3853/20.2T8BRG.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

Não havendo ainda na fase da prolação do despacho saneador suficientes elementos factuais assentes para se decidir a exceção de prescrição, seja porque está controvertido o momento do conhecimento dos elementos essenciais do direito, seja porque há mais do que uma solução plausível de direito, importando neste caso definir se esse conhecimento de que depende o início do prazo engloba a integralidade dos danos, o processo deve seguir para se averiguar tal matéria e decidir em conformidade com a tese adotada.

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I RELATÓRIO (cingido à parte que importa ao caso).

AA, propôs a presente ação declarativa de condenação contra EMP01... Inc., pedindo a condenação da ré (R.) a pagar-lhe “a título de indemnização por danos patrimoniais de personalidade, pela utilização indevida da sua imagem e do seu nome, a quantia de € 36.000,00 (trinta e seis mil euros), de capital, acrescida dos juros vencidos, no montante de € 10.902,58 (dez mil novecentos e dois euros e cinquenta e oito cêntimos), tudo num total de € 46.902,58 (quarenta e seis mil novecentos e dois euros e cinquenta e oito cêntimos) e dos juros que se vencerem até integral pagamento, à taxa legal”, bem como “montante nunca inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido, também, de juros vencidos, no montante de € 2.147,95 (dois mil cento e quarenta e sete euros e noventa e cinco cêntimos), tudo no montante total de € 7.147,95 (sete mil cento e quarenta e sete euros e noventa e cinco cêntimos) e dos juros que se vencerem até integral pagamento, à taxa legal”.

Alegou, em síntese, que é jogador de futebol de nacionalidade portuguesa, representando atualmente o Clube ..., e a R. é uma empresa líder global em entretenimento digital interativo através do desenvolvimento e fornecimento de jogos, conteúdos e serviços online para consolas com ligação à internet, dispositivos móveis e computadores pessoais; que teve conhecimento que a sua imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais, foram e continuam a ser utilizados nos jogos denominados ... (também com as designações ... ou ... Soccer), nas edições 2019, e ... (inicialmente designado Total Club Manager) nas edições 2010, 2011, 2013 e 2014, todos propriedade da R.; que jamais concedeu autorização expressa, ou sequer tácita, a quem quer que fosse, para ser incluído nos supra identificados jogos eletrónicos, jogos de vídeo e aplicativos, i.e ... e ...; nem conferiu poderes aos clubes onde jogou para que estes negociassem a licença para o uso da sua imagem e do seu nome, especificamente para jogos eletrónicos, jogos de vídeo, aplicativos, ou quaisquer outros jogos online ou offline, em qualquer tipo de plataforma; que viu a sua imagem ser retratada e o seu nome divulgado, sem o seu consentimento, em milhões de jogos de vídeo; que os jogos eletrónicos são lançados anualmente, pelo que novas versões são lançadas no mercado todos os anos, permitindo atualizações semanais via internet, fazendo com que o público consumidor de tais produtos seja levado a adquirir as novas versões dos jogos; que o dano por si sofrido é renovado a cada ano, paralelamente ao facto de que a R., com as novas versões, aufere rendimentos, com um consequente crescimento da sua faturação; que a exploração indevida da sua imagem e do seu nome como jogador é renovada todos os anos por via do lançamento de novas versões dos jogos; que a R. está a utilizar indevidamente a imagem e o nome do autor (A.), pelo menos, desde outubro de 2009 (data de lançamento do jogo de vídeo ... 10); que tais jogos, mesmo de anos anteriores, continuam a ser difundidos e vendidos, em Portugal e em todo o mundo, sendo que as versões mais antigas dos jogos ... e ... continuam a ser vendidas em 2019 e, consequentemente, no mercado; que a R. procede ao relançamento de versões mais antigas dos jogos; que os jogos são ainda recorrentemente utilizados para a realização de torneios a nível nacional e internacional, organizados pelas mais diversas entidades.

Em sede de “Direito” diz o A. que não há que falar em prescrição, in casu, porquanto o dano por si suportado é continuado, na medida em que novas versões dos jogos são lançadas anualmente e a ré continua a vender as versões antigas dos seus jogos, sendo que os jogos ... e ... ainda hoje estão disponíveis no mercado para compra; o lançamento da nova versão dos jogos, não implica a imediata retirada de circulação do mercado das versões anteriores, pelo que continuam disponíveis para venda até os dias de hoje; para além do dano suportado pelo Autor ser continuado e permanente, a Ré continuou (e continua) a comercializar as versões dos jogos de que se trata nesta demanda; a violação do direito de imagem e do direito ao nome ocorre cada vez que a mesma é publicada, sem autorização, com o que a violação se renova, de forma continuada; logo, haveria que se contar o prazo, para fins prescricionais, a partir do último ato que viole tais direitos de imagem e ao nome. Os direitos de personalidade que transcendem os direitos civis de natureza meramente patrimonial, são intransmissíveis e irrenunciáveis e, portanto, são imprescritíveis, não estando sujeitos à prescrição para fins do seu exercício através da presente ação.

A R. contestou, apresentando, além do mais, defesa por exceção, consubstanciada na prescrição do direito invocado pelo A

Em concreto, disse a R.:

- o regime legal estabelecido pelo art.º 498.º não se refere à natureza instantânea ou continuada da infração, mas ao momento em que o autor conheceu, pôde conhecer ou não lhe era possível ignorar o direito de indemnização, embora com desconhecimento do responsável e da extensão dos danos;

- “Quanto ao início da contagem do prazo prescricional, ocorrendo um só acto ou conduta danosa, apurado num dado momento temporal - ocorrendo uma infracção instantânea - o prazo da prescrição inicia-se a partir da data em que ocorre o referido evento danoso. Por seu turno, se a infracção tiver natureza continuada ou permanente, porque a violação do direito se perpetua no tempo, o prazo da prescrição não se “renova” ininterruptamente no tempo, mas mantém-se iniciado na data em que o lesado, pela primeira vez, tomou conhecimento do seu direito indemnizatório, ainda que desconhecesse da respectiva extensão dos danos.”;

- quanto ao conhecimento pelo A. do direito à indemnização, o mesmo refere ter tido “conhecimento que a sua imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais foram e continuam a ser utilizados nos jogos denominados ... (também com as designações ... ou ... Soccer), na edição 2019; ... ... (inicialmente designado Total Club Manager), nas edições 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014” – artigos 10º e 108º da petição inicial;

- as datas de lançamento destes jogos foram aproximadamente as seguintes:

a) ... 10: 30.10.2009, em todo o mundo;

b) ... 11: 29.10.2010, na Europa e 03.11.2010, nos ...;

c) ... 12: 21.10.2011, na Europa;

d) ... 13: 26.10.2012, na Europa;

e) ... 14: 25.10.2013, na Europa;

f) ... 19: 28.09.2018, em todo o mundo;

- o A. sabia ou não podia desconhecer a data (pelo menos o ano) em que os jogos foram lançados, tal como conhecia o respetivo conteúdo.

- como também é do conhecimento do A. o conteúdo dos jogos ..., dada a reputação à escala mundial que os jogos ... têm na sociedade e, em particular, em certos setores específicos, onde o A. se insere;

- os jogos ... e o lançamento anual de uma edição constituam factos notórios per se, com especial relevância para estes autos, nos termos do art.º 5.º, n.º 2, alínea c), 1.ª parte do CPC, e por isso conhecidos pelo A.;

- o autor é um caso paradigmático de quem domina o mundo dos videojogos e em particular os de simulação desportiva;

- acresce que é o próprio A. que menciona que a R. usa a sua imagem desde o lançamento do jogo ... 10, que o A. situa temporalmente em outubro de 2009 (cfr. artigo 24º da petição inicial).

