22107/16.2T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Tendo os autores adquirido instrumentos financeiros ao banco réu, foi por este violado o dever de informação a que está obrigado na qualidade de intermediário financeiro, em virtude de, à data da aquisição, não ter transmitido aos autores que as obrigações em causa poderiam vir a ser retransmitidas para o banco de onde eram provenientes, o qual foi sujeito a medida de resolução e se encontra em liquidação, pelo que, tendo ocorrido posteriormente a retransmissão por decisão do BdP e, consequentemente, o não reembolso do investimento aos autores, o réu é civilmente responsável pelo dano assim causado.

2. O dano dos autores não deixa de existir pelo facto de terem reclamado o seu crédito no processo de insolvência do banco para o qual foi retransmitida a dívida, podendo demandar os dois devedores com fundamento em causas diferentes (na insolvência por o devedor ser a entidade devedora das obrigações retransmitidas e o ora o réu por responsabilidade civil resultante da violação do dever de informação), sem prejuízo de, se entretanto os autores obtiverem o pagamento integral ou parcial de um dos devedores, tal pagamento ser levado em conta na responsabilidade do outro devedor.

(Pelo Relator)

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

MS…, JC… e ME… (representada pelo seu tutor JC…) intentaram a presente acção declarativa com processo comum contra Novo Banco, S.A., alegando, em síntese, que eram clientes do BES e agora são clientes do réu Novo Banco, resultando este da aplicação da medida de resolução do BdP de 3/8/2014 com a finalidade de salvaguardar e proteger os interesses dos clientes do BES, ficando, porém, o BdP com o poder de retransmissão e de assim devolver ao BES direitos e obrigações transmitidas para o Novo Banco, sendo que, tendo os autores sido considerados pelo BES como investidores relativamente conservadores, bem como lhes tendo sido atribuído o grau de investidor não qualificado pelo réu Novo Banco, em Maio e Junho de 2015, por proposta do seu gestor de conta, adquiriram obrigações sénior não subordinadas do Novo Banco, no valor de 700 000,00 euros pela autora ME…, de 500 000,00 euros pela autora MS… e de 200 000,00 euros pelo autor JC…, desconhecendo os autores e não lhes tendo sido informado que se tratava de obrigações que, apesar de não subordinadas, poderiam ser retransmitidas para o BES pelo BdP, não tendo assim o réu NB cumprido os seus deveres de intermediário financeiro, dando informação falsa de que se tratava de um produto seguro, não fornecendo informação completa sobre o mesmo e promovendo a venda de obrigações não adequadas ao perfil de investidor dos autores, que não as teriam adquirido se tivessem tal informação, recebendo com surpresa a noticia da deliberação do BdP de 29/12/2015 de retransmissão destas obrigações para o BES e, embora sem expectativas de receberem o pagamento dos seus créditos junto do BES, reclamaram-nos no processo de liquidação, encontrando-se lesados pelo comportamento do réu no valor que pagaram pelas obrigações e no valor de juros vencidos desde o início do ano que respeita à aquisição até à data da aquisição.

Concluíram pedindo a condenação do réu a pagar: a) à autora MS… uma indemnização de € 495.253,07, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal aplicável desde a citação até integral pagamento; b) ao autor JC… uma indemnização de € 203.528,77, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal aplicável desde a citação até integral pagamento; c) à autora ME… uma indemnização de € 728.656,85, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal aplicável desde a citação até integral pagamento.

O réu contestou arguindo a excepção de ilegitimidade passiva e, por impugnação, alegou, em síntese, que foram apresentadas diversas propostas de investimento aos autores, tendo estes optado deliberadamente pela compra das obrigações em questão, sem garantia de preservação integral do capital e em troca de maiores ganhos, tal com já haviam feito anteriormente no BES, subscrevendo investimentos financeiros semelhantes, sendo pessoas com experiência em investimentos e tendo-lhes sido informado que se tratava de instrumento financeiro sem garantia de capital e com algum risco associado, sabendo os autores que estavam a comprar obrigações em mercado secundário a uma outra entidade que não o Novo Banco e conhecendo todos os riscos inerentes, não podendo imputar ao réu qualquer violação do dever de informação sobre as características do investimento, nem com fundamento na ausência de conhecimento da possibilidade de retransmissão de activos do Novo Banco para o BES já previsto na deliberação de 3/8/2014, para além de que não estão demonstrados os invocados danos, desconhecendo-se se o eventual património do BES é ou não suficiente para responder ao alegado crédito dos autores.

Concluiu pedindo a procedência da excepção de ilegitimidade passiva e a improcedência da acção.

A convite do tribunal, responderam os autores à excepção de ilegitimidade passiva, opondo-se.

Foram saneados os autos, julgando-se improcedente a excepção de ilegitimidade passiva e procedeu-se a julgamento, findo o qual foi proferida sentença que julgou a acção procedente e condenou o réu nos pedidos.

Inconformado, o réu interpôs recurso e alegou, formulando conclusões com as seguintes questões:

A. Em maio e junho de 2015, os Recorridos adquiriram obrigações sénior (ou não subordinadas) com os códigos ISIN PTBENJOM0015, PTBEQKOM0019 e PTBENKOM002 aos balcões private do NOVO BANCO que, por via de deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo (factos provados D), E), AC), AD), AE), AF), AG), AH)).

B. Por decisão proferida em 25 de junho de 2020, o Tribunal a quo concluiu que o Novo Banco violou os deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro ao não informar os Recorridos sobre o poder de retransmissão do Banco de Portugal e, em particular, sobre a possibilidade de as obrigações sénior que os Recorridos adquiriram poderem vir a ser retransmitidas – como o foram – pelo Banco de Portugal para o Banco Espírito Santo.

C. Em consequência, o Tribunal a quo condenou o Recorrente a pagar aos Recorridos uma indemnização no valor total de € 1.427.438,60, referente aos montantes que estes investiram na aquisição das obrigações que foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo.

Retificação material da Sentença

D. A Decisão Recorrida omite, na lista de factos provados, a referência à deliberação do Banco de Portugal denominada “Retransmissão”, de 29 de dezembro de 2015, que corresponde à decisão por via da qual as obrigações dos Recorridos, em análise nos presentes autos, foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo – cfr. Documento 18 junto com a petição inicial.

E. Essa deliberação assume relevância central nos presentes autos e a omissão em causa corresponde certamente a um mero lapso material do Tribunal a quo, que deve ser corrigido nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 614.º do Código de Processo Civil, mediante o seu aditamento à lista de factos provados.

A Decisão Recorrida e o objeto do recurso

F. Salvo devido respeito, andou mal o Tribunal a quo ao decidir julgar procedente a presente ação e, em consequência, ao condenar o NOVO BANCO na obrigação de indemnizar os Recorridos por suposta violação dos seus deveres de informação enquanto intermediário financeiro.

G. O presente recurso visa reverter a Decisão Recorrida, com fundamento em erro quanto à decisão sobre a matéria de facto (tendo por objeto a prova gravada) e em erro quanto à decisão sobre a matéria de Direito.

Impugnação da matéria de facto

H. O Recorrente vem impugnar a Decisão Recorrida quanto aos seguintes concretos pontos de facto, que considera terem sido incorretamente julgados: (i) factos provados BA), BB), BC), BD), BM), BR), CE), CF), CG) e CH) e (ii) facto não provado H). Pretendendo ainda (iii) a inclusão de determinados factos no elenco dos factos que devem ser considerados como provados, nos termos a seguir indicar indicados.

Factos Provados BA), CE), CG) e CH)

I. Conforme resulta dos factos provado BA), CE), CG) e CH), para o Tribunal a quo, era provável que o Banco de Portugal viesse a exercer o poder de retransmissão sobre as obrigações sénior que os Recorridos adquiriram.

J. Contudo, andou mal o Tribunal a quo ao assumir que era presumível pelo NOVO BANCO, à data em que os Recorridos adquiriram as obrigações aqui em causa, que o poder de retransmissão pudesse vir a ser exercido sobre as obrigações sénior adquiridas pelos Recorridos.

K. O NOVO BANCO sabia que o poder de retransmissão do Banco de Portugal constitui uma faculdade prevista na lei, tendo também conhecimento de que a possibilidade de exercício desse poder constava, e consta, do próprio texto da Medida de Resolução aplicada ao Banco Espírito Santo em 3 de agosto de 2014 (Documento n.º 2 junto com a petição inicial), tal como resulta do depoimento de P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:07:37 a 00:07:46) e do depoimento de E… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:11:19 a 00:11:24).

L. Contudo, a Medida de Resolução não contém qualquer referência ao objeto dessa hipotética retransmissão, e em nenhum dos comunicados efetuados pelo Banco de Portugal ao longo de todo o período posterior a 3 de agosto de 2014 se fez referência à retransmissão de dívida sénior para o Banco Espírito Santo.

M. Como são factos públicos e notórios, na sequência da aplicação da Medida de Resolução ao Banco Espírito Santo, a intenção do Governo Português era que o NOVO BANCO fosse vendido no menor prazo possível, tendo presente que era um banco de transição, e enquanto tal, tinha uma duração limitada de dois anos, prorrogável por períodos de um ano (artigo 145.º-G, n.º 12 do RGICSF).

N. Até à projetada venda do NOVO BANCO, o Fundo de Resolução seria o acionista único do banco, de forma a permitir a entrada posterior de novos capitais para reconstituir uma base acionista para este banco (cfr. Considerando 13 da Medida de Resolução).

O. Como também é público e notório, a partir de novembro de 2014, o NOVO BANCO passou a ser supervisionado pelo Banco Central Europeu no âmbito do Mecanismo Único Europeu, que impunha o cumprimento dos rácios de capitalização exigidos no âmbito do enquadramento europeu.

P. Na sequência do que foi definido pelo Governo Português, o Banco de Portugal implementou, no final de 2014, um procedimento de venda da participação detida pelo Fundo de Recuperação no capital do NOVO BANCO. A venda do NOVO BANCO no menor prazo possível era uma preocupação para a Comissão Europeia, como forma de evitar a falência do banco de transição, facto que é também público e notório.

Q. Efetivamente, durante o ano de 2015, o NOVO BANCO debatia-se com problemas de capitalização, uma vez que diversos dos ativos transmitidos para o Recorrente se encontravam significativamente sobrevalorizados nos registos contabilísticos do Banco Espírito Santo disponíveis à data da aplicação da Medida de Resolução, facto que foi corroborado pelo depoimento de P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:31:46 a 00:32:44).

R. Como resulta também do depoimento de P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:04:05, 00:38:06 e 00:34:23), o Banco de Portugal acabou por não aceitar quaisquer das propostas apresentadas para a aquisição do NOVO BANCO por as ter considerado insuficientes, tendo aquela autoridade decidido interromper o processo de venda, em agosto de 2015, de forma a garantir condições para a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos que presidiram à Medida de Resolução.

S. A suspensão do processo de venda do NOVO BANCO explica-se (i) pelo histórico de ativos herdados do Banco Espírito Santo, que afetavam os capitais do NOVO BANCO, e (ii) pela potencial necessidade de reforço de fundos próprios do NOVO BANCO por determinação dos reguladores bancários europeus, factos que foram abordados e corroborados pela testemunha JR… (cfr. audiência de 20 de março de 2018, minutos 00:13:46 a 00:14:21 e minutos 01:04:00 a 01:04:15).

T. Apesar dos problemas de capital do NOVO BANCO, à data em que os Recorridos adquiriram as obrigações (maio e junho de 2015), o que se esperava era que os problemas de capitalização do NOVO BANCO fossem resolvidos por via acionista, na sequência projetada venda do banco de transição, factos que foram corroborados pelo depoimento de P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minuto 00:30:03) e pela testemunha JR… (cfr. audiência de 20 de março de 2018, minutos 00:14:19 a 00:14:21 e 00:23:10 a 00:24:11).

