13476/20.0T8LSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os articulados destinam-se à exposição dos factos pertinentes à acção ou à defesa, sendo os documentos meios probatórios destinados à demonstração dos concretos factos alegados e, por conseguinte, a mera junção dos mesmos não tem a virtualidade de substituir o ónus de alegação que impende sobre a parte.

II- A parte não pode pôr à consideração do Tribunal de recurso factos que não alegou no respectivo articulado – isto é, factos novos – porque não os subordinou ao julgamento em 1ª instância e o Tribunal de recurso apenas se pronuncia sobre questões, de facto ou de direito, que tenham sido objecto de julgamento pelo Tribunal a quo.

III- O consórcio, seja interno ou externo, não tem personalidade jurídica: ele não dá origem a um novo sujeito de Direito distinto e autónomo dos respectivos membros consorciados; e como decorrência não tem personalidade judiciária, nem autonomia patrimonial, inexistindo, por isso, qualquer património comum ou autónomo face ao património próprio de cada um dos contraentes, e por isso não pode haver um fundo comum, no sentido de património consorcial distinto do património dos consorciados.

IV- A proibição de fundos comuns é uma consequência necessária da estrutura legal do contrato de consórcio: actividades individuais, embora concertadas, com resultados individuais também; e a existência de fundo comum, traduzido num património autónomo face ao património próprio de cada um dos consorciados, conduziria a uma sociedade e eliminaria a autonomia conceptual do contrato de consórcio.

V- Do art.º 527º nºs 1 e 2 do CPC decorre que o critério de distribuição da responsabilidade pelas custas assenta nos princípios da causalidade e da sucumbência, e subsidiariamente no da vantagem ou proveito processual.

VI- Sucumbe a parte cujos interesses sofram dano ou prejuízo por serem afectados desfavoravelmente pela decisão: a sucumbência afere-se pelo contraste entre o conteúdo da decisão e o reflexo negativo dela nos interesses das partes.

Acordam na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

“Construções G A.S C, S.A”, pessoa colectiva com o NIPC … e sede na Rua …, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma única de processo comum, contra

“C…, S.A”, pessoa colectiva com sede na Av. …, e

“Sociedade CSC, S.A” – cuja denominação social foi alterada para “…, SA” – pessoa colectiva com sede na Rua …,

alegando, em síntese, que em Junho de 2010 a Administração Nacional de Estradas da República de Moçambique (ANE) adjudicou à Autora e à Ré CSC a empreitada de obras de construção e reabilitação da Estrada N221 entre Caniçado e Chicualacuala na província de Gaza, em Moçambique, tendo a Autora e a Ré CSC, nesse mesmo mês de Junho de 2010, celebrado dois contratos de consórcio com vista à execução dos lotes II e III daquela empreitada, sendo líder do consórcio a Ré CSC, participando ambas na execução, custos e receitas na percentagem de 50% para cada uma das consorciadas.

Foi acordado com o Dono da Obra, a Administração Nacional de Estradas da República de Moçambique, que este pagaria a totalidade das facturas para uma conta comum, tendo sido abertas contas bancárias em Moçambique e também em Portugal na C…, SA, e movimentadas por assinaturas cruzadas de representantes das duas empresas.

O contrato de empreitada, no valor de €67.590.152,82, foi parcialmente financiado pela C…, SA através de financiamento concedido ao banco moçambicano B… no montante de € 57.568.991,54.

Tendo a operação financiada pela C…SA sido coberta em 95% por apólice de seguro de crédito emitido pela COSEC, a C…SA solicitou às consorciadas uma garantia adicional, que elas prestaram, consubstanciada na constituição de penhor em primeiro grau sobre os direitos de crédito emergentes do depósito a prazo nº …2030, até ao montante correspondente a 5% do capital que viesse a ser utilizado ao abrigo do financiamento referido, ou seja, sobre o montante de até €2.878.449,58.

A conta bancária objecto do contrato de penhor foi aberta apenas em nome da Ré CSC enquanto chefe do consórcio, sendo, porém, movimentada por duas pessoas da Autora e duas da Ré CSC.

Devido a atrasos no pagamento da dívida pela Dona de Obra (ANE) ao B… e consequentemente à C…SA, as condições de reembolso do financiamento foram renegociadas e, correspondentemente, o contrato de penhor acima citado foi objecto de um aditamento.

No início de 2018 a Autora apercebeu-se de que o valor depositado na conta referente ao penhor ultrapassava em muito os 5% que deveriam estar a servir de garantia ao valor financiado, sendo que 50% do excedente lhe pertence, pelo que, em diversas ocasiões, encetou diligências junto da Ré C…, SA e da Ré CSC para desmobilização e entrega do valor que lhe é devido, sem sucesso.

Assim, concluiu pedindo:

«(1) Sejam as Rés condenadas a reconhecer o direito da Autora a 50% do valor (saldo) que, desde a abertura e em cada momento, se encontre depositado nas contas n.º…2030 e …2720 abertas junta da Ré C…SA, incluindo o decorrente de pagamentos futuros da ANE.

(2) Seja a ré C…SA condenada a proceder à transferência para a Autora do valor que, a cada momento, por força dos reembolsos de capital que venham a ser efectuados pela ANE ao abrigo da Carta de Financiamento, exceda 5% do capital em dívida.

(3) Seja a Ré C…SA condenada a proceder à transferência para a Autora de 50% do valor que, após o pagamento do financiamento pela ANE e consequente extinção do respectivo penhor, se encontre depositado nas contas n.º …2030 e …2720 abertas junto da C…SA.»

Citadas as Rés, a “C…, S.A” referindo conhecer, apenas por razões funcionais, a adjudicação da empreitada à Autora e à co-Ré e a celebração entre estas de um consórcio, de que era chefe de consórcio a CSC, impugnou, por desconhecer sem obrigação de conhecer, os termos do contrato entre aquelas designadamente quanto à repartição de trabalhos, despesas e lucros, sendo que a conta aberta junto da C…SA para esse projecto era apenas titulada pela co-Ré CSC figurando representantes da A. como meros autorizados à conta.