E concluiu:

“Em suma, o conhecimento do autor sobre a existência do jogo desde 2009, respetivo lançamento em cada edição e inclusão do autor, resulta assim dos seguintes factos:

a) Publicações online pelo próprio autor sobre videojogos simuladores de partidas de futebol;

b) Notoriedade mundial dos jogos ... e de cada edição lançada anualmente;

c) Integração do autor na geração que cresceu com o desenvolvimento e alargamento dos computadores e videojogos;

d) O autor, enquanto praticante de futebol, está atento ao mundo dos videojogos, onde os jogadores reais dos grandes clubes são identificados e, a dado momento, ele próprio também;

e) Referência do autor no artigo 24.º da petição inicial à data de lançamento do jogo ... 10, ocorrida em outubro de 2009; e

f) Regras de experiência comum decorrentes dos factos supra explanados – art.º 349.º do CC.”

E disse ainda:

- o lançamento anual de jogos ... não traduz a produção de um novo dano; o dano ocorreu, de acordo com a tese do A., com a inclusão da sua imagem no primeiro jogo que este refere, o ... 10 – art.º 10º da petição inicial; todas as edições seguintes do jogo ... – como também menciona o A. – correspondem a acontecimentos que se sabe, autor incluído, iriam ocorrer todos os anos – artigo 22º da petição inicial.

Mais refere que subsidiariamente, mesmo que se considere que cada inclusão da imagem do A. em cada edição nova dos jogos ... constitui um dano novo – o que, apoiados jurisprudencialmente, se recusa – sempre estaria prescrito o direito de indemnização invocado pelo autor em relação ao uso da imagem pelo menos nos jogos ... 10, ... 11, ... 12, ... 13 e ... 14, invocados pelo A

E por último disse que o que está em causa é a prescrição do direito à indemnização reclamada pelo A. e não a prescrição do seu direito de personalidade.

Pede por isso a sua absolvição do pedido.

Foi proferido despacho dando oportunidade ao A. para responder às exceções em articulado próprio ao abrigo do art.º 3º, n.º 3, C.P.C., antes da realização de audiência prévia, o que este fez.

Começou por dizer que mantinha tudo o alegado na petição inicial.

E mais disse que:

“4.º O Autor contesta todos os factos articulados pela ré, que alegadamente servem de suporte às peticionadas excepções, porquanto, ou não são verdadeiros ou é falsa a interpretação que lhes é dada pela ré.

5.º E, bem assim, impugna todos os documentos juntos e que lhe servem de sustentação, porquanto deles não se extraem as consequências pretendidas pela ré.”.

Quanto à matéria da prescrição, disse que estamos perante uma infração pela ré, que se traduz numa série de atos suscetíveis de configurar uma infração de natureza continuada ou permanente na qual o processo de violação do direito de outrem, in casu do A., se mantém em aberto alimentado pela conduta persistente do infrator (infração continuada). E que há lesão de direitos da personalidade do A. (nome e imagem), categoria de direitos que está salvaguardada na Constituição da República Portuguesa como direitos fundamentais, imprescritíveis. E conclui que não assume qualquer relevância o momento em que o A. teve ou não teve conhecimento dos seus jogos.

Foi designada data para realização de audiência prévia.

Na mesma, além de outras, foi discutida a matéria relativa à prescrição do direito do A

De seguida, foi proferido despacho saneador que assentou na competência do Tribunal em razão da nacionalidade, face à decisão proferida nos autos pelo STJ, bem como da matéria, da hierarquia e do território, e concluiu que não há nulidades que invalidem todo o processo, as partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legitimas. Mais apreciou aquela exceção de prescrição, e concluiu pela sua procedência, por provada, com a consequente absolvição da R. de todos os pedidos. Mais atribuiu as custas ao A

Inconformado, o A. interpôs recurso apresentando as suas alegações que terminam com as seguintes

-CONCLUSÕES (que se reproduzem)

“a) A decisão recorrida é, salvo o devido respeito, que aliás é muito, injusta e precipitada, tendo partido de pressupostos errados.

b) Entende o Recorrente que as suas legítimas pretensões saem manifestamente prejudicadas pela manutenção da decisão recorrida.

c) O ora Recorrente não se conforma com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, entendendo que a mesma padece de vícios, no que à decisão proferida sobre a excepção de prescrição aduzida pela ré na contestação diz respeito, já que não restam dúvidas, desde logo, que a mesma é nula.

d) Ainda que o Tribunal a quo entendesse – como erradamente entendeu – que, o direito de indemnização resultante da inclusão da imagem, nome e demais características do Autor, nos demais jogos identificados nos autos já se encontra prescrito, nunca poderia dar como prescrito o direito indemnizatório do Autor resultante dessa inclusão no jogo ... 2019, por não se mostrarem decorridos os 3 (três) anos previstos no artigo 498.º, n.º 1 do Código Civil, considerada a data de lançamento do jogo em questão (sendo esta a data que releva, conforme demonstrado e de acordo com o próprio entendimento do Tribunal a quo, plasmado na decisão recorrida).

e) Está demonstrado nos autos que: (i) a data de lançamento desse jogo foi o dia 28 de Setembro de 2018; (ii) “13. A presente ação foi instaurada no dia 26 de agosto de 2020.” (ponto 13. dos factos dados como provados); e (iii) “14. A ré foi citada para os termos da presente ação em janeiro de 2021. (ponto 14. dos factos dados como provados).”.

f) É, pois, manifesta a contradição entre o raciocínio do Tribunal a quo, quando considera que a data relevante para a apreciação da prescrição do direito do Autor é a data do lançamento do jogo ... 2019, e a conclusão de que esse direito em relação a esse mesmo jogo se encontra prescrito, quando essa prescrição apenas ocorreria no dia 28 de Setembro de 2021.

g) Deve, pois, ser declarada a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) (parte inicial) do CPC, determinando-se a consequente remessa do processo ao Tribunal a quo para que sejam, subsequentemente, seguidos os trâmites processuais decorrentes.

h) Contudo, caso assim não se entenda, o Tribunal a quo incorre ainda em manifestos erros de julgamento quanto à matéria de facto e quanto às questões de direito esgrimidas nos autos, pelas partes.

i) Desde logo, o Tribunal a quo não podia ter dado como provados os pontos 8. E 9. da matéria dada como provada e, em consequência, ter por assente que o Autor adquiriu “…o direito que pretende fazer valer nos presentes autos e sobre o conhecimento desse direito, desde, pelo menos, o ano de 2009, …”.

j) Essa matéria factual dada como assente nunca poderia ter ocorrido, uma vez que nenhuma prova foi produzida nos autos que a suporte, havendo uma clara violação do preceituado nos artigos 410.º e 607.º, n.ºs 4 e 5, do C.P.C.

k) Isto porque em momento algum da petição inicial se mostra alegado pelo Autor que o mesmo teve conhecimento, em 2009, da inclusão da sua imagem, do seu nome e das suas características pessoais e profissionais nos jogos da ré, designadamente, no jogo ... 10.

l) O que o Autor alega (vide artigos 10.º, 24.º e 133.º da petição inicial) é que a ré está a utilizar indevidamente a imagem e o nome do autor, pelo menos, desde Outubro de 2009 (data de lançamento do jogo de vídeo ... 10), tal como aliás o próprio Tribunal refere na pág. 3 da decisão recorrida.

m) Ou seja, o Tribunal a quo incorre num erro grosseiro de julgamento ao assumir que o momento em que a imagem, o nome e as características pessoais e profissionais do Autor foram introduzidas pela ré pela primeira vez nos seus jogos, e isto terá acontecido em 2009, coincide com o momento em que o Autor terá tido conhecimento que a ré se encontrava a utilizar essa imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais nos seus jogos.

n) Essa interpretação/conclusão pelo Tribunal a quo é absolutamente desprovida de qualquer sentido e não encontra nenhum respaldo naquilo que se mostra alegado pelo Autor na petição inicial.

