidos no art. 16.º do D.L. n.º 409/89 efectua-se nos termos previstos no n.º 4 do artigo 7º deste diploma, com respeito pelas regras de transição aplicadas aos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, com igual tempo de serviço docente (bacharéis e licenciados).

J) – Nos termos do artigo 7.º, n.º 4 do D.L. n.º 409/89, o ingresso na carreira é feito no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão.

K) – As regras de transição dos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos são designadamente as constantes dos artigos 15º, 23º e 24º do D.L. n.º 409/89.

L) – Deste modo, o tempo de serviço da recorrente deve ser contabilizado tendo por base o 3º escalão da carreira docente.

M) – Aliás, não é por acaso que até à sua integração na carreira, sempre os vencimentos da recorrente foram processados como os dos licenciados.

N) – A recorrente foi correctamente integrada no 4º escalão da carreira docente e a ser remunerada pelo respectivo índice remuneratório (160) – cfr. artº 8º do D.L. 409/89, de 18/11.

O) O reconhecimento à recorrente do 4º escalão desde 1/1/93 é um acto constitutivo de direitos que não foi revogado dentro do prazo de um ano como a lei o exige (artº 18, 2º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7.

P) O artº 141º do Código de Procedimento Administrativo e a jurisprudência vão nesse sentido (AC.S.T.A. de 15/2788 in A.C. Doutrinais, nº 33, pág. 784).

Q) – Não existiu erro de cálculo ou erro material a que se reportam ao artº 247º e 248º do Código Civil e a que o artº 148º, do Código de Procedimento Administrativo também se refere.

R) – Na verdade, por um lado, essa eventual rectificação a ter lugar deveria assumir a mesma “forma e com a publicidade usadas para a prática do acto rectificado” – artº 148º, nº 2 do Código de Procedimento Administrativo e, por outro lado, só haveria lugar a este regime especial se existisse erro e se o mesmo fosse manifesto.

S) – O acto administrativo de ordenar as reposições é nulo por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental e carece em absoluto de forma legal (artº 133º, 2, d) e f) do Código de Procedimento Administrativo).

T) A ofensa de um direito fundamental está espelhada na violação da a) do nº 1 do artº 59º da Constituição da República Portuguesa e sendo nulo esse acto a sua nulidade é invocável a todo o tempo (artº 134º, nº 2 do Código do Procedimento Administrativo).

U) No recente parecer da Procuradoria Geral da República – publicado no D.R., II Série, nº 258, de 7/11/96 – Proc. 20/96, vai no sentido de ocorrer sanação decorrido um ano, convertendo-se o acto eventualmente ilegal em acto válido desde a sua origem (doc. 10 a 17).

V) Deste modo, é nulo por violação expressa da lei o acto administrativo recorrido (artº 18, 2º da Lai Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, artº 18º, 2º da lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, a) do nº 1 do artº 59º da Constituição da República Portuguesa, D.R., II Série, Nº 258, de 7/11/96 – Proc. 20/96).

X) – Deve, pois, ser concedido provimento ao presente recurso hierárquico.”

A entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

“1º O presente recurso merece rejeição liminar por carência de objecto (artigo 173º, alínea b) do C.P.A.);

2º A entidade recorrida não tinha o dever legal de decidir (artigo 32º da LPTA);

3º A recorrente possui habilitação equiparável a curso superior de nível de bacharelato para efeitos exclusivamente profissionais no âmbito da docência;

4º À data da transição para o novo sistema retributivo, operado pelo Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, encontrava-se na situação de contratada, não integrada na carreira docente anterior;

5º Não obstante, persiste em ignorar tal situação, que lhe nega a qualidade de docente nos termos e para os efeitos previstos e regulados nos dispositivos legais do Decreto-Lei nº 409/89, que pretende lhe sejam aplicados;

6º Do mesmo modo que parte do pressuposto de facto errado de que a detenção da titularidade do bacharelato a coloca na situação de pré-carreira ao abrigo do disposto no artigo 6º do referido decreto-lei, quando essa situação de pré-carreira abrange apenas os docentes que, à data da entrada em vigor do diploma, estivessem a aguardar ou a realizar a profissionalização em serviço, como professores do quadro de nomeação provisória a que se refere o artigo 2º nº 2, alínea b) do Decreto-Lei nº 18/88, de 21 de Janeiro;