U. Ainda a essa data (maio e junho de 2015), não estava excluída a hipótese de liquidação do próprio banco de transição, em caso de frustração do processo de venda do NOVO BANCO, conforme resultou das declarações prestadas por E… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:32:18 a 00:32:24).

V. Assim, à data da subscrição das obrigações por parte dos Recorridos, tudo apontava para que o NOVO BANCO viesse a ser recapitalizado por via acionista. Caso essa venda não se viesse a concretizar, estava também presente a possibilidade de o banco de transição vir a ser liquidado.

W. A generalidade das pessoas que viviam em Portugal, com acesso aos meios de comunicação social, tomaram conhecimento de eventos tão relevantes como as dificuldades na venda do banco de transição, o que assume relevância para se perceber qual o grau de informação que um investidor que comprou obrigações do NOVO BANCO em 2015 tinha ou devia ter sobre o risco inerente a esse investimento.

X. Apesar de ser do conhecimento público que o Banco de Portugal poderia ainda rever o perímetro de ativos e passivos que haviam passado para o NOVO BANCO, à luz das circunstâncias presentes no momento em que os Recorridos adquiriram as obrigações sénior em análise nos presentes autos, a informação que era pública não tornava provável que a solução dos problemas do NOVO BANCO passasse por uma retransmissão do seu passivo para o Banco Espírito Santo.

Y. Como resulta também do depoimento de P… (19 de março de 2018, minutos 00:04:17 a 00:05:54 e minuto 00:06:45), na sequência da suspensão do processo de venda do Recorrente por parte do Banco de Portugal, o NOVO BANCO decidiu investir cerca de 220 milhões de euros na aquisição de obrigações sénior, durante os meses de setembro, outubro e novembro de 2015, após obtida autorização do Banco de Portugal.

Z. Como também explicou P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:04:17 a 00:05:54 e minuto 00:06:45), o mercado reagiu negativamente ao fracasso do processo de venda, tendo os investidores considerado que o risco inerente às obrigações do NOVO BANCO aumentara e, nesse sentido, preferido vender essas obrigações, comportamento que o NOVO BANCO não acompanhou, confiando que nada aconteceria às obrigações.

AA. À data da suspensão do processo de venda do NOVO BANCO, existia, assim, informação disponível no mercado e isso explica que os investidores nas obrigações tenham reagido adversamente às notícias do fracasso do processo de venda, facto que é da maior relevância para avaliar em que posição dos Recorridos e a informação a que tinham acesso.

BB. As obrigações sénior adquiridas pelo NOVO BANCO foram também retransmitidas para o Banco Espírito Santo por efeito da mesma decisão do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, tendo o Recorrente reclamado créditos no processo de liquidação do Banco Espírito Santo (cfr. declarações prestadas por P… na audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:06:26 a 00:07:25).

CC. Como explicou ainda P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minuto 01:16:22 a 01:17:13 e minutos 00:22:16 a 00:22:23), se o NOVO BANCO configurasse a retransmissão como minimamente provável, não teria investido na aquisição de obrigações sénior em setembro, outubro e novembro de 2015.

DD. Apesar da consagração do poder de retransmissão na lei e na Medida Resolução, resulta também evidente destes factos que, o NOVO BANCO só comprou as referidas obrigações sénior entre setembro e novembro de 2015 porque era absolutamente improvável que os problemas de capitalização do NOVO BANCO pudessem vir a ser resolvidos por via do exercício do poder de retransmissão a cargo do Banco de Portugal.

EE. Por outro lado, apesar da situação conhecida ao nível dos capitais próprios do NOVO BANCO, só nos últimos meses do ano de 2015 é que o Banco de Portugal concluiu que os problemas de capitalização do NOVO BANCO impunham que se fizesse uso do poder de retransmissão, sendo que antes de setembro/outubro o problema não era percecionado como tendo uma gravidade tal que impusesse uma solução desse tipo, como foi também explicado pela testemunha JR… (cf. audiência de 20 de março de 2018, 00:36:19, 00:52:18 a 00:52:55, 00:54:14 e 00:54:44).

FF. A administração do NOVO BANCO só foi informada da retransmissão muito perto da decisão, até porque o NOVO BANCO não esteve envolvido no processo referente à tomada da decisão de retransmissão, factos que encontram também apoio nas declarações da testemunha JR… (cfr. audiência de 20 de março de 2018, minutos 00:54:14 e 00:54:56 a 00:56:18).

GG. Verdadeiramente, e como explicou o depoente P…, foi apenas com a deliberação de retransmissão, em 29 de dezembro de 2015, que o NOVO BANCO tomou conhecimento de que o exercício do poder de retransmissão iria recair concretamente sobre as obrigações não subordinadas (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:07:49 a 00:08:27, 00:21:07 a 00:21:31, 00:22:54 a 00:23:39, 00:24:21 a 00:24:42, 00:25:13 e 00:47:10 a 00:47:20).

HH. A decisão do Banco de Portugal, de 29 de dezembro de 2015, de retransmitir as obrigações sénior para o Banco Espírito Santo causou grande surpresa dentro do NOVO BANCO e também junto do resto do mercado, como resulta do depoimento de E… (cf. audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:29:21 a 00:29:48 e 00:30:15 a 00:30:59).

II. O desconhecimento pelos centros decisórios do NOVO BANCO da hipótese concreta de retransmissão, manifestava-se também nos gestores comerciais do Recorrente, que não julgavam provável a retransmissão das obrigações para o Banco Espírito Santo, como foi explicado por L… em audiência de 22 de março de 2018 (minutos 01:09:01 a 01:09:09).

JJ. Assim, resulta claro que o NOVO BANCO não soube da decisão de retransmissão tomada pelo Banco de Portugal até ao momento em que esta foi tomada e até essa altura a informação disponível não apontava para que fosse uma solução provável.

KK. Em face do que precede, andou mal o Tribunal a quo ao assumir que era presumível pelo NOVO BANCO, à data em que os Recorridos adquiriram as obrigações aqui em causa, que o poder de retransmissão pudesse vir a ser exercido sobre as obrigações sénior dos Recorridos, devendo, consequentemente, os factos provados BA), CE), GG) e CH) passar a ter a seguinte redação:

- BA) E que, por este motivo, existia o risco de o Novo Banco deixar de estar obrigado a responder pelo respectivo reembolso;

- CE) Facto que o Novo Banco não podia desconhecer, mas que se verificava ser improvável.

- CG) O Novo Banco sabia que, face à suas insuficiências de capital e necessidade de tornar o banco atractivo para ser vendido, o Banco de Portugal poderia tomar novas medidas.

- CH) O Novo Banco conhecia que existia a hipótese de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão.

Factos Provados BC), BD) e BM)

LL. No âmbito da Decisão Recorrida, o Tribunal a quo terá entendido, erradamente, que os Recorridos não tinham conhecimento, nem tinham forma de conhecer, que o Banco de Portugal pudesse exercer os seus poderes de retransmissão, tendo consequentemente considerado como provados os factos BC), BD) e BM).

MM. A Medida de Resolução (cfr. Documento 2 junto com a petição inicial) é um facto de natureza pública e notória, não sendo natural, nem expectável, que essa Medida de Resolução pudesse ter passado despercebida aos clientes do Banco Espírito Santo ou àqueles que – como os Recorridos – passaram a ser clientes do NOVO BANCO, e muito menos àqueles que haviam investido em obrigações do NOVO BANCO e que pretenderam associar os seus investimentos – e respetiva remuneração – a um banco de transição.

NN. Neste sentido, devia o Tribunal a quo ter dado como provado que os Recorridos tinham ao seu alcance meios para tomar conhecimento dos poderes legais de retransmissão a cargo do Banco de Portugal, enquanto hipótese legal contida na Medida de Resolução que se encontrava, e encontra, publicamente disponível.

OO. Impondo-se, consequentemente, que os factos provados BC), BD) e BM) passem a ter a seguinte redação:

- BC) Os investimentos em causa estavam sujeitos a uma decisão discricionária do Banco de Portugal, risco esse que os Autores tinham meio de conhecer.

- BD) Qualquer dessas circunstâncias podia ser conhecida dos Autores e era do conhecimento do Novo Banco, que não as comunicou aos Autores.

- BM) Os Autores desconheciam que o Banco de Portugal poderia exercer o poder de retransmissão relativamente às obrigações adquiridas.

Facto Provado CF)

PP. O provado CF) corresponde a um juízo conclusivo que constitui uma consequência da decisão de Direito que o Tribunal a quo tomou quanto aos deveres de informação que julgou existentes no caso em concreto, devendo ser eliminado do elenco da matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal a quo, atendendo a que não se trata de um facto.

Factos Provados BB) e BR)

QQ. O Tribunal a quo deu como provados os factos provados BB) e BR) com base no Relatório e Contas de 2014 do Banco Espírito Santo (cfr. Documento n.º 21 junto com a petição inicial), de onde concluiu que este seria incapaz de ressarcir os seus credores, facto que seria notório, “pois volvidos mais de cinco anos e a situação continua bastante evidente, tendo inclusivamente levado à criação de um fundo para o ressarcimento de alguns lesados pela venda de papel comercial pelo BES mas que nem sequer contempla a totalidade dos investimentos feitos por aqueles” (cfr. p. 43 da Decisão Recorrida).

RR. As contas do Banco Espírito Santo não permitem avaliar as probabilidades de recuperação dos créditos que os Recorridos reclamaram no âmbito do processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, uma vez que o Relatório e Contas de 2014 do Banco Espírito Santo (cfr. Documento 21 junto com a petição inicial) não contém uma única menção quanto às expectativas de recuperabilidade dos créditos por parte dos credores daquela instituição no âmbito do referido processo.

SS. A situação deficitária do Banco Espírito Santo também não autoriza o Tribunal a quo a assumir que os credores daquela instituição verão os seus créditos totalmente perdidos, o que só se verificaria se o ativo do Banco Espírito Santo tivesse um valor inexistente, o que não é o caso.

TT. Nos termos da Medida de Resolução, o passivo do Banco Espírito Santo é sobretudo composto por créditos subordinados detidos por quem tem a qualidade de acionista, administrador ou pessoa especialmente relacionada com aquela instituição – cfr. alínea b) (“Passivos Excluídos”) do Anexo 2 da Medida de Resolução (Documento 2 junto com a petição inicial).

UU. Enquanto credores comuns, os Recorridos serão, assim, pagos no âmbito do processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo com precedência sobre um abrangente leque de credores titulares de créditos subordinados (cfr. artigo 177.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa aplicável ex vi artigo 9.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro).

VV. Além de semelhante conclusão resultar da aplicação da lei concursal portuguesa, essa conclusão encontra também apoio no depoimento de E… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minuto 00:18:49) e nas declarações da testemunha R… (cfr. audiência de 22 de março de 2018, minuto 00:14:52), que, em ambos os casos, se referiram à prioridade do pagamento dos créditos dos Recorridos em caso de insolvência da entidade responsável pelo seu reembolso (que passou a ser o Banco Espírito Santo ou, em bom rigor, a sua massa falida).

WW. Os Recorridos também não só não alegaram e, muito menos, evidenciaram o estado em que se encontra o processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, nomeadamente se o ativo apreendido no contexto desse processo se encontra integralmente liquidado e se o valor obtido com o produto da venda permite ou não a satisfação dos seus créditos, como não têm uma ideia precisa do estado em que se encontra o processo (cfr. declarações prestadas pelo Recorrido JC… em audiência de 17 de abril de 2018, minutos 00:28:18 a 00:28:46).

XX. Neste sentido, não ficou demonstrado que os Recorridos não verão os seus créditos ressarcidos no âmbito da liquidação do ativo do Banco Espírito Santo, impondo-se que se considere como não provada a matéria constante dos factos provados BB) e BR).

