9/2009 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. A exigência, relativamente às habilitações dos concorrentes, da posse de alvará de empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional, de classe correspondente ao valor global da proposta, viola o disposto no art.º 31.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro. 2. A aplicação da Tabela de Taxas pela Concessão de Licenças e Prestação de Serviços Municipais e, ainda, de uma taxa a título de “taxa de colecção” na definição de custo de produção das cópias das peças concursais, viola o disposto no art.º 62.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que estipula que o preço das cópias é, apenas, o seu preço de custo, o que não inclui o custo inerente a factores exteriores à sua produção, designadamente, o custo relativo à busca, preparação e elaboração dos documentos a copiar (cfr. ponto 4.1.3. do POCAL, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54-A/99, de 22 de Fevereiro). 3. A violação das disposições legais citadas é susceptível de restringir o universo concorrencial e, consequentemente, susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, o que constitui fundamento da recusa de visto nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto. 4. Embora não resulte dos autos que da violação dos preceitos legais citados tenha ocorrido uma efectiva alteração do resultado financeiro do contrato, a entidade adjudicante já foi objecto de recomendações anteriores relativas aos normativos em causa, pelo que é de recusar o visto ao presente contrato.

ACÓRDÃO Nº 9 /09 – 20. JAN.09 - 1.ª S/SS P.º n.º 1472/08 RELATÓRIO O Município de Valongo remeteu, para efeitos de fiscalização prévia, o contrato de empreitada celebrado, em 13 de Outubro de 2008, entre esta entidade e a empresa “QT – Construção e Engenharia, Lda.”, pelo valor de € 584.886,94 acrescido de IVA, tendo este por objecto a “Requalificação e Ampliação – Escola da Bela - Ermesinde”. MATÉRIA DE FACTO Para além do acima referido, relevam para a decisão os seguintes factos, que se dão como assentes: O contrato supra identificado foi precedido de concurso público, cujo aviso de abertura foi publicado na 2ª Série do Diário da República de 10 de Julho de 2008 e nas publicações a que se refere o n.º 1, do art.º 52.º do DL 59/99 , de 2 de Março; O prazo de execução da obra é de 230 dias, após a consignação; A obra foi consignada a 17 de Outubro de 2008; A empreitada é em regime de preço global; Apresentaram-se ao concurso 3 concorrentes, não tendo havido exclusões; O critério de adjudicação das propostas, estabelecido no ponto 21, do Programa do Concurso, considera a ponderação dos seguintes factores: Preço mais favorável – 60%; Garantia de boa execução e valia técnica da proposta – 40%; No ponto III.2.1 do Anúncio do Concurso e na alínea a), do Ponto 6.2 do Programa do mesmo Concurso, e relativamente às habilitações dos concorrentes, foi exigida a seguinte classificação: 1ª categoria – empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional, de classe correspondente ao valor global da proposta; Questionada a Autarquia sobre a razão da exigência referida na alínea anterior, face ao disposto no artigo 31º , nº1, do DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro, veio a mesma a responder, em síntese, o seguinte: “1.- Atendendo ao tipo de obra, construção tradicional (betão armado, alvenarias e revestimentos em reboco), e aos valores mais representativos da estimativa orçamental, bem como ao estabelecido nos pontos 1 e 2 do art.º 12.º do Dec.Lei nº 12/2004 , de 9 de Janeiro (…) optou-se por exigir a habilitação de empreiteiro geral de construção tradicional, uma vez que a mesma era a mais adequada à obra em questão, envolvendo de forma principal a execução de trabalhos enquadrados nas subcategorias determinantes para a classificação como empreiteiro geral.” No ponto IV.3.2) do Anúncio do Concurso e no ponto 26 do Programa do mesmo Concurso, foi fixado, para o fornecimento de cópia das peças concursais, o preço de € 1.994,34; Questionada a entidade adjudicante, no sentido de esclarecer se o preço das cópias, mencionadas na alínea anterior, era o preço do seu custo, nos termos do artigo 62º , nº4, do DL nº 59/99 de 2 de Março, veio a mesma a responder, em síntese, o seguinte: “… O cálculo do preço do processo de concurso foi efectuado tendo por base os valores constantes da “Tabela das Taxas pela Concessão de Licenças e Prestação de Serviços Municipais”, cuja actualização para 2008, foi aprovada por deliberação da Assembleia Municipal de 2007-12-17 sob proposta