o) A ré pode ter introduzido a imagem, o nome e as características pessoais e profissionais do Autor nos seus jogos pela primeira vez em 2009 e o Autor apenas ter tido conhecimento dessa utilização 5, 10 ou 15 anos depois.

p) Com efeito, o momento em que o lesado tem conhecimento do direito à indemnização, pode ou não coincidir com o momento de ocorrência do facto ilícito.

q) O mesmo se pode afirmar quanto ao conhecimento que o Autor teve, enquanto lesado, do direito à indemnização.

r) Acresce ainda que, o facto do Autor ou qualquer outra pessoa ter conhecimento da existência de algum dos jogos da ré, não significa que, consideradas a sua imensa diversidade e as suas respectivas edições, tenha necessariamente de conhecer todos os jogadores que estão incluídos nos mesmos, incluindo a sua própria pessoa.

s) Aliás, a verdade é que, nem a própria ré, na contestação apresentada, consegue afirmar – sem ser de forma dúbia – qual o exacto momento em que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características nos seus jogos.

t) Apenas sendo referido, por aquela, um conjunto de suposições e presunções, sem qualquer suporte factual, consubstanciadas no facto de a ré supor que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características, nos seus jogos, no ano de 2009, faz com que estejamos, pois, apenas perante um juízo probatório meramente assente em presunções judiciais e em regras da experiência (cfr. artigo 69.º da contestação), o qual o Autor contesta e não admite.

u) Aliás, essa argumentação, relativa à alegada prescrição, pela ré na contestação apresentada nestes autos é em tudo similar à apresentada em outras acções idênticas à presente e já foi alvo da devida apreciação por parte de Tribunais Superiores.

v) Nesse sentido, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, no que respeita a tal argumentação, que: “A apelante entende, mal, que estamos perante matéria não carecida de prova, quando é a própria que retira a sua conclusão de um juízo probatório meramente assente em presunções judiciais e em regras da experiência (art. 106.º da contestação), juízo este não admitido pelo autor, designadamente em articulado subsequente. Como é evidente, ainda que tal juízo possa (ou não) ser apropriado, o autor pode ainda produzir prova que o contrarie.” Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 7ª Secção, Processo: 4488/20.5T8ALM-B.L1, de 18.11.2023, disponível para consulta in www.dgsi.pt

w) Nos presentes autos, estamos, pois e também, perante meras suposições e presunções pela ré – reitera-se sem qualquer suporte factual – quanto à data em que o Autor terá tido conhecimento do lançamento dos jogos e do seu conteúdo.

x) Não podia, pois, o Tribunal a quo ter decidido com base em tais suposições presunções.

y) Importa, pois, apurar nos autos em que data o Autor teve tido conhecimento do lançamento dos jogos e do seu conteúdo, bem como, quando teve conhecimento, enquanto lesado, do direito à indemnização e cabe à ré que alegou a prescrição a prova dos factos que a sustentam – cfr. artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil.

z) Por outro lado, e, também, ao contrário do que o Tribunal a quo entendeu, o conhecimento do mérito no despacho saneador apenas deve ter lugar se o processo possibilitar esse conhecimento, o que não ocorre se existirem factos controvertidos que possam ser relevantes, segundo outras soluções igualmente plausíveis da questão de direito, ou seja, não há que antecipar qualquer solução jurídica e desconsiderar factos que sejam relevantes segundo outros enquadramentos possíveis do objecto da acção.

aa) Não corresponde à verdade que não exista a invocação de factos contrários aos alegados pela ré, na excepção peremptória que – irregularmente – foi conhecida de imediato (cfr. artigos 35.º a 50.º da petição inicial e artigos 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 11.º e 13.º do requerimento de resposta às excepções).

bb) De igual modo, foi junta, pelo Autor, suporte documental para prova do que alega nesses mesmos factos (cfr. documentos 8, 9 e 15 juntos com a petição inicial).

cc) No caso dos autos, está alegado na petição inicial e é admitido na contestação que os jogos em causa foram comercializados a partir do seu lançamento e surgiram até, entretanto, novas versões, ou seja, há factos novos, consubstanciados nos múltiplos atos de comercialização dos jogos, os quais se prolongaram no tempo, sublinhando-se que as últimas versões lançadas datam de 2019, tendo a citação da ré ocorrido em 2021.

dd) Está contestada a existência de facto ilícito, porquanto se invoca a autorização para a utilização da imagem do jogador, assim como está contestada a existência e a quantificação do dano, sendo essencial a delimitação destes aspetos factuais para se apreciar a exceção da prescrição, atentas as diversas orientações possíveis acima expostas.

ee) Tal delimitação apenas poderá resultar da prova produzida em audiência de julgamento, cabendo, tal como já referido anteriormente, à ré que alegou a prescrição a prova dos factos que a produzem – cfr. artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil.

ff) Deste modo, não poderia o Tribunal a quo ter deixado de concluir, à luz das alegações vertidas na petição inicial e admitidas na contestação, que os jogos em causa continuaram a ser vendidos após o seu lançamento e foram até feitas novas versões, datando as últimas de 2019, que a questão de direito consubstanciada na prescrição deveria sempre ser relegada para final, por existirem várias soluções plausíveis para a mesma e por ser essencial a produção de prova dos factos alegados pelo Autor e pela ré para apreciar essa excepção.

gg) Devia, pois e ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu, ter sido relegada para final o conhecimento da excepção de prescrição, porque é desta que se trata neste momento, por manifesta falta de elementos, e, nesse sentido, ordenado o prosseguimento dos autos para julgamento, proferindo despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, conforme previsto no artigo 596.º, n.º 2 do CPC.

hh) Assume ainda óbvia relevância, in casu, que o Tribunal a quo nunca poderia ter dado como provados supostos factos que refere terem sido admitidos por acordo, quando não o foram por terem sido impugnados (tal como se demonstrou supra), mas ainda que não o tivessem sido, nunca haveria lugar à cominação que se mostra referida na decisão recorrida de forma a justificá-la.

ii) Nem sequer é possível ao Autor, aqui Recorrente, alcançar qual a fundamentação jurídica em que o Tribunal a quo faz sustentar a decisão recorrida, porque, o Tribunal a quo apenas invoca no texto dessa decisão – a título de fundamentação legal – o n.º 2 do artigo 574.º do CPC para fundamentar esse efeito cominatório, sendo que essa mesma disposição legal está encaixada no capítulo respeitante à contestação e, por isso, prevê um ónus que recai apenas sobre o réu e nunca sobre o autor.

jj) A argumentação do Tribunal a quo, não tem o mais pequeno apoio na letra da Lei e o utilizador do Código de Processo Civil se o aplicar tal como ele está, seria apanhado de surpresa se não respondesse às excepções ou, na resposta às excepções, não impugnasse cada um dos factos alegados na contestação e, consequentemente, os factos alegados pela parte contrária fossem considerados como admitidos por acordo.

kk) Não pode funcionar aqui o ónus de impugnação de factos alegados na contestação e que se mostra previsto no artigo 587.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, pois este, como resulta da sua inserção, é restrito aos casos de admissibilidade legal de réplica previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 584.º do mesmo diploma legal e os presentes autos não comportam este articulado porque não foi deduzida reconvenção pela ré na contestação.

ll) Nem poderia ser de outro modo: sem norma legal que o preveja, não se pode aplicar uma cominação, designadamente, a prevista no artigo 574.º do Código de Processo Civil.

mm) Neste sentido, chama-se à colação o douto Acórdão proferido, exactamente, por esse Tribunal da Relação de Guimarães, nesta matéria, de 06 de Outubro de 2022, em que foram relatores os Exmos. Senhores Juízes Desembargadores, José Fernando Cardoso Amaral, Maria João Marques Pinto de Matos e José Alberto Martins Moreira Dias, no processo n.º 97235/21.1YIPRT.G1 – para o qual se remete, com particular enfase nas passagens supra transcritas – atenta a sua generosa fundamentação e porque responde taxativamente às questões no âmbito destes casos, mormente no que se reporta à alegada cominação que o Tribunal a quo aplica na decisão recorrida.

nn) Assim como, Urbano A. Lopes Dias, Blog do IPPC, comentário sinótico de 14/04/2015 , quando refere: “Parece ainda não ser despropositado convocar o disposto no art. 218.º do Código Civil: em direito civil, a regra é a de que o silêncio só vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.