YY. É ainda absolutamente especulativo entender que os créditos dos Recorridos seriam irrecuperáveis face à circunstância de terem decorrido mais de “cinco anos” desde a resolução do Banco Espírito Santo, e de ter sido criado um fundo para o ressarcimento dos “lesados pela venda de papel comercial pelo BES mas que nem sequer contempla a totalidade dos investimentos feitos por aqueles” (cfr. p. 43 da Decisão Recorrida).

ZZ. O tempo decorrido desde a Medida de Resolução é um factor manifestamente insuficiente para que o Tribunal a quo pudesse concluir pela irrecuperabilidade dos créditos dos Recorridos, sabendo que os mesmos reclamaram os seus créditos no âmbito do processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo (cfr. facto provado BS) e que verão os seus créditos ser pagos com preferência face a uma parte muito relevante dos restantes credores.

AAA. A criação de uma solução para os investidores em papel comercial emitido pela Espírito Santo Internacional e pela Rio Forte também não aponta para qualquer certeza quanto à irrecuperabilidade total dos créditos que os Recorridos reclamaram no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo.

BBB. Por outro lado, a perceção do mercado é a de que os valores investidos na aquisição dessas obrigações podem vir a ser pagos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, facto que se confirma pela circunstância de as obrigações sénior retransmitidas para o Banco Espírito Santo poderem, atualmente, ser revendidas por um valor entre 30% a 40% do seu valor nominal, conforme resulta do depoimento de P… (cfr. audiência de 19 de março de 2018, minutos 01:17:13 a 01:17:32), bem como das declarações proferidas pela testemunha L… (cfr. audiência de 22 de março e 2018, minutos 01:17:47 a 01:18:02) e pela testemunha D… (cfr. audiência de 22 de março de 2018, minutos 00:10:36 a 00:11:19 e 00:11:39).

CCC. Assim, inexiste prova nos autos que suporte as conclusões a que chegou o Tribunal a quo a respeito da irrecuperabilidade dos créditos reclamados pelos Recorridos no processo de liquidação do Banco Espírito Santo, sendo ainda essas conclusões contrariadas pelo facto de no mercado acreditar ser possível recuperar no referido processo de liquidação, pelo menos, uma parte dos valores investidos na aquisição dessas obrigações.

DDD. Por todos estes motivos, não podia o Tribunal a quo ter dado como provado na Decisão Recorrida os factos BB) e BR), por não estar demonstrado que a retransmissão operada por decisão do Banco de Portugal implique uma perda integral das quantias investidas pelos Recorridos, devendo os referidos factos ser considerados como não provados.

Inclusão de factos na Matéria de Facto Provada

EEE. À luz do que antecede, o Tribunal a quo devia ter valorado os factos atinentes (i) à aquisição de obrigações sénior por parte do NOVO BANCO, (ii) à sua retransmissão, por decisão do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, para o Banco Espírito Santo, (iii) à reclamação apresentada pelo Recorridos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo e (iv) à possibilidade de, aos dias de hoje, as obrigações sénior poderem ser vendidas por um valor entre 30% a 40% do respetivo valor nominal (cf. declarações prestadas por P… em audiência de 19 de março de 2018, minutos 00:06:45 a 00:07:25 e 01:17:32; declarações prestadas por L… em audiência de 22 de março de 2018, minuto 01:18:02; declarações prestadas por D… em audiência de 22 de março de 2018, minutos 00:10:36 a 00:11:19).

FFF. Assim sendo, e à luz da prova produzida em audiência, devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:

- Em setembro, outubro e novembro de 2015, o NOVO BANCO adquiriu obrigações sénior, tendo investido nessa aquisição um montante de cerca de 220 milhões de euros;

- As obrigações sénior adquiridas pelo NOVO BANCO foram retransmitidas, por decisão do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, para o Banco Espírito Santo;

- O NOVO BANCO reclamou créditos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, referente à quantia que investiu na aquisição das obrigações sénior;

- As obrigações sénior podem ser atualmente vendidas por um valor de cerca de 30% a 40% do respetivo valor nominal.

Impugnação do facto não provado H)

GGG. Ao considerar como não provado que “As Autoras são pessoas com experiência em investimentos em produtos financeiros” (cfr. facto não provado H)), o Tribunal a quo entrou em contradição com os factos provados AA), AM) e CL), que se referem à experiência de investimento anterior dos Recorridos, nomeadamente em obrigações semelhantes àquelas em causa nos presentes autos.

HHH. Na mesma linha, o facto não provado H) contradiz a conclusão a que o Tribunal a quo chegou nas pp. 48 e 49 da Decisão Recorrida, segundo a qual “parece cristalino que estes [entenda-se, os Recorridos] sempre realizaram investimentos em obrigações pelo que sobejamente sabiam as características próprias deste tipo de instrumentos financeiros”.

III. Neste sentido, deve o referido segmento do facto não provado H) ser considerado como provado e, em consequência, ser aditado ao elenco dos factos provados nos seguintes termos: “As Autoras são pessoas com experiência em investimentos em produtos financeiros”.

Impugnação da Decisão Recorrida quanto à matéria de Direito

JJJ. No caso dos autos, estamos perante contratos de registo e depósito de instrumentos financeiros a que se refere o artigo 290.º do Código dos Valores Mobiliários (“CVM”), ao abrigo dos quais os Recorridos iam, a cada momento, emitindo ordens de investimento, conforme resulta dos Documentos 9, 11 e 12 juntos com a petição inicial.

KKK. Enquanto intermediário financeiro, o NOVO BANCO limitou-se a receber, transmitir e a executar as ordens de aquisição emitidas pelos Recorridos em maio e em junho de 2015.

LLL. Conforme resulta da cláusula 7.5 dos contratos juntos aos autos como Documentos 9, 11 e 12 com a petição inicial, no caso das ordens de compra emitidas pelos Recorridos em maio e junho de 2015, o NOVO BANCO não estava obrigado a determinar a adequação dos instrumentos financeiros às circunstâncias pessoais dos Recorridos, o que encontra também reflexo no artigo 314.º-D do CVM, que exclui qualquer dever de análise da adequação ao perfil do cliente sempre que os instrumentos em causa correspondam a obrigações (assim excluindo a aplicação do disposto no artigo 314.º do CVM).

MMM. Os casos em que o intermediário financeiro se limita a executar a ordem emitida pelo cliente (como aconteceu no caso dos Recorridos) correspondem àqueles em que os deveres de informação do intermediário financeiro assumem uma configuração mais lassa.

NNN. Isso mesmo é confirmado, por exemplo, pelos artigos 330.º, n.º 2 e 328.º do CVM, de onde se retira uma intenção do legislador em assegurar que o intermediário financeiro execute de imediato as ordens dadas pelos seus clientes e, consequentemente, uma menor intensidade dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro, que muito simplesmente se limitam à confirmação de que a operação foi realizada no mais curto tempo possível (cfr. artigo 323.º do CVM).

OOO. Neste sentido, o Tribunal a quo assumiu uma extensão indevida, incorrendo em violação de lei expressa, daqueles que são os deveres do intermediário financeiro no plano da mera execução de uma ordem, porquanto, nos termos do artigo 314.º-D do CVM, não resulta um especial dever do NOVO BANCO em alertar os Recorridos para os riscos dos produtos em causa (conclusão que é igualmente corroborada no parágrafo 121, p. 35 do Parecer que o NOVO BANCO juntou aos autos por requerimento de 27 de fevereiro de 2020).

PPP. Por outro lado, nos termos do artigo 312.º, n.º 2 do CVM, “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”, de onde decorre que o dever de informação do intermediário financeiro tem uma natureza gradativa ou de proporcionalidade em relação ao concreto investidor (cfr. parágrafo 71, p. 22 do Parecer).

QQQ. Os Recorridos eram clientes do segmento private do NOVO BANCO, investidores com experiência anterior em obrigações (cfr. factos provados AA), AM, CL) e CM) e ainda pp. 48 e 49 da Decisão Recorrida (sendo que os conhecimentos do Recorrido JC… são imputáveis às Recorridas ME… e MS…, nos termos do artigo 259.º, n.º 1 do Código Civil), tendo ainda investido um montante muito pouco habitual para investidores individuais, de cerca de €1.500.000, em obrigações sénior, sendo inegável que lhes era acessível o acompanhamento da evolução da realidade financeira do mercado, sobretudo a respeito de factos que são públicos e notórios.

RRR. Apesar destas circunstâncias atinentes à experiência dos Recorridos e ao avultado montante investido, o Tribunal a quo também não deu a estes factos qualquer relevo decisório, como se impunha nos termos e para os efeitos do artigo 312.º, n.º 2 do CVM.

SSS. Por sua vez, nos termos do artigo 314.º-D, n.º 1, alínea a) do CVM, do Decreto-Lei n.º 211/2008, de 2 de novembro, e do Regulamento da CMVM 1/2009, as obrigações adquiridas pelos Recorridos são qualificáveis como um produto financeiro não complexo (cfr. parágrafo 92, p. 28 do Parecer junto aos autos), motivo também pelo qual o NOVO BANCO estava sujeito a deveres de informação menos intensos do que aqueles a que estaria se estivessem em causa instrumentos financeiros qualificados como complexos (cfr. parágrafos 84 a 85, pp. 25 e 26 do Parecer junto aos autos).

TTT. Assim, a natureza da relação dos Recorridos com o NOVO BANCO, a sua experiência de investimento e a qualificação do produto financeiro em causa impõem uma conclusão diferente da do Tribunal a quo quanto ao preenchimento do pressuposto da ilicitude, nos termos e para os efeitos do artigo 483.º do Código Civil.

UUU. Por outro lado, a amplitude dos deveres de informação do NOVO BANCO perante os Recorridos deverá ser determinada à luz das circunstâncias verificadas em maio e junho de 2015, momento em que, de acordo com a matéria dada como provada, os Recorridos investiram na aquisição das obrigações.

VVV. Sucede que não só o Tribunal a quo não teve em consideração esta realidade, como assumiu o período compreendido entre “finais de 2014 até finais de 2015”, como o “período que ora importa abordar” (cfr. p. 40 da Decisão Recorrida), o que contribuiu também para uma errada aplicação do Direito.

WWW. No plano teleológico, a consagração dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro compreende uma finalidade concreta: mitigar assimetrias informativas entre operadores no mercado – nomeadamente investidor e intermediário financeiro –, permitindo a tomada de decisões de investimento ponderadas e na titularidade da informação relevante para o efeito.

XXX. Sendo a Medida de Resolução um facto público e notório, não existe uma verdadeira assimetria informativa, porquanto é manifesto que os Recorridos tinham acesso a informação sobre a Medida de Resolução e que podiam (e deviam) ter-se informado com detalhe, tomando conhecimento do poder de retransmissão do Banco de Portugal.

YYY. Por outro lado, o facto de o Tribunal a quo ter decidido mal ao concluir que o NOVO BANCO estava numa posição de especial conhecimento em relação à suscetibilidade de real retransmissão das obrigações conduziu também a uma deficiente aplicação do Direito.

ZZZ. Com efeito, não só não era expectável que o Banco de Portugal viesse a retransmitir as obrigações sénior subscritas por investidores não qualificados, como a retransmissão das obrigações em causa era tida como uma possibilidade de verificação improvável.

AAAA. Não tendo o NOVO BANCO qualquer informação em relação à ponderação concreta da possibilidade de retransmissão das obrigações – bem pelo contrário, tudo apontava que a recapitalização seria efetuada através da venda do banco – o dever de informação a seu respeito não existia.

BBBB. Tudo visto, a qualificação do poder de retransmissão das obrigações pelo Banco de Portugal como um facto público e o recurso a esse poder como uma possibilidade de verificação improvável exonera o NOVO BANCO de prestação de informação aos Recorridos a respeito da possibilidade de retransmissão das obrigações.