Quanto ao mais, no essencial alegou, no que ao contrato de penhor concerne, que quer a conta DO nº …2030 aberta em 13/09/2010 associada aos depósitos a prazo constituídos posteriormente, quer a conta DP nº …2720, que por comunicação escrita de 17/08/2011 assinada pela A. e pela co-Ré se deveria considerar empenhada, não obstante a sua movimentação compreenda a intervenção de dois representantes da A. (autorizados à conta) e de dois representantes da CSC, são tituladas apenas pela co-Ré CSC a que não será alheia a circunstância de esta ser a líder do consórcio, atento o regime legal desse tipo de contrato. E alegou desconhecer a titularidade/propriedade do saldo credor das contas em causa, aspecto que apenas respeita às consorciadas.

Mais, alegou que nos termos do contrato de penhor o reembolso do saldo do depósito que, a cada momento, excedesse os 5% de garantia dependia de pedido expresso da titular da conta, da não verificação de penhoras ou arrestos sobre as contas, e da inexistência de mora/incumprimentos por parte da ANE quanto ao cumprimento do serviço da dívida à C…SA.

Nenhum desses requisitos se verificou, pois não só o pedido de reembolso nunca foi apresentado pela titular da conta CSC, como também – e como referido na petição – ocorreram atrasos no pagamento da dívida por parte da ANE ao B… e, consequentemente, à C…SA, e, ainda, por logo em Fevereiro de 2013 terem sido decretadas penhoras sobre os saldos da conta de depósitos à ordem e sobre os depósitos a prazo (a ela associados), e desde aquela data até ao presente existem 76 penhoras e arrestos concretizadas sobre as duas identificadas contas da co-Ré CSC relacionadas com esta operação, que ascendem ao montante de €2.741.083,21 que se mostra indisponível por apenas poder ser movimentado pelo agente de execução, situação que levou a C…SA a ter de reclamar o seu crédito junto daquelas execuções na qualidade de credora pignoratícia, preterida, aliás, pela credora privilegiada Segurança Social. E arrogando-se a Autora a qualidade de credora da A. também ela deveria ter reclamado os seus créditos nas execuções em cujo âmbito foram decretadas as penhoras.

Por outro lado, tendo a CSC requerido um PER, seria essa a sede própria para a Autora reclamar os seus créditos sobre aquela.

De outra banda, o pedido da A., como decorre da petição, assenta no pressuposto de que a ANE tem vindo a amortizar o capital objecto do financiamento, pressuposto que não se verifica.

Assim, concluiu pela improcedência da acção.

Por sua vez, a Ré CSC começou por invocar a excepção de incompetência absoluta do Tribunal por preterição de foro arbitral.

De seguida impugnou a versão dos factos apresentada pela A. afirmando que ela, única titular da conta bancária, é titular de todos os valores aí depositados; por outro lado, alega que em resultado das diversas relações empresarias que existem e existiram ao longo dos anos entre ambas, existe uma conta corrente entre A. e R., da qual resulta ser a Ré credora da Autora em mais de €320.000,00.

Tudo para concluir pela sua absolvição da instância ou, assim não se entendendo, pela sua absolvição do pedido.

A A. respondeu à matéria de excepção, pugnando pela sua improcedência, e peticionou a condenação da R. CSC como litigante de má-fé, em multa e em indemnização a seu favor de valor não inferior a €5.000,00.

A R. CSC arguiu a nulidade desse articulado da A. e refutou que litigue de má fé, pugnado pela improcedência do correspondente pedido contra si deduzido.

Foi realizada audiência prévia em cujo âmbito foi apreciada e julgada improcedente a excepção de incompetência absoluta do Tribunal, foi definido o objecto do litígio e enunciados os temas de prova (que foram objecto de correcção na audiência final).

Seguindo os autos a sua tramitação, foi a final proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, consequentemente, decidiu:

«1- Condenar as rés a reconhecer o direito da autora a 50% do valor que, desde a abertura e em cada momento, se encontre depositado nas contas n.º …2030 e …2720 aberta junto da C…SA.

2- Absolver a Ré C…SA do demais peticionado

3- Absolver a Ré CSC do pedido de condenação como litigante de má-fé contra ela formulado.

Custas por A. e RR. na proporção de 50% para cada parte.»

Inconformadas, recorreram da sentença a Ré “C…SA” quanto à condenação em custas, e a Ré “CSC” quanto à decisão de facto, quanto à decisão de mérito e também quanto às custas.

Das suas alegações [de 22/06/2023, refª 36332045 / 45928653] extraiu a Recorrente “C…SA” as seguintes

CONCLUSÕES

«1) Na douta sentença de 03.05.2023 os pedidos elencados pela A. sob os nºs 2 e 3 foram declarados totalmente improcedentes, apenas tendo sido dado provimento ao pedido sob nº 1, relativamente ao qual aliás a posição da R. foi de a de mera impugnação por desconhecimento sem obrigação de conhecer, pelo que a A. decaiu em 66,66% dos pedidos que formulou;

2) Assim, a aqui apelante não deveria ter sido condenada a pagar 50% das custas com a co-R., como sucedeu, mas sim apenas ½ de 33,33%, ou seja apenas 16,66% (cfr. artigo 527º nº 2 e 528º nº 3, ambos do CPC, normas estas que assim ficaram violadas).

Termos em que deverá a douta sentença ser reformada quanto às custas nos termos acima mencionados.»

E a Ré “CSC” - actualmente denominada “…” - das suas alegações [de 07/07/2023, refª 36493406 / 46084261] formulou as seguintes

CONCLUSÕES

«1.ª A Sentença deve ser alterada no sentido de passar a ser determinado a dispensa do remanescente, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.

2.ª Impõe-se a alteração da Sentença quanto a custas, devendo passar a constar da mesma que a responsabilidade da ora Recorrente corresponde somente a 16,67%.

3.ª Em face da factualidade provada nos autos e da prova documental junta pela Ré e não impugnada pela Autora, entende a Recorrente que deveria ter sido dado como provado pelo tribunal a quo que o titular dos saldos das contas n.º …2030 e …2720 abertas junto da C…SA é somente a Ré, ora Recorrente, CSC.

4.ª A sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto, pois o Tribunal a quo, ao não ter considerado a prova documental junta pela Ré, prova esta que não foi impugnada pela Autora, e em que a Autora confessa, após realizado o fecho de contas, ser devedora da Ré no valor de 134.636,65 euros.

5.ª O Ponto 25 dos Factos Assentes constante da sentença recorrida deverá ser revogado, uma vez que resulta da prova documental junta aos autos que a Autora confessou que, após o fecho de contas, não havia qualquer dívida da Ré para com a Autora, mas sim uma dívida da própria Autora para com a Ré.

