IIFUNDAMENTAÇÃO
1. É o seguinte o teor da decisão de facto constante da sentença recorrida e que se mantém incólume:
“Com interesse para a decisão, provou-se que:
- 1.A criança CC nasceu no dia 14 de Março de 2009 e é filha do requerente e da requerida;
- 2.Por sentença homologatória de acordo entre os progenitores, proferida em 18 de Fevereiro de 2010 no âmbito do processo principal a que estes autos estão apensos, foi fixada a residência da criança junto dos pais, ficando a residir alternadamente com o pai e a mãe por períodos de 15 dias, competindo a decisão sobre os actos da vida corrente do menor àquele progenitor com quem estivesse a viver e sendo as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor exercidas por ambos os progenitores (acta de fls. 294/295 do processo principal);
- 3.Desde então, a criança tem residido alternadamente com cada um dos pais em períodos de uma semana, conforme acordado entre ambos.
- 4.O CC iniciou a frequência da creche do Centro Paroquial de Paderne quando tinha um ano de idade.
- 5.A progenitora revelava, então, maior dificuldade em colaborar com a creche e assegurar as rotinas (como por exemplo, introdução de alimentos novos) e em separar-se da criança quando a entregava de manhã, prologando o sofrimento desta; a mãe mostrava insegurança, telefonando frequentemente para a creche para saber se estava tudo bem, em especial nas semanas do pai.
- 6.A criança registava maior evolução quando estava aos cuidados do pai, que não prolongava o momento da despedida quando a deixava de manhã na creche e conseguia assegurar o cumprimento das rotinas estabelecidas (v.g. alimentação).
- 7.O CC transitou posteriormente para o Clube do Bibe, em Vilamoura.
- 8.A criança foi acompanhada pela equipa de intervenção precoce de Loulé (Albufeira) desde Janeiro de 2012, devido a atraso de desenvolvimento, tendo beneficiado de apoio no âmbito educacional e terapêutico (doc de fls. 45/46).
- 9.O menor iniciou o ensino básico no ano lectivo 2015/2016, não tendo tido sucesso e sendo proposto que se mantivesse no 1º ano.
- 10.A criança apresenta distúrbio hiperactivo com défice de atenção (PHDA), revelando dificuldades de concentração e de aprendizagem na escola, impulsividade, baixa tolerância à frustração, dificuldades nas relações sociais e reagindo com ansiedade à alteração de rotinas.
- 11.Actualmente o CC frequenta o 3º ano na escola EB 1 de Vale Carro na Patã de Baixo - Boliqueime/Albufeira, sendo um aluno com necessidades educativas especiais, beneficiando de apoio específico na escola desde o 2º ano de escolaridade.
- 12.O CC continua a ter dificuldades de concentração e de aprendizagem, em especial na leitura e interpretação de textos e na matemática.
- 13.A criança revela dificuldades de relacionamento com os colegas da turma, não sendo bem aceite por muitos deles.
- 14.A criança toma medicação diária para a perturbação (PHDA) de que padece, conforme prescrição médica.
- 15.A criança tem um problema de má formação no maxilar (doc de fls. 44), que pode afectar a parte respiratória, a qualidade do sono e a aprendizagem.
- 16.A conselho do neuropediatra Dr. António T…, que, em determinado momento, considerou que a guarda partilhada não estava a funcionar, a criança ficou a residir apenas com o pai durante cerca de dois meses, após o que voltou a residir alternadamente com ambos os pais, em virtude de se ter sentido abandonado.
- 17.A criança beneficiou de acompanhamento psicológico durante um ano (de Novembro de 2017 até Novembro de 2018), o que foi motivado pelas dificuldades de aprendizagem e alterações de comportamento e emocionais, tendo-se registado evolução positiva nalgumas áreas cognitivas (raciocício, cálculo).
- 18.O menor beneficia de terapia da fala desde os finais de 2017, devido a perturbação da linguagem e da leitura e escrita, registando-se uma evolução positiva (o menor já não tem perturbação da linguagem oral, mantendo dificuldade na leitura e escrita), sendo aconselhado aos pais a criação de rotinas de leitura em casa.
- 19.A criança adopta comportamento diferente consoante está com o pai ou com a mãe, assumindo maior maturidade quando está com o pai.
- 20.Em contexto escolar, a criança revela, em regra, maior agitação/ansiedade quando se encontra na semana da mãe e mais tranquilidade quando está na semana do pai.