7º Pelo que – ao contrário do que afirma – não é aplicável ao seu caso a estatuição do nº 4 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 409/89, em virtude de abranger apenas os docentes em pré-carreira, referidos no artigo 6º;

8º Tanto assim que o artigo 16º do mesmo Decreto-Lei nº 409/89 só permite a integração nessa situação de pré-carreira aos docentes que se encontravam. À data da transição, no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei nº 100/86, de 17 de Maio;

9º Veio, posteriormente, o artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril – que aprovou o estatuto da Carreira dos educadores de Infância e dos professores dos Ensinos Básico e secundário – Confirmar que a norma contida no nº 4 do artigo 7º se aplica aos docentes referidos no artigo 16º;

10º É que, “o sentido da norma constante do nº 1 (artigo 3º) decorre da interpretação conjugada do disposto, respectivamente, no artigo 16º, no nº 4 do artigo 7º, no artigo 6º e no artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro (v. Apêndice III, págs. 25 a 30). Com efeito, com esta disposição pretende-se impossibilitar que os professores já profissionalizados que transitaram para a nova carreira docente, nos termos do artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, sejam ultrapassados pelos docentes que adquiriram qualificação profissional para docência após 1 de Outubro de 1989.

Considerando que a transição para a nova carreira docente se processou de acordo com as fases em que os professores se encontravam e que a duração média dos escalões é inferior à duração média prevista para as fases, a não ser introduzida esta norma, os professores profissionalizados que ingressassem na carreira ao abrigo do nº 4 do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, iriam posicionar-se em escalão superior àquele para que transitaram os professores já profissionalizados com igual tempo de serviço” (EDC anotado pelas representantes do Ministério da educação nas negociações sindicais que antecederam a sua feitura);

11º O que não é o caso da recorrente, que não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço, mas em regime de contrato;

12º Por este facto, a sua transição devia ter-se efectuado em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la;

13º A integração da recorrente na nova carreira docente só pode efectuar-se a partir do 1º escalão, sendo-lhe contado o tempo de serviço prestado em funções docentes (nºs 1 e 4 do mencionado artigo 7º);

14º E porque à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8º do mesmo decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3º escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145;

15º Donde resulta que a sua pretensão formulada em tempo (Março de 1995) não poderia ser atendida, conforme demonstrado supra.

Termos em que entende que deve ser julgada procedente a excepção levantada e, em consequência, rejeitado liminarmente o presente recurso; e, se assim não se entender, deve ser-lhe negado provimento, com as legais consequências.”

O Exmo. Magistrado do MºPº emitiu o douto parecer de fls. 59 desfavorável ao provimento do recurso perfilhando a tese da irrecorribilidade defendida pela entidade recorrida.

2. -FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. – De Facto

Considerando o conteúdo dos articulados e a documentação existente nos autos, estão assentes os seguintes factos relevantes:

a) – A recorrente possui o grau de bacharel do Curso Geral de Composição Acústica e História da Música, tendo começado a exercer funções docentes no ano lectivo de 1987-1998 (cfr. fls. 17 a 19).

b) – A Recorrente é professora do quadro de nomeação definitiva a exercer funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos – Almeirim, no qual foi integrada em Setembro de 1994 (cfr. fls. 18);

c) – No ano lectivo de 1994/1995 foi transferida para a Escola Básica 2º e 3º ciclos – Almeirim como professora do quadro de Nomeação Definitiva de Educação Musical, tendo ficado destacada na Escola Preparatória de Mem Ramires, e entrando em exercício no dia um de Setembro de mil novecentos e noventa e quatro e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e cinco (cfr. fls. 18 dos autos).