da Câmara Municipal de 2007-12-06. Para melhor explicitação, anexa-se cópia do extracto do referido documento, bem como das citadas deliberações e, ainda, folha do respectivo cálculo. De referir, no entanto, que os serviços disponibilizaram o processo em suporte informático, enviando também, o respectivo cálculo. Cálculo do fornecimento de cópias de processos: Taxa colecção € 15,42 Folha escrita – 1 lauda 0,18 a unidade - 345x0,18 € 62,10 Folhas desenhadas – papel ozalide ou semelhante - Formato A4 – 1 exemplar 4,15 Folhas desenhadas – papel ozalide ou semelhante - Formato A4 – cada exemplar 1,31x4 = 5,24€ Folhas desenhadas – papel ozalide ou semelhante - Formato superior - 0,65/dm2 = € 2 402,00 Soma € 1 648,21 Iva 21% € 346,13 Custo total do processo € 1 994,34” O Município de Valongo foi objecto das seguintes recomendações deste Tribunal: Quanto à exigência de empreiteiro geral ( artigo 31º , nº1, do DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro): As efectuadas pelos Acórdãos nºs 87/06 de 14 de Março de 2006, in Proc. nº 2601/05 e 32/08, de 4 de Março de 2008, in Proc. nº 1366/07, bem como a efectuada na Decisão nº 429/07, de 16 de Maio de 2007, in Proc. nº 347/07. Quanto ao custo das cópias das peças do processo ( artigo 62º , nº4, do DL nº 59/99 de 2 de Março): A efectuada pelo Acórdão nº 32/08, de 4 de Março de 2008, in Proc. nº 1366/07. Em razão do não acatamento das recomendações formuladas nos acórdãos referidos na alínea anterior, o Município de Valongo foi objecto de recusa de visto a um contrato de empreitada, pelo acórdão nº 153/08, de 9 de Dezembro de 2008, proferido no Proc. nº 1294/08, decisão esta não transitada em julgado, por ter sido interposto recurso da mesma, recurso a que foi atribuído o nº 4/2009-RO; O DIREITO Suscitam-se, no presente processo, duas questões: Uma relativa às habilitações exigidas aos concorrentes, emergente da exigência feita, no Anúncio e no Programa de Concurso, da posse de alvará de empreiteiro geral; Uma terceira questão, relativa ao preço exigido aos concorrentes pela disponibilização das cópias das peças concursais. Vejamos, então, a questão atinente às habilitações exigidas aos concorrentes, designadamente a exigência, formulada no Anúncio e no Programa de Concurso, relativa à posse de alvará de empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional, de classe correspondente ao valor global da proposta (vide alínea G) do probatório). No que diz respeito a esta matéria, há que observar o que estabelece o artigo 31º , do DL nº 12/2004 , de 9 de Janeiro. Dispõe este normativo o seguinte: Artigo 31º Exigibilidade e verificação das habilitações Nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes. A habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior. Resulta, assim, deste dispositivo legal, que se o dono da obra posta a concurso, exigir apenas o que consta do nº1, deste artigo 31º, não viola qualquer dispositivo relativo às habilitações exigidas aos empreiteiros. Por outro lado, se, no programa do concurso, o dono da obra possibilitar que, quer os empreiteiros com a habilitação mencionada no nº1, do artigo 31º, quer os empreiteiros com a habilitação referida no nº2, do mesmo normativo, podem concorrer, também não viola qualquer dispositivo legal relativo às habilitações exigidas aos empreiteiros. Ao invés, porém, se apenas exigir o que consta do nº2, do citado artigo 31º, ou se exigir mais do que uma única subcategoria, em classe que cubra o valor global da obra, está a violar o disposto no nº1, do mesmo normativo. Nesta conformidade, ao ter sido exigida a titularidade da 1ª categoria – empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional, de classe correspondente ao valor global da proposta, foi violado o disposto no nº1, do citado artigo 31º , do DL nº 12/2004 , de 9 de Janeiro. Ora, esta circunstância é susceptível de afastar potenciais concorrentes ao concurso, o que, a acontecer, pode originar uma alteração do resultado financeiro do contrato. Vejamos, de seguida, a questão relativa ao preço exigido pela disponibilização, aos concorrentes, das cópias das peças do concurso. No caso vertente, verifica-se que a entidade adjudicante, no ponto IV. 3. 