Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO[1]:
HB intentou a presente ação declarativa de condenação contra FN, alegando, em suma, que este, no ano de 2008, contraiu junto do Banco M, dois empréstimos, no valor de € 15.000,00, cada um, dos quais a autora foi fiadora.
O réu não liquidou os empréstimos nos termos em que se havia comprometido, os quais vieram a ser liquidados pela autora, na referida qualidade de fiadora, em consequência de ações executivas contra si instauradas pelo banco.
Pretende a autora, através desta ação, exercer o direito de regresso contra o réu, concluindo assim a petição inicial:
«Nestes termos, nos melhores de Direito, (...), roga-se ao Tribunal, se digne declarar procedente, por provada, a Presente Acção de Processo Comum e, consequentemente, condenar o réu, a pagar à autora a quantia de 30,000.00euros (trinta mil euros e zêro cêntimos), a título de direito de regresso, quantia esta acrescida de juros, desde o ano de 2009 (data da constituição em mora), até efectivo e integral pagamento».
Apesar de regularmente citado na sua própria pessoa, o réu não apresentou contestação.
Cumprido o disposto no art. 567.º, n.º 2, do Código de Processo Civil Anotado[2], não foram apresentadas alegações.
Foi proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte:
«Em virtude do exposto, condeno o réu, FN, a pagar à autora, HB, a quantia de 30. 000,00€ (trinta mil euros), a título de capital, para além dos juros vencidos, desde a citação, e vincendos, até efetivo e integral pagamento».
Notificado da sentença e não se conformando com o que nela foi decidido, o réu interpôs o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações:
«A. A factualidade provada não permite a condenação do Apelante a pagar à A. a quantia de 30.000,00€ (trinta mil euros), a título de capital, para além dos juros vencidos, desde a citação, e vincendos, até efetivo e integral pagamento;
B. Entende o Apelante, com o salvo devido respeito, que a sentença não julgou correctamente os factos 1. a 3., 14., 16., 19. a 21., 23. e 25. constantes da Fundamentação de Facto, não devendo ter sido estes considerados provados;
C. Em face da não produção de prova escrita de que a A. é fiadora, que o ordenado desta foi penhorado e que foi entregue ao agente de execução, em cada processo executivo, a quantia de 30.000,00€, verifica-se erro de apreciação da prova por parte do tribunal a quo, na medida que os factos 1. a 3., 14., 16., 19. a 21., 23. e 25. constantes da Fundamentação de Facto exigem para sua prova documento escrito, o que não sucedeu in casu;
D. Como se referiu nos supra articulados 11. e seguintes, o contrato de mútuo bancário segue, obrigatoriamente, a forma escrita, pelo que constitui uma formalidade ad substantiam, devendo a afirmação de que a A. é fiadora do Apelante ser provada através da junção, por parte da A., do documento escrito de mútuo bancário com a fiança, por esta ter que ser reduzida a escrito que é a forma exigida para o contrato principal, como determina o n.º 1 do artigo 628.º do Código Civil, o que não sucedeu;
E. O mesmo se diz relativamente à cessão de créditos a favor de SCE Limited;
F. Mais não sucedeu a junção aos autos dos requerimentos executivos, da penhora do vencimento da A. e a correspondente entrega das quantias para as ditas acções executivas;
G. A A. não entregou quaisquer quantias ao Apelante, mas entregou a terceiros (agente de execução), através de penhora do seu vencimento, pelo que o Apelante nunca poderá confessar tais factos por que tal conhecimento é exclusivo de terceiros (agente de execução e entidade patronal), isto é nunca poderá ser do conhecimento do Apelante;
H. De facto, só através da documentação escrita acima identificada, poder-se-ia, com certeza, julgar, como provados, tais factos alegados pela A.;
I. Como tal, a falta de contestação do Apelante não pode, também, levar à conclusão de que o ordenado da A. foi penhorado e que as quantias correspondentes foram entregues ao agente de execução à ordem dos processos de execução n.ºs
/__.0T8FNC, a correr termos no Juízo de Execução do Funchal – Juiz _, e
/__.9TBFUN, a correr termos no Juízo de Execução do Funchal – Juiz _, por o seu conhecimento ser exclusivo de terceiros relativamente ao Apelante;
J. Por não podem ser considerados provados os factos 1. a 3., 14., 16., 19. a 21., 23. e 25. constantes da Fundamentação de Facto, devem, inelutavelmente, improceder os pedidos da A., na medida da inaplicabilidade do disposto do artigo 644.º do Código Civil, dada a não prova da A. ser fiadora e de que foi penhorado o seu vencimento para pagamento das quantias;
K. Logo, por, não provado existir o direito de regresso por parte da A., deve o Apelante ser absolvido de tudo o peticionado por aquela.