6.ª Deverá ser considerado provado que A. e R. procederam a um encontro de contas em 2020, relativamente a todas as obras, incluindo-se aqui a conta da obra de Gaza – cfr. documento junto com requerimento de 22/09/2022, em que consta uma confissão da Autora de que devia à Ré o montante de 134.636,65 euros, pelo que deve ser alterado o Ponto 41 dos Factos Assentes na sentença recorrida nesse sentido (cfr. documento junto com requerimento datado de 22/09/2022, ref.ª 43344873).

7.ª A sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto, pois na sua motivação, o Tribunal a quo entendeu que a Autora deve à Ré um montante não apurado, sendo que, em face da prova documental, deveria o Tribunal ter dado como facto assente e considerado provado que havia um saldo global a favor da Ré de, pelo menos, 134.636,65 euros (cfr. documento junto com requerimento datado de 22/09/2022, ref.ª 43344873).

8.ª Além da prova documental que não foi tida em conta pelo tribunal a quo, também o depoimento da Testemunha R S deveria ter sido considerado para efeitos de apuramento do montante do crédito da Ré, retirando-se do seu depoimento a proposta do acerto de contas correspondia a saldo a favor da CSC à volta de 135.000,00 euros, tendo posteriormente até sido analisados mais valores que não se encontravam incluídos, tal como o Hospital de Mapai, valores estes que subiam consideravelmente o valor da dívida da Autora para com a Ré, até aos 345.000,00 euros, em que se incluía já, a título de exemplo, o Hospital de Mapai (cf. ata de audiência final datada de 24 de janeiro de 2023, gravação da sessão da tarde, com início pelas 15:50:17 e final às 16:20:18, Depoimento gravado em suporte digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal, cujos excertos têm início ao minuto 00:11:14 e fim ao minuto 00:15:31; início ao minuto 00:24:04 e fim ao minuto 00:28:16; início ao minuto 00:27:27 e fim ao minuto 00:29:14).

9.ª O Tribunal recorrido erra quando afirma na sua motivação da matéria de facto que se a testemunha tiver em consideração “o crédito da A., reconhecido no processo de recuperação de empresas, no valor de €549.287,89, que inverterá a situação, passando a A. a ser credora da Ré.”

10.ª Devido ao perdão de dívidas consagrado no PER, confirma-se que nem a Ré CSC nem a Autora … tiveram em conta o PER, visto que, se tivessem tido em conta o mesmo aquando do acerto de contas, a dívida da Autora para com a Ré seria substancialmente mais elevada em comparação com os valores que foram acordados entre as sociedades no encontro de contas, pois o PER incluiu um “Perdão de 50% do valor da dívida e perdão total dos juros corridos, vencidos e vincendos” (cfr. Documento junto pela Autora com requerimento datado de 23/09/2022, ref.ª 43357327, correspondente a certidão da sentença de homologação do PER, pág. 121, a que corresponde a pág. 25 da sentença de homologação do PER, proferida no âmbito do Proc. 4689/17.3VNG, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, J3).

11.ª O perdão de dívidas consagrado no PER, se tivesse sido aplicado, teria determinado uma redução da posição ativa da Autora que veria assim reduzidos em 50% os créditos que detinha sobre a CSC o que teria como consequência um incremento da dívida da Autora.

12.ª Tendo em conta que, se encontra reconhecido no documento pela própria Autora que, em 2020, esta era devedora da Ré CSC, tal encontro de contas já tinha tido em consideração a extinção da obrigação da Ré de entrega de 50% dos resultados que existiam na conta em questão, pelo que o encontro de contas, ao ter considerado que a Ré era credora da Autora, extinguiu todas as dívidas da CSC, incluindo aquela relativa à obrigação de entrega de 50% dos resultados do consórcio em causa, pelo que todos os valores constantes da conta bancária devem ser obrigatoriamente entregues à Ré.

13.ª A Sentença padece de erro de julgamento de Direito ao ter sido considerada na mesma que a Autora e a ora Recorrente são proprietárias dos fundos que se encontram depositados na conta bancária em questão, uma vez que é legalmente impossível haver fundos comuns nos consórcios (cf. artigo 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho) e, de igual modo, não existe um direito de propriedade sobre os fundos depositados numa conta bancária, mas somente um direito de crédito, pelo que se impugna a Sentença quanto a este ponto.

14.ª A ora Recorrente impugna a Sentença, quanto à matéria de Direito, uma vez que o Tribunal recorrido deveria ter considerado, nomeadamente em função do acerto de contas que se verificou, que a Autora não é credora da ora Recorrente e, por conseguinte, que a Autora não tem direito a receber qualquer valor depositado na conta bancária em análise nos presentes autos.

15.ª À luz das impugnações da matéria de facto e de Direito ora aduzidas, o Tribunal ad quem deverá revogar a Sentença, proferindo, deste modo, decisão judicial que absolva as Rés da totalidade dos pedidos deduzidos pela Autora.

NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser considerado provado e procedente e consequentemente ser a Sentença recorrida, parcialmente revogada, e alterada no sentido propugnado pela Recorrente, com as devidas consequências legais.

SÓ ASSIM SE DECIDINDO SE FARÁ A COSTUMADA JUSTIÇA!»

A Autora apresentou contra-alegações ao recurso da sentença interposto pela “CSC, SA”, nas quais pugna pela respectiva improcedência, mais requerendo que seja “reformada a sentença quanto a custas, dispensando-se as Partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais” [cfr. refª 37180567 / 46696084, de 04/10/2023].

No despacho pelo qual o Tribunal de 1ª instância admitiu os recursos – os acima mencionados interpostos da sentença, e bem assim o recurso interposto de despacho posterior à sentença e que foi neste Tribunal objecto de separação (cfr. anteriores despachos da relatora) – o Tribunal a quo, relativamente à pretendida reforma quanto a custas, pronunciou-se como segue:

“Nada mais se oferece dizer sobre a decisão recorrida que, por isso, se mantém na integra, entendendo ser de manter a decisão quanto a custas por se considerar que a fixação de custas não deverá ter em conta o número de pedidos formulado nos autos, mas espelhar, o decaimento das partes, julgando-se adequada proporção de 50% para cada uma das partes, como determinado.