- 21.Ambos os progenitores são presentes e interessados na vida do filho, nomeadamente ao nível escolar.
- 22.A progenitora revelou maior dificuldade do que o progenitor em aceitar as limitações cognitivas do filho.
- 23.O progenitor revela maior assertividade do que a progenitora em lidar com o problema do filho e implementar as estratégias necessárias.
- 24.O progenitor revela maior capacidade para impor regras e definir limites ao menor.
- 25.Quando está na semana do pai, a criança faz sempre os trabalhos escolares que são enviados para executar em casa, beneficiando do apoio e supervisão do pai e da companheira deste.
- 26.Quando está na semana da mãe, a criança nem sempre faz os trabalhos escolares que são enviados para casa.
- 27.O menor tenta manipular a progenitora para, por exemplo evitar fazer os trabalhos de casa, apresentando desculpas à professora para justificar a não realização de tais tarefas (como por exemplo, que não teve tempo ou teve que cuidar do irmão mais novo).
- 28.No ano lectivo 2017/2018, a pedido da progenitora, o menor faltou vários dias às aulas para ir de férias com aquela, tendo-se a mãe comprometido a assegurar a realização dos trabalhos escolares do filho, o que não sucedeu, acabando por ser o pai, na semana seguinte, a zelar pela execução de tais tarefas.
- 29.Em casa do pai o menor procede à leitura e interpretação diária de textos, conforme recomendação da professora do menor, atentas as dificuldades da criança.
- 30.Em casa do pai, o menor tem o hábito de ler uma (ou parte) história todas as noites.
- 31.Na casa da mãe não existe essa rotina obrigatória.
- 32.O menor relata habitualmente à professora as actividades que faz em conjunto com o pai, nomeadamente em contacto com a natureza, o que não sucede relativamente à mãe.
- 33.O aproveitamento escolar do menor é suficiente à generalidade das disciplinas.
- 34.O menor frequenta um centro de apoio ao estudo/explicações, onde executa os trabalhos escolares, com apoio individual (tendo deixado de estar integrado em grupo), em face da necessidade de permanente supervisão, devido às dificuldades de concentração.
- 35.O progenitor comparece sempre no atendimento mensal na escola com a professora do menor, ao contrário da mãe, que não o faz.
- 36.O progenitor é o encarregado de educação do CC.
- 37.Segundo a professora do menor, a residência alternada prejudica a criança, causando-lhe instabilidade.
- 38.A criança já praticou Kitesurf e Taekwondo e frequentou o escutismo e a catequese, tendo deixado essas actividades.
- 39.O menor não gostava de frequentar os escuteiros.
- 40.O progenitor manifestou a sua oposição à saída dos escuteiros.
- 41.A progenitora concordou com a saída do menor dos escuteiros.
- 42.Quando o menor frequentava os escuteiros, numa das vezes em que a mãe o levou à missa, aquele começou aos pontapés à mãe.
- 43.Actualmente o menor frequenta natação e basquetebol.
- 44.O CC tem uma relação de forte vinculação afectiva com ambos os progenitores.
- 45.O agregado do progenitor é constituído por este e pela sua companheira, EE (educadora de infância, que vive com aquele há três anos) e pelo menor em semanas alternadas.
- 46.Existe uma boa relação entre o menor e a companheira do pai, prestando esta apoio ao CC na supervisão dos trabalhos escolares.
- 47.Em casa do pai o menor tem o seu próprio quarto.
- 48.A progenitora reside com o companheiro, FF (empregado de mesa, que vive com a progenitora há cerca de sete anos) e uma criança fruto dessa relação, GG (irmão mais novo do CC, de 4 anos de idade), integrando o menor CC em semanas alternadas.
- 49.A progenitora encontra-se a frequentar um curso (remunerado) de auxiliar de educação, que ocupa, além dos dias úteis da semana, o sábado até às 14 horas, tendo folgas ao domingo e à segunda-feira.
- 50.Em casa da mãe, o menor partilha o quarto com o irmão, tendo a mãe por hábito deitar-se na cama de um deles para os adormecer.
- 51.A criança mantem uma boa relação com o companheiro da mãe.