Nestes termos e nos demais de direito, devem V. Exas. julgar procedente o Recurso e conceder total provimento à Apelação, alterando-se a matéria de facto provada e não provada e alterando-se a decisão no sentido de absolver o R. de tudo o peticionado pela A., por não provado existir direito de regresso por parte desta contra o Apelante».
Não foram apresentadas contra-alegações.
II- ÂMBITO DO RECURSO:
Nos termos dos arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, é pelas conclusões do recorrente que se define o objeto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.
No caso concreto, este tribunal ad quem vai anular a decisão proferida pelo tribunal recorrido sobre a matéria de facto e determinar a devolução do processo ao tribunal de 1.ª instância
III- FUNDAMENTOS:
3.1- Fundamentação de facto:
A sentença recorrida considerou provado o seguinte:
«1. A autora, no decurso do ano de 2008, foi, a pedido e solicitação do réu, fiadora do mesmo perante e a favor do Banco M.
2. A autora foi fiadora e principal pagadora perante o Banco M, num empréstimo no valor aproximado de 30,000.00 euros que o Banco M concedeu a favor do réu.
3. A autora foi fiadora do réu, perante o Banco M, em abril do ano de 2008.
4. O réu, ante o perante o Banco M, pedira um empréstimo no valor aproximado de 30,000.00 euros.
5. O Banco M, dissera ao réu que só lhe cedia o crédito e/ou empréstimo referido, se o mesmo se munisse e tivesse um fiador e/ou fiadora.
6. A autora e o réu, à data de abril e ano de 2008, tinham e gozavam de boas relações de confiança e amizade de forma recíproca.
7. A autora, no ano de 2008 e atualmente, tinha e tem boa reputação social, credibilidade bancária e solidez financeira.
8. A autora, no ano de 2008, era cliente do Banco M.
9. O réu, sabendo do vazado nos artigos 6º e 7º deste articulado, suplicou e pediu que a autora fosse sua fiadora no referido empréstimo.
10. A autora, na dinâmica do vertido no artigo 6º deste articulado, e depois de várias insistências do réu, aceitou ser sua fiadora no empréstimo referido.
11. O empréstimo, no valor total aproximado de 30,000.00euros, foi concedido ao réu sob a forma de empréstimo e/ou com a finalidade de microcrédito.
12. Um dos empréstimos tinha a referência e/ou foi concedido sob a franja numérica
no valor de 15,000.00euros, aproximadamente.
13. Outro dos empréstimos foi concedido ao réu sob a franja numérica
, no valor de 15,000.00euros.
14. Ambos os empréstimos que a autora foi fiadora do réu tinha cada um uma prestação mensal e vencida no dia 23 do mês do ano respetivo de vencimento.
15. O réu pagava e/ou deveria ter pago ao Banco M uma mensalidade de 275,00€uros por cada um dos empréstimos.
16. A autora foi fiadora do réu, junto do Banco M, na sucursal que o Banco M tem na Rua
, nsº __ e __, Funchal.
17. O réu, em finais do ano de 2008, deixou de forma pontual e tempestiva de pagar as prestações de 275,00euros cada, ao Banco M.
18. O réu, igualmente, no decurso de ano de 2019, deixou de nutrir simpatia pela autora e bem assim de falar com a mesma.
19. A autora, desde o ano de 2009, através dos processos de execução números
/__.0T8FNC, do Juízo de Execução-Juiz_-do Funchal e
/__.9TBFUN, do Juízo de Execução do Funchal-Juiz_-ambos do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, tem vindo a pagar as dívidas do réu ao Banco M.
20. O Banco M, cedeu ao seu crédito, no valor de 15,000.00euros, à exequente “SCE Limited” exequente no processo de execução nº
/__.9TBFUN (Execução Comum-Agente de Execução) do Juízo de Execução do Funchal-Juiz _-do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira.
21. A autora, no âmbito dos dois processos de execução, referidos nos artigos 19º a 20º deste articulado, já, pagou mais de 30.000,00 euros às respetivas exequentes por conta da dívida que o réu adquiriu, assumiu e não pagou junto do Banco M.