CCCC. Na mesma linha, a Decisão Recorrida assentou, também erradamente, a sua decisão de Direito numa alegada “especial característica” das obrigações subjacentes aos autos.

DDDD. De acordo com as normas que regulavam os termos da prestação de informação pelo intermediário financeiro, nomeadamente os seus artigos 312.º, 312.º-A e o 312.º-E do CVM, na sua redação constante da Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, em vigor à data dos factos subjacentes aos autos, o intermediário financeiro só tem de prestar informação quanto aos factos que, no momento em que a informação é devida, sejam de conhecimento essencial para o investidor.

EEEE. Ora, à data da subscrição das obrigações pelos Recorridos, o exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal era um facto de verificação improvável, não sendo, pois, juridicamente qualificável como um facto relevante, para efeitos do disposto no artigo 312.º, 312.º-A e 312.º-E do CVM.

FFFF. Por sua vez, os elementos públicos não qualificam como riscos especiais das obrigações, independentemente do nível de probabilidade da sua verificação.

GGGG. Por todos estes motivos, a conduta do NOVO BANCO é insuscetível de ser qualificada como ilícita, o que prejudica a análise do pressuposto da culpa, o que se invoca para efeitos do artigo 304.º-A, n.º 2 do CVM, motivo pelo qual errou o Tribunal a quo ao condenar o NOVO BANCO a indemnizar os Recorridos.

HHHH. Adicionalmente, não é possível quantificar os putativos danos à luz do que foram os investimentos realizados pelos Recorridos nas obrigações. Não resulta provado que os Recorridos não serão ressarcidos, ao menos numa parte, dos créditos que reclamaram junto do Banco Espírito Santo, sobretudo tendo presente que (i) os Recorridos são titulares de obrigações não subordinadas, devendo ser ressarcidos com preferência sobre uma parte substancial dos credores subordinados do Banco Espírito Santo (cfr. artigo 177.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas aplicável ex vi artigo 9.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro) e que (ii) no mercado ainda se admite que os créditos venham a ser (pelo menos parcialmente ressarcidos), sendo as obrigações atualmente transacionadas por 40% do seu valor nominal.

IIII. Assim, e não tendo ficado demonstrado os concretos danos alegadamente sofridos pelos Recorridos, não podia (não devia) o Tribunal a quo ter condenado o NOVO BANCO em responsabilidade civil, por ausência do pressuposto do dano.

JJJJ. Adicionalmente, o Tribunal a quo ignorou também, em sede da aplicação do Direito, que pelos créditos detidos pelos Recorridos não responde apenas o património do Banco Espírito Santo.

KKKK. De acordo com o princípio “no creditor worse off” previsto que no artigo 145.º-H, n.º 16 do RGICSF (e que se encontrava já contemplada no artigo 145.º-B, n.º 1, al. c) e n.º 3 do RGICSF, na redação em vigor à data da Medida de Resolução), os Recorridos têm, nos termos da lei, a garantia de que o Fundo de Resolução se responsabilizará pelo pagamento do valor que receberiam em cenário de liquidação do Banco Espírito Santo.

LLLL. Também por este motivo, não podia o Tribunal a quo ter condenado o NOVO BANCO em sede de responsabilidade civil, como condenou na Decisão Recorrida.

MMMM. Em face de tudo o que precede, andou mal o Tribunal a quo ao condenar o NOVO BANCO a indemnizar os Recorridos nos termos do artigo 304.º, n.º 2 do CVM, por inexistir – como se viu – qualquer dever de informação a cargo do NOVO BANCO referente ao poder de retransmissão, nos termos e para os efeitos do artigo 312.º do CVM.

NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a presente acção.

Os recorridos contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida e juntaram documentos.

O recorrente opôs-se à junção dos documentos.

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.

As questões a decidir são:

I) Junção de documentos.

II) Impugnação da matéria de facto.

III) Responsabilidade civil do réu.

FACTOS.

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados e não provados:

Provados.

A) No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou o seguinte:

«Ponto Um

Constituição do Novo Banco

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA que constam dos Anexos 2 e 2 A à presente deliberação. (…)»

B) Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi clarificado e ajustado o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA transferidos para o Novo Banco, SA, e as subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto passaram a ter a seguinte redacção:

«(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»

C) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação “Contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do Anexo 23 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)»:

«DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de retransmissão

5. A versão original da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 3 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: «As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com exceção das seguintes (Passivos Excluídos): (…) (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”.

6. A versão alterada da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 11 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com excepção das seguintes (Passivos Excluídos): (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era Réu a 3 de Agosto e que respeitem a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto.

11. Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje emanadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos e elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição;

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o art. 145.º - A do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º - N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;

b. Se, e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2,3 e 4 do artigo 145.º G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos para do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extra-patrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES-Companhia de Seguros de Vida, SA;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contrato de mútuo em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementem, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários àquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões o Banco de Portugal referidas em (a).

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»

D) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação «Perímetro») relativa ao ponto da agenda “Transferências, Retransmissões e Alterações e Clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h):

«DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do art. 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de Agosto.

2. Após 3 de Agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto para reflectir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um activo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES mas que devesse ter sido transferido para o Novo banco, o “Poder de Retransmissão” é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na selecção de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originariamente expressa no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, actualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

11. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: «Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v) que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:

«São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco todos os restantes elementos extra-patrimoniais do BES, com excepção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola, SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e com efeitos a partir de 29 de Dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;».

C) É aditado um n.º 10 com a seguinte redacção:

«Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de estarem, ou não, registados na contabilidade do BES.».

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os actos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais activas, actualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou a constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de se encontrarem, ou não, registados na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11 com a seguinte redacção:

«O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C.»

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b9 do n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas) adoptada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data.

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal determinar adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2 com a seguinte redacção: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica do BES, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimoniais que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do Banco de Portugal e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.

L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal adoptadas na presente data relativas à “Retransmissão de Obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA” e à “Retransmissão das acções representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA”;

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à responsabilidade Oak Finance, e de 13 de Maio de 2015 relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto será alterado e rectificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.

E) No anexo 1 à deliberação de 29 de Dezembro de 2015 constam os seguintes instrumentos financeiros:

ISIN PTBEQBOM0010, Obrigações sénior NB 6,875, venc, Julho de 2016

ISIN PTBENIOM0016, Obrigações sénior NB 6,9% venc. Junho de 2024

ISIN PTBENJOM0015, Obrigações sénior NB 4,75% venc. Janeiro de 2018

ISIN PTBENKOM0022, Obrigações sénior NB 4,0% venc. Janeiro de 2019

ISIN PTBEQKOM0019, Obrigações sénior NB 2,6255 venc. Maio de 2017.

F) A 3 de Agosto de 2014, em reunião extraordinária do Conselho de Administração, deliberou o Banco de Portugal, nomear os administradores do Novo Banco nos seguintes termos:

«Sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução e no exercício da competência que lhe é conferida (…), o Conselho de Administração delibera nomear: Para o Conselho de Administração do Novo Banco, SA: Presidente: … Vice-Presidente: … Vogal: … Vogal: … Vogal: … Vogal: … Para a Comissão de Fiscalização do Novo Banco, SA Presidente: … Vogal: … Vogal: …».

G) Nos termos do art. 7.º n.º 1 dos Estatutos do Novo Banco os membros do Conselho de Administração são nomeados pelo Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, pelo que todas as nomeações de administradores do Novo Banco posteriores à deliberação de 3 de Agosto de 2014 foram necessariamente deliberadas pelo Banco de Portugal.

H) Por deliberação tomada em reunião extraordinária do Conselho de Administração de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao BES as seguintes medidas de intervenção correctiva e providências:

«a) Proibição de concessão de credito e de aplicação de fundos em quaisquer espécie de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revele necessária para a preservação e valorização do seu activo;

b) Proibição de recepção de depósitos;

c) Dispensa, pelo prazo de um ano, da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelar indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal pode autorizar as operações necessárias».

I) No dia 13 de Julho de 2016 o BES foi notificado da decisão de revogação da respectiva autorização para o exercício da actividade bancária tomada pelo Banco Central Europeu, decisão esta que não foi objecto de recurso.

J) Corre termos com o n.º 18588/16.2T8LSB na 1.ª Secção de Comércio do Tribunal da Comarca de Lisboa (J1) o processo de liquidação judicial do BES.

L) O Novo Banco é um banco que está registado para o exercício da actividade bancária junto do Banco de Portugal com o n.º 7 desde 3 de Agosto de 2014 e registado como intermediário financeiro junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários com o n.º 362 desde 26 de Setembro de 2014.

M) Por sentença proferida a 22 de Fevereiro de 2016 a Autora ME…, nascida a 13 de Julho de 1964, foi declarada interdita por anomalia psíquica, sendo fixado o início da sua incapacidade desde os cinco meses de idade, tendo sido nomeado seu tutor o Autor JC….

N) Os Autores foram clientes do BES e são agora clientes do Novo Banco, na sequência da deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 que transferiu o património do BES para o Novo Banco, pelo que as posições jurídicas do BES perante os Autores foram transferidas para o Novo Banco.

O) Os Autores MS… e JC… são titulares de contas bancárias solidárias de Depósito à Ordem (DO) n.º 000859080210 e n.º 000044711957 junto do Novo Banco.

P) A Autora ME… é titular de conta bancária DO n.º 000116280594 junto do Novo Banco, e da qual são procuradores os Autores MS… e JC….

Q) No dia 3 de Julho de 2008 a Autora ME… celebrou um contrato de registo e de depósito de instrumentos financeiros, ao abrigo do qual foi aberta uma conta de registo e depósito de instrumentos financeiros (conta IF’s), que ficou associada à conta DO 000116280594.

R) Os Autores preencheram o Questionário de Perfil de Investidor do BES, nos termos do qual o BES atribuiu aos mesmos um perfil de investimento moderado.

S) De acordo com o questionário BES perfil de investimento moderado significa que se trata de um investidor que está disposto a assumir um risco considerável nos investimentos, de modo a potenciar um crescimento sustentado do capital aplicado a médio e longo prazo.

T) No questionário subscrito pelos Autores constam as seguintes respostas, idênticas aos três:

- quanto a conhecimentos detidos sobre produtos e mercados financeiros, a resposta é de que tinha conhecimentos financeiros básicos

- sobre produtos financeiros anteriormente subscritos ou adquiridos a resposta é: contas de poupança e de depósitos, fundos de obrigações de taxa fixa e/ou instrumentos em produtos alternativos, como sejam estruturados.

- sobre quantas transacções são efectuadas em média nos mercados de capitais por ano, a resposta é no máximo 5.

- sobre a atitude face a investimentos a longo prazo a resposta é de que a prioridade é a preservação do capital.

- à questão em média qual a percentagem de património financeiro que estaria disposto a investir em activos de risco médio/elevado (obrigações ou fundos de obrigações de taxa fixa, acções ou fundos de acções, produtos estruturados, etc), respondeu até 10%.

- sobre a percentagem de rendimento disponível que habitualmente poupava a resposta é de mais de 50% dos seus rendimentos

- sobre se tinha ou pretendia ter uma poupança para fazer face a necessidades financeiras inesperadas, a resposta foi afirmativa, para utilização a longo prazo.

U) No dia 14 de Maio de 2010 os Autores JC… e MS… celebraram um contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros, ao abrigo do qual foi aberta uma conta de registo e depósito de instrumentos financeiros (conta IF’s), que ficou associada à conta DO n.º 000859080210.

V) No dia 29 de Junho de 2011 os Autores JC… e MS… celebraram um contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros, ao abrigo do qual foi aberta uma conta de registo e depósito de instrumentos financeiros (conta IF’s), que ficou associada à conta DO n.º 000044711957.

X) O Novo Banco atribuiu a todos os Autores o grau de investidor não qualificado.