Esta razão vigora também no direito processual. Queremos com isto dizer que, perante o silêncio (rectior, a ausência de norma processual expressa no que tange à cominação para a falta de resposta às excepções deduzidas pelo réu), não é lícito concluir pela admissibilidade por acordo dos factos que as integram [em nota acrescenta: E mesmo quando o juiz determine a notificação do autor para, ao abrigo do disposto no art. 3.º, n.º 3, do nCPC, exercer o contraditório, nem pode fazer a cominação decorrente do ónus de impugnação a que alude o art. 574.º do nCPC, que a lei não prevê, nem extrair da falta de resposta do autor a admissão por acordo dos factos alegados pelo réu.]”.

oo) Logo, ao contrário do que o Tribunal a quo concluiu e decidiu, o Autor não estava onerado com a impugnação dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos invocados pela ré, uma vez que a matéria de facto alegada por esta nas excepções tem-se sempre por controvertida, podendo o Autor, ainda oferecer contraprova sobre a mesma (art. 346.º do CC).

pp) Essa interpretação pelo Tribunal a quo, que não se justifica, não se pode traduzir em criar contra a Lei, uma cominação para a falta de resposta, que iria apanhar de surpresa as partes no processo.

qq) Como se não bastasse, mais se dirá que, o Tribunal a quo, no despacho de 10-03-2023, ficou-se pela mera referência no despacho aos n.ºs 3 e 4, do artigo 3.º, do Código de Processo Civil, que comporta mais um imediato sentido de aceitação facultativa, não tendo adoptado uma notificação de sentido mais cogente e com efeitos preclusivos.

rr) A notificação dirigida ao Autor não explicitou nem advertiu, como era necessário e em manifesta violação dos princípios da lealdade, cooperação e boa fé processuais, que a falta de resposta/impugnação teria a consequência que o Tribunal a quo extraiu.

ss) Referindo-se, apenas, no despacho, os n.ºs 3 e 4, do artigo 3.º, do Código de Processo Civil, e não se aludindo a qualquer norma sancionatória da falta de resposta, ficou claro que o Tribunal a quo teve em mente e como finalidade garantir o exercício do contraditório e facultar antecipadamente a possibilidade de apresentação daquele articulado de resposta, apesar de apenas, em princípio, na audiência prévia ou na ausência desta, na audiência final, dever ter lugar.

tt) Também por aqui, não podia, pois, o Tribunal a quo ter dado como provado os pontos 8. e 9. da matéria dada como provada e ter por assente “…que, pelo menos desde outubro de 2009, o autor, invocante da lesão do seu direito de personalidade, adquiriu, formalmente, o direito que se propõem exercer…”, por não ser legalmente admissível a cominação a que alude na decisão recorrida.

uu) E ainda tendo por referência, que a questão de direito consubstanciada na prescrição deveria sempre ser relegada para final, por existirem várias soluções plausíveis para a mesma, chegamos a outro aspecto que o Tribunal a quo ignorou ostensivamente, com a decisão agora proferida e de que se recorre.

vv) Conforme resulta dos autos, a pretensão do Autor radica na violação ilícita do direito de personalidade, concretamente no direito ao nome e à imagem, e ainda no enriquecimento sem causa (enriquecimento por intervenção).

ww) O instituto do enriquecimento sem causa, no qual o Autor fundamenta o seu pedido subsidiário vem regulado nos artigos 473.º ss. do C. Civil e não podemos deixar de ter em conta que o artigo 474.º do C. Civil vem consagrar a natureza subsidiária do enriquecimento sem causa.

xx) E, atenta a natureza subsidiária do instituto do enriquecimento sem causa, o prazo da prescrição previsto no artigo 482.º do C. Civil não se inicia enquanto o empobrecido tem outro meio ou fundamento que justifique a indemnização ou restituição – vd. neste sentido o Acórdão do TRG de 20 de maio de 2021 no proc. 6269.20.7T8PRT-A.G1 in www.dgsi.pt onde ainda se refere: “Por conseguinte, vários são os arestos em que se defende que o prazo de prescrição do direito à restituição por enriquecimento sem causa, porque só se conta a partir da data em que o empobrecido teve conhecimento do direito que lhe compete, não abarca o período em que, com boa fé, se utilizou, sem êxito, outro meio de ser indemnizado ou restituído.”.

yy) Ou seja, “…o prazo de prescrição do direito de restituição por enriquecimento sem causa, porque só se conta a partir da data em que o credor teve conhecimento do direito que lhe compete conforme dispõe o artº 482º do Cód. Civil, não abarca, o período em que, com boa fé, se utilizou, sem êxito, outro meio de ser indemnizado,…”. Neste sentido, v. ainda Ac. STJ de 27/11/2003 no processo 3 091/03 da 2ª secção; Ac. STJ de 26/02/2004 no processo 03B3798 in www.dgsi.pt

zz) De tudo o que antecede resulta à saciedade que, mais uma vez ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu, indubitavelmente, nunca poderia ter operado o prazo prescricional inerente ao pedido de ressarcimento alicerçado em enriquecimento sem causa, visto que só com o trânsito em julgado da decisão que declarou prescrito o direito do Autor com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, é que se iniciará a contagem daquele prazo, já que, assumindo, no âmbito dos presente autos, o pedido em causa, carácter subsidiário, só após reconhecida a impossibilidade de uso de outro meio de exercício do direito é que poderá ocorrer a permissão legal para o exercício do direito com base no enriquecimento sem causa. Neste sentido, v. ainda Ac. Relação Évora de 22/01/1998 in Col. Jur. tomo 1, 260.

aaa) Logo, no caso dos autos ainda que se entendesse que o direito do Recorrente a ser indemnizado com base em responsabilidade civil já estivesse prescrito — o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de patrocínio — o Recorrente teria sempre direito ao ressarcimento do seu empobrecimento à luz do instituto jurídico do enriquecimento sem causa.

bbb) Teria, assim e relativamente ao pedido subsidiário baseado enriquecimento sem causa, sempre de ter sido, pelo Tribunal a quo, determinado o prosseguimento dos autos, com vista à fixação dos factos assentes e da base instrutória, para efeitos de apreciação da excepção de prescrição, aduzida pela ré, na contestação.

ccc) Por tudo o que se deixa dito, não pode, pois, o Autor acompanhar a decisão sob recurso.

ddd) Deve, pois e caso a invocada nulidade da decisão recorrida não proceda (o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de patrocínio): (i) ser revogado o saneador-sentença que decidiu considerar confessados os factos constantes dos pontos 8. e 9. da matéria dada como provada e julgou procedente a excepção de prescrição alegada pela ré; (ii) ser declarado sem efeito esse mesmo despacho; e (iii) ser determinado o prosseguimento dos autos em 1.ª Instância com a oportuna marcação e realização aí da audiência final de discussão e julgamento.

eee) A sentença em crise violou o disposto nos artigos 3.º, n.ºs 3 e 4, 7.º, 8.º, 9.º- A, 131.º, 195.º, n.º 1, 410.º, 413.º, 574.º, 584.º, 587.º, 591.º, n.º 1, alínea b), 592.º, 593.º, 595.º, 596 n.º 2, 597.º, 607.º, nº 4, parte final e 615.º, n.º 1, alínea a) (parte inicial), todos do Código de Processo Civil e ainda os artigos 218.º, 306.º, 342.º, 363.º, 473.º, 474.º, 479.º, 482.º e 498.º, todos do Código Civil.”.