22. A autora nunca diretamente e/ou indiretamente, beneficiou de qualquer valor e/ou utilidade dos 30,000.00 euros que foram objeto de garantia pessoal da autora a favor do réu.
23. A autora foi objeto de penhoras sobre o seu ordenado de professora para pagar as quantias a que se obrigou no âmbito dos processos de execução referidos nos artigos 19º e 20º deste articulado.
24. O réu não atende telefonemas e/ou interpelações verbais da autora.
25. O réu tem as dívidas, no montante de 30.000,00 euros, paga perante o Banco M graças à execução da penhora sobre o ordenado da autora».
3.2- Mérito do recurso:
Impõe-se, obrigatoriamente, uma palavra acerca da enunciação factológica da sentença recorrida.
Numa sentença, a matéria de facto provada e não provada deve ser descrita pelo juiz de forma fluente e harmoniosa, o que se traduz numa técnica bem diferente daqueloutra, incorreta, que aposta na mera enunciação de factos sincopados, copy paste do alegado pelas partes nos articulados, à moda da antiga resposta a pontos da base instrutória.
Na enunciação dos factos provados e não provados, o juiz deve usar uma metodologia que permita uma fácil apreensão da realidade que considera demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, uma vez submetida às normas jurídicas aplicáveis, deve determinar, sem margem para dúvidas o desfecho da ação.
É isso mesmo que inequivocamente resulta do disposto no art. 607.º, n.º 4, 2.ª parte, ao estatuir que o juiz deve compatibilizar toda a matéria de facto adquirida, o que necessariamente implica a tal descrição linear, lógica e cronológica da realidade objeto do litígio, em lugar de uma sequência desornada de factos atomísticos, que, total ou parcialmente, se limita a transcrever pontos alegados nos articulados das partes.
Por outro lado, se sobre as partes recai o dever de alegação de factos essenciais que constituem a causa de pedir e em que se baseiam as exceções invocadas (arts. 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, al. d) e 572.º, al. c)), a enunciação linear, lógica e cronológica dos factos, tanto dos provados, como dos não provados, dentro dos limites dos temas da prova anteriormente enunciados, deve ater-se igualmente aos factos essenciais alegados no processo por cada uma das partes, de modo a cobrir todas as soluções plausíveis da questão ou questões de direito; ou seja, a enunciação factológica efetuada pelo juiz na sentença deve abarcar necessariamente uma pronúncia (positiva, negativa, restritiva ou explicativa), linear, lógica e cronológica, sobre factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou fundar as exceções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com a fattispecie da norma jurídica aplicável, se revelem necessários para a procedência da ação ou da exceção.
Além de que, sendo necessária, deve ainda fazer-se a enunciação dos factos concretizadores, também eles essenciais, da factualidade que se apresente difusa, sendo importante referir que a enunciação dos factos complementares e/ou concretizadores, repete-se, também eles essenciais, deve fazer-se desde que se apresentem como imprescindíveis para a procedência da ação ou da defesa, à luz dos diversos segmentos normativos relevantes para a decisão do caso concreto[3].
A enunciação da matéria de facto traduz-se na exposição descritivo-narrativa tanto da factualidade assente por efeito legal da admissão por acordo ou da eficácia probatória plena de confissão ou de documentos, como dos factos provados ou não provados durante a instrução, devendo ser expurgada de valorações jurídicas, de locuções metafóricas e de excessos de adjetivação.
Os enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correção sintática e propriedade terminológica e semântica.
A adequação dos enunciados de facto deve pautar-se pela exigência de evitar que esses enunciados se apresentem obscuros (de sentido vago ou equívoco), contraditórios (integrados por termos ou proposições reciprocamente excludentes) e incompletos (de alcance truncado), vícios estes que figuram como fundamentos de anulação da decisão de facto, em sede de recurso de apelação, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. c)[4].
Acresce que na fundamentação de facto de uma sentença devem ser descritos factos jurídicos.
Por outras palavras, aquilo que o tribunal deve considerar provado e não provado são factos jurídicos, ou seja, os acontecimentos (e circunstâncias) concretos, determinados no espaço e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida anímica humana que o direito objetivo converteu em pressuposto de um efeito jurídico[5] e não conceitos conclusivos e de direito.