c) – No ano lectivo de 1995/1996 exerceu funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos-Almeirim como professora do Quadro de Nomeação Definitiva de educação musical, tendo entrado em exercício no dia um de Setembro de mil Novecentos e noventa e cinco e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e seis. (cfr. fls. 18 v. dos autos);

d) – A Recorrente foi integrada no quarto escalão índice 160 em 1 Setembro de 1993 na Escola Preparatória da Azambuja, vindo esse escalão e índice a serem rectificados para o 3º escalão, índice 145 em Maio de 1995, nesta escola de acordo com os ofícios números três mil duzentos e sessenta e um de sete de Abril de 1995 e quatro mil cento e quinze de 22 de Maio de 1995 do Centro da área educativa da Lezíria e Médio Tejo. (cfr. 18 v. dos autos);

e) – A partir de Maio de 1995 a recorrente baixou de escalão e de índice (3º escalão e índice 145) – cfr. fls. 18 vº e docs. de fls. 20 a 22.

f) - O Sr. Presidente do Conselho Directivo da Escola Básica 2,3 Febo Moniz-Almeirim, recebeu instruções para baixar a ora recorrente de escalão e de índice através do ofício do centro da Área Educativa da Lezíria e Médio Tejo datado de 7/4/1995, nos seguintes termos:

“A professora Mª Margarida O. J. Neves Carvalho deverá ser integrada no índice 145, por não possuir licenciatura, nem estar integrada na carreira em 1/10/89, devendo contar-se o tempo a partir do 1º escalão” – cfr. fls. 23.

g) – No mês de Fevereiro de 1997 a recorrente continuou a ser processada pelo índice 145 – cfr. fls. 22.

h) – A partir de Agosto de 1996 a recorrente passou a efectuar a reposição da quantia de 384.678$00, em 15 prestações mensais, vencendo-se a última em Fevereiro de 1996 – cfr. fls. 22, 24 e 25.

i) -Em Julho de 1995, interpõe a Recorrente recurso hierárquico para o Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação onde impugna o acto de processamento do seu vencimento de Maio de 1995, pelo índice remuneratório 145 (cfr. p.a.);

j) -Não obtendo resposta ao recurso hierárquico mencionado em i), em 14/03/97 interpôs novo recurso hierárquico relativo ao processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 requerendo a aplicação retroactiva a Maio de 1995 (cfr. fls. e 10 dos autos).

l) -Não obtendo resposta ao recurso hierárquico dito em j), veio interpor o presente recurso contencioso cujo requerimento de interposição deu entrada em 27/03/1998 –cfr. fls. 2

2.2. Do Direito:

Atentas aquelas conclusões e a factualidade fixada e que se reputa a relevante, vejamos qual a sorte do recurso em que as questões a decidir, delimitadas pelas conclusões recursivas, são as de saber:

A) - Se ocorre a questão prévia da falta de objecto derivada da existência de caso decidido e que conduziria à rejeição do recurso, suscitada pela entidade recorrida na sua resposta (vd. também, conclusões A) a C) );

B) -Se o acto impugnado enferma do vício de violação de lei -Vd. conclusões D) a R).

C) -Se o acto administrativo de ordenar as reposições é nulo por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental e carece em absoluto de forma legal (artº 133º, 2, d) e f) do Código de Procedimento Administrativo) . Vd. conclusões S) a V).

Assim:

A) Da questão prévia da falta de objecto derivada da existência de caso decidido:

Alega a entidade recorrida que inexiste acto recorrido por carência do dever legal de decidir porquanto o recurso hierárquico em causa foi um ilegítimo artifício ilegal para se reabrir a via contenciosa, dado que, já em 19.7.95, a interessada interpusera recurso hierárquico, pelo mesmo acto e pelos mesmos fundamentos de facto e de direito, tacitamente indeferido e que passou a constituir caso decidido.

Contra esse entendimento se insurge a recorrente para quem o presente recurso que versa sobre o processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 e aplicação desde Maio de 1995, além da reposição de 384 678$00 e de ter sido revogado o art° 32° da LPTA - não trata de impugnar o mesmo acto e respectivos fundamentos de facto e de direito que constituíram o objecto do recurso de Julho de 1995 -vencimento desde Junho de 1995.

O EPGA manifestou concordância com os fundamentos de facto e de direito aduzidos na resposta da entidade recorrida.

À guisa de enquadramento, diga-se que à hoje denominada acção administrativa especial correspondia o anterior recurso contencioso, que aquela veio substituir, tendo contudo o seu objecto sido ampliado, de molde a nela caber não só a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos – cfr. art.ºs 6.º do anterior ETAF e 191.º do CPTA – como também, entre outros, no pedido de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido – art.º 46.º e segs do CPTA – e tendo o prazo geral para a sua dedução sido alargado para três meses – seu art.º 58.º - sendo esta, actualmente, a forma processual para fazer valer em juízo os direitos dos administrados que até então eram efectuados através do dito recurso contencioso.