Z) Ao se tornarem clientes do Novo Banco nos termos acima descritos, os Autores passaram a ter como contraparte em todos os contratos de abertura de contas de depósito à ordem, a prazo e de registo e depósito de instrumentos financeiros, o Novo Banco.

AA) Ainda como clientes do BES os Autores já haviam investido noutras aplicações, tendo o BES actuado como intermediário financeiro das mesmas.

AB) Estas obrigações:

- Obrigações NB 4,75%, com data de maturidade (vencimento) de 15/01/2018, com o ISIN PTBENJOM0015;

- Obrigações NB 2,625%, com data de maturidade (vencimento) de 08/05/2017, com o ISIN PTBEQKQM0019;

- Obrigações NB 4%, com data de maturidade (vencimento) de 21/01/2019, com o ISIN PTBENKOM0012,

pese embora tenham sido emitidas ainda pelo BES, foram redenominadas NB após a medida de resolução.

AC) No dia 27 de Maio de 2015 a Autora ME… adquiriu, em mercado secundário (OTC), Obrigações NB 4,75% 15/01/2018, cupão anual, com ISIN PTBENJOM0015, no valor nominal de € 700.000, através do Novo Banco, com data de liquidação a 29 de Maio de 2015.

AD) A ordem de compra foi dada pelo Autor na qualidade de procurador da Autora ME… através da conta DO 000116280594

AE) No dia 27 de Maio de 2015, a Autora MS… adquiriu, em mercado secundário (OTC), Obrigações NB 2,625% 08/05/2017, cupão anual, com o ISIN PTBEQKQOM0019, no valor nominal de € 500.000, através do Novo Banco, com data de liquidação a 20 de Maio de 2015.

AF) A ordem de compra destas obrigações foi dada pelo Autor através da conta DO 000859080210.

AG) No dia 29 de Junho de 2015 o Autor JC… adquiriu, em mercado secundário (OTC), Obrigações NB 4% 21/01/2019, cupão anual, com o ISIN PTBENKOM0012, no valor nominal de € 200.000, através do Novo Banco com data de liquidação a 1 de Julho de 2015.

AH) A ordem de compra destas obrigações foi dada pelo Autor através da conta DO 00004471957.

AI) O BES e hoje o Novo Banco falharam na avaliação do perfil investidor dos Autores ao atribuir-lhes um perfil moderado quando as respostas dadas apontam num sentido mais conservador (1.º Tema da Prova).

AJ) Os Autores apresentavam-se como investidores relativamente conservadores, cuja prioridade era a preservação de capital e mais orientados para a poupança, desde logo porque poupavam mais de 50 % dos rendimentos percebidos (2.º Tema da Prova).

AL) Estas características como investidores mantiveram-se até hoje, assim como os propósitos que desejavam alcançar com os seus investimentos, ou seja, preservação do capital (3.º Tema da Prova).

AM) As aplicações financeiras em que os Autores investiram anteriormente foram sempre, de acordo com o perfil de investidores dos Autores, produtos de baixo risco e perda de capital, designadamente obrigações não subordinadas, unidades de participação em fundos de investimento com garantia de reembolso de capital e depósitos a prazo, que venceram os juros devidos e atingiram a sua maturidade e reembolso, que junto do BES, quer já junto do Novo Banco sem qualquer vicissitude (4.º Tema da Prova).

AN) Em meados de Maio de 2015, em virtude do vencimento de anteriores aplicações financeiras, o Autor JC… foi contactado pelo gestor das três contas de DO, o Senhor L…, da agência do Novo Banco em Torres Vedras (5.º Tema da Prova).

AO) Esse contacto teve como intuito propor aos Autores novas aplicações financeiras com vista a rentabilizar os resultados obtidos com as aplicações anteriores (6.º Tema da Prova).

AP) O gestor de conta em causa já tinha intermediado aplicações anteriores e tinha por isso conhecimento do perfil de investidor dos Autores (7.º Tema da Prova).

AQ) Os Autores recusaram e informaram que preferiam aguardar por propostas de aplicações financeiras com características semelhantes às anteriores e que melhor se enquadrassem nos objectivos de maior segurança e preservação do capital (9.º Tema da Prova).

AR) Decorrido algum tempo o mesmo gestor de conta apresentou ao Autor JC… várias possibilidades de investimento, entre as quais as obrigações sénior (não subordinadas) NB, todas a adquirir em mercado secundário, com a seguinte descrição:

- Obrigações NB 4,75%, com data de maturidade (vencimento) de 15/01/2018, com o ISIN PTBENJOM0015;

- Obrigações NB 2,625%, com data de maturidade (vencimento) de 08/05/2017, com o ISIN PTBEQKQM0019;

- Obrigações NB 4%, com data de maturidade (vencimento) de 21/01/2019, com o ISIN PTBENKOM0012 (10.º Tema da Prova).

AS) As obrigações, concretamente as não subordinadas, são produtos comercializados pelos bancos como uma das opções de investimento mais seguras, sendo qualificados especificamente como produtos/instrumentos financeiros de baixo risco (11.º Tema da Prova).

AT) O Novo Banco promoveu fortemente as obrigações acima identificadas em 10.º como sendo um produto particularmente seguro, acentuando esta característica junto dos investidores, em concreto junto dos Autores, mas não só (12.º Tema da Prova).

AU) Estes produtos foram apresentados ao Autor JC… pelo gestor de conta como um investimento seguro, com risco muito reduzido, uma vez que, como disse “só não seriam reembolsados se o próprio Fundo de Resolução ficasse insolvente” (13.º Tema da Prova).

AV) O gestor de conta, Sr. L…, disse ao Autor JC… que o facto de as obrigações em causa serem do Novo Banco, que tinha por trás o Fundo de Resolução, as tornava mais seguras (14.º Tema da Prova).

AX) Tendo ainda comunicado que estas obrigações seriam uma aplicação financeira adequada aos Autores na medida em que lhes permitia obter alguma rentabilidade com baixo risco de perda de capital, não comprometendo, assim, o objectivo dos Autores na preservação do capital proveniente dos investimentos anteriores (15.º Tema da Prova).

AZ) Em nenhum desses momentos o Novo Banco, nomeadamente na pessoa do Sr. L…, informou os Autores e concretamente o Autor JC… de que havia a possibilidade de as referidas obrigações virem a ser integradas na esfera do BES em virtude do uso pelo Banco de Portugal do poder de retransmissão (16.º Tema da Prova).

BA) E que, por este motivo, eram investimentos com um risco elevado, muito particular e concreto, ou seja, o risco de o Novo Banco deixar de estar obrigado a responder pelo respectivo reembolso (17.º Tema da Prova).

BB) O que, na prática, corresponde a um risco totalmente fora do controlo do investidor e implica a perda integral da quantia investida uma vez que o BES não terá condições de reembolsar os seus credores (18.º Tema da Prova).

BC) Os investimentos em causa estavam sujeitos a uma decisão discricionária por parte do Banco de Portugal, risco esse que os Autores, enquanto investidores, não tinham qualquer meio de prever, ao contrário do Novo Banco (19.º Tema da Prova).

BD) Qualquer dessas circunstâncias era desconhecida dos Autores e do conhecimento do Novo Banco, que não as comunicou aos Autores (20.º Tema da Prova).

BE) Os Autores adquiriam as obrigações em causa perante a descrição feita pelo Novo Banco, na pessoa do gestor de conta, das características dessas obrigações e convictos de que se tratava de um produto seguro, pela informação que lhes foi transmitida por aquele, fundando a sua decisão exclusivamente nas informações que lhes foram prestadas pelo Novo Banco (21.º Tema da Prova).

BF) A Autora ME… pagou ao transmitente € 716.450 pelas referidas obrigações e ainda o valor de € 12.206,85 a título de juros vencidos desde o início do ano que respeita a aquisição até à data da aquisição (22.º Tema da Prova).

BG) A Autora MS… pagou ao transmitente € 494.500 pelas referidas obrigações e ainda o valor de € 753,07 a título de juros vencidos desde o início do ano que respeita a aquisição até à data da aquisição (23.º Tema da Prova).

BH) O Autor JC… pagou ao transmitente € 200.000 e ainda o valor de € 3.528 a título de juros vencidos desde o início do ano que respeita a aquisição até à data da aquisição (24.º Tema da Prova).

BI) As obrigações em causa foram adquiridas pelos Autores como produtos NB, confiando estes que seriam reembolsados pelo Novo Banco no respectivo vencimento (25.º Tema da Prova).

BJ) As obrigações em causa, quando foram adquiridas, eram já obrigações NB, adquiridas através do NB e com risco de crédito NB, não se tratando de obrigações adquiridas enquanto obrigações BES, com risco de crédito BES e que, já na titularidade dos Autores, tivessem transitado para o Novo Banco em decorrência da medida de resolução (26.º Tema da Prova).

BL) Nada levava os Autores a suspeitar de que se tratavam de obrigações que podiam vir a ser transformadas em obrigações BES (27.º Tema da Prova).

BM) Os Autores desconheciam o poder de retransmissão e que o Banco de Portugal poderia exercê-lo relativamente às obrigações adquiridas (28.º Tema da Prova).

BN) A informação pública que vinha sendo transmitida, nomeadamente na comunicação social, foi sempre no sentido de que os clientes do Novo Banco poderiam confiar as suas poupanças no mesmo, pois as perdas do BES seriam exclusivamente suportadas pelos respectivos accionistas e credores subordinados (29.º Tema da Prova).

BO) O Novo Banco omitiu a informação de que as obrigações em causa se tratavam de um produto originalmente dirigido a investidores qualificados (30.º Tema da Prova).

BP) Se os Autores tivessem acesso à informação de que as obrigações poderiam ser transferidas para o BES nunca as teriam adquirido (31.º Tema da Prova).

BQ) Os Autores pretendiam um produto financeiro de baixo risco, já que a prioridade era, tal como nos produtos financeiros anteriormente adquiridos, a preservação do capital (32.º Tema da Prova).

BR) A retransmissão acarretou para os Autores, de imediato, a falta de pagamento do cupão de juros a que teriam direito e a irrecuperabilidade dos montantes investidos dado que o BES se encontra em fase de liquidação judicial, com um passivo muito superior ao activo, com activo de má qualidade, sem solvabilidade e, como tal, sem capacidade para pagar a qualquer dos seus credores reclamantes (33.º Tema da Prova).

BS) Os Autores apresentaram no processo de liquidação judicial do BES as respectivas reclamações de créditos com fundamento na titularidade das obrigações NB retransmitidas tendo, assim, reclamado o direito ao reembolso do capital e juros (34.º Tema da Prova).

BT) O Novo Banco era quem estava em melhores condições e numa posição privilegiada de conhecimento face aos restantes intermediários financeiros para prestar todas as informações relevantes e características do produto, por se tratar de um produto NB, sujeito ao risco de crédito NB e sujeito às vicissitudes NB, a fim de permitir aos Autores tomar uma decisão de investimento esclarecida (35.º Tema da Prova).

BU) Até à data da aquisição das obrigações os Autores não receberam do Novo Banco informação que contrariasse a informação veiculada na comunicação social quanto à fiabilidade do produto proposto pelo Novo Banco, o que reforçou a convicção dos mesmos quando decidiram transaccionar as obrigações em apreço (36.º Tema da Prova).

BV) Nenhuma das notícias relacionadas com o BES publicadas até 29 de Dezembro de 2015 apontou sequer para a possibilidade de reversibilidade de transmissão ao Novo Banco das obrigações não subordinadas BES (37.º Tema da Prova).

BX) Os Autores não tinham razões para desconfiar da fidedignidade destas notícias porque as mesmas tinham correspondência com as informações que foram sendo divulgadas pelo Banco de Portugal acerca das medidas de resolução aplicadas ao BES (38.º Tema da Prova).