No que respeita à dispensa de remanescente, que apenas foi requerida após a decisão final, dir-se-á apenas que o tribunal não apreciou a questão por considerar que tal pagamento é devido nos termos legalmente determinados.” [cfr. despacho de 30/11/2023].

Colhidos os vistos, importa apreciar e decidir.

É sabido que nos termos dos artºs 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil são as conclusões que definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, seja quanto à pretensão dos recorrentes, seja quanto às questões de facto e de Direito que colocam, exercendo as mesmas função equivalente à do pedido (neste sentido cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil” 5ª Ed., Almedina, 2018, pp. 114-117), certo que esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação não se verifica quanto à qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art.º 5º n.º 3 do CPC),

Não obstante, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecer de questões que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Ed., Almedina, 2018, p. 119)

Por outro lado, dentre as questões que lhe caiba conhecer, o Tribunal apenas apreciará aquelas cujo conhecimento não fique prejudicado por outras precedentemente conhecidas, o que importa que as questões suscitadas pelo(s) recorrente(s) sejam apreciadas de acordo com a sua ordem de precedência lógica.

Assim, as questões a decidir são:

- alteração da matéria de facto,

- alteração da decisão de mérito,

- custas e dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) DE FACTO

Na sentença sob recurso foi considerada a seguinte a factualidade:

Factos provados

«1- Em Junho de 2010 a Administração Nacional de Estradas (ANE) da República de Moçambique adjudicou à Autora e à Ré CSC o contrato n.º …/2009 para execução da empreitada de “obras de construção e reabilitação da Estrada nº 221 entre Caniçada e Chicualacuala na Província de Gaza, em Moçambique.

2- Nessa sequência, em 16.06.2010, a Autora e a Ré CSC celebraram dois contratos de Consórcio tendo em vista a execução dos Lotes II [Combumune – Mapai (100 Km)] e III [Mapai – Chicualacuala (87 Km]) da referida empreitada (cfr. Doc. n.º 3 e 4). 3- A ré CSC foi nomeada Chefe do Consórcio (cláusula 6ª dos doc. 3 e 4).

4- Estabeleceram as partes nas Cláusulas 3.ª dos referidos Contratos de Consórcio que: “1. Com a celebração do presente contrato não pretendem as PARTES constituir uma Sociedade ou qualquer outra entidade dotada de personalidade jurídica, não havendo entre elas qualquer affectio societatis” ou a constituição de qualquer fundo comum. 2. A total solidariedade assumida pelas Consorciadas perante o Dono de Obra não é extensível a qualquer outra relação jurídica”.

5- Nos termos da respectiva Cláusula 7ª: “No presente consórcio as Empresas executarão de forma integrada todos os trabalhos que integram a empreitada identificada na cláusula Primeira e participarão na execução da Empreitada e, consequentemente, nos respectivos custos, receitas e resultados, de acordo com as seguintes percentagens: CSC 50% …[Autora] 50%”

6- De acordo com a Cláusula 9.ª, n.ºs 3, 4 e 5 dos Contratos de Consórcio:

“3. Apurado o valor do Auto de Medição, e aprovado pela Fiscalização, cada consorciada facturará a percentagem referida no artigo anterior directamente ao Dono de Obra.

4. Caso o Dono de Obra não aceite a facturação directa prevista no número anterior, o Chefe de Consórcio apresentará ao Dono de Obra a facturação conjunta dos trabalhos das Consorciadas.

5. O Dono de Obra pagará a totalidade das facturas emitidas mediante transferência monetária para uma conta comum, a indicar pelas Consorciadas”.

7- Foi acordado com o Dono da Obra que este pagaria a totalidade das facturas emitidas mediante transferência monetária para uma conta comum, a indicar pela Autora e pela Ré CSC.

8- Para efeitos de recebimento dos pagamentos que o Dono de Obra viesse a realizar, foram abertas diversas contas, em Portugal e em Moçambique, movimentadas por assinaturas cruzadas de representantes das duas empresas.

9- Em concreto, a conta aberta junto da C…SA exclusivamente para este projecto só poderia ser movimentada mediante a assinatura de dois representantes da …[Autora] e de dois representantes da CSC.

10- Nessa sequência, a Autora e a Ré CSC deram execução aos trabalhos que, nos termos do Contrato n.º…/2009, incumbia a cada uma daquelas empresas executar.

11- Parte do preço da referida obra ainda se encontra pendente de pagamento por parte da ANE à Autora e à Ré CSC.

12- O Contrato n.º …/2009, no valor de €67.590.152,82, foi parcialmente financiado pela Ré C…SA através de um financiamento concedido ao B…. (doravante, “…”) no montante de €57.568.991,54.

13- Por sua vez, a operação financiada pela Ré C…SA encontrava-se coberta em (apenas) 95% por Apólice de Seguro do Crédito emitida pela COSEC – Companhia de Seguro de Créditos, S.A. (doravante, “COSEC”).

14- Por essa razão, a Ré C…SA solicitou à Autora e à Ré CSC a prestação de uma garantia adicional, consubstanciada na constituição de um penhor de direitos de crédito emergentes de depósito a prazo, destinado a garantir o pagamento dos montantes em dívida por parte da ANE através do B…, decorrentes do referido financiamento e não cobertos pela Apólice COSEC.

15- Assim, em 25.07.2011, a Autora e a Ré CSC celebraram um Contrato de Constituição de Penhor com a Ré C…SA, pelo qual constituíram a favor desta última um penhor em primeiro grau sobre os direitos de crédito emergentes do depósito a prazo n.º …2030 constituído junto da Ré C…SA, até ao montante correspondente a 5% do capital que viesse a ser utilizado ao abrigo do financiamento acima referido, ou seja, sobre o montante de até € 2.878.449,58 (cfr. Doc. n.º 5 que se dá por integralmente reproduzido).

16- Nos termos da cláusula quinta do contrato de constituição de penhor “Em caso de não cumprimento pelo IMPORTADOR, através do B…, de qualquer das obrigações assumidas na Carta de Financiamento a que se alude nos Considerandos 2 e 4, ou no caso de vencimento antecipado de toda a dívida, fica a C… desde já mandatada, irrevogavelmente, para mobilizar antecipadamente os montantes do depósito atrás identificado e os respectivos juros, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos, emergentes da referida carta de Financiamento, podendo, ainda, para este fim, depositar o mesmo produto em qualquer conta de depósito à ordem existente na “C…, S.A” em nome do Fornecedor, bem como movimentar a conta”.