É discutida na doutrina a verdadeira natureza do acto tácito - ou acto silente na linguagem da escola Coimbrã - defendendo uns que tal acto é um verdadeiro acto administrativo, constituindo portanto uma conduta voluntária da Administração e outros, que se trata apenas de um mero pressuposto do recurso contencioso, logo não havendo qualquer conduta voluntária (1) e para outros ainda, que se trata de um mero pressuposto de impugnação ou uma mera ficção legal de efeitos exclusivamente processuais (2).

Segundo a jurisprudência dominante na 1.ª Secção do STA (reafirmada no acórdão de 28.9.1995, recurso n.º 35 289), a figura do indeferimento representa uma ficção criada pelo legislador com exclusivas finalidades adjectivas: ele não é nem um verdadeiro acto administrativo ficto, mas tão-só um expediente criado com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração (3).

Tendo a lei vindo expressamente tratar tal acto tácito em algumas das suas manifestações, reconhecendo-lhe os efeitos de um verdadeiro acto administrativo expresso para alguns fins, a sua verdadeira natureza conceptual deixa aqui de ter interesse bem como a opção por uma ou outra das posições doutrinárias.

Na verdade, as normas dos art.ºs 3.º e 4.º do Dec-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho e 9.º, 108.º e 109.º do CPA, contêm a disciplina (ainda que numa sua parte apenas), do acto tácito e a sua relação, quer com a sua impugnação judicial, quer com o acto expresso que vier a ser proferido, onde se poderá concluir que um acto tácito de indeferimento é ilegal, não por existir silêncio da Administração onde a lei lhe impunha acção, mas sim por dever ser deferida a pretensão do interessado quando ela lhe foi indeferida (tacitamente).

A norma do art.º 9.º n.º2 do CPA, no procedimento administrativo, impõe à Administração, face às petições de particulares, um dever de decisão; fora dele, apenas impõe um dever de resposta, tendo assim o legislador utilizado no nº 2 o conceito de decisão, e referindo-se o nº 1 ao dever de pronúncia.

O princípio da decisão aqui vigente carece de ser realçado no sentido de que a Administração profere decisões nos procedimentos que são submetidos à sua apreciação, não lhe sendo lícito agir sobre as situações em causa mediante medidas, operações ou acções materiais (ou técnicas), que não sejam suportadas em anterior acto jurídico.

A formação do acto tácito de indeferimento – cfr. artº 109º do CPA – ocorre quando “…a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”; ou seja, forma-se mediante o silêncio do órgão competente para decidir, durante determinado prazo sem que nada diga.

Trata-se, para todos os efeitos, de um acto administrativo, correspondente àquele que resultaria de a Administração ter decidido expressamente “indefiro”.

Não nos parecem muito significantes as diferenças entre as duas concepções ou perspectivas referidas, garantindo-se em ambos os casos uma tutela directa da posição ou pretensão substantiva do particular, que é, afinal, o que se pretende.

Embora com esta figura não se pretenda tutelar ex lege uma situação ou posição jurídico-substantiva do particular, como acontecia no caso do deferimento tácito, ela visa, ainda assim, a protecção de interesses seus. A tutela do interesse do requerente projecta-se aqui, porém, apenas num plano instrumental (ou reactivo): a falta de decisão administrativa não corresponde a um “indefiro” que estivesse escrito no acto, ou seja, à denegação da pretensão formulada, não tem os mesmos efeitos desse “indefiro”, mas permite ao requerente presumi-lo, para assim poder obter, em sede de impugnação, uma decisão correctiva daquela que faltou.