BZ) A circunstância de os Autores não serem investidores qualificados e pertencerem à esfera de protecção do Banco de Portugal, que nunca visou estes investidores, tranquilizou-os acerca do risco do produto adquirido (39.º Tema da Prova).

CA) O conhecimento do Autor JC… sobre produtos financeiros é básico e financeiro, mas não jurídico (40.º Tema da Prova).

CB) Estas obrigações corriam o risco de retransmissibilidade que não era esperado pelos Autores (41.º Tema da Prova).

CC) O risco de retransmissibilidade das obrigações era conhecido do Novo Banco, que sabia que o risco do exercício do poder de retransmissão era real (42.º Tema da Prova).

CD) Durante o período que mediou a aquisição das obrigações e a publicação da deliberação da retransmissão de 29 de Dezembro de 2015 o Novo Banco continuou a não informar os Autores da possibilidade de as obrigações que tinham adquirido poderem ser retransmitidas para o BES (43.º Tema da Prova).

CE) Facto que o Novo Banco não podia desconhecer porque conhecia a sua situação financeira e sabia que a retransmissão não era apenas uma possibilidade legal, mas sim uma realidade (44.º Tema da Prova).

CF) Aos colaboradores do Novo Banco e sobretudo aos gestores de conta deveriam ter sido dadas instruções expressas para prestar aos clientes informação sobre a possibilidade em abstracto do exercício por parte do Banco de Portugal do poder de retransmissão sobre esses instrumentos e ainda que estes instrumentos estavam originalmente destinados a investidores qualificados (45.º Tema da Prova).

CG) O Novo Banco sabia que, face às suas insuficiências de capital e necessidade de tornar o banco atractivo para ser vendido, o Banco de Portugal iria tomar novas medidas, designadamente transmitir passivo para o BES e que iria fazer repercutir, de algum modo, na esfera de alguns credores do BES os prejuízos não absorvidos pelos accionistas e credores subordinados, não podendo, assim, assegurar aos seus clientes total segurança desses produtos (46.º Tema da Prova).

CH) O Novo Banco conhecia que existia um sério risco de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão relativamente às obrigações adquiridas pelos Autores à data em que as mesmas foram por estes adquiridas (48.º Tema da Prova).

CI) O Novo Banco já conhecia a sua situação de desequilibro financeiro desde final de 2014 (49.º Tema da Prova).

CJ) Na altura da aquisição foram apresentados aos Autores várias soluções de investimento disponíveis, com e sem risco de capital associado (51.º Tema da Prova).

CL) Os Autores já anteriormente haviam subscrito instrumentos financeiros de idêntica natureza no BES (53.º Tema da Prova).

CM) O Autor JC… tem experiência em investimentos em produtos financeiros (54.º Tema da Prova).

CN) A aquisição das obrigações foi sempre precedida de reuniões presenciais nas quais era apresentadas propostas de investimento nas diversas classes de activos, designadamente no reforço do seu Unit Link (57.º Tema da Prova).

CO) O Autor JC… optou por subscrever uma parte do capital no Fundo de Investimento Rendimento Plus e em depósito a prazo e o remanescente nas obrigações do Novo Banco (58.º Tema da Prova).

CP) O Autor JC… sabia que estava a comprar as referidas obrigações em mercado secundário, a uma qualquer contraparte que não o Novo Banco, sendo este o intermediário financeiro da operação e o custodiante, conhecendo igualmente os riscos inerentes àquele tipo de activos em geral (59.º Tema da Prova).

Não provados.

a) O gestor, nessa altura, propôs aos Autores investimentos em produtos estruturados, alegando que existia escassez de títulos obrigacionistas no mercado (8.º Tema da Prova).

b) O gestor de conta, Sr. L…, disse especificamente ao Autor JC… que só em caso de insolvência de todos os Bancos, se poderia antever uma situação de não reembolso do capital investido, afastando, na prática, tal possibilidade (14.º Tema da Prova).

c) O risco de retransmissibilidade era uma característica particular destas obrigações e não das obrigações não subordinadas em geral, era um risco específico de um produto NB não conjecturado ou esperado pelos investidores qualificados (41.º Tema da Prova).

d) O Novo Banco era a única entidade, além do Banco de Portugal, que sabia quais os produtos que primeiramente seriam seleccionados para a retransmissão (42.º Tema da Prova).

e) O Novo Banco sabia que o Banco de Portugal pretendia exercer esse poder de retransmissão sobre estas obrigações não subordinadas e terá, inclusivamente, participado no processo de selecção dos activos a transmitir (47.º Tema da Prova).

f) O Novo Banco interveio activamente na decisão de retransmissão das obrigações adquiridas pelos Autores (50.º Tema da Prova).

g) Os Autores, com o objectivo de maximizar os investimentos, optaram por subscrever as obrigações seniores (não subordinadas), sem garantia de preservação integral do capital, em troca de maiores ganhos, o que espelha o seu perfil de investidor (52.º Tema da Prova).

h) As Autoras são pessoas com experiência em investimentos em produtos financeiros e todos os Autores mostram sempre interesse em aplicações que lhes permitissem obter elevada rentabilidade (54.º Tema da Prova).

i) Os Autores, enquanto investidores de perfil moderado, optavam conscientemente por produtos financeiros que permitiam aceder às melhores taxas de remuneração disponíveis (55.º Tema da Prova).

j) Os Autores foram sempre pessoalmente informados pelos funcionários do Novo Banco de que os investimentos se tratavam de um instrumento financeiro sem garantia de capital, com algum risco associado, bem como das demais informações que integram a ficha técnica e Nota Informativa dos produtos, que foram disponibilizadas (56.º Tema da Prova).

l) As Autoras sabiam que estavam a comprar as referidas obrigações em mercado secundário, a uma qualquer contraparte que não o Novo Banco, sendo este apenas o intermediário da operação e posteriormente o custodiante, conhecendo igualmente os riscos inerentes a cada um dos activos, nomeadamente dos respeitantes às obrigações seniores NB, como posteriormente, em Novembro de 2015, das novas regras do Bail in, que iriam entrar em vigor em 2016 (59.º Tema da Prova).

m) O Novo Banco agiu como simples intermediário na aquisição das obrigações e o Autor JC… conhecia os riscos inerentes às obrigações adquiridas e respeitantes às obrigações seniores NB, como posteriormente, em Novembro de 2015, das novas regras do Bail in, que iriam entrar em vigor em 2016 (59.º Tema da Prova).

n) O conhecimento das Autoras sobre produtos financeiros é básico e financeiro, mas não jurídico (40.º Tema da Prova).

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) Junção de documentos.

Os apelados juntaram documentos nas contra-alegações, que são o relatório de contas do BES reportadas a 2019, as demonstrações financeiras do BES reportadas a 2019, a relação de credores reconhecidos e não reconhecidos no processo de insolvência, de 2019 e a petição inicial da acção de verificação ulterior de créditos do Fundo de Resolução contra a Massa Insolvente do BES e Credores da Massa Insolvente, de 2020, pretendendo, com os mesmos, demonstrar a dificuldade em obter indemnização no âmbito da reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência do BES.

Na sua oposição à junção destes documentos, o apelante alega que que os mesmos se reportam a factos não alegados e de ocorrência posterior aos articulados e ao encerramento da audiência, sendo assim inadmissíveis por se destinarem a provar factos novos não alegados perante o tribunal de 1ª instância.

Estabelece o artigo 651º nº1 do CPC que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

Por seu lado, o artigo 425º estatui que, depois do encerramento da discussão, só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.

A presente acção foi intentada em 2016 e o julgamento teve lugar em 2018, sendo o encerramento da discussão em Maio de 2018, ou seja, antes da data dos documentos ora em apreço. Sendo assim, todos os documentos apresentados nas contra-alegações são posteriores ao encerramento da audiência, cumprindo o requisito temporal do artigo 425º do CPC.

E, apesar de resultarem de factos ocorridos posteriormente aos articulados e ao encerramento da audiência, constituem o desenvolvimento dos factos alegados logo na petição inicial pelos autores, no sentido da complexidade do processo de insolvência do BES e da dificuldade de aí obterem a satisfação dos créditos de que se arrogam titulares.

Pelo exposto, admite-se a junção dos documentos.

II) Impugnação da matéria de facto.

Requer a apelante a rectificação da sentença, alegando que nela deve constar a referência omitida nos factos provados à deliberação do BdP de 29/12/2015 denominada “Retransmissão” e que está junta aos autos como doc. nº18 da PI.

Esta rectificação reconduz-se à impugnação da matéria de facto, pretendendo a apelante que seja aditado este facto à matéria provada.

Com efeito, nas alíneas C) e D) dos factos provados constam as deliberações de 29/12/2015 denominadas “Contigências” e “Perímetro”, mas não consta nos factos a deliberação com a mesma data denominada “Retransmissão”, a cujo anexo se refere a alínea E) dos factos provados.

Deverá assim alterar-se a redacção da alínea E) dos factos provados, que passará a conter os excertos relevantes da deliberação “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA, para o Banco Espírito Santo, SA”, aditando-se a alínea E-A), que terá a redacção da actual alínea E), mas com referência a esta deliberação.

A apelante impugna ainda a matéria de facto, pretendendo que seja dada nova redacção aos pontos BA), CE), CG) e CH), BC), BD) e BM), que seja eliminado o ponto CF) por ser conclusivo, que sejam considerados não provados os pontos BB) e BR) e que seja considerado provado o facto h) dos factos não provados por contradição com os pontos AA) AM) e CL).

Na apreciação da impugnação, há que atender à seguinte prova:

Os depoimentos de parte de P… e de E… em representação do NB, que, embora desconhecessem a informação concreta prestada no caso dos autores, que não conhecem, declararam que, aquando da venda das obrigações, não contavam com a retransmissão das obrigações para o BES, pois estavam optimistas com o processo de venda do banco que na altura decorria, referindo o primeiro que o risco na altura não foi considerado e a segunda que não falavam na altura de retransmissão e que sobre este risco específico não era dada informação.

A testemunha L…, gestor da conta dos autores, que abordou o autor para a venda das obrigações, declarou que não lhe comunicou a possibilidade de ocorrer a retransmissão porque na altura o risco não existia, não estava identificado, não havendo instruções específicas sobre este assunto, nem qualquer recomendação nesse sentido, pelo que transmitiam aos clientes que o banco era seguro, mas, com a retransmissão, as obrigações não foram reembolsadas.

A testemunha D… que trabalhou no BES e no NB, não conhecendo os autores, declarou que no NB se sabia do poder de retransmissão, mas não se previa que tal viesse a suceder e que nos contactos com a administração nunca houve qualquer abordagem sobre o assunto, nunca lhes foi dito para avisarem os clientes sobre o poder de transmissão.

A testemunha A…, que trabalhou no BES e depois no NB, declarou que em 2015 não tinha conhecimento de que o poder de retransmissão poderia ser aplicado e que, se soubesse, não proporia a venda destas obrigações aos clientes, como fez e aconselharia as pessoas da sua equipa a não o fazer, sendo que houve reuniões com a administração e nunca se falou neste assunto.

A testemunha R…, que trabalhou no BES e depois no NB, conheceu os autores, tendo acompanhado o gestor de conta deles, declarou que, embora reconhecesse o poder de retransmissão, nunca pensou que seria aplicado a estas obrigações e que, se soubesse, não teria permitido que a sua equipa comercializasse este produto.

A testemunha JR…, que exerceu funções como vice-governador do BdP entre 2011 e 2017 e no Fundo de Resolução entre 2013 e 2017, relatou como a situação do NB era mais frágil do que pensaram em 3/8/2014 e que foi necessário fazer ajustes, sendo a administração do NB que lhes transmitia as necessidades de ajustes, necessitando de capital e aparecendo os problemas ao longo do ano de 2015, desde o início, embora fosse um processo gradual, não se tendo concretizado a venda em Agosto de 2015 porque os compradores se aperceberam das dificuldades e apresentaram propostas que não eram aceitáveis; mais esclareceu que o NB estava confiante de que o acionista ou o Estado iria intervir se os prejuízos fossem graves e que não participou na selecção dos activos e terá sabido da deliberação de retransmissão muito pouco tempo antes, afirmando ainda a testemunha que o BES não está em condições de reembolsar estas obrigações.