- 52.Aquando da sua audição em sede de julgamento, o CC verbalizou que «o pai o queria tirar da mãe» (o que lhe terá sido dito pela mãe), que não gosta da maioria dos colegas da sua turma e que muitos não gostam dele; referindo inicialmente que queria ficar a viver com a mãe (porque ela é divertida e o deixa brincar com o telemóvel), acabando por dizer que afinal queria continuar a residir com os dois progenitores, em semanas alternadas.
- 53.A criança revela ambivalência, estando muito envolvida no conflito de interesses dos pais.
- 54.Segundo a professora do menor e os terapeutas (v.g. terapeutas da intervenção precoce e da fala) e de acordo com o parecer da Técnica da Segurança Social, o progenitor revela maior capacidade para exercer as competências parentais e atender às necessidades especiais que o filho revela.
Não se provaram os demais factos alegados, nomeadamente que:
- -A progenitora falha na administração da medicação ao menor;
- -O CC foi aceite na creche do Centro Paroquial de Paderne com cerca de 6 meses;
- -O menor foi retirado das actividades pela mãe;
- -Com três meses de idade, o menor foi sonegado à mãe, que ficou privado do contacto com o filho durante meses;
- -A mãe só podia ver o filho na residência da avó paterna;
- -A mãe dorme com o menor;
- -Na casa da mãe, é esta quem dá banho ao menor;
- -A mãe providenciou pelo transporte do menor para a escola em carrinha camarária.
- 2.Do mérito do recurso
- 2.1.Da pretensa nulidade da decisão recorrida
A apelante aponta à sentença os vícios descriminados nas alíneas c) e d) do nº1 do artº 615º do NCPC, normativo que comina a sentença de nula quando: “ (…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.
No que concerne à nulidade a que alude a alínea c) do nº1 do artº 615º reporta-se aos casos em que os fundamentos invocados deveriam, logicamente, conduzir a uma decisão diferente da que a sentença alcança.
No caso existiria contradição entre os factos 21 [Ambos os progenitores são presentes e interessados na vida do filho, nomeadamente ao nível escolar] e 44 [ O CC tem uma relação de forte vinculação afectiva com ambos os progenitores ] e a decisão de alteração da residência alternada até então vigente.
Ora, no caso em apreço, é evidente, perante a leitura da sentença recorrida, que não existe a apontada contradição entre os fundamentos e a decisão já que a mesma se mostra expressa um determinado entendimento acerca desses factos como ulteriormente explanaremos quando a apreciarmos a sua justeza.
No que respeita o vício da nulidade da sentença por omissão ou excesso de pronúncia, entende a apelante que ela radica na ausência de ponderação de determinados factos para a decisão.
Ora, o que se impunha resolver no presente processo é se havia fundamentos para alterar a regulação das responsabilidades parentais.
Essa questão foi resolvida.
Se outros factos deveriam ter sido considerados para esse desiderato é matéria que diz respeito à apreciação do mérito da sentença.
Em suma: Não ocorrem quaisquer vícios susceptíveis de conduzirem à sua nulidade.
2.2.Os pressupostos de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais
Entende a recorrente que não se divisa na factualidade provada fundamento para alterar o acordo da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais do Menor, homologado por sentença proferida em 18.2.2010, não se tendo valorado sequer a vontade da criança que já conta com nove anos de idade e que nunca “concebeu ser afastado da mãe”.
Essa foi também a opinião manifestada pelo Magistrado do Ministério Público.
Vejamos então.
Dispõe o nº1 do art.º 42.º do RGPTC, sob a epígrafe “Alteração de regime” que: “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.”.
Sendo as responsabilidades parentais após o divórcio das questões que mais impacto têm no bem-estar das famílias e das crianças, compreende-se que a modificação do regime instituído só deva ter lugar em situações muito pontuais que são, como refere, a lei, o incumprimento do vigente e a alteração das circunstâncias.
Ainda assim não será todo e qualquer incumprimento que justificará a alteração, como não serão quaisquer circunstâncias supervenientes que a exigirão.
Quer uma, quer outra destas situações terão de ser suficientemente ponderosas para fundamentarem uma alteração, sobretudo no que concerne a matérias com grande reflexo na vida da criança, como é o caso da sua residência.
É que não nos podemos olvidar que a alteração do regime visa, em qualquer circunstância, proteger a criança e não penalizar um dos seus progenitores.