Enquanto nos casos do art.º 108.º haveria sempre um acto administrativo com os seus efeitos normais e plenos, já no indeferimento tácito só se presume a existência de um acto para efeitos de exercício do respectivo meio de impugnação: é, pois, uma faculdade dada ao requerente de presumir a existência de um indeferimento para, ao menos assim, poder suscitar a tomada de decisões administrativas ou contenciosas, que supram a falta de decisão administrativa primária

Se, pelo contrário, o interessado opta por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, então deve entender-se que a Administração está (ainda) constituída no dever de decidir, não havendo, portanto, lugar à extinção do procedimento, ao contrário do que sugere a inserção do indeferimento tácito (com esta configuração) nesta Secção do Código(4)

Postas estas considerações de índole geral, importa verificar, em primeiro lugar, se a entidade recorrida não tinha o dever legal de decidir (artigo 32° da LPTA).

Para o EPGA e a entidade recorrida, se a revogação do art° 32° da LPTA nada importa para o caso, já a incidência temporal e quantitativa do primeiro recurso hierárquico, de Julho de 1995, é indiscutivelmente coincidente com o recurso hierárquico em que a recorrente pretende basear o indeferimento tácito que impugna este recurso contencioso.

É que, segundo aquele Distinto Magistrado, do cotejo da petição copiada a fls. 10 e segs. dirigida ao Sr. S. E. A. Educativa, com a que se encontra no P.A, dirigida em Julho de 1995 ao Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação, vê-se claramente que a pretensão da ora recorrente administrativa é a mesma, até subscrita pelo mesmo mandatário: o direito a ser integrada no 4° escalão da carreira docente e remunerada pelo índice 160.

Daí que conclua que se formou caso decidido, por não ter sido impugnado o indeferimento tácito e não tinha a entidade recorrida o dever legal de decidir.

Assim e em consonância com o parecer do EPGA e o ponto de vista afirmado pela entidade recorrida, não se tendo formado acto tácito de indeferimento por inexistência do dever legal de decidir do recorrido Secretário de Estado da Administração Educativa -relativamente a recurso hierárquico ilegal já carecido de objecto - o recurso contencioso interposto carece de objecto e de acordo com as disposições combinadas dos art°s. 268°, n° 4 da CRP; 24°, alínea b) e 25°, n° l da LPTA; § 4° do art° 57° do RSTA e 9°, n° l, alínea a), 109° e 166° do CPA, e terá de ser rejeitado, julgando-se procedente a questão prévia.

Dissentindo desta argumentação, responde a recorrente que o acto de indeferimento tácito é susceptível de recurso, pois o presente recurso não impugna o mesmo acto e com os mesmos fundamentos de facto e de direito em relação ao recurso anterior interposto em 18/07/1995 para o então Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação, antes se impugna essencialmente o acto do processamento do vencimento relativamente ao mês de Fevereiro de 1997, muito embora também se requeira a aplicação retroactiva a partir de Maio de 1995, enquanto no anterior recurso se impugnava o vencimento desde Junho de 1995.

Ainda aduz que os fundamentos de facto e de direito são distintos, pois, no presente recurso já se refere que foi exigida a reposição de vencimentos no valor de 384.678$00 e no presente recurso, refere-se que desde 1/9/93 já havia sido reconhecido à recorrente o direito ao 4º escalão e que não tendo sido revogado esse acto constitutivo de direitos no prazo de um ano, não poderia ser retirado esse direito à recorrente.

Vejamos de que lado está a razão.

Em sede fáctica (vd. als. e) e f) da MF) consignou-se que em Julho de 1995, interpõe a Recorrente recurso hierárquico para o Subsecretário de Estado Adjunto da Ministra da Educação onde impugna o acto de processamento do seu vencimento de Maio de 1995, pelo índice remuneratório 145 e que, não obtendo resposta ao recurso hierárquico mencionado em e), vem interpor novo recurso hierárquico relativo ao processamento do vencimento de Fevereiro de 1997 requerendo a aplicação retroactiva a Maio de 1995, cujo requerimento de interposição deu entrada em 27/03/1998.

Conforme a estatuição do artº 9º nº 2 do CPA, não existe o dever de decisão quando o órgão competente tenha praticado, há menos de dois anos, um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos.

Conforme ensinamento contido no Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., dos autores Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, em comentário ao artº 9º nº 2, o preceito apenas constitui a Administração no dever jurídico de decidir de novo a questão, mesmo que ela seja a reprodução literal daquela que lhe havia sido formulada antes; mas, se a decisão for a mesma e tomada com os mesmos fundamentos, ela continua a ser confirmativa, não se abrindo prazo para recorrer contenciosamente.