A testemunha JT…, que foi administrador do BdP desde 2011 e 2016, declarou que foram acompanhando a situação do NB, mediante auditoria e apuraram imparidades, tendo o NB acompanhado o processo, estando ciente das dificuldades.

A testemunha JF…, colega do autor, também cliente do BES e do NB na mesma agência, relatou como também lhe foi proposta a venda destas obrigações, que não chegou a comprar e que lhe foram apresentadas como muito seguras porque o NB teria sempre o apoio do Fundo de Resolução.

A testemunha S…, que trabalhou no BES e agora no NB, conheceu os autores mas não teve intervenção na negociação e venda das obrigações.

A testemunha JE…, contabilista dos autores, confirmou o tipo de produtos financeiros que apareciam na sua contabilidade, não tendo acompanhado o processo de negociação e venda das obrigações.

O autor, no seu depoimento de parte, relatou como ocorreu o processo de aquisição das obrigações e como, aquando da deliberação de retransmissão, confrontou as testemunhas L… e R…, que lhe disseram que não sabiam que isto iria acontecer e que a decisão era do BdP e não do NB, tendo o depoente reclamado junto do Fundo de Resolução e da CMVM, respondendo-lhe apenas esta última, nos mesmos termos, dizendo que a decisão era do BdP e que o NB não tinha responsabilidade.

É a seguinte a redacção do primeiro grupo de factos cuja redacção se pretende alterar:

BA) E que, por este motivo, eram investimentos com um risco elevado, muito particular e concreto, ou seja, o risco de o Novo Banco deixar de estar obrigado a responder pelo respectivo reembolso (17.º Tema da Prova).

CE) Facto que o Novo Banco não podia desconhecer porque conhecia a sua situação financeira e sabia que a retransmissão não era apenas uma possibilidade legal, mas sim uma realidade (44.º Tema da Prova).

CG) O Novo Banco sabia que, face às suas insuficiências de capital e necessidade de tornar o banco atractivo para ser vendido, o Banco de Portugal iria tomar novas medidas, designadamente transmitir passivo para o BES e que iria fazer repercutir, de algum modo, na esfera de alguns credores do BES os prejuízos não absorvidos pelos accionistas e credores subordinados, não podendo, assim, assegurar aos seus clientes total segurança desses produtos (46.º Tema da Prova).

CH) O Novo Banco conhecia que existia um sério risco de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão relativamente às obrigações adquiridas pelos Autores à data em que as mesmas foram por estes adquiridas (48.º Tema da Prova).

A redacção da alínea BA) deverá ser alterada de forma a expurgar a sua parte conclusiva, a redacção da alínea CE) deverá ser alterada, eliminando-se a última frase, uma vez que decorre dos depoimentos acima referidos que a transmissão, mesmo que previsível, só se tornou uma realidade aquando da deliberação, a redacção da alínea CG) deverá também ser expurgada da sua parte conclusiva e a alínea CH) deverá ser alterada, no sentido de passar a conter as circunstâncias existentes à data da aquisição das obrigações (descritas no depoimento das testemunhas JR… e JT…), das quais se retirarão conclusões em sede própria.

Procede, pois, parcialmente a impugnação destas alíneas BA), CE), CG) e CH), cuja redacção será alterada.

É a seguinte a redacção do segundo grupo de factos que se pretende alterar:

BC) Os investimentos em causa estavam sujeitos a uma decisão discricionária por parte do Banco de Portugal, risco esse que os Autores, enquanto investidores, não tinham qualquer meio de prever, ao contrário do Novo Banco (19.º Tema da Prova).

BD) Qualquer dessas circunstâncias era desconhecida dos Autores e do conhecimento do Novo Banco, que não as comunicou aos Autores (20.º Tema da Prova).

BM) Os Autores desconheciam o poder de retransmissão e que o Banco de Portugal poderia exercê-lo relativamente às obrigações adquiridas (28.º Tema da Prova).

Quanto à redacção das alíneas BC) e BD), resulta dos depoimentos de parte do réu, P… e E… e dos depoimentos das testemunhas L… (sendo este gestor da conta dos autores, que confirmou não ter transmitido ao autor existência da possibilidade de retransmissão), D…, A… e R… que o NB não lhes deu nunca instruções para informar os clientes da existência de risco de retransmissão, o que efectivamente não era feito, afirmando todos estes depoentes e testemunhas que não esperavam que viesse a ocorrer a retransmissão das obrigações em causa.

Sendo assim, não pode o apelante pretender que os autores tivessem o conhecimento que os próprios funcionários do banco afirmam não ter, sendo certo que, apesar de o poder de retransmissão constar na lei e na medida de resolução e de ser noticiado, a complexidade das medidas e ajustes que se seguiram são difíceis de apreender pelo cidadão comum, o que já não se poderá dizer do réu NB, que tinha informação interna das suas próprias dificuldades e das consequências que tal poderia trazer em termos de ajuste das medidas (nos termos dos depoimentos das testemunhas JR… e JT…).

Deverá, portanto, manter-se a redacção das alíneas BC) e BD).

Quanto à alínea BM), deverá retirar-se da mesma que os autores desconheciam a existência do poder de retransmissão, mantendo-se apenas que desconheciam que este poderia ser aplicado às obrigações adquiridas, pois uma coisa é o conhecimento do cidadão comum de que existia o poder de retransmissão, retirado da publicidade das medidas, outra coisa diferente é o mesmo cidadão comum (que não exerce a actividade bancária, nem acompanha por dentro as dificuldades do banco), apreender relativamente a que activos será exercida a retransmissão.

Procede então parcialmente a impugnação desta alínea.

É a seguinte a redacção do facto que se pretende eliminar:

CF) Aos colaboradores do Novo Banco e sobretudo aos gestores de conta deveriam ter sido dadas instruções expressas para prestar aos clientes informação sobre a possibilidade em abstracto do exercício por parte do Banco de Portugal do poder de retransmissão sobre esses instrumentos e ainda que estes instrumentos estavam originalmente destinados a investidores qualificados (45.º Tema da Prova).

Quanto à eliminação deste facto, é certo que, como defende o apelante, o mesmo é conclusivo, pelo que não poderá manter-se a sua redacção.

Mas a prova produzida e já acima referida (depoimentos de P… e E… e das testemunhas L…, D…, A… e R…) é clara no sentido de que não foram dadas instruções pelo NB no sentido de os seus funcionários prestarem a informação aos clientes sobre a possibilidade de retransmissão, assim como ficou provado na alínea BO) que o réu omitiu a informação de que as obrigações em causa eram um produto originariamente dirigido a investidores qualificados.

Deverá então manter-se esta alínea CF nos factos provados, mas contendo apenas o facto de que não eram dadas as referidas instruções e expurgando-se das conclusões sobre se elas eram ou não devidas, que deverão ser formuladas em sede própria.

É a seguinte a redacção dos factos que se pretende que sejam julgados não provados:

BB) O que, na prática, corresponde a um risco totalmente fora do controlo do investidor e implica a perda integral da quantia investida uma vez que o BES não terá condições de reembolsar os seus credores (18.º Tema da Prova).

BR) A retransmissão acarretou para os Autores, de imediato, a falta de pagamento do cupão de juros a que teriam direito e a irrecuperabilidade dos montantes investidos dado que o BES se encontra em fase de liquidação judicial, com um passivo muito superior ao activo, com activo de má qualidade, sem solvabilidade e, como tal, sem capacidade para pagar a qualquer dos seus credores reclamantes (33.º Tema da Prova).

Quanto a estas alíneas BB) e BR), deverão as mesmas manter-se nos factos provados, tendo em atenção a prova existente nos autos da dificuldade que os autores terão em obter o seu crédito junto do BES (depoimento da testemunha JR…, documentos juntos com as contra-alegações e o facto público e notório da situação de insolvência do BES), alterando-se, porém, a sua redacção, pois, apesar das referidas notórias dificuldades, desconhece-se o que irá resultar da liquidação do BES, não sendo possível afirmar que os autores perderão integralmente a quantia investida.

Procede pois parcialmente a impugnação.

É a seguinte a redacção do facto não provado que se pretende que seja julgado provado:

h) As Autoras são pessoas com experiência em investimentos em produtos financeiros e todos os Autores mostram sempre interesse em aplicações que lhes permitissem obter elevada rentabilidade (54.º Tema da Prova).

O apelante fundamenta a passagem deste facto não provado para provado por haver contradição com as alíneas AA), AM) e CL), mas não se descortina a contradição, pois, nas alíneas AA) e CL), apenas se consigna que os autores já haviam investido antes neste tipo de produtos e, na alínea AM), consta que as aplicações financeiras dos autores visavam produtos de baixo risco. Improcede assim, também nesta parte, a impugnação da matéria de facto, devendo manter-se este facto não provado.

Pretende também o apelante o aditamento de mais os seguintes factos:

(i) Em Setembro, Outubro e Novembro de 2015 o NB adquiriu obrigações sénior, tendo investido nessa aquisição um montante de 220 milhões de euros.

(ii) As obrigações sénior adquiridas pelo NB foram retransmitidas por decisão do BdP de 29/12 de 2015 para o BES.

(iii) O NB reclamou créditos no processo de liquidação judicial do BES referente à quantia que investiu na aquisição das obrigações sénior.

(iv) As obrigações sénior podem ser actualmente vendidas por um valor de cerca de 30% a 40% do respectivo valor nominal.

Nenhum destes factos foi alegado nos articulados, não podendo ser considerados pelo tribunal, nos termos do artigo 5º nº1 do CPC.

Nem poderão considerar-se como instrumentais ao abrigo do nº2 alínea a) do mesmo artigo, já que não têm relevância para a decisão da causa.

Na verdade, os três primeiros factos apenas contêm uma decisão do NB (aflorada no depoimento de parte do réu prestado por P…) e o risco que entendeu assumir, o que não significa que os investidores estejam dispostos a assumir o mesmo risco.

E o quarto facto, mencionado no depoimento das testemunhas L… e D… e no depoimento de parte do réu, representado por P…, não tem igualmente relevância, uma vez que não constitui uma alternativa a que os autores estejam obrigados a recorrer, para além de que estes três depoimentos não coincidem nas percentagens indicadas, nem indicam a concreta existência de compradores e dos preços oferecidos, sendo assim insuficientes para demonstrar com a mínima segurança de que efectivamente os autores obteriam esta remuneração se vendessem as obrigações.

Improcede, pois, o pretendido aditamento.

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto e consequentemente:

A alínea E) dos factos provados passa a ter a seguinte redacção:

No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação, relativa ao ponto da agenda “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo , SA”.

“(…)

Enquadramento

(…) 6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo, antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou antes da venda do Novo Banco, para determinar transferência adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

7 Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta deliberação:

a. Determina a retransmissão, do Novo Banco para o BES, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originariamente transferidos do BES PARA O Novo Banco na sequência da Deliberação de 3 de agosto; e

b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares à retransmissão.

Sobrevalorização à data da medida de resolução dos ativos transferidos do BES para o Novo Banco

(…)

11. Nas contas reportadas a 31 de dezembro de 2014, o Novo Banco reconheceu imparidades e ajustamentos negativos, imputáveis a factos anteriores s 3 de agosto de 2014, o montante aproximado de 699 milhões de euros. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Novo Banco reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 270 milhões de euros.

(…)

14. Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do BES a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do BES, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de agosto sido excessivo, atendendo ao valor real dos ativos correspondentes transferidos para o Novo Banco. Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Novo Banco para o BES no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do BES revelados apenas após o balanço de abertura do Novo Banco sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente e inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.

