Cumpre decidir.
Do n.º1 do artigo 234º - A, do Código de Processo Civil (sendo deste código todos os artigos citados, sem referência ao diploma) em conjugação com a al. b) do n.º 4 do artigo 234º, resulta que o Juiz pode indeferir liminarmente o requerimento inicial da providência cautelar “quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente.”
Temos decidido que o indeferimento liminar com fundamento em manifesta improcedência deve reservar-se apenas para os casos em que a tese propugnada pelo demandante não tenha possibilidade de ser acolhida, qualquer que seja a interpretação jurídica que a jurisprudência e a doutrina faça dos preceitos legais.
Este entendimento foi e é pacífico na doutrina, como já ensinava Alberto dos Reis, “C.P.C. Anotado “, vol. II, pág. 385, a rejeição liminar do requerimento inicial com fundamento em manifesta da inviabilidade da pretensão, só deve ocorrer “ quando a improcedência da pretensão do autor for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior, isto é, quando o seguimento do processo não tenha alguma razão de ser” (cf. no mesmo sentido Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. I, pág. 400 e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, pág. 258 e 259).
Na jurisprudência é também largamente dominante este entendimento conforme se constata, a título exemplificativo, dos acórdãos do S.T.J. de 12.3.87, B.M.J. 365 º -562 e do Tribunal de Évora, de 2. 10.86, C.J., ano XI, tomo 4, pág. 283, ainda antes da reforma de CPC, reportando-se ao artigo 474º n. 1º. 2ª parte da al. c), que equivale ao citado 234º -Aº n.º1 e mais recentemente da RL de 12.12.96, BMJ, 465º - 662 e da Relação de 15.12.99; BMJ, 492-478.
No caso em apreço, o requerente intentou um procedimento cautelar comum, actualmente regulamentado nos artigos 381º a 392º.
Dos artigos 381º nºs 1 a 3 e 387º nºs 1 e 2, resulta que a providência cautelar não especificada depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
- -Probabilidade séria da existência do direito invocado;
- -Fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
- -Adequação da providência à situação de lesão iminente;
- -Não ser o prejuízo resultante da lesão superior ao dano que com ela se pretende evitar, - Não existência de providência específica que acautele aquele direito.
O douto despacho recorrido com argumentação detalhada, apoiada em abundantes citações de doutrina e jurisprudência, decidiu: “nunca o Requerente/co-avalista da livrança em questão poderia defender-se perante o Banco Requerido com a eventual nulidade do pacto de preenchimento de tal livrança.
É que, já o dissemos, a relação entre o Banco Requerido, portador da livrança, e o Requerente, co-avalista, é uma relação mediata.
Razão por que o avalista não pode defender-se com eventuais excepções oponíveis pelo avalizado atinentes à relação subjacente, salvo quanto ao pagamento ou se a obrigação por ele garantida for nula por vício de forma.
Com efeito, nos termos do citado art. 32º, parágrafo 2º da L.U.L.L., a obrigação do avalista mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma, sendo certo que, também já o referimos, a obrigação do avalizado só é nula por vício de forma quando a sua assinatura não tenha sido aposta no local prescrito na lei.
Sempre se acrescentará, entretanto, que, perante os fundamentos invocados pelo Requerente, não se descortina a existência de uma lesão grave e dificilmente reparável, a justificar o decretamento da providência cautelar solicitada. (…).
Donde concluindo: considerando os fundamentos invocados pelo Requerente/coavalista, tendo presentes os princípios jurídicos precedentemente enunciados e na medida em que, insiste-se, a relação entre o mesmo e o portador da livrança (o Banco Requerido) é uma relação mediata, é insofismável que ele não pode impedir que a livrança circule, como é da sua essência, já que tal pretensão está em oposição com a natureza jurídica desse título.
Até porque, no caso sub iudice, existem outros obrigados cambiários (aval colectivo).
De outro modo, o portador (o Banco Requerido) seria lesado se estivesse privado de transmitir o seu direito.
A finalizar, dir-se-á que, na eventualidade de o Banco Requerido colocar a livrança em circulação, endossando-a, e de, nesse caso, ao Requerente, hipoteticamente, nada mais restar do que pagar, como ele expressamente alega, sempre poderia o mesmo accionar o Requerido, em acção declarativa própria, para ser ressarcido dos prejuízos eventualmente sofridos.
O que é demonstrativo de que, conquanto possa vir a sofrer prejuízos materiais ou de outra natureza, nunca se tratará de prejuízos graves e simultaneamente irreparáveis ou de difícil recuperação, na medida em que, como é óbvio, serão passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva.