17- De acordo com o disposto na Cláusula Sexta do Contrato de Constituição de Penhor celebrado pela Ré C…SA com as duas empresas: “O saldo emergente do depósito a prazo atrás identificado será reduzido na proporção dos reembolsos de capital efetuados sob a Carta de Financiamento a que se alude nos Considerandos 2. e 4., desde que se mantenha intangível a percentagem de cobertura de 5% do capital em dívida (…)”.

18- Nos termos da Cláusula Sétima do Contrato de Penhor, a restituição do título de depósito a prazo apenas poderia ser exigida a partir do momento em que não fosse exigível pela Ré C…SA o cumprimento das obrigações decorrentes da Carta de Financiamento que o penhor garante.

19- E nos termos da cláusula 10ª do mesmo contrato “O penhor do direito de crédito emergente do depósito a prazo é válido até que se mostrem integralmente liquidadas as responsabilidades assumidas pelo IMPORTADOR perante a C…SA (através do B…) ao abrigo da carta de financiamento a que se alude nos considerandos 2 e 4.”.

20- Por razões de indisponibilidade orçamental do Fundo de Estradas de Moçambique, que originaram atrasos no pagamento da dívida da ANE ao B… e, consequentemente, à Ré C…SA, as condições de reembolso do saldo em dívida pela ANE à Ré C…SA, via B…, foram renegociadas, implicando a manutenção das garantias anteriormente prestadas.

21- Pelo que, em 01.07.2016, a Autora, a Ré CSC e a Ré C…SA celebraram um Aditamento ao Contrato de Constituição de Penhor, dele constando expressamente que, naquela data, o valor do depósito a prazo ascendia a € 2.731.643,76 e que o saldo da dívida da ANE ao B… e, consequentemente, à Ré C…SA, era de € 51.812.092,39, passando o mesmo a ser amortizado em 10 prestações semestrais, sucessivas, vencendo-se a primeira em 30.05.2017 e a última em 30.11.2021. (cfr. documento n.º 6 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

22- Nos termos da Cláusula Segunda do Contrato de Constituição de Penhor, “O Fornecedor [ou seja, a Autora e a Ré] declara ser o único titular com a faculdade de livremente dispor do direito de crédito emergente do depósito a prazo atrás identificado e cujo título se encontra à guarda da “C…, S.A”, por lhe ter sido entregue nesta data pelo Fornecedor” (cfr. documento n.º 5).

23- A conta bancária objeto do contrato de penhor veio a ser aberta apenas em nome da ré CSC enquanto Chefe do Consórcio.

24- Os representantes da CSC que inicialmente podiam movimentar a conta bancária já não exerciam, em 2019, qualquer cargo ou função na empresa.

25- A. e R. CSC sempre dividiram os valores entre elas na proporção de 50% para cada uma.

26- Em 09.05.2018, a Autora remeteu uma carta à Ré C…SA alertando aquela instituição para o facto de o valor que, nessa data, se encontrava constituído como penhor ser muito superior aos 5% que deveriam estar a servir de garantia ao valor financiado não coberto pelo seguro COSEC.

27- A Autora solicitou então na referida missiva que fosse desmobilizado e lhe fosse entregue o valor que lhe era devido, ou seja, 50% (cfr. documento n.º 8 que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

28- Em resposta a essa comunicação, a Ré C…SA recusou-se a prestar qualquer informação a respeito do assunto em causa, limitando-se a referir que a conta objecto do contrato de penhor era unicamente titulada pela Ré CSC e que quaisquer questões relacionadas com a mesma deveriam ser colocadas àquela sociedade (cfr. carta que se junta como documento n.º 9 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).

29- Em 22.03.2019 a Autora remeteu à C…SA a carta cuja cópia constitui doc. 10 que se dá por reproduzida, apelando aos bons ofícios da mesma no sentido da resolução do problema, sob pena de se ver forçada a recorrer aos meios judiciais. – doc.10.

30- Na mesma carta, a Autora refere que: “…a ANE procedeu ao pagamento do valor de €788.690,25 de entre os quais €394.345,12 correspondem, por isso, ao montante que deverá ser restituído à …, S.A., [Autora] nos termos e para os efeitos da cláusula 6ª do contrato de penhor.

Assim: (i) Sendo do perfeito conhecimento de V.exas que a conta, embora titulada formalmente pela sociedade CSC é detida por ambas as empresas em consórcio na proporção de 50%/50%; (ii) Sendo também do perfeito conhecimento de V.exas que dos valores depositados nessa mesma conta, metade é propriedade da sociedade de CSC e a outra metade pertence à Sociedade… [Autora]; (iii) E estando a “C…, S.A” igualmente ciente de que o saldo da conta de depósitos a prazo excede, consideravelmente a percentagem de cobertura de 5% do capital na presente data;

Requer-se novamente pela presente missiva que, em cumprimento do disposto na cláusula sexta do contrato de constituição de penhor, seja desmobilizado o referido montante global em excesso (na proporção dos reembolsos de capital efectuados).

Requeremos que seja entregue à …, S.A. [Autora] o valor de €394.345,12 relativo à percentagem de 50% que, no presente momento, lhe cabe na qualidade de membro do Consórcio de detém a conta aberta junto de V.Exas (…)”

31- Com data de 18.11.2019 a C…SA respondeu a tal missiva referindo que “a circunstância de, como é do V/ integral conhecimento, a conta bancária em referência estar titulada exclusivamente pela Sociedade CSC, produz efeitos, designadamente, entre outros, relativamente à sua movimentação que a C…SA, enquanto entidade depositária, é obrigada a observar. Encontra-se, portanto, a C…SA impedida de proceder a qualquer movimentação, desde logo, sem a intervenção necessária da Sociedade CSC, nos exactos termos das condições de movimentação pré-definidas na identificada conta bancária, pelo que uma vez mais, nos impele a solicitar a V.exas que providenciem pela intervenção necessária daquela no sentido de o assunto aqui em causa se mostrar definitivamente resolvido e esclarecido” – cr. Doc. 11.

32- A Ré CSC encontra-se em PER, com plano de recuperação aprovado.