De acordo com o nº 2 do citado artº 9º do CPA os pressupostos da dispensa legal do dever de decisão, são: 1º- que o órgão competente; 2º- tenha praticado; 3º -há menos de dois anos; 4º -um acto administrativo e 5º-sobre o mesmo pedido e com os mesmos fundamentos.

«In casu», não se colocando dúvidas quanto à competência do órgão, já não se verifica o segundo dos enumerados requisitos, ou seja, não foi “praticado um acto administrativo”.

Isto porque, como á pacífico, os casos de indeferimento tácito não estão abrangidos na hipótese o que significa que, decorridos noventa dias -nem é necessário dois anos - sobre a apresentação de um requerimento sem haver decisão expressa da Administração, pode o particular formular (ou não, como quiser) novo requerimento com os mesmos fundamentos e pedido, estando a Administração legalmente obrigada a decidi-lo.

A ser assim, já não importa saber se o pedido ora deduzido tem fundamentos diferentes daqueles que suportavam o primeiramente formulado, porquanto estes não chegaram a ser objecto de ponderação na por falta de decisão expressa, não se verificando o pressuposto da norma quanto ao segundo requerimento, ora em causa, e a Administração não ficou dispensada de se pronunciar.

Ademais, quanto ao pressuposto do prazo de dois anos também não se verifica dado que o segundo requerimento foi apresentado para além dessa temporalidade pelo com o decurso do prazo de dois anos a Administração ficou constituída no dever de decidir de novo pretensão.

Termos em que improcede a questão prévia sob análise, passando a conhecer-se do mérito da causa.

Do vício de violação de lei

Diz a recorrente, em substância, que tendo o artigo 3º n.º 1 do D.L. n.º 139-A/90, de 28 de Abril vindo estabelecer que o ingresso na carreira dos decentes referidos no art. 16.º do D.L. n.º 409/89 efectua-se nos termos previstos no n.º 4 do artigo 7º deste diploma, com respeito pelas regras de transição aplicadas aos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos do mapa anexo ao D.L. n.º 100/86, com igual tempo de serviço docente (bacharéis e licenciados) e como nos termos do artigo 7.º, n.º 4 do D.L. n.º 409/89, o ingresso na carreira é feito no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão, sendo as regras de transição dos docentes integrados na carreira em 1989 e no nível I de vencimentos são designadamente as constantes dos artigos 15º, 23º e 24º do D.L. n.º 409/89, o seu tempo de serviço deve ser contabilizado tendo por base o 3º escalão da carreira docente.

A esta pretensão opõe a entidade recorrida, no fundamental, que a recorrente não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço, mas em regime de contrato e por isso a sua transição devia ter-se efectuado em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la.

Assim, a integração da recorrente na nova carreira docente só pode efectuar-se a partir do 1º escalão, sendo-lhe contado o tempo de serviço prestado em funções docentes (nºs 1 e 4 do mencionado artigo 7º) e, porque à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8º do mesmo decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3º escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145.

Quid juris?

Evidencia o probatório que a Recorrente é professora do quadro de nomeação definitiva a exercer funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos – Almeirim.

Mais evidencia o probatório que no ano lectivo de 1994/1995 foi transferida para a Escola Básica 2º e 3º ciclos – Almeirim como professora do quadro de Nomeação Definitiva de Educação Musical, tendo ficado destacada na Escola Preparatória de Mem Ramires, e entrando em exercício no dia um de Setembro de mil novecentos e noventa e quatro e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e cinco.

No ano lectivo de 1995/1996 exerceu funções na Escola Básica 2º e 3º Ciclos-Almeirim como professora do Quadro de Nomeação Definitiva de educação musical, tendo entrado em exercício no dia um de Setembro de mil Novecentos e noventa e cinco e concluído o seu serviço no dia trinta e um de Agosto de mil novecentos e noventa e seis.

Patenteia ainda o probatório que a Recorrente foi integrada no quarto escalão índice 160 em Setembro de 1993 na Escola Preparatória da Azambuja, vindo esse escalão e índice a serem rectificados para o 3º escalão, índice 145 em Maio de 1995, nesta escola de acordo com os ofícios números três mil duzentos e sessenta e um de sete de Abril de 1995 e quatro mil cento e quinze de 22 de Maio de 1995 do Centro da área educativa da Lezíria e Médio Tejo.