Em suma: não podendo a pretensão cautelar do Requerente ser desligada da circunstância de estarmos diante de uma tentativa de « paralisar » um título cambiário, é incontroverso que os fundamentos por ele invocados no seu requerimento inicial, mesmo a comprovarem-se, não permitem, de todo em todo, demonstrar o preenchimento de um dos requisitos legais plasmados no art. 381º, nº 1, de que dependeria a procedência deste procedimento cautelar: o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado”
A fundamentação é douta mas controversa.
Desde logo, como salienta o Apelante, ignorou que este alegava que também foi parte no pacto de preenchimento (cf. art.s 34º, 38º do req. inicial) e, por isso, não ser indiscutível que o Requerente estava impedido de discutir a validade desse pacto.
Também não apreciou a questão de saber se o pacto de preenchimento em causa era ou não ser nulo, designadamente por indeterminabilidade do seu objecto, nos termos do art. 280º n.º 1 do CC, como defendia o Requerente.
Por outro lado, é também, posição defensável, apesar do regime da LULL, designadamente o art. 32º parágrafo 2º, que a nulidade desse pacto de preenchimento inquina o aval, afectando desse mesmo vício (cf. Ac. do STJ de 28.02.08, citado pelo Apelante a fls. 318).
Por além disso, é determinante na fundamentação do despacho recorrido que a relação entre o requerido /portador da livrança e o avalista (requerente) é mediata.
No entanto, é também entendimento de parte da jurisprudência que o avalista da livrança que tenha subscrito também o pacto de preenchimento está nas relações imediatas com o portador, desde que aquela não tenha sido transmitida a terceiro.
Assim, desde que estejam no domínio dessa relação imediata, ou seja avalista – portador, subscritores do título, é consentido ao avalista opor-lhe a excepção do preenchimento abusivo (cf. para além dos vários acórdãos citados na alegação do Apelante, a fls. 319 e 320, disponíveis em www.dgsi.pt, ainda o. Ac. desta Relação, de 16.11.2000, CJ, tomo V, pág. 191 e Ac. do STJ de 08.03.94, nele citado).
Pode, pois, o Apelante, em principio, desde que prove que teve intervenção no pacto de preenchimento discutir a validade desde com o Banco Requerido.
Caso esse pacto seja nulo, não tem relativamente ao Requerido razão de ser a invocação dos invocados princípios do direito cambiário da presunção da boa fé do portador e a regra da livre transmissão.
De resto tendo o título em causa sido subscrito e avalizado em 1992 (há mais de 17 anos), não deixa de ser desconforme com a realidade a defesa intransigente da sua idoneidade para circular e mesmo da presunção de boa fé do portador.
Desde que se demonstrem factos donde resulte a nulidade do pacto de preenchimento a providência requerida, a impedir o seu preenchimento ou a colocá-la em circulação, não colide com os princípios do direito cambiário.
Não é, pois, incontroverso que o Requerente não tenha o direito de obstar ao preenchimento da livrança e que a mesma seja posta em circulação.
Quanto à argumentação adiantada no despacho recorrido sobre a inexistência de fundado receio que esse preenchimento e, principalmente, o endosso da livrança cause lesão grave e dificilmente reparável ao Requerente apesar de mostrar grande erudição, cai inevitavelmente em juízos abstractos e académicos, por não se ter debruçado com rigor sobre a extensa factualidade alegada sobre esse pressuposto.
Os conceitos utilizados pelo legislador como “lesão grave e dificilmente reparável”, “fundado receio” são propositadamente indeterminados de forma a permitirem a possibilidade de adaptação a uma diversidade de direitos e de relações jurídicas.
No caso em apreço, como sustenta o Apelante a possibilidade de ser instaurada uma execução contra um cidadão individual pelo avultado valor de € 48.374.216,03 constitui por si só um prejuízo relevante, sendo certo que a suspensão da execução implicará a prestação de uma caução, a qual para um tal valor não é viável sem intoleráveis custos.
Por outro lado, se a livrança for endossada, o Apelante impedido de opor a esse terceiro de boa fé, a alegada nulidade do pacto de preenchimento ou quaisquer outras eventuais excepções, não tem qualquer utilidade em deduzir oposição à execução e prosseguindo esta com aquele valor, os danos serão muito graves e dificilmente reparáveis.
Para além disso, há outra factualidade alegada, nos artigos 138º e segs. que a provar-se terá relevância quanto à gravidade da lesão e à sua difícil reparação.
Assim, perante a factualidade alegada não é sustentável defender ser evidente que a lesão invocada não é grave ou é facilmente reparável.
Em resumo e conclusão: Perante os factos alegados pelo requerente não é inequívoco que a providência cautelar esteja irremissivelmente condenada ao fracasso, sendo certo que a provarem-se os factos alegados, a tese sustentada pelo Apelante tem possibilidade se ser acolhida, apesar da divergente interpretação jurídica na doutrina e jurisprudência dos preceitos legais aplicáveis.