Tudo isto para concluir no sentido de que, além da incorreção fraseológica, é manifestamente inadequada, imprópria de uma sentença, a técnica utilizada pela senhora juíza a quo na enunciação factológica dos factos provados na decisão recorrida, enunciação essa que mais não é do que um lamentável copy paste do alegado, também de forma incorreta, como é evidente, pela autora na petição inicial.
Assim:
a) há matéria repetida em 1. a 5. e 16. dos factos provados;
b) esses enunciados não se mostram descritos de forma fluente e harmoniosa, antes se traduzindo naquela técnica incorreta de cópia quase integral do alegado pela autora na petição inicial;
c) carece de rigor a afirmação «empréstimo no valor aproximado de 30,000.00[6]» (ponto 4. dos factos provados) e «O empréstimo, no valor total aproximado de 30,000.00euros, foi concedido ao réu sob a forma de empréstimo e/ou com a finalidade de microcrédito» (ponto 11. dos factos provados).
Um empréstimo bancário, ou de outra natureza, nunca é concedido num valor aproximado, mas num valor exato.
O que é um valor aproximado de € 30.000,00? Serão, por exemplo, € 29.500,00? Serão, por exemplo, € 30.500,00? Será qualquer outra quantia?
Trata-se de um caso flagrante de falta de rigor na enunciação factológica, dificultando a apreensão da realidade e deixando dúvidas e incertezas no espírito de quem quer que seja.
Por outro lado, não se percebe o que pretende a senhora juíza a quo significar ao afirmar que «O empréstimo (...) foi concedido ao réu sob a forma de empréstimo e/ou com a finalidade de microcrédito».
Um empréstimo é concedido sob a forma de empréstimo?
«E/ou» um empréstimo é concedido com a finalidade de microcrédito?
Tratam-se de enunciados que além de não configurarem qualquer facto jurídico, são impercetíveis.
d) carece de rigor, na descrição de um enunciado fático, a utilização de expressões como «o crédito e/ou o empréstimo» e «tivesse um fiador e/ou uma fiadora» - ponto 5.º dos factos provados;
e) os enunciados vertidos em 6. a 8. dos factos provados são irrelevantes para a decisão da causa;
f) é inaceitável que numa sentença, em enunciados que se pretendem descritivos de factos jurídicos, constem expressões como «o réu, sabendo do vazado nos artigos 6º e 7º deste articulado (...)» (ponto 9. dos factos provados) e «A autora, na dinâmica do vertido no artigo 6º deste articulado (...)» (ponto 10. dos factos provados).
Trata-se da elevação, a um expoente intolerável, da errada técnica de copiar a esmo para uma sentença, sem se medir ou avaliar o que se copia, o alegado nos articulados, no caso, na petição inicial.
A utilização de uma tal técnica não dignifica uma decisão judicial, no caso, uma sentença!
É, outrossim, inadequada, por exagerada, a utilização, num caso como o presente, da expressão «suplicou», mais uma vez copiada a esmo do alegado no art. 9.º da petição inicial.
g) nos pontos 4., 5., 9., 10. e 11. dos factos provados faz-se referência a um único contrato de «empréstimo, no valor total aproximado de 30,000.00euros».
No entanto, nos pontos 12., 13., 14., 15. dos factos provados identificam-se dois empréstimos, cada um no valor de «15,000.00[7]euros».
h) continua a carecer de rigor, na descrição de um enunciado fático de uma sentença, a utilização de expressões como «O réu pagava e/ou deveria ter pago (...)» - ponto 15. dos factos provados.
i) é irrelevante o ponto 18. dos factos provados.
Na presente ação, vem alegado, em suma, que o Banco M concedeu ao réu dois empréstimos, no valor de € 15.000,00, cada um, para garantia de cujo bom cumprimento a autora se constituiu fiadora.
O réu não liquidou os empréstimos nos termos em que se havia comprometido, os quais foram liquidados pela autora, na referida qualidade de fiadora, na sequência de ações executivas contra si instauradas pelo banco.
Apesar de regularmente citado na sua própria pessoa, o réu não apresentou contestação.
Dispõe o art. 567.º, n.º 1, que «se o réu não contestar, tendo sido ou devendo considerar-se citado regularmente na sua própria pessoa ou tendo juntado procuração a mandatário judicial no prazo da contestação, consideram-se confessados os factos articulados pelo autor».