33- Para nova libertação de verbas no valor de €1.561.945,82, ao abrigo da carta de Financiamento, para pagamento de facturas emitidas no âmbito do contrato n.º …/2009, tornou-se necessária a prestação à Ré C…SA de uma nova garantia consubstanciada na constituição de um penhor de uma conta bancária até ao montante de €78.097,29 e, bem assim, num pacto de preenchimento de livrança em branco.

34- Nessa sequência em 29/05/2019, a Autora procedeu ao envio dos documentos solicitados para o efeito pela Ré C…SA, bem como de certidões de não dívida à segurança social e à autoridade tributária.

35- Não foi possível à Autora recolher as assinaturas da Ré CSC necessárias à celebração do contrato de constituição de penhor

36- Por email cuja cópia consta como doc. 12 e se dá por reproduzido, a Autora comunicou à C…SA que “junto enviamos os documentos solicitados assinados pelas … [Autora] bem como, as certidões da Segurança Social e das Finanças. Os originais serão entregues na vossa agência. Relativamente ao contrato de Penhor, foi por nós preenchido e assinado, no entanto, por impossibilidade de contacto com a CSC não foi possível recolher as assinaturas desta empresa. Por fim aproveitamos para solicitar uma reunião com carácter de urgência com a participação da C…SA e do consórcio de forma a permitir a resolução das limitações encontradas.”

37- Correu termos no Tribunal de Comércio da Instância Central de Vila Nova de Gaia do Tribunal da Comarca do Porto, sob o n.º …Processo Especial de Revitalização da CSC.

38- Resulta da Lista de credores junta ao PER que a C…SA é um dos maiores credores da CSC, tendo aí reclamado créditos.

39- No âmbito das suas actividades, a A. e a R. CSC mantiveram durante muitos anos uma relação de parceria e de estreita colaboração, ao abrigo da qual realizaram, em conjunto e em consórcio, muitos projectos, a nível nacional e internacional.

40- Existe uma conta corrente entre Autora e Ré em resultado das diversas relações empresariais que existem e existiram entre as mesmas.

41- No contexto de tal conta corrente a Autora deve à Ré um montante não apurado.

42- No âmbito do processo judicial n.º…foi reconhecido um crédito da A. sobre a Ré CSC no valor de €549.287,89.

43- Que o processo n.º …, processo especial de revitalização da CSC, culminou na aprovação de um plano de recuperação em 12/02/2018 transitado em julgado em 15.05.2018.

44- Relativamente ao plano de pagamento fixado no aditamento ao contrato de constituição de penhor referido em 21, apenas foram amortizadas as duas primeiras prestações, com data de 30/05/2017 e de 30/11/2017».

Factos não provados

«a) Que a conta bancária objecto do contrato de penhor tenha sido aberta apenas em nome da CSC por uma questão de simplificação.

b) Que em 22.03.2019, a Autora tenha enviado à CSC a carta junto aos autos principais como doc. 7. na qual sugeria o envio de uma missiva conjunta do consórcio à Ré C…SA no sentido de ser desmobilizado e lhes fosse entregue o valor que lhes era devido ao abrigo da cláusula sexta do contrato.

c) Que os interlocutores da Ré CSC que a Autora logrou contactar, para solucionar a situação em causa, não dispunham e informação para o efeito.

d) Diversos credores deram conhecimento ao processo PER da Ré CSC, do incumprimento do plano pela CSC.

e) No presente momento, tendo-se vencido a prestação de 30.05.2020, o valor que excede os 5% do penhor, ascende, a EUR 1.630.636,80, dos quais EUR 815.318,40 são propriedade da Autora.

f) O plano de recuperação não se encontra a ser cumprido.

g) A insolvência da CSC é iminente.

h) As contas bancárias n.º …2030 e …2720 encontram-se oneradas com arrestos e penhoras de saldo».

B) DE DIREITO

Da alteração da decisão de facto

É sabido ser ónus imposto ao Recorrente a apresentação de alegações, nas quais deve concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão (cfr. art.º 639º nº 1 CPC), sendo as conclusões que delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem (cfr. art.º 635º nº 4 CPC), equivalendo as mesmas, como dito, ao pedido.

Por outro lado, é igualmente sabido que o art.º 640º CPC impõe ao Recorrente ónus próprios quando impugne a decisão da matéria de facto.

De acordo com o estipulado no seu nº 1 als. a), b) e c), quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o Recorrente, sob pena de rejeição, obrigatoriamente especificar na motivação da alegação os concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham diversa decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, e a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; e quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao Recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (nº 2 al. a) do citado art.º 640º).

Já quanto às conclusões, atenta a sua essência sintética mas tendo em conta as suas funções delimitadora e definidora do âmbito do recurso, delas deve obrigatoriamente constar a especificação dos concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, não sendo forçoso que delas conste a especificação dos meios de prova, a indicação das passagens das gravações, nem a decisão alternativa pretendida (cfr. Acórdão do STJ de 12/07/2018, proc. 167/11.2TTTVD.L1.S1, in www.dgsi.pt e Acórdão Uniformizador nº 12/2023, de 17/10/2023 (proc. 8344/17.6T8STB.E1‑A.S1) publicado no Diário da República I série, de 14/11/2023).

Da posição expressa na motivação e observadas as conclusões do recurso da “CSC”, constata-se que a Apelante pretende ver eliminado o facto provado 25 [“25- A. e R. CSC sempre dividiram os valores entre elas na proporção de 50% para cada uma”] (cfr. conclusão 5ª), alterada a redacção do facto provado 41 [“41- No contexto de tal conta corrente a Autora deve à Ré um montante não apurado”] que, no seu entender, deve passar a ser a seguinte “A. e R. procederam a um encontro de contas em 2020, relativamente a todas as obras, incluindo-se aqui a conta da obra de Gaza” (cfr. conclusão 6ª), e aditado um facto do seguinte teor ”Havia um saldo global a favor da Ré de, pelo menos, 134.636,65 euros” (cfr. conclusão 7ª).