A R. apresentou contra-alegações (...)

ii) Em conclusão, todos os fundamentos do recurso de apelação deverão ser rejeitados in totum.”.

Requer a improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.

Por despacho de 29 de setembro de 2021 foi fixado o valor da causa em € 54.050,52.

O recurso foi admitido como apelação com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo, o que não foi alterado por este Tribunal.

Após despacho da relatora determinando a baixa dos autos para o efeito, foi proferido o seguinte despacho ao abrigo do art.º 617º, n.º 1, C.P.C.:

“(…). A sentença que pôs termo ao processo não padece da nulidade apontada pelo autor/recorrente;

. Não se vislumbra que os fundamentos estejam em oposição com a decisão proferida;

. Entre os factos provados, consta:

- “7. O autor teve conhecimento que a sua imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais foram e continuam a ser utilizados nos jogos denominados ... (também com as designações ... ou ... Soccer), na edição 2019; ... (inicialmente designado Total Club Manager), nas edições de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, todos propriedade da ré.

8. O autor soube da existência do jogo ... 10 e da inclusão da sua imagem no mesmo, no ano do seu lançamento, ou seja, em 2009 – 30 de outubro.

9. O autor soube da existência dos jogos ..., edição 2019, e ..., edições 2011, 2012, 2013 e 2014 e respetivos conteúdos, desde a data (pelo menos o ano) do respetivo lançamento – ...18, ...10, ...11, ...12 e ...13, respetivamente.”;

. Da análise destes fatos, resulta que o Tribunal distingue a data do conhecimento da inclusão da imagem do autor nos jogos da ré (ponto 8) da data da existência/lançamento desses jogos (ponto 9), sendo que, conforme resulta dos fundamentos de direito da sentença recorrida, o Tribunal considera relevante, para efeitos da prescrição, a data do conhecimento da inclusão da imagem do autor nos jogos da ré;

. A data do conhecimento da inclusão da imagem do autor nos jogos ocorreu em outubro de 2009, sendo irrelevante no entender do Tribunal a utilização continuada dessa imagem em jogos lançados posteriormente, conforme resulta das seguintes passagens da sentença recorrida: (…)”.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II QUESTÕES A DECIDIR.

Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que resultem dos autos.

Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões e por ordem lógica decidir:

-se a decisão proferida é nula por contradição entre os seus fundamentos e a decisão, ao abrigo do art.º 615º, n.º 1, c), 1ª parte, C.P.C.;

-se estamos perante o exercício de direitos imprescritíveis, designadamente o direitos de personalidade (nome e imagem do A.);

-sendo a resposta negativa, definir o prazo prescricional aplicável;

-determinar o momento do seu início de contagem;

-verificar se os factos dados como adquiridos para esse efeito estão efetivamente assentes, face à postura das partes nos articulados; e se de qualquer modo o Tribunal a quo estava em condições de decidir nesta fase dos autos essa matéria;

-na afirmativa, como se verifica se o prazo decorreu e se já decorreu;

-na afirmativa, se podemos cogitar a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa, e nesse caso se o respetivo prazo prescricional não decorreu.

III MATÉRIA A CONSIDERAR.

O Tribunal a quo entendeu que o estado do processo permite, sem necessidade de mais provas, a apreciação e a decisão da exceção da prescrição invocada pela ré, e nessa medida considerou provados os seguintes factos:

“1. A ré EMP01... Inc., através do desenvolvimento e fornecimento de jogos, conteúdos e serviços online para consolas com ligação à Internet, dispositivos móveis e computadores pessoais, é uma empresa que se dedica ao entretenimento digital interativo.

2. O autor é um jogador de futebol de nacionalidade portuguesa, nascido a ../../1984, em ..., Portugal.

3. O autor conta com uma longa carreira como jogador de futebol profissional, sobejamente conhecida no meio do futebol, tendo feito a sua formação e parte da sua carreira em clubes portugueses, dedicando-se inteiramente à prática desportiva do futebol, com a qual sempre se sustentou a si e à sua família.

4. Na qualidade de jogador profissional de futebol, o autor conta com a exposição pública da sua imagem, tanto nos espetáculos desportivos, como fora deles, em participações televisivas, de radiodifusão e meios virtuais.

5. O autor atuou em dezenas de partidas oficiais como profissional e sempre se destacou na posição de médio, como é conhecido internacionalmente, tendo atuado no Clube ..., Futebol ..., FC ... e Clube X... (...).

6. O autor representa presentemente o Clube

7. O autor teve conhecimento que a sua imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais foram e continuam a ser utilizados nos jogos denominados ... (também com asdesignações ... ou ... Soccer), na edição 2019; ... (inicialmente designado Total Club Manager), nas edições de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, todos propriedade da

ré.

8. O autor soube da existência do jogo ... 10 e da inclusão da sua imagem no mesmo, no ano do seu lançamento, ou seja, em 2009 – 30 de outubro.

9. O autor soube da existência dos jogos ..., edição 2019, e ..., edições 2011, 2012, 2013 e 2014 e respetivos conteúdos, desde a data (pelo menos o ano) do respetivo lançamento – ...18, ...10, ...11, ...12 e ...13, respetivamente.

10. As novas versões dos jogos eletrónicos ... e ... são lançadas anualmente, permitindo atualizações semanais via internet, com a utilização da imagem e do nome do autor.

11. Os jogos identificados em 7 continuam a ser difundidos e vendidos em Portugal e em todo o mundo.

12. O autor não concedeu autorização expressa ou tácita à ré, para ser incluído nos jogos ... e

13. A presente ação foi instaurada no dia 26 de agosto de 2020.

14. A ré foi citada para os termos da presente ação em janeiro de 2021.”

O Tribunal a quo apresentou a seguinte motivação, restrita à parte que aqui nos interessa para a apreciação do objeto do recurso: “Relativamente aos factos vertidos nos pontos 8 e 9, importa tecer as seguintes considerações:

. Nos termos do art. 342º, n.º 2, do Código Civil “A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”; . Os factos descritos sob os pontos 8 e 9 foram alegados na contestação pela ré, integrando matéria de exceção – v.g arts. 29º a 30º, 69º, 75º, 81º e 93º desse articulado;

. No articulado de resposta às exceções invocadas pela ré, o autor não contrariou estes factos, apesar de se tratarem de factos do seu conhecimento pessoal; na verdade, convidado, por despacho judicial datado de 10 de março de 2023, a pronunciar-se sobre as exceções arguidas pela ré e, consequentemente, sobre a prescrição do direito que pretende fazer valer nos presentes autos e sobre o conhecimento desse direito, desde, pelo menos, o ano de 2009, o autor nada disse, não contrariou os factos alegados pela ré, não apresentando versão factual diversa que incluísse a indicação de diferentes datas;

. A não tomada de posição do autor sobre os factos em análise determina o efeito cominatório previsto no art. 574º, n.º 2, do C.P.C, no sentido de se considerarem admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto – neste sentido, vg. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.02.2010, processo n.º 7940/08.7TBMTS.P1, in dgsi.pt; e acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de outubro de 2018, processo n.º 166/17.0T8AND-L1.6, in jurisprudencia.pt.;

. No caso em análise, o conjunto da defesa do autor quanto à exceção da prescrição (assente em razões de direito – a alegada infração da ré reveste natureza continuada, sendo que o direito de personalidade do autor é imprescritível) não contraria, de maneira alguma, a data apontada pela ré quanto ao conhecimento do direito que o autor pretende fazer valer nesta ação, ou seja, a data do lançamento do jogo ... 2010, no ano de 2009.