Daqui resulta que a revelia é, em regra, operante, o que significa que a falta de contestação do réu leva a que se considerem confessados os factos articulados pelo autor, regime que é aplicável quando o réu, apesar de não apresentar contestação, tenha sido ou deva considerar-se regularmente citado na sua própria pessoa, mesmo que não tenha intervindo no processo, permanecendo em revelia absoluta.
Foi, o que sucedeu neste processo, onde o réu, apesar de regulamente citado na sua própria pessoa, se manteve em revelia absoluta.
O efeito de um tal comportamento omissivo do réu traduz-se na chamada confissão tácita ou ficta, a qual se distingue da confissão judicial expressa, que se traduz numa declaração de ciência, na qual o confitente reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (arts. 355.º ss do Cód. Civil). A confissão decorrente da revelia operante não depende de qualquer declaração nesse sentido, bastando para tal a própria inércia do demandado[8].
Segundo Lebre de Freitas I Isabel Alexandre, em anotação ao art. 567.º, n.º 1, «trata-se, portanto, de prova (os factos ficam provados em consequência do silêncio do réu) e, aparentemente, duma ficção (ficciona-se uma confissão inexistente, equiparando os efeitos do silêncio do réu aos da confissão, de que tratam os arts. 352 CC e ss.); de facto, fala-se tradicionalmente de confissão ficta (ficta confessio) para designar o efeito probatório extraído do silêncio da parte sobre a realidade dum facto alegado pela parte contrária (…)»[9].
Referem ainda estes Autores que, como este meio de prova tem um regime não coincidente com o da confissão, é mais adequado reservar para ele o termo de admissão.
A circunstância de se considerarem confessados ou admitidos os factos alegados pelo autor, isso não implica, necessariamente, que o desfecho da causa seja exatamente o pretendido pelo demandante.
É o que inequivocamente resulta da parte final do n.º 2 do art. 567.º, onde se estipula que o juiz deve julgar «a causa conforme for de direito», ou seja, aplicando o direito aos factos admitidos.
Conforme referem ainda os citados Autores, «para designar esta circunscrição do efeito cominatório da revelia dos factos usa a doutrina a expressão efeito cominatório semipleno, em oposição ao efeito cominatório pleno.
(...)
Nos processos cominatórios semiplenos, apesar de os factos alegados pelo autor se considerarem admitidos, o juiz fica liberto para julgar a ação materialmente procedente (como se admite que seja a hipótese mais vulgar), mas também para se abster de conhecer do mérito da causa e absolver o réu da instância (quando verifique a falta insanável de pressupostos processuais), para julgar a ação apenas parcialmente procedente (quando, por exemplo, o autor tiver formulado dois pedidos, sendo um deles manifestamente infundado) para a julgar totalmente improcedente (se dos factos admitidos não puder resultar o efeito jurídico pretendido) e até para reduzir aos justos limites determinada indemnização peticionada (art. 566-2 CC)»[10].
No caso de a petição inicial revelar insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, a situação de revelia absoluta em que o réu se encontre, não é fator impeditivo da prolação pelo juiz de despacho de aperfeiçoamento, desde que a manutenção do seu conteúdo original ponha em causa a procedência da ação.
Ou seja, sempre que os factos articulados na petição inicial e considerados confessados ou admitidos, sejam insuficientes ou imprecisos tendo em vista o efeito jurídico almejado pelo autor, deve o juiz convidá-lo a completar ou corrigir o inicialmente produzido, o mesmo sucedendo quando o demandante não tiver procedido à junção de documentos necessários à demonstração dos factos alegados na petição inicial, caso em que o julgador deve proferir despacho a convidá-lo a proceder à sua junção (art. 590.º, n.º 2, al. c))[11].
No art. 568.º estão consagradas as exceções ao referido efeito cominatório semipleno, interessando-nos, in casu, a prevista na al. d): não se aplica o disposto no art. 567.º «quando se trate de factos para cuja prova se exija documento escrito».
Conforme afirma Miguel Mesquita, «se o autor fundamenta a ação em factos cuja prova implica a apresentação de um documento, a falta de contestação não poderá desencadear a prova desses factos»[12].
Lebre de Freitas I Isabel Alexandre, afirmam que «quando a lei (art. 364 CC) ou as partes (art 223 CC) exijam documento escrito como forma ou para a prova dum negócio jurídico (ou de outro facto jurídico), esse documento não é dispensável, pelo que o silêncio da parte, tal como a declaração expressa de confissão, não pode sobrepor-se-lhe (alínea d)).
(...)