Perante este complexo fáctico, não sobram dúvidas de que o enquadramento jurídico operado pela entidade recorrida não é digno de qualquer censura.

Com efeito e como diz na sua resposta a entidade recorrida, a recorrente possui habilitação equiparável a curso superior de nível de bacharelato para efeitos exclusivamente profissionais no âmbito da docência.

Na altura da transição para o novo sistema retributivo por força do Decreto-Lei n° 409/89, de 18 de Novembro, a recorrente encontrava-se na situação de contratada, e, assim, não se encontrava integrada na carreira docente anterior que este diploma veio estruturar.

Nesse conspecto, transição da recorrente tinha de efectivar-se de acordo com o disposto no artigo 20° do referido decreto-lei, o que implicava que fosse abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND).

Tal ingresso ocorreu em 1-9-1993 e motivou a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la.

Ora, de acordo com o preceituado no n° 1 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 139-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), só o ingresso dos docentes mencionados no artigo 16° do D.L. n° 409/89 se realiza nos termos previstos no n° 4 do artigo 7° deste decreto-lei, com respeito pelas regras da transição aplicadas aos docentes integrados no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao D.L. n°100/86, de 17 de Maio.

Como é manifesto, a recorrente não se reunia tais condições uma vez que apenas possuía o grau de bacharelato e não se encontrava na situação de pré-carreira à data da transição.

Daí que, como bem diz o recorrido, a integração da recorrente na nova carreira docente só podia efectuar-se a partir do 1° escalão, sendo-lhe contado todo o tempo de serviço prestado em funções docentes (n° s 1 e 4 do mencionado artigo 7°).

Destarte, como à data da sua integração no QND possuía 6 anos de serviço efectivo, a progressão na carreira nos termos do artigo 8° do citado decreto-lei determinou o seu posicionamento no 3° escalão, a que corresponde o índice remuneratório 145.

Assim, ganha relevo e clarividência o expendido no EDC anotado pelas representantes do Ministério da educação nas negociações sindicais que antecederam a sua feitura e que é citado na conclusão 10ª da alegação do recorrido, a saber: “o sentido da norma constante do nº 1 (artigo 3º) decorre da interpretação conjugada do disposto, respectivamente, no artigo 16º, no nº 4 do artigo 7º, no artigo 6º e no artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro (v. Apêndice III, págs. 25 a 30). Com efeito, com esta disposição pretende-se impossibilitar que os professores já profissionalizados que transitaram para a nova carreira docente, nos termos do artigo 15º do Decreto-Lei nº 409/89, sejam ultrapassados pelos docentes que adquiriram qualificação profissional para docência após 1 de Outubro de 1989.

A ser assim e visto que a recorrente não se encontrava a aguardar a profissionalização em serviço mas em regime de contrato, a sua situação não se enquadra em tal regime, devendo a sua transição efectuar-se em conformidade com o estipulado no artigo 20.º do citado decreto-lei, passando a ser abonada pelo índice 107 e beneficiando das alterações (índices 116 e 120) até ao seu ingresso no quadro de nomeação definitiva (QND), que ocorreu em 1-9-1993, determinando a sua integração nos escalões da carreira docente que passou a abrangê-la.

Donde que a sua pretensão não pode ser atendida pelo fundamento em análise.

Mas, ainda segundo a recorrente, a entidade recorrida errou ao não ter ponderado que o reconhecimento à recorrente do 4º escalão desde 1/1/93 é um acto constitutivo de direitos que não foi revogado dentro do prazo de um ano como a lei o exige (artº 18, 2º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo com referência ao artº 28º, 1, E) e artº 29º, nº 4 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – D.L. 267/85, de 16/7, sendo que o artº 141º do Código de Procedimento Administrativo e a jurisprudência vão nesse sentido (AC.S.T.A. de 15/2788 in A.C. Doutrinais, nº 33, pág. 784).