Em suma, a não tomada de posição pelo autor, em sentido diverso ao alegado pela ré, sobre a data de conhecimento da inclusão da sua imagem e do seu nome nos jogos em análise, implica necessariamente, a admissão por acordo dos factos enunciados sob os pontos 8 e 9.”.

IV- O MÉRITO DO RECURSO.

O recorrente invoca a nulidade do despacho com fundamento na alínea c) do n.º 1 do art.º 615º do C.P.C., 1ª parte, uma vez que na sua visão verifica-se contradição entre os seus fundamentos e a decisão.

Concretiza dizendo que o Tribunal a quo assentou que a data de lançamento do jogo ... 2019 foi o dia 28 de setembro de 2018, e considera que a data relevante para a apreciação da prescrição do direito do Autor é essa mesma data do lançamento do jogo, logo nunca poderia concluir que o direito peticionado pelo A. em relação a esse mesmo jogo se encontra prescrito; essa prescrição apenas ocorreria no dia 28 de Setembro de 2021, não tivesse a ré sido citada dos presentes autos em janeiro de 2021.

Vejamos.

Dispõe o art.º 615º, nº. 1, do C.P.C., que é nula a sentença quando: (…)

“c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; (…)”.

As nulidades da sentença são vícios formais e intrínsecos de tal peça processual e encontram-se taxativamente previstos no normativo legal supra citado.

Os referidos vícios, designados como error in procedendo, respeitam unicamente à estrutura ou aos limites da sentença.

As nulidades da sentença, como seus vícios intrínsecos, são apreciadas em função do texto e do discurso lógico nela desenvolvidos, não se confundindo com erros de julgamento (error in judicando), que são erros quanto à decisão de mérito explanada na sentença, decorrentes de má perceção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error juris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa, com a errada aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento estes a sindicar noutro âmbito (cfr. Acórdão desta Relação de 4/10/2018 em que foi relatora a Exmª Srª Desembargadora Drª Eugénia Cunha, e do STJ de 17/10/2017, publicados em www.dgsi.pt, como todos os que citaremos sem outra indicação).

Conforme Acórdão desta Relação relatado pela Exmª Srª Desembargadora Drª Maria João Matos com a mesma data e igualmente publicado “As decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas distintas causas (qualquer uma delas obstando à sua eficácia ou validade): por se ter errado no julgamento dos factos e do direito, sendo então a respectiva consequência a sua revogação; e, como actos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou as que balizam o conteúdo e os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art. 615.º do C.P.C. (neste sentido, Ac. do STA, de 09.07.2014, Carlos Carvalho, Processo nº 00858/14 …).”.

A oposição ente os fundamentos e a decisão reporta-se a uma contradição lógica. Ou seja, toda a argumentação vai num sentido e a conclusão é oposta ou divergente deste. Como dissemos, há que distinguir esta situação do erro de julgamento.

Ora, é verdade que o Tribunal a quo fez o raciocínio exposto pelo recorrente, e partiu das premissas que refere. O Tribunal entendeu que o A. soube da existência dos jogos no ano do seu lançamento, e faz coincidir o conhecimento da inclusão da sua imagem e nome em outubro de 2009, data do lançamento do primeiro deles.

Sucede que também partiu de uma outra premissa: que a utilização do nome a imagem do A., em ambos os jogos (... 2019 e ...) traduzem um único dano, continuado. Logo o que releva é a data de lançamento do primeiro, ou seja outubro de 2009, por ter aderido à tese segundo a qual:

. O prazo de prescrição inicia-se com o conhecimento, por parte do lesado da existência, em concreto, dos pressupostos da responsabilidade civil, que se pretende exigir, ou seja, a partir do momento em que o lesado tem conhecimento do dano (embora não ainda da sua extensão integral), do facto ilícito e do nexo causal entre a verificação deste e a ocorrência daquele;

. Mesmo que persistam os efeitos do facto ilícito, designadamente os danos, o começo do prazo da prescrição conta-se a partir do momento em que o lesado sabe que dispõe do direito à indemnização, sendo certo também não ser indispensável conhecer a extensão integral do dano.

E por isso concluiu: “Em face do exposto, crê-se ser juridicamente irrelevante que versões atualizadas dos jogos sejam lançadas anualmente ou que os jogos mais antigos continuem a ser difundidos e vendidos em Portugal e no mundo, com a utilização da imagem e o nome do autor.”

Retira-se desta afirmação que o Tribunal integrou o ... 2019 nesse raciocínio.

Por isso, o prazo de prescrição é só um, e iniciou-se em outubro de 2009. Logo a prescrição engloba todas as utilizações do nome e imagem do A., em causa nos autos.

Improcede por isso a suscitada nulidade, sem prejuízo da análise a fazer em sede de error in judicando, em qualquer das suas modalidades.

De referir apenas que em sede de contra-alegações a recorrida refere-se a outra nulidade que não a que vem invocada (excesso de pronúncia nos termos do art.º 615.º, n.º 1, alínea d) do C.P.C., por se tratar de uma decisão surpresa), pelo que não relevamos tais declarações.

Dispõe o art.º 298º, n.º 1 do C.C. que estão sujeitos a prescrição pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição, sendo de ordem pública o regime de prescrição.

E decorre do art.º 300º do C.C., que são nulos os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais da prescrição ou a facilitar ou dificultar as condições em que a prescrição opera os seus efeitos. A renúncia à prescrição só é admitida depois de ter decorrido o prazo prescricional, nos termos previstos no art.º 302º, do C.C

Assente por isso que a prescrição extintiva é o instituto por via do qual os direitos subjectivos se extinguem quando não são exercidos durante certo tempo fixado na lei.

O fundamento específico da prescrição, como referiu o Prof. Manuel de Andrade (“Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. II, Almedina, 1974, págs. 445-446), “reside na negligência do titular do direito em exercitá-lo”, negligência que “faz presumir ter ele querido renunciar ao direito, ou pelo menos o torna (o titular) indigno de protecção jurídica”, acrescentando ainda, a “certeza ou a segurança jurídica”; a protecção dos obrigados “especialmente os devedores, contra as dificuldades de prova”; e ainda “exercer uma pressão ou estímulo educativo sobre os titulares dos direitos no sentido de não descurarem o seu exercício ou efectivação, quando não queiram abdicar deles”. Obstando a que o titular do direito possa vir a exercê-lo sem limite de tempo, o instituto visa ainda a segurança do tráfego jurídico.

Completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito –art.º 304º, n.º 1, C.C.. Trata-se de um meio de defesa do devedor que só este tem legitimidade para invocar, não sendo do conhecimento oficioso –cfr. art.ºs 301º e 303º, do C.C

O prazo geral ou ordinário da prescrição é de 20 anos, conforme o art.º 309º do C.C

Porém a lei estabelece prazos mais curtos, atentas as situações de base, conforme dispõe o art.º 310º do C.C.. Trata-se da consagração das chamadas prescrições de curto prazo, que visam evitar que o credor deixe acumular os seus créditos tornando excessivamente oneroso ao devedor pagar mais tarde –obra citada, pág. 452.

De acordo com o art.º 70º do C.C., no âmbito da tutela geral dos direitos de personalidade, “1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.

Significa isto que o lesado tem duas vias previstas: uma para reagir contra a violação do seu direito, outra para se ver ressarcido da violação já consumada. No primeiro caso está a “defender” o seu direito; o segundo caso cai no âmbito da responsabilidade civil extracontratual.

Os direitos de personalidade são indisponíveis, logo insuscetíveis de prescrever no que concerne à sua defesa (cfr. Antunes Varela e Pires de Lima, pág. 272 do “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª edição).