Neste caso, o âmbito de inoperância da revelia é mais restrito do que nos das alíneas b) e c), quando não também do que no caso da alínea a): a falta de contestação implica a confissão de todos os factos articulados pelo autor, nos termos do art. 567-1, salvo daqueles que careçam de prova documental»[13].
Por sua vez, Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Sousa, escrevem que «se por lei (art. 364.º do CC) ou por convenção das partes (art. 223.º do CC) for imposta determinada forma para a validade (requisito ad subtantiam) ou prova (requisito ad probationem) de declarações negociais, a lei de processo não pode permitir que a eventual falta de contestação conduza a um resultado contrário ao exigido pela lei substantiva ou pela convenção. Neste caso, todavia, a inoperância da revelia é mais restrita do que nos anteriores, já que, por princípio, a falta de contestação implica a confissão de todos os factos articulados pelo autor, salvo daqueles que, efetivamente, careçam de prova documental para a sua demonstração»[14].
Empréstimo ou mútuo bancário é o contrato pelo qual um banco (mutuante) entrega ou se obriga a entregar uma determinada quantia em dinheiro ao cliente (mutuário), ficando este obrigado a restituir outro tanto do mesmo e qualidade (“tantumdem”), acrescido dos correspondentes juros[15].
Os contratos de mútuo, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, estão sujeitos a forma escrita, qualquer que seja o seu valor, ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante (art. único do Dec. Lei n.º 32.765, de 29 de abril de 1943).
Trata-se de uma formalidade ad substantiam, não podendo, por isso, ser substituída por qualquer outra.
O contrato de mútuo bancário tem, pois, de ser titulado por escrito particular, não podendo este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior.
Não se mostrando junto aos autos qualquer escrito a titular os alegados contratos de mútuo alegadamente celebrados entre o Banco M e o réu, não poderia a sentença recorrida, apesar da revelia absoluta deste, considerar como provada a celebração de tais contratos.
E o mesmo se diga, evidentemente, em relação às fianças alegadamente prestadas pela autora como garantia de bom cumprimento, pelo réu, dos empréstimos que a este, alegadamente, foram concedidos pelo Banco M.
Dispõe o art. 628.º, n.º 1, do Cód. Civil, que «a vontade de prestar fiança deve ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal».
Como o contrato de empréstimo ou mútuo bancário está sujeito a forma escrita, bastando, para a sua formalização, um simples documento escrito e a assinatura simples do mutuário, a fiança prestada como garantia do reembolso, pelo banco, das quantias mutuadas, está sujeita exatamente à mesma forma.
Por conseguinte, além dos alegados contratos de mútuo celebrados entre o Banco M e o réu, também as alegadas fianças prestadas pela autora, para garantia do com cumprimento daqueles contratos, estão sujeitas à mesma forma: a escrita.
Também aqui, a redução a escrito das fianças alegadamente prestadas pela autora, não deixa de constituir uma formalidade ad substantiam, não podendo, por isso, ser substituída por qualquer outra.
As alegadas fianças prestadas pela autora, têm, pois, também elas, de ser tituladas por escrito particular, não podendo este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior.
Não se mostrando junto aos autos qualquer escrito a titular as alegadas fianças prestadas pela autora[16], não poderia a sentença recorrida, apesar da revelia absoluta do réu, considerar provada a constituição das mesmas.
Por outro lado, o pagamento pela autora, no âmbito de ações executivas que lhe foram instauradas, das quantias mutuadas e por ela afiançadas, por via da penhora do seu salário de professora, também só é suscetível de ser provado por via documental, nomeadamente através de certidões extraídas dos respetivos processos, que atestem tal facto.
Sucede que, também neste caso, não se encontram juntas aos autos certidões extraídas dos processos executivos identificados em 19. e 20. dos factos provados, comprovativas, nomeadamente, das penhoras do vencimento da aqui autora, executada naqueles processos, e, consequentemente, de que na sequência dessas penhoras, suportou o pagamento da totalidade das quantias alegadamente emprestadas pelo Banco M ao réu.
Não poderia, assim, a sentença recorrida considerar provada a matéria vertida nos pontos 19. a 21., 23. e 25. dos factos provados.
Dispõe o art. 590.º, n.º 2, al. c), que «findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré-saneador destinado a (...) determinar a junção de documentos com vista a permitir a apreciação de exceções dilatórias ou o conhecimento, no todo ou em parte, do mérito da causa no despacho saneador».