Face ao que dissemos e não estando evidenciado, da factualidade apurada, qualquer incumprimento por banda da requerida ao regime vigente, o que resulta da sentença recorrida é que a decisão de alteração da residência alternada tem como base o entendimento comungado por vários técnicos de que “o progenitor revela maior assertividade do que a progenitora em lidar com o problema do filho e implementar as estratégias necessárias e demonstra maior capacidade para impôr regras e definir limites ao menor (tendo o menor tendência para manipular a mãe, por exemplo para não fazer os trabalhos de casa e não cumprir as regras).”.
Por conseguinte, a questão que se coloca é se essas competências do pai justificam a alteração de um regime que vigora desde o ano de idade da criança que tem actualmente dez.
Cremos que não, e várias ordens de razão alicerçam este entendimento.
Ao longo dos tempos sempre houve progenitores mais disciplinadores e exigentes e outros mais complacentes e menos austeros, ambivalência que durante a vivência em comum acaba por ser vantajosa para as crianças que têm, assim, uma educação equiponderada.
Na ausência dessa comunhão de vida, não é - nem pode ser - essa característica dos progenitores que deve nortear a escolha daquele com quem a criança deve residir.
Por maioria de razão, também não são essas competências – que nem sequer são supervenientes – que podem justificar a alteração de um regime vigente há tantos anos.
Ademais, o que releva é que ambos os pais tenham uma relação afectiva de similar profundidade e relevância com a criança e idêntica aptidão moral e material para prover à sua educação e ao seu sustento.
E nada aqui neste conspecto vem evidenciado negativamente relativamente a cada um dos progenitores.
Não se patenteando quaisquer circunstâncias supervenientes, não havia qualquer motivo ponderoso que justificasse ter o Tribunal decidido alterar a residência do menor (e o regime dos alimentos, por inerência).
Bem pelo contrário; o que se apurou desaconselhava seriamente uma alteração nesse conspecto.
Sob pretexto de uma melhoria do seu desempenho escolar, vai-se privar o menor do convívio constante com o seu irmão, de 4 anos de idade, com quem inevitavelmente terá laços de grande afecto, e causar-lhe seguramente, por isso, sofrimento.
Por outro lado, nada permite afirmar que a progenitora não possa assumir, de igual sorte, as tarefas diárias aconselhadas para que o CC ultrapasse as suas dificuldades de aprendizagem e concentração.
Finalmente, não se pode deixar de ter presente a vontade manifestada pelo menor ( cfr. ponto 52).
Com efeito, o artigo 4° do RGPTC prevê como um dos critérios orientadores dos processos tutelares cíveis a audição da criança, dispondo a alínea c) do n° 1 que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse. ” Para além disso, dispõe o artigo 5°, no n° 1, que “A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse” e, no n° 6, que “Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento. ”
Tais orientações, agora expressas na nossa legislação, constavam já de textos como a Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica portuguesa pela Resolução da Assembleia da República n° 20/90, de 8 de junho de 1990 e pelo Decreto do Presidente da República n° 49/90, de 12 de setembro, que, no seu artigo 12° prevê que “Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. Para esse fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional. ”
No mesmo sentido, o artigo 3° da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança adoptada em Estrasburgo em 25 de Janeiro de 1996, acolhida na nossa ordem jurídica pela Resolução da Assembleia da República n° 7/2014, de 13 de Dezembro de 2013 e pelo Decreto do Presidente da República n° 3/2014, de 27 de Janeiro preveem que “À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: (...) b) ser consultada e exprimir a sua opinião ” e o artigo 6° que “Nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: (.) Permitir que a criança exprima a sua opinião e (...) Ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança. ”
A esse propósito escreveu ainda Rui Alves Pereira[2] “O princípio da audição da criança traduz-se: (i) na concretização do direito à palavra e à expressão da sua vontade; (ii) no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração; (iii) numa cultura da Criança enquanto sujeito de direitos. ”
Aquando da sua audição em sede de julgamento, o CC verbalizou que «o pai o queria tirar da mãe» (o que lhe terá sido dito pela mãe), que não gosta da maioria dos colegas da sua turma e que muitos não gostam dele; referindo inicialmente que queria ficar a viver com a mãe (porque ela é divertida e o deixa brincar com o telemóvel), acabando por dizer que afinal queria continuar a residir com os dois progenitores, em semanas alternadas.
Nada impede, antes tudo aconselha, que a sua vontade seja respeitada, continuando, pois, a viver, alternadamente com ambos os progenitores, como o fazia até então, sobretudo porque, desse modo, se mostra assegurado, como se explicou, o seu superior interesse.