Em reforço da sua argumentação, a recorrente evoca o parecer da Procuradoria Geral da República – publicado no D.R., II Série, nº 258, de 7/11/96 –Proc. 20/96, que vai no sentido de ocorrer sanação decorrido um ano, convertendo-se o acto eventualmente ilegal em acto válido desde a sua origem, juntando cópia do mesmo que constitui o doc. 10 a 17 e se encontra de fls. 26 a 33.

E também traz à colação o facto de a autoridade recorrida ter proferido despachos perante processos semelhantes concedendo provimento aos recursos hierárquicos interpostos por professores, como exemplifica com a junção do doc. constante de fls. 37 e ss.

E porque a situação ali versada é em tudo idêntica à dos presentes autos, não se vê razão para não se adoptar aqui a solução jurídica propugnada naquele caso por corresponder à correcta interpretação e aplicação do Direito aplicável.

Assim, também no caso vertente se verifica que a docente, ora recorrente foi indevidamente posicionada no 4° escalão já que a sua progressão iniciar-se-ia pelo 1° escalão e não pelo 3° escalão como veio a suceder, e que, entre a prática do acto que decidiu o posicionamento da docente no 4° escalão, e o acto que ordena a reposição e recoloca a docente no 3° escalão, decorreram mais de 3 (três) anos.

É manifesto que a existência de erro no posicionamento da docente ora recorrente, incidiu sobre o erro na interpretação da lei e não como simples operação material de soma de parcelas, eventualmente susceptível de rectificação, assumindo o ingresso da docente no 4° escalão a natureza de acto administrativo directamente relacionado com o tempo de serviço prestado com reflexo nos vencimentos da docente.

Ora, se é certo que tal acto se encontrava ferido de invalidade por vício de violação de lei, o prazo para a sua revogabilidade encontra-se fixado em 1 (um) ano, (v. art0 141°, do CPA conjugado com as alíneas c) e d), do n° 1, do art° 28° da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos).

A essa luz, o erro na aplicação do condicionalismo legal, tem por consequência a anulabilidade (v. art° 135° do Código do Procedimento Administrativo).

Ora, nos termos do parecer 20/96, de 7 de Novembro da P.G.R, que é vinculativo para os serviços do Ministério da Educação, os actos administrativos que se encontrem directamente relacionados com os vencimentos dos funcionários revestem a natureza de actos constitutivos de direitos e como tal, o prazo da respectiva revogação coincide com o prazo de 1 (um) ano, consentido para efeitos de recurso.

Destarte, ao presente caso são aplicáveis as conclusões 2ª e 7ª do citado parecer de que dimana a seguinte doutrina:

-Um acto administrativo ferido de anulabilidade sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado;

-Consequentemente, não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido.

Por assim ser, procedem as conclusões de recurso que consubstanciam o alegado fundamento, o que importa a prejudicialidade de cognição dos demais fundamentos e determina a anulação do acto impugnado.

3. -DECISÃO:

Termos em que se judicia:

a) -Julgar improcedente a questão prévia da irrecorribilidade do acto suscitada pela entidade recorrida;

b) -conceder provimento ao recurso contencioso e, em consequência, determinar a anulação do acto recorrido.

Sem custas por delas estar isenta a parte vencida.

Lisboa, 10 de Julho de 2008

(Gomes Correia)

(Fonseca da Paz)

(Carlos Araújo)

(1) Cfr. quanto a tal problemática Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, Lições aos alunos do Curso de Direito, em 1988/89, pág. 271 e segs, e Mário Esteves de Oliveira, Lições proferidas durante o ano lectivo de 1979/80, aos 3.º e 4.º anos da licenciatura em Direito, Universidade de Lisboa, 664 e segs.

(2) Cfr. neste sentido, Rui Machete, in Estudos de Direito Público em Honra do Prof. Marcello Caetano, pags. 165,472 e 474; Vasco Pereira da Silva, in A natureza jurídica do recurso directo de anulação, pág. 41 e Osvaldo Gomes in Revogação Implícita dos actos tácitos positivos, Separata do BMJ n.º 244.

(3) Cfr. neste sentido, o voto de vencido do Exmo Conselheiro Mário Torres, aposto no acórdão n.º 37 959, de 23.5.1996, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º1, Janeiro/Fevereiro de 1997, pág. 50 (1.ª coluna).

(4) In mesmo Código Anotado, pág. 490

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1- RELATÓRIO