2. do Anúncio e no ponto 26 do Programa do Concurso, fixou um preço de 1994,34 €, IVA incluído, relativamente ao custo das cópias do processo. Ora, dispõe o artigo 62º , nº4, do DL nº 59/99 de 2 de Março que os interessados poderão solicitar, em tempo útil, que lhes sejam fornecidas pelo dono da obra, a preços de custo, cópias devidamente autenticadas dos elementos referidos nos nºs 2 e 5, as quais lhes deverão ser enviadas no prazo máximo de seis dias a contar da data de recepção do pedido. Como é jurisprudência uniforme - e repetida - deste Tribunal, resulta deste normativo que o preço das cópias a fornecer aos interessados é, apenas, o seu preço de custo, não se incluindo aqui factores exteriores à sua produção, designadamente, o custo relativo à busca, preparação e elaboração dos documentos a copiar. Assim, seguro é que o preço das citadas cópias apenas poderá integrar um somatório onde se incluem o custo dos materiais usados na sua produção, o custo da utilização dos equipamentos necessários a tal produção e, ainda, o custo do serviço prestado, sendo que tal preço não deve ultrapassar o valor médio praticado pelo mercado, relativamente a esse serviço. Este é, aliás, o regime que resulta da Lei nº 46/2007 de 24 de Agosto, designadamente do seu artigo 12º. Efectivamente, de acordo com este normativo, - que tem por epígrafe “Encargos de reprodução” - a reprodução de documentos, por fotocópia, ou por qualquer outro meio técnico, faz-se num exemplar sujeito a pagamento da taxa fixada, a qual deve corresponder à soma dos encargos proporcionais com a utilização de máquinas e ferramentas e dos custos dos materiais usados e do serviço prestado, sem que, porém, ultrapasse o valor médio praticado no mercado por serviço correspondente. Por outro lado, é de referir que, em sentido semelhante, se pronunciou, igualmente, a Comissão de Acesso aos Documentos da Administração (CADA) no Parecer nº 125/2007, de 16 de Maio de 2007, no Processo nº 125/2007, ao salientar que as taxas cobradas pela reprodução de documentos não podem ultrapassar significativa e injustificadamente, em violação do princípio da proporcionalidade, o custo dos materiais usados e do serviço prestado, sob pena de se inviabilizar, ou de dificultar, o direito de acesso aos documentos da Administração. Aliás, é neste sentido que, também, se orienta o ponto 4. 1. 3 do Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais (POCAL) aprovado pelo DL nº 54-A/99 de 22 de Fevereiro, ao estabelecer que se considera como custo de produção de um bem, a soma dos custos das matérias primas e outros materiais directos consumidos, da mão de obra directa e de outros gastos gerais de fabrico, necessariamente suportados para o produzir. No caso sub judice, e como se vê da alínea J) do probatório, a entidade adjudicante, na definição do custo de produção das cópias do processo, baseou-se nos valores da “Tabela das Taxas pela Concessão de Licenças e Prestação de Serviços Municipais”, cuja actualização, para 2008, foi aprovada por deliberação da Assembleia Municipal, de 17 de Dezembro de 2007, sob proposta da Câmara Municipal, de 6 de Dezembro de 2007. Por outro lado, a acrescer ao preço que estabeleceu para cada unidade de cópia, a entidade adjudicante ainda aplicou uma taxa de 15,42 €, a título de “taxa de colecção”, taxa esta cuja base de incidência se não mostra definida de modo a poder corresponder a um custo de produção das cópias das peças concursais. Ora, ao aplicar, na definição do preço do custo das cópias, o critério atrás indicado, bem como a “taxa de colecção” supra referida, e não o critério do custo de produção das citadas cópias, o Município de Valongo está a propiciar o empolamento desse preço. Equivale isto a dizer que o preço das cópias, - com a adopção daquele critério, e a adição da mencionada taxa, - pode ser mais elevado do que aquele a que se chegaria caso, naquele preço, se incorporasse apenas o custo de produção constituído, como vimos, pela soma dos custos das matérias primas e outros materiais consumidos, da mão de obra directa e de outros gastos gerais de fabrico. É certo que a entidade adjudicante estabeleceu que a disponibilização do processo, em suporte informático, seria efectuada pelo valor de € 70,05. Tal circunstância não obsta, porém, a que o critério seguido para a definição do custo das cópias das peças processuais, para efeitos da sua disponibilização aos interessados, - uma vez que não corresponde ao preço de custo das cópias - tenha sido desconforme com o estipulado no artigo 62º , nº4, do DL nº 59/99 de 2 de Março. Por outro lado, segundo se extrai das regras do mercado, quanto maior for o número de cópias a produzir, menor é o seu custo unitário. Aliás, resulta, também, das regras do mercado que quanto mais elevado for o preço de aquisição de um bem, muito provavelmente, menor será o universo de pessoas ou entidades interessadas em o adquirir. Nesta conformidade, e transpondo esta situação para o caso que nos ocupa, poderá