Instrumentos de dívida não subordinada emitidos pelo BES e transferidos a 3 de agosto de 2014 para o Novo Banco

15. As emissões de obrigações que são retransmitidas do Novo Banco para o BES, de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo I desta deliberação.

16. O Banco de Portugal considera que a seleção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:

a. São obrigações originariamente emitidas pelo BES diretamente a investidores qualificados, nos termos do artigo 30º do Código dos valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores;

(…)

Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no nº2 da Deliberação de 3 de agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:

A) Todos os direitos e responsabilidades do Novo Banco decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documento de programa ou subscrição, ou quaisquer outros actos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior à data das respetivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação . (…)”

Adita-se a alínea E-A) com a seguinte redacção:

No anexo 1 da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, “Retransmissão”, referida em E), constam os seguintes instrumentos financeiros:

ISIN PTBEQBOM0010, Obrigações sénior NB 6,875, venc, Julho de 2016

ISIN PTBENIOM0016, Obrigações sénior NB 6,9% venc. Junho de 2024

ISIN PTBENJOM0015, Obrigações sénior NB 4,75% venc. Janeiro de 2018

ISIN PTBENKOM0022, Obrigações sénior NB 4,0% venc. Janeiro de 2019

ISIN PTBEQKOM0019, Obrigações sénior NB 2,6255 venc. Maio de 2017.

A alínea BA) passa a ter a seguinte redacção:

E que, por este motivo, existia o risco de o NB deixar de estar obrigado a responder pelo respectivo reembolso.

A alínea CE) passa a ter a seguinte redacção:

Facto que o NB não desconhecia por conhecer a sua situação financeira e saber que existia esse risco.

A alínea CG) passa a ter a seguinte redacção:

O NB sabia que, face às suas insuficiências de capital e necessidade de tornar o banco mais atractivo para ser vendido, o Banco de Portugal podia tomar novas medidas, entre as quais a possibilidade de transmissão de passivo para o BES.

A alínea CH) passa a ter a seguinte redacção:

À data de aquisição das obrigações dos autores, em Maio e Junho de 2015, o NB estava em processo de negociação para venda, nele tendo sido detectadas, ao longo deste ano, várias fragilidades financeiras pelo Banco de Portugal, transmitidas pelo próprio NB, que levaram à deliberação de retransmissão de Dezembro do mesmo ano.

A alínea BM) passa a ter a seguinte redacção:

Os autores desconheciam que o Banco de Portugal poderia exercer o poder de retransmissão relativamente às obrigações adquiridas.

A alínea CF) passa a ter a seguinte redacção:

O NB não transmitiu aos seus colaboradores, nomeadamente aos gestores de conta, instruções para prestar aos clientes informação sobre a possibilidade em abstracto do exercício de retransmissão sobre estes instrumentos financeiros e ainda que esses instrumentos estavam originariamente destinados a investidores qualificados.

A alínea BB) passa a ter a seguinte redacção:

O que, na prática, corresponde a um risco totalmente fora do controle do investidor e implica por ora a perda integral da quantia investida.

A alínea BR) passa a ter a seguinte redacção:

A retransmissão acarretou para os autores, de imediato, a falta de pagamento do cupão de juros a que teriam direito e a irrecuperabilidade por ora dos montantes investidos, dado que o BES se encontra em fase de liquidação judicial, com um passivo muito superior ao activo.

III) Responsabilidade civil do réu.

Dos factos provados resulta que os autores celebraram com o réu NB contratos de prestação de serviços de intermediação financeira e de serviços auxiliares dos serviços de investimento, nomeadamente consultoria para investimento e registo e depósito de instrumentos financeiros (artigos 289º, 290º, 291º e 294º do CVM, com a redacção em vigor à data dos factos).

Mediante esses contratos, os autores abriram contas de registo e depósitos de instrumentos financeiros e, em Maio e Junho de 2015, adquiriram instrumentos financeiros constituídos por obrigações sénior não subordinadas do NB, com vencimentos em Maio de 2017, Janeiro de 2018 e Janeiro de 2019.

Sucede que estas obrigações eram obrigações originariamente do BES, dirigidas a investidores qualificados, que foram renominadas como sendo do NB e não subordinadas e assim vendidas aos investidores autores.

Tendo sido aplicada ao BES a medida de resolução de 3 de Agosto de 2014, que criou o Novo Banco, foram apuradas pelo BdP inúmeras imparidades nas contas deste NB, ora réu, reportadas a 31 de Dezembro de 2014 e ao 1º semestre de 2015, imputáveis a factos anteriores a 3 de Agosto de 2014, concluindo-se que o nível de passivos para este transferidos pela medida de resolução era excessivo, tornando necessária a retransmissão, prevista nesta medida de resolução e prevista também no artigo 145º-H do RGICSF (redacção à data da resolução), de passivo do NB, novamente para o BES.

Como consequência, foi adoptada pelo BdP a deliberação de “Retransmissão”, de 29/12/2015, que descreveu a referida situação de imparidades no seu enquadramento e determinou a retransmissão do NB para o BES das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumeradas no Anexo I, originariamente transferidos do BES para o NB na sequência da deliberação de 3/8/2014, entre as quais se encontram as obrigações adquiridas pelos ora autores.

O NB, ora réu, deixou assim de ser a entidade devedora destas obrigações, passando a ser o BES o devedor, que, porém, se encontra em processo de liquidação por insolvência, pelo que os autores deixaram de receber os respectivos juros e, nas datas de vencimento das obrigações, não foram reembolsados do investimento.

Pretendem então os autores, com a presente acção, obter indemnização por responsabilidade civil do réu ao abrigo do artigo 304º-A do CVM, alegando ter este violado o seu dever de informação, ao não lhes ter transmitido que as obrigações adquiridas estavam sujeitas à possibilidade de vir a ser retransmitidas para o BES.

Estabelece o artigo 304º-A do CVM: 1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública; 2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Haverá então que apreciar primeiro se a actuação do réu foi ilícita, ou seja, se se verifica a violação do dever de informação que lhe é imputada pelos autores, só nesse caso operando a presunção de culpa prevista no nº2 do artigo 304º-A.

O artigo 7º do CVM impõe que a informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” e o artigo 312º do mesmo código exige, no seu nº1, que a informação a prestar pelo intermediário financeiro seja a necessária “para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, exigindo ainda, no seu nº2, que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”.

No caso provou-se que os autores, a quem o NB atribuiu o grau de investidor não qualificado e que se apresentavam como investidores conservadores, que procuravam produtos de baixo risco (alíneas X), AJ), AL, AM) dos factos), não sabiam que as obrigações adquiridas poderiam ser retransmitidas para o BES (alínea BM dos factos com a alteração ora introduzida), não tendo sido informados dessa condicionante pelo réu (alíneas AZ), BD), BE), BL) dos factos), não tendo sido informados também que as obrigações, vendidas como não subordinadas, eram originariamente um produto dirigido a investidores qualificados, logo, com um perfil diferente do seu (alínea BO) dos factos).

Ora, esta informação omitida pelo réu não pode deixar de se considerar como necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, a que se refere o artigo 312º nº1 do CVM, tanto mais que também se provou que os autores tinham um perfil de conservador e pretendiam um produto financeiro seguro e que, se tivessem tido acesso à informação omitida, não teriam adquirido as obrigações (alíneas BP) e BQ) dos factos).

Por outro lado, à data da aquisição das obrigações (Maio e Junho de 2015), o banco réu estava em processo de venda, havendo necessidade de o tornar atractivo para os compradores e de corrigir insuficiências financeiras que vinham sendo apuradas pelo BdP ao longo desse ano de 2015 e que eram denunciadas pelo próprio réu, que já conhecia a sua situação de desequilíbrio financeiro desde final de 2014 (alíneas CE), CG), CH), com a redacção ora introduzida, e alínea CI), dos factos).

A situação de insuficiência financeira do réu e a necessidade de ajustes que determinou a decisão de retransmissão de 29/12/2015 do BdP veio, aliás, a ser descrita no enquadramento dessa deliberação.

Sendo assim, por muito que o banco réu pudesse ter a expectativa de que os esperados ajustes recaíssem eventualmente noutras medidas, não devia ignorar e descartar a possibilidade de vir a ser deliberada a retransmissão de qualquer passivo que tivesse transitado do BES, não podendo deixar de se concluir que foi violado o dever de informação pelo réu e que a sua actuação foi ilícita (cfr. neste sentido e numa situação semelhante, o ac. RG 17/1/2019, p.5248/17, em www.dgsi.pt).

Não se acompanha, assim, o douto parecer jurídico junto pelo réu apelante a fls 743 e sgts, que considera uma eventual retransmissão do passivo como evento de verificação incerta e/ou pouco provável e que, como tal, não haveria obrigação de informação deste evento por parte do banco, sendo certo, por outro lado, que este parecer jurídico claramente foi elaborado para uma situação que não a dos autos, pois reporta-se a uma situação de recepção e execução de ordem de investimento que não se verifica aqui e que pressupõe um dever de informar menos exigente, dirigindo-se a investidores menos conservadores.

Concluindo-se pela ilicitude da actuação do réu, opera então a presunção de culpa do nº2 do artigo 304º-A do CVM.

E esta presunção não foi ilidida. Pelo contrário, provou-se que o banco réu nunca deu instruções aos seus colaboradores para prestar estas informações aos investidores (alínea CF dos factos, com a redacção ora introduzida).

Existe também nexo causal entre a omissão de informação do réu e a situação actual dos autores, que deixaram de receber os juros do investimento e não foram reembolsados na data do vencimento, já que se provou que os autores não teriam adquirido as obrigações se lhes tivesse sido prestada a informação em falta (alínea BP dos factos).

Alega o réu apelante que não existe o requisito legal de dano, porque os autores podem obter a satisfação do seu crédito no processo de insolvência, mas não lhe assiste razão.

Provou-se que os autores reclamaram o seu crédito no processo de reclamação de créditos do processo de insolvência do BES, com fundamento na titularidade das obrigações retransmitidas (alínea BS) dos factos).

Mas é um facto notório que, no âmbito de um processo de liquidação, em que o passivo será sempre superior ao activo, não há qualquer garantia de que os autores irão obter a satisfação do seu crédito integral, ou mesmo parcialmente e, mesmo que o obtivessem integralmente, é manifesto que lhes é mais favorável obter o pagamento imediatamente, do que sujeitar-se a suportar a demora do pagamento a efectuar num processo de liquidação.

Não existe qualquer impedimento que os autores demandem ambos os devedores, fundamentando-se em causas diferentes (o BES, por ser a entidade devedora dos títulos retransmitidos e o réu NB por responsabilidade civil resultante da violação do dever de informação), sem prejuízo de, se entretanto obtiverem pagamento total ou parcial, de um dos devedores, tal pagamento ser levado em conta na responsabilidade do outro devedor.

Igualmente não assiste razão ao apelante quando invoca o princípio contemplado no artigo 145º-D nº1 c) do RGICSF, que exige que nenhum acionista ou credor fique, por força da resolução, em situação mais desfavorável do que aquela em que estaria se fosse aplicada a solução de liquidação da instituição de crédito, pois tal garantia respeita apenas à diferença entre as duas referidas situações, não garante o pagamento integral do crédito, ou, no caso do ora réu apelante, do dano sofrido (cfr. ac. STJ 11/11/2020, p.672/16, em www.dgsi.pt).

Improcedem pois as alegações de recurso.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

2022- 06-23

Maria Teresa Pardal

Anabela Calafate

António Santos, com a declaração de voto que se segue.

Voto a decisão, com a declaração que os factos no acórdão provados são diversos dos que conduziram ao acórdão por mim relatado em 17/06/2021, no processo 17231/19.2 T8LSB.L1-6 e publicado em www.dgsi.pt .