Acrescenta o n.º 3 que «o juiz convida as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa».
Era dever do tribunal a quo, por expressa imposição dos citados normativos, convidar a autora a juntar aos autos os documentos acima aludidos.
Tendo a primeira instância omitido a prolação de despacho de convite à junção de tais documentos e não constando os mesmos do processo, a consequência seria, pelas razões anteriormente expostas, ou seja, por estarmos em presença de uma exceção ao efeito cominatório semipleno decorrente da revelia absoluta do réu (art. 568.º, al. d), a alteração, por este tribunal de recurso, da decisão da matéria de facto, considerando como não provados todos os factos respeitantes:
- aos mútuos alegadamente celebrados entre o Banco M e o réu;
- à fiança alegadamente prestada pela autora para garantia do com cumprimento dos contratos de mútuo celebrados entre o Banco M e o réu;
- aos pagamentos coercivamente efetuados pela autora em consequência das penhoras efetivadas sobre o seu salário, no âmbito dos processos executivos contra si instaurados, nos termos do art. 662.º, n.º 1.
No entanto, os princípios que atualmente regem o direito processual civil português, nomeadamente o princípio da cooperação na sua vertente de dever de prevenção (art. 7.º, n.º 1, C.P.C.), igualmente vigente no tribunal de segunda instância[17], impõem a adoção, por este tribunal ad quem, de um outro procedimento.
Miguel Teixeira de Sousa, em texto intitulado «A proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência: um novo princípio processual?», escreve o seguinte: «A pergunta envolve uma questão fundamental, que é a seguinte: perante a insuficiência da matéria de facto alegada pelas partes, cabe ao tribunal de 1.ª instância convidar a parte a completar o seu articulado (art. 590.º, n.º 2, al. b), e 4, nCPC); se esse tribunal não realizar esse convite, cabe perguntar se, no recurso interposto, a Relação pode julgar a acção improcedente com base numa por ela mesma entendida insuficiência da matéria de facto. Pode também perguntar-se se a Relação pode extrair outras consequências dessa insuficiência da matéria de facto.
Ao impor ao tribunal de 1.ª instância o dever de convidar as partes a completarem os seus articulados incompletos ou deficientes, a lei pretende repartir entre as partes e o tribunal o risco da improcedência da causa por insuficiência da matéria de facto, ou seja, pretende salvaguardar as partes, através de uma função assistencial do tribunal, do risco de não obterem a condenação ou a absolvição que solicitam por insuficiência dessa matéria. No entanto, se se considerar que essa insuficiência é irrelevante para a Relação e, portanto, se se admitir que este tribunal pode considerar a acção improcedente atendendo a essa insuficiência, então o risco da improcedência da causa passa a recair exclusivamente sobre a parte que não foi convidada a aperfeiçoar o seu articulado. Noutros termos: se se entende que a insuficiência da matéria de facto não obsta ao proferimento de uma decisão de improcedência pela Relação, então o risco da improcedência que o convite ao aperfeiçoamento procura retirar à parte passa a recair exclusivamente sobre esta mesma parte. Em suma: o que a lei pretende evitar na 1.ª instância é o que, não tendo sido evitado, passa a constituir fundamento da decisão da 2.ª instância.
O sumariamente descrito basta para que se possa concluir que uma insuficiência da matéria de facto não detectada na 1.ª instância não pode constituir fundamento de uma decisão de improcedência decretada pela 2.ª instância (e, a fortiori, não pode constituir justificação para extrair outras consequências, como, por exemplo, a não obrigação de uma das partes se submeter a um exame hematológico).
Se se pretender teorizar um pouco a situação, poderá dizer-se que a 2.ª instância não pode onerar a parte com o risco da improcedência decorrente da insuficiência da matéria de facto. Se esse risco deve ser combatido na 1.ª instância com o convite dirigido à parte para aperfeiçoar o seu articulado, então a Relação não pode fazer recair sobre essa parte esse mesmo risco. Numa época em que se generaliza a construção de novos princípios processuais, talvez se possa falar do princípio da proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência.
A lei fornece a solução para evitar esta oneração pela Relação do risco da improcedência: a solução é a anulação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância com base na deficiência do julgamento da matéria de facto (art. 662.º, n.º 2, al. c), nCPC), desde que essa deficiência seja entendida, não por referência à matéria de facto constante da causa, mas por referência à matéria de facto que podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.»[18].