dizer-se, mutatis mutandis, que quanto mais levado for o preço das cópias das peças concursais, muito provavelmente, menor será o número de interessados a concorrer. Assim, pode concluir-se que, no caso vertente, existiu uma sensível probabilidade de o preço de custo das cópias, fixado pelo Município de Valongo, ter desincentivado alguns potenciais concorrentes a apresentarem as respectivas candidaturas, assim se restringindo a concorrência. Aliás, e a este propósito, não pode deixar de se referir que o Município de Valongo, já havia sido advertido, por este Tribunal, de que tal forma de definição de preço para o fornecimento das mencionadas cópias é desconforme com o estipulado no artigo 62º , nº4, do DL nº55/99 de 2 de Março, o que motivara a emissão de recomendação quanto ao cumprimento da disciplina jurídica contida neste normativo. Assim, e com a referida actuação, violou a entidade adjudicante o disposto no citado artigo 62º , nº4, do DL nº 59/99 de 2 de Março. Vejamos, seguidamente, as consequências jurídicas da violação das disposições legais atrás indicadas. Não estando em causa nenhuma situação subsumível ao disposto na alínea b) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97 , a questão que se coloca é a de saber se se verifica algum dos fundamentos previstos nas alíneas a) e c) do referido preceito e, no caso de se verificar o fundamento previsto na alínea c), se é caso de se “conceder visto e fazer recomendações (…) no sentido de suprir no futuro tais ilegalidades”. A invalidade dos actos administrativos e, designadamente, a matéria da nulidade dos mesmos actos, é tratada nas secções III e IV, do Capítulo II, da Parte IV do Código do Procedimento Administrativo (CPA), mais precisamente nos artigos 133º (actos nulos), 134º (regime da nulidade), 137º (ratificação, reforma e conversão) e 139º, nº1, al. a) (revogação). As ilegalidades a que nos referimos nos pontos 2 a 4., acima mencionados, não estão previstas no elenco dos actos para os quais o artigo 133º , nº2 do CPA comina a nulidade, como forma de invalidade, porquanto: Os vícios supra identificados não estão previstos no n.º 2 do art.º 133.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA); Não existe qualquer outro dispositivo legal que, para aqueles vícios, comine expressamente essa forma de invalidade (vide n.º 1 do art.º 133.º do CPA ); O acto de adjudicação da empreitada contém todos os seus elementos essenciais, considerando-se “elementos essenciais” todos os elementos cuja falta se consubstancie num vício do acto que, por ser de tal modo grave, torne inaceitável a produção dos respectivos efeitos jurídicos, aferindo-se essa gravidade em função da ratio que preside àquele acto de adjudicação (vide artº 133.º , n.º 1, 1.ª parte, do CPA ). Ora, não sendo as ilegalidades verificadas, geradoras de nulidade, só podem as mesmas ser geradoras de anulabilidade, tal como se dispõe no artigo 135º do mesmo CPA. Afastados que estão os fundamentos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 44 da Lei 98/97 , e tendo nós dado por assente que a violação de lei ocorrida é geradora de anulabilidade, importa, agora, analisar se a situação em análise é enquadrável no disposto na alínea c) do n.º 3 do mesmo normativo. Afigura-se-nos que a resposta só pode ser positiva. Muito embora não resulte dos autos que da violação dos supra mencionados preceitos legais, tenha resultado a alteração efectiva do resultado financeiro, não temos dúvidas em afirmar que aqueles vícios são susceptíveis de restringir o universo concorrencial e, consequentemente, susceptíveis de alterar aquele resultado. Anote-se, a propósito, que, para efeitos da aplicação da alínea c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei 98/97 , quando aí se diz “Ilegalidade que… possa alterar o respectivo resultado financeiro” pretende-se significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada possa resultar a alteração do respectivo resultado financeiro. No caso vertente, não está adquirida a efectiva ocorrência de uma alteração do resultado financeiro do contrato. Todavia, e como se mostra da matéria de facto dada por assente na alínea L) do probatório, a entidade adjudicante foi já objecto das seguintes recomendações da 1ª Secção, deste Tribunal: No que se refere ao cumprimento do artigo 31º , nº1, do DL nº 12/2004 : as constantes dos Acórdãos nºs 87/06, de 14 de Março de 2006, in Proc. nº 2601/05 e 32/08, de 4 de Março de 2008, in Proc. nº 1366/07, bem como a constante da Decisão nº 429/07, de 16 de Maio de 2007, in Proc. nº 347/07; No que respeita ao cumprimento