Sucede, porém, que o recorrente, face ao pedido que formula e à causa de pedir em que se alicerça (imputação à R. de uma conduta voluntária, ilícita, culposa e consequentemente causadora de danos), pretende tão só ser ressarcido pela sua violação, o que nos remete para o campo da responsabilidade extracontratual, conforme art.º 483º do C.C.. Aliás este foi o enquadramento tido para efeitos de definição da competência internacional no caso dos autos.

Afastada a regra da imprescritibilidade, uma vez que não estamos perante a defesa de direitos indisponíveis, nesta sede da responsabilidade extracontratual as partes não divergem que o prazo de prescrição previsto é de 3 anos, conforme art.º 498º, n.º 1, do mesmo C.C

A questão que agora se coloca a exigir tomada de posição, tem que ver com o momento do início da contagem do prazo prescricional.

Refere o recorrente que a decisão da exceção foi precipitada uma vez que a questão de direito admite mais do que uma solução plausível, por um lado, e por outro lado a decisão assentou em factos controvertidos.

Em audiência prévia marcada para o efeito, e após facultar às partes a discussão de facto e de direito – art.º 591º, n.º 1, b), do C.P.C. -, o juiz pode “Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.” –art.º 595º, n.º 1, b) do C.P.C

Ultrapassada a fase de pré-saneamento – art.º 590º, n.º 2, do C.P.C. -, e se a matéria de facto relevante para apreciar os fundamentos da ação e da defesa já se encontrar provada por efeito legal de acordo das partes (art.º 574º do C.P.C.), dada a força probatória plena de documentos (art.ºs 371º e 376º do C. Civil) ou da confissão (art.º 358º do C.C.); ou caso toda matéria controvertida careça de prova documental e seja a parte notificada para proceder à junção da referida prova para conhecimento imediato do mérito da causa, nos termos do art.º 590º, n.º 2, c) do C.P.C., sem que a parte o faça; ou caso a matéria de facto controvertida não for relevante para a decisão da causa de acordo com as soluções plausíveis das questões de direito passíveis de apreciação; nesses casos pode ser proferido saneador sentença –cfr. Ac. de 5/5/2022 desta Relação (relatora Alexandra Viana Lopes).

Havendo matéria controvertida relevante para apreciar os fundamentos da ação ou da defesa, deve identificar-se o objeto do litígio e enunciar-se os factos controvertidos relevantes que integram o objeto da prova em audiência (art.º 596º do C.P.C.), e, realizada audiência de julgamento, será proferida sentença final, com fundamentação de facto e de direito (art.ºs 607º a 609º do C.P.C.).

Também pode suceder que a matéria que se possa naquela fase dar por assente seja insuficiente para a apreciação e resolução de todos os pedidos, mas seja o bastante para o conhecimento parcial do mérito. Nesse caso, tendo por orientação o princípio da economia processual, deve ser conhecido parte do objeto, e remetida a restante parte para conhecimento em sede de sentença, percorridos os trâmites seguintes.

Vejamos antes de mais a questão sobre o prisma da suficiência da matéria de facto assente que permita aplicar a tese do Tribunal recorrido (ainda que também se discuta a mesma), insurgindo-se o recorrente contra a forma como foram aplicadas normas de direito probatório material.

De acordo com o princípio do dispositivo que vigora no nosso Código de Processo Civil, incumbe ao autor/requerente alegar os factos que integram a causa de pedir e aos réus/requeridos aqueles em que se baseiam as exceções (forma de oposição), só podendo o julgador fundar a decisão nos factos alegados pelas partes. Em conformidade, dispõe o artº. 5º, nº. 1, do C.P.C. que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”.

No Ac. desta Rel. de 5/5/2022 (relator Pedro Maurício) diz-se que “(…) os factos a provar são os factos essenciais ou principais da causa, que constituem a causa de pedir e em que se baseiam as excepções invocadas, que deverão ser alegados pelas partes (cfr. art. 5º/1 do C.P.Civil de 2013), os factos instrumentais e os factos «complementares e concretizadores», desde que resultem da instrução da causa e relativamente aos quais inexiste qualquer vinculação temática [cfr. art. 5º/2a) e b) do C.P.Civil de 2013], tudo sem prejuízo dos casos excepcionais em que o juiz pode oficiosamente introduzir factos principais na causa [cfr. art. 5º/2c) do C.P.Civil de 2013].”

Dizem Lopes do Rego (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., pags. 252 e253), Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro (“Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2ª ed., pág. 40) que factos essenciais são os que concretizando, especificando e densificando os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor ou do reconvinte, ou a exceção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, se revelam imprescindíveis para a procedência da ação, da reconvenção ou da exceção; factos instrumentais são os que se destinam a realizar prova indiciária dos factos essenciais, já que através deles se poderá chegar, mediante presunção judicial, à demonstração dos factos essenciais correspondentes – assumindo, pois, em exclusivo uma função probatória e não uma função de preenchimento e substanciação jurídico-material das pretensões e da defesa.

Assente por isso que compete ao R. a alegação dos factos essenciais que integram matéria de exceção - caso da prescrição (perentória, conforme art.ºs 304º, n.º 1, do C.C. e 576º, n.º 2, do C.P.C.). Tal como lhe compete a respetiva prova –art.º 342º, n.º 2, do C.C., sem prejuízo do disposto no art.º 413º do mesmo C.P.C

Em suma, nesta fase, o Tribunal podia considerar a factualidade assente com base em acordo, prova documental, ou confissão expressa ou tácita (cfr. art.ºs 595º, n.º 1, b) e 607º, n.º 5, última parte, C.P.C.).

Aqui chegados, há que fazer deste já aplicação ao caso.

A R. alegou a prescrição do direito que o A. pretende exercer.

Para o efeito, factualmente, alega determinadas situações para concluir (expressão nossa) que o autor tem conhecimento sobre a existência do jogo desde 2009 (e não 2011 como certamente por lapso adquire e defende a recorrida nas contra-alegações), data do respetivo lançamento, e inclusão do A. (nome e imagem) no seu conteúdo. São elas: a) publicações online pelo próprio autor sobre videojogos simuladores de partidas de futebol; b) notoriedade mundial dos jogos ... e de cada edição lançada anualmente; c) integração do autor na geração que cresceu com o desenvolvimento e alargamento dos computadores e videojogos; d) o autor, enquanto praticante de futebol, está atento ao mundo dos videojogos, onde os jogadores reais dos grandes clubes são identificados e, a dado momento, ele próprio também; e) referência do autor no artigo 24.º da petição inicial à data de lançamento do jogo ... 10, ocorrida em outubro de 2009; e f) regras de experiência comum decorrentes dos factos supra explanados – art.º 349.º do CC.

Significa isto que a recorrida não alega diretamente o conhecimento pelo recorrente do uso do seu nome e imagem em 2009, chegando lá por presunção (decorrente dos factos instrumentais alegados), como decorre da menção a este último artigo. Igual raciocínio aplica ao conhecimento por parte do A./recorrente das respetivas datas de lançamento e seu conteúdo.

O A. por sua vez, na resposta a esta matéria, e ao contrário do sustentado pela R., diz que contesta todos os factos articulados pela ré, que alegadamente servem de suporte às peticionadas exceções (artigo 4º do articulado de resposta às exceções), porquanto, ou não são verdadeiros ou é falsa a interpretação que lhes é dada pela R.; e, bem assim, impugna todos os documentos juntos e que lhe servem de sustentação, porquanto deles não se extraem as consequências pretendidas pela R.. O Tribunal recorrido não atentou, salvo o devido respeito, nessa alegação.

Note-se ainda que em momento algum da p.i. o A./recorrente refere a data em que tomou conhecimento de que os seus nome e imagem estavam a ser usados nos jogos. Nem admite os factos presumidos, nem os factos base das presunções (da contestação). E não se impunha ao A./recorrente que apresentasse uma versão fatual diversa, dado o ónus de alegação e prova da exceção que incide sobre a R./recorrida.