O mesmo princípio, exatamente o mesmo princípio, deve ser adotado no caso presente.
Era dever legal do tribunal a quo convidar a autora a juntar os documentos em falta e não o fez.
Na ausência de tais documentos não podem ser considerados provados os factos respeitantes:
- aos mútuos alegadamente celebrados entre o Banco M e o réu;
- à fiança alegadamente prestada pela autora para garantia do com cumprimento dos contratos de mútuo celebrados entre o Banco M e o réu;
- aos pagamentos coercivamente efetuados pela autora em consequência das penhoras efetivadas sobre o seu salário, no âmbito dos processos executivos contra si instaurados.
A omissão de convite à junção desses documentos acarreta, obviamente, a deficiência do julgamento da matéria de facto, tanto pela 1.ª instância, como pela Relação.
É que, se o tribunal recorrido tivesse, como legalmente se lhe impunha, formulado tal convite, tanto aquele tribunal, como esta Relação, passariam a dispor de todos os elementos para decidir corretamente, com justiça, a matéria de facto e, consequentemente, a própria causa.
Ou seja, convidada para o efeito:
- a autora não junta os pertinentes documentos: a matéria respeitante aos mútuos, à fiança e aos pagamentos por si efetuados no âmbito dos processo executivos teria (terá) de ser considerada não provada;
- a autora junta todos ou alguns dos documentos em causa: a matéria respeitante aos mútuos, à fiança e aos pagamentos por si efetuados no âmbito dos processo executivos teria (terá) de julgada, provada, parcialmente provada, ou não provada, à luz do teor desses documentos.
Pelo exposto, importa anular a sentença recorrida nos termos do art. 662.º n.º 2, al. c), a qual deve ser substituída por decisão que convide a autora a juntar aos autos os documentos em falta.
IV- DECISÃO:
Por todo o exposto, acordam os juízes da 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa:
4.1- Em anular, por deficiência, a decisão proferida pelo tribunal recorrido sobre a matéria de facto;
4.2- Em determinar a devolução do processo ao tribunal de 1.ª instância, para que aí seja proferido despacho a convidar a autora a juntar aos autos, em prazo que for considerado razoável:
a) os contratos de mútuo alegadamente celebrados entre o Banco M e o réu;
b) os contratos de fiança pelos quais a autora garantiu o bom cumprimento daqueles contratos de mútuo;
c) certidão das pertinentes peças processuais donde resulte o pagamento coercivo, pela autora, no âmbito dos processos executivos contra si instaurados, identificados na petição inicial, das quantias objeto dos contratos de mútuo mencionados em a), seguindo-se os ulteriores termos do processo, conforme for de direito.
Sem custas.
Lisboa, 28 de setembro de 2021
José Capacete
Carlos Oliveira
Diogo Ravara
[1] Neste acórdão utilizar-se-á a grafia decorrente do Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, respeitando-se, no entanto, em caso de transcrição, a grafia do texto original.
[2] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que vierem a ser citadas sem indicação da respetiva fonte.
[3] Cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, pp. 717-719.
[4] Tomé Gomes Da Sentença Cível, Centro de Estudos Judiciários, 2014, pp. 18-19.
[5] Leo Rosenberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo II, tradução espanhola de Angela Romera Vera, 1995, apud Montalvão Machado, O Dispositivo e os Poderes do Tribunal À Luz do Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, Coimbra, Almedina, 2001, p. 113, nota 210.
[6] Corretamente, deveria escrever-se «30.000,00».
[7] Corretamente, deveria escrever-se «15.000,00».
[8] Cfr. Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, pp. 629-630.
[9] Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, 2017, p. 533.
[10] Ob. cit., pp. 535-536.
[11] Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Sousa, Ob. cit., pp. 629-630.
[12] A revelia no processo ordinário, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Coimbra Editora, 2013, p. 1115.
[13] Ob. cit., pp. 543-544.
[14] Ob. cit., p. 634.
[15] Cfr. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2011, pp. 497-498.
[16] A experiência revela que normalmente a fiança é prestada no mesmo documento que titula o próprio mútuo bancário.
[17] Neste sentido, cfr. o Ac. desta Relação e Secção, proferido no Proc. n.º 298/13.4TBSCR-L1-7 (Luís Filipe Sousa), in www.dgsi.pt.
[18] Texto datado de 29.01.2014, acessível na internet em blogippc.blogspot.pt.