do artigo 62º , nº4 do DL nº 59/99 de 2 de Março: A constante do Acórdão nº 32/08, de 4 de Março de 2008, in Proc. nº 1366/07. Ora, apesar das recomendações efectuadas, verifica-se que o Município de Valongo persiste em não as acatar e, do mesmo passo, continua a actuar em violação dos dispositivos legais acima indicados, para cujo rigoroso cumprimento, foi oportunamente instado. Não se mostra, por isso, reunido o condicionalismo que, nos termos do artigo 44º , nº4, da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, permitiria a concessão do visto ao presente contrato, com recomendações, DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal de Contas, em subsecção, em recusar o visto ao presente contrato. São devidos emolumentos (n.º 3 do art.º 5.º do Regime Jurídico anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31 de Maio). Lisboa, 20 de Janeiro de 2008. Os Juízes Conselheiros (António M. Santos Soares – relator) (Helena Abreu Lopes) (João Figueiredo) juntando declaração. Fui presente O Procurador-Geral Adjunto (Jorge Leal) DECLARAÇÃO Processo nº 1472/08 Subscrevo o acórdão em tudo, com as restrições de pormenor que a seguir exponho, quanto à questão do preço das cópias das peças do concurso, em coerência com as posições por mim assumidas noutros processos. Concordo com os pressupostos de análise da referida questão e que têm suporte legal bastante e bem demonstrado. Assim, tal custo deve corresponder a: Custo dos materiais usados na produção das cópias; e Custo da utilização dos equipamentos necessários a tal produção; e Custo do serviço prestado, neste devendo incluir-se custos de pessoal, de energia e outros, desde que directamente relacionados com o serviço prestado. Assim, nos termos da alínea c) do número anterior, na fixação dos custos do processo, podem ser considerados os relativos à busca e preparação material dos documentos a copiar. Mas não podem ser considerados os custos relativos à elaboração dos documentos. A afirmação de “quanto maior for o número de cópias a produzir, menor é o seu custo unitário”, parece-me inteiramente correcta numa organização que, no mercado, tenha como finalidade a produção de cópias. Ora, não é o caso de um serviço municipal. E tal afirmação só se verifica na realidade perante grandes números de produção. Não no caso de um serviço em que, para cada procedimento, a reprodução de cópias é uma actividade marginal. O “valor médio praticado no mercado” para que a lei aponta, segue igualmente, nos termos expressos por esta, o critério de “serviço correspondente”. Assim, tudo se remete para as regras acima elencadas no número 2. Do processo resulta que o estabelecimento do custo das peças processuais se baseou na ”Tabela de Taxas” do Município. Resulta igualmente que tal tabela foi actualizada segundo a taxa de inflação. Não me parece censurável tal solução. Censurável é sim o facto de, no presente processo, na sequência de recomendações antes formuladas por este Tribunal noutros processos – pese embora, num dos casos, não tenha ainda transitado em julgado - a autarquia não tenha claramente exposto os fundamentos que permitam concluir que os valores fixados naquela tabela correspondem ao custo da reprodução dos documentos, seguindo-se assim os critérios legalmente fixados. Neste processo deveria constar tal fundamentação. Não foi feita pois demonstração de que, nesta matéria, se cumpriu a lei. A autarquia não a juntou. E deveria tê-lo feito. Lisboa, 20 de Janeiro de 2009 O Juiz Conselheiro (João Figueiredo) [1] De referir que as cópias referidas no artigo 62º , nº4 do DL nº 59/99 de 2 de Março, respeitam ao projecto, ao caderno de encargos e ao programa do concurso. [2] Vide, designadamente, os Acórdãos da 1ª Secção, nºs 32/08, de 4 de Março de 2008; 72/08, de 27 de Maio de 2008; 76/08, de 3 de Junho de 2008; 90/08, de 24 de Junho de 2008; 98/08, de 15 de Julho de 2008 e 108/08, de 16 de Setembro de 2008. [3] Trata-se da Lei que regula o acesso aos documentos administrativos e à sua reutilização e que transpôs, para a ordem jurídica nacional, a Directiva nº 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa à reutilização de informações do sector público. [4] O DL nº 54-A/99 de 22 de Fevereiro sofreu as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 162/99 de 14 de Setembro, pelos DL nºs 315/2000 de 2 de De4zembro e 84-A/2002 de 5 de Abril e pela Lei nº 60- A/2005 de 30-12. [5] Anote-se, contudo, que a enumeração é meramente exemplificativa. [6] Vide, entre outros, os Acórdãos do Tribunal de Contas n.º 30/05-15NOV-1.ª S/PL, e nº 135/07 – 27. NOV.07-1ª S/SS.