Por outro lado, e como se decidiu no Ac. do STJ de 15/11/2007 (relator Bettencourt de Faria), embora noutro contexto, “Facto notório, ou do conhecimento generalizado das pessoas, é aquele, que, por o ser, não precisa que sobre ele se faça prova directa ou presuntiva. Ou seja, que o julgador conhece na sua qualidade de cidadão comum, uma vez que esse facto é um conhecimento disseminado em toda a sociedade.” – cfr. art.º 412º, n.º 1, do C.P.C

Ora, desde logo estamos a falar de um segmento de pessoas que estarão a par deste tema, e nem temos por certo (dada a impugnação apresentada) que o recorrente se integre nesse grupo.

Ora, isto é quanto basta para considerarmos precipitada a decisão em crise.

De facto, a matéria que serve de base à presunção está impugnada. E se assim é, há que prosseguir com os autos para produção de prova sobre a mesma, não se podendo dar por presumidos os factos constantes dos pontos 8 e 9.

O que significa que não há que discutir, pois ficam prejudicadas, as questões que se enunciam:

-Se tem aplicação o princípio do cominatório previsto no art.º 574º do C.P.C., quando, como é o caso, não sendo admitida réplica no processo, o A. é notificado para se pronunciar sobre a matéria de exceção alegada na contestação; sobre esta matéria pronunciou-se o Ac. desta Rel. citado pelo recorrente, de 6/10/2022 (relatado por José Amaral), dando conta da controvérsia e de vasta doutrina e jurisprudência.

-Se o dano é ou não continuado, e a necessidade ou não de ser conhecida a sua extensão para o começo do prazo de prescrição matéria esta também envolta em controvérsia e que motivou a prolação do Ac. - de Uniformização de Jurisprudência - citado pela recorrida, o qual, até à presenta data, não foi objeto de publicação do Diário da República e, portanto, não tem eficácia enquanto tal, para além da ponderação a fazer quanto à sua aplicação ao caso. De todo o modo, adiantamos aqui as palavras de António Menezes Cordeiro (“Tratado de Direito Civil”, V, 2ª edição revista e actualizada, págs. 202 e 203), quando diz que o início do prazo é inquestionavelmente “…factor estruturante do próprio instituto da prescrição, dele dependendo, depois, todo o desenvolvimento subsequente, existindo, a tal propósito, no Direito comparado dois grandes sistemas: o objectivo e o subjectivo”. O primeiro “…é tradicional, dá primazia à segurança e o prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que disso tenha ou possa ter o respectivo credor, sendo compatível com prazos longos”. O segundo privilegia, porém, a justiça, iniciando-se o prazo apenas “…quando o credor tiver conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito e joga com prazos curtos”. E adianta que nesta matéria, o art.º 306º, n.º 1, do C.C., adotou o sistema objectivo que dispensa qualquer conhecimento, por parte do credor, dos elementos essenciais referentes ao seu direito, iniciando-se o decurso do prazo de prescrição quando o direito puder ser exercido, sendo que a injustiça a que tal sistema possa dar lugar é temperada pelas regras atinentes à suspensão e interrupção da prescrição (art.ºs 318º a 327º, do Cód. Civil). Já o art.º 498º, n.º 1, do C.C. consagra um sistema subjetivo, relativo ao conhecimento dos elementos essenciais do direito. Importa neste sistema saber se esse conhecimento de que depende o início do prazo engloba a integralidade dos danos.

-E se o jogo ... 2019 deve ser visto autonomamente em relação ao ..., por se tratar de um novo jogo.

Não havendo ainda suficientes elementos fatuais assentes para se decidir segundo as soluções plausíveis de direito, a exceção de prescrição, o processo deve seguir para se averiguar tal matéria.

A importância da definição do início da contagem do prazo importa desde logo à tese seguida pelo Tribunal.

Como dá nota o Ac. desta Relação de 11/7/2017 (relatado por Pedro Damião e Cunha), assim sumariando “II. Nessa conformidade, o conhecimento do mérito da causa no despacho saneador só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, não se devendo ter em vista apenas a visão partilhada pelo juiz da causa.”. Ou o Ac. da Rel. do Porto de 6/5/2024 (relatora Eugénia Cunha), que sumariou: “III - O conhecimento de mérito no despacho saneador apenas deve ter lugar quando o processo fornecer já em tal fase processual, antecipadamente relativamente à normal - a da sentença -, todos os elementos de facto necessários à decisão do caso segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.

IV- Assim, e pela negativa, nunca é legitimo ao julgador enveredar, antecipadamente, pela sua solução definitiva do litígio, sem que garantida esteja a presença de todos os factos necessários a que as outras visões possíveis possam, também, ser, logo, sustentadas.

V- E controvertida estando matéria relevante para efetuar a subsunção jurídica do caso, nunca pode ser considerado consolidado estado dos autos que permita ao juiz antecipar a decisão, com o adiantar da solução por si perfilhada, pois que necessária se torna (após instrução) a condensação - como provados e não provados - dos factos que permitam, na interpretação, concatenação e ponderação de todos eles, adotar justa solução que se desenhe no leque das possíveis.

VI- E deve o juiz proceder à recolha dos factos da causa (cfr. art. 5º, do CPC) que se mostrem dotados de relevância jurídica, garantindo a condensação de todos, por forma a acautelar anulações de julgamento.”.

De igual modo não compete a este Tribunal de recurso substituir (antecipar) a 1ª instância nesse percurso, antecipando a decisão pela opção por uma das teses em confronto. Aliás, o recorrente pede (subsidiariamente, caso improceda a nulidade de sentença) que seja relegado para final o conhecimento da prescrição.

Prejudicada fica a questão de se cogitar a aplicação da figura do enriquecimento sem causa e respetivo prazo de prescrição (cfr. art.º 608º, n.º 2, ex vi art.º 663º, n.º 2, ambos do C.P.C.), uma vez tendo a ação de prosseguir (e sendo esta também uma das soluções jurídicas plausíveis), a aferição dos seus pressupostos (alegação subsidiária) será feita em fase mais adiantada do processo.

Note-se que a não verificação da nulidade do processado já foi afirmada no despacho saneador, a recorrida conformou-se, suscitando a ineptidão da p.i. quanto a essa matéria do enriquecimento sem causa pela primeira vez neste recurso. Significa isso que apenas incumbiria a este Tribunal apreciar essa questão se efetivamente se impusesse esse conhecimento pela afirmativa (não se formando sobre o despacho proferido caso julgado, já que não se pronunciou expressamente sobre a ineptidão), uma vez que a mesma é de conhecimento oficioso –art,ºs 186º, n.ºs 1 e 2, a), 196º, 198º, n.º 1, e 200º, n.º 2, todos do C.P.C.. Não é o caso, pelo que nada nos cabe desenvolver.

E nada mais se afigurando ser de apreciar face à delimitação do objeto do recurso, resta concluir pela sua procedência.

Ficando a recorrida vencida, deve arcar com as custas do recurso –art.º 527º, n.ºs 1 e 2, C.P.C

V DISPOSITIVO.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso procedente e, em consequência, conceder provimento à apelação e revogar a decisão recorrida que julgou verificada a exceção de prescrição e absolveu a R. de todos os pedidos, determinando o prosseguimento dos ulteriores termos processuais, retomando a fase do saneamento do processo; mais se considera prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas pelo recorrente.

Custas a cargo da recorrida (artº. 527º, nºs. 1 e 2, C.P.C.).

Guimarães, 28 de novembro de 2024.

Os Juízes Desembargadores

Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade

1º Adjunto: Gonçalo Oliveira Magalhães

2º Adjunto: José Carlos Pereira Duarte

(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)