Decorre do explanado pela Recorrente nas suas alegações que a sua impugnação dos vários vectores da decisão de facto se mostra conexionada, subjazendo-lhe o entendimento de que o saldo das contas bancárias em causa nos autos pertence exclusivamente à Recorrente porque, na sequência de proposta de acerto de contas (que terá sido) apresentada pela A. em Junho de 2020 e na qual a própria se reconhecia devedora da R., após o fecho de contas entre ambas a Autora confessou ser ainda devedora da Ré pelo valor de €134.636,65, que o Tribunal deveria ter dado como provado (cfr. pontos 20 e 31, 37 das alegações), acerto de contas esse que incluía as obras de Moçambique aludidas nos autos e teve em consideração o apuramento dos resultados a repartir entre as partes em consequência do consórcio em causa, tendo esse encontro de contas extinguido todas as dívidas da Recorrente CSC [actual “…”], incluindo a relativa à obrigação de entrega de 50% dos resultados apurados no âmbito do contrato de consórcio em causa, uma vez que do saldo obtido resultou ser a Autora a devedora à CSC, sendo esse acerto de contas entre elas lateral ao PER da Apelante (cfr. pontos 21 a 27 e 32, 35, 36, 37, 52, 53, 54 e 56 das alegações).

Posição que está cabalmente expressa na seguinte síntese constante do ponto 58 das alegações:

“58. Sumariando, verifica-se que o Tribunal a quo deveria ter julgado de forma diferente a faculdade, visto que:

1. A Autora formulou uma proposta de acerto de contas em que reconhece, em 2020, que deve à Ré 134.636,65 euros;

2. Nessa mesma proposta, a Autora indicou que procedeu a pagamentos no valor de 120.000,00 euros à Ré, pagamentos estes que não seriam realizados, caso esta não considerasse que existia uma dívida para com a Ré;

3. Nesse mesmo documento, a Autora reconhece que relativamente à obra consorciada de Gaza devia 174.666,73 euros e que, após o reequilíbrio, efetuado com os pagamentos que tinha realizado, existia um saldo global a favor da CSC de 134.636,65 euros;

4. Tal proposta não tinha de considerar o crédito reconhecido no PER, pois devido ao perdão de dívidas, caso fossem somados os valores perdoados no PER, a dívida seria maior, pelo que sempre seria favorável para ambas as sociedades a realização de um encontro de contas em que constassem os valores da conta corrente;

5. Analisados os valores da proposta, a contabilidade da Ré aferiu que a dívida da Autora assumia o valor de 345 mil euros e não o valor que constava da proposta do acerto de contas da Autora, visto que faltava acertar valores referentes a outras obras (facto que é reconhecido pela Autora na sua proposta);

6. O valor reconhecido no PER em 2017 corresponde ao crédito que a Autora tinha para com a Ré, que importava comparar com o crédito que a Ré tinha em relação à Autora;

7. Através da compensação (fecho de contas) operada pelas partes, e atendendo ao facto de a Ré possuir um crédito sobre a Autora de valor superior ao crédito detido por esta, foram extintas todas as dívidas da Ré para com a Autora, pelo que todos os valores constantes da conta bancária em causa nos presentes autos devem ser obrigatoriamente entregues à Ré.

8. Não faz qualquer sentido que a Autora em outubro e novembro de 2020 pagasse 120.000,00 euros à Ré se a Autora fosse credora da Ré! (cfr. Doc. n.º 1 junto com o requerimento de 22/09/2022, ref.ª 43344873)”.

Como denotam os pontos 21 e seguintes das alegações, a posição defendida pela Recorrente quanto à alteração da decisão de facto no sentido que propugna alicerça-se no documento por ela junto com o requerimento de 22/09/2022, refª 43344873, o qual a Apelante refere encerrar a confissão da Autora de que tem para com ela uma dívida de € 134.636,65.

A partir desse documento e da confissão que nele vê desenvolve a Apelante toda a argumentação em que funda a sua impugnação da decisão de facto, incluindo o emprego do depoimento de R S precisamente sobre o conteúdo desse documento.

E nessa argumentação incluem-se aspectos factuais que, no seu entender, deveriam ter sido atendidos pelo Tribunal a quo, como sejam a apresentação pela Autora em 2020 de proposta de acerto de contas na qual relativamente à obra consorciada de Gaza/Moçambique devia €174.666,73 à Ré e que após ter efectuado pagamentos existia um saldo global a favor da CSC de €134.636,65, reconhecendo dever essa quantia à Ré; que essa proposta não considerava o crédito reconhecido à A. no PER, o qual importava comparar com o crédito que a Ré tinha em relação à Autora, sendo favorável para ambas as sociedades a realização de um encontro de contas que considerasse os valores da conta corrente; que analisados os valores da proposta, a contabilidade da Ré aferiu que a dívida da Autora era de €345.000,00 por faltar acertar valores referentes a outras obras e que tal era reconhecido pela Autora; que através de compensação efectuaram o fecho de contas, e por via dessa compensação, possuindo a Ré um crédito sobre a Autora de valor superior ao crédito detido por esta, foram extintas todas as dívidas da Ré para com a Autora, incluindo as relativas à obrigação de entrega de 50% dos resultados apurados no âmbito do contrato de consórcio aludido nos autos; factualidade na qual sustenta a eliminação do facto 25, a alteração do facto 41 e o aditamento do supra mencionado facto.

Acontece, porém, que transcorrida a contestação que a Apelante apresentou aos autos dela se vê que com relação à realidade que agora invoca apenas alegou que:

«16.º A Autora e Ré são ambas sociedades que se dedicam às atividades de construção civil e obras públicas.

17.º No âmbito da sua atividade, ambas as sociedades participaram ao longo dos anos em inúmeros consórcios, tendo concorrido de forma conjunta a diversas obras públicas e particulares.

18.º Existe uma conta corrente entre Autora e Ré em resultado das diversas relações empresariais que existem e existiram entre as mesmas.

19.º No contexto de tal conta corrente, é a Ré que é credora da Autora e não o contrário.

20.º Assim, a Autora deve à Ré mais de €320.000,00 (trezentos e vinte mil euros).»

Além de se tratar de uma alegação essencialmente conclusiva, é manifesta a ausência da alegação dos factos que pretende ver incorporados na decisão de facto, mediante a alteração do ponto 41º para “A. e R. procederam a um encontro de contas em 2020, relativamente a todas as obras, incluindo-se aqui a conta da obra de Gaza” e o aditamento de que ”Havia um saldo global a favor da Ré de, pelo menos, 134.636,65 euros”, e que, de acordo com a sua posição recursiva, reflexamente conduziriam à eliminação do facto 25, o qual, diga-se, mais não é do que uma decorrência da clª 7ª dos contratos de consórcio juntos aos autos (cfr. facto provado 5) subscritos pela A. e pela Recorrente “CSC” e que esta de nenhuma forma pôs em crise, antes os aceitou, não havendo qualquer fundamento para a eliminação do dito facto.

E da leitura da contestação é igualmente manifesta a falta de alegação dos demais factos acima mencionados, e que a Apelante entende deveriam ter sido atendidos pelo Tribunal a quo para deles extrair aqueles que pretende ver expressos na decisão de facto.

A circunstância de a Recorrente construir toda a sua argumentação a partir do documento por ela junto com o requerimento de 22/09/2022 (refª 43344873) e dos elementos factuais que desse documento retira é, salvo o devido respeito, inconsequente para o fim que visa alcançar porquanto a junção de documentos, quaisquer que eles sejam, não exime a parte de cumprir o ónus de alegação.

Veja-se que de acordo com o disposto no art.º 147º nº 1 CPC “Os articulados são as peças em que as partes expõem os fundamentos da acção e da defesa e formulam os pedidos correspondentes”, sendo a contestação o articulado no qual se concentra toda a defesa (cfr. art.º 573º nº 1 CPC) e no qual o R. deve expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor e expor os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente (cfr. art.º 572º als. b) e c) do CPC), por sua vez estabelecendo o art.º 423º nº 1 do CPC que “Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem der apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes”.

Da conjugação desses normativos logo se extraí que a contestação se destina à exposição dos factos pertinentes à defesa e que os documentos constituem meios probatórios destinados à demonstração dos concretos factos alegados e, por conseguinte, não têm a virtualidade de substituir o ónus de alegação que impendia sobre a Ré.

Por isso a crítica que aponta ao Tribunal a quo, de que não considerou o documento por ela junto em 22/09/2022 (refª 43344873) nem o depoimento de R S sobre o conteúdo desse documento, não pode colher, pois desfoca o problema que radica, outrossim, na falta de alegação pela ora Recorrente dos factos que agora menciona.

Como se vê da alegação de recurso, nomeadamente das conclusões 12ª e 14ª, a R. defende que a decisão jurídica do litígio seria necessariamente diferente, importando a sua absolvição, se o Tribunal a quo tivesse considerado o acerto de contas entre ela e a A. e que esta nada dela tem a receber, o que de forma evidente nos remete para a redacção que pretende ver dada ao facto 41 e para o facto que entende dever ser aditado, os quais teriam o potencial de impedir o efeito jurídico pretendido pela A

Tal significa que esses factos têm a natureza de factos essenciais e, porque vocacionados para o afastamento da pretensão da A., revestem a natureza de excepção (cfr. art.º 342º nº 2 CCivil).

E tendo essa natureza, sendo relevantes para a posição jurídico‑processual da R., deveriam ter sido por ela alegados na contestação, articulado, como supra dito, no qual se concentra toda a defesa (cfr. art.º 573º nº 1 CPC) e no qual o R. deve expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor e expor os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente (cfr. art.º 572º als. b) e c) do CPC), pois apenas mediante a correspondente alegação, no articulado próprio, esses factos poderiam integrar a instrução da causa e sobre eles recair pronúncia do Tribunal a quo na sentença, ao analisar a prova e ao definir os factos que em face da prova produzida considerasse provados e não provados (cfr. art.º 607º nº 4 CPC), porquanto o Tribunal apenas pode considerar os factos essenciais oportunamente alegados pelas partes, às quais cabe alegá-los sejam eles constitutivos da causa de pedir ou fundamentadores das excepções, como decorre do art.º 5º nº 1 CPC.

Ora, como destacámos antes, analisada a contestação dela não constam os factos que a Recorrente pretende ver expressos na decisão de facto : seja o que pretende ver aditado, seja o que pretende que substituía o ponto 41 da matéria provada; como igualmente da contestação não constam os restantes factos que a Apelante entende que deveriam ter sido atendidos pelo Tribunal para extrair aqueles que pretende ver expressos na decisão de facto.

Portanto, estamos em presença de factos novos, pelo que a R. não pode agora pretender pô-los à consideração do Tribunal de recurso, porquanto não os alegou e, por conseguinte, não os subordinou ao julgamento em 1ª instância e o Tribunal de recurso apenas se pronuncia sobre questões, de facto ou de direito, que tenham sido objecto de julgamento pelo Tribunal a quo.

Assim, improcede a impugnação da decisão da matéria de facto.

Não obstante o inêxito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não está este Tribunal inibido de oficiosamente proceder a alterações a essa matéria.

Efectivamente, o art.º 662º nº 1 CPC estabelece que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

O art.º 662º CPC tem o seu especial campo de aplicação nos erros de julgamento de facto e dele, juntamente com o nº 6 do art.º 663º, decorre que, sem prejuízo da iniciativa das partes nos termos do art.º 640º, o Tribunal da Relação, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova e quando encontre motivo para tal, deve introduzir na decisão de facto as modificações que se justificarem.

No caso, por razões de clareza e facilidade de percepção da matéria enunciada, os factos que respeitam ao contrato de penhor devem apresentar-se numa ordem sequencial, devendo o facto 22, que respeita à cláusula 2ª desse contrato, surgir imediatamente após o facto 15, pelo que aí será integrado sob o nº 15-a).

Noutro campo, relevam para a decisão aspectos factuais objectivos que resultam dos textos do contrato de penhor e do respectivo aditamento juntos aos autos como docs. 5 e 6 da petição, assim como dados individualizadores da conta bancária a que se reporta o facto 9 e que constam do doc. 1 junto com a contestação da C…SA, documentos que se mostram aceites por todas as partes, sendo por isso incontroversos os aspectos factuais plasmados nesses documentos.

Em vista do que se discute nos autos mostra-se relevante que do facto 9 conste a data de abertura da conta nele mencionada, o número que a identifica e o seu titular. Por outro lado, é igualmente relevante que o facto 15 apresente o detalhe identificativo das partes intervenientes no contrato de penhor com a precisão que consta do respectivo texto. De outra banda, além dos factos já respigados para a matéria de facto do contrato de constituição de penhor e do seu aditamento, deste último relevam ainda o considerando 6 e os seus artºs 1º, 2º e 3º, os quais serão integrados na matéria de facto provada sob os nºs 21-a), 21-b), 21-c) e 21-d).

Em resultado dessas alterações, passa a ser a seguinte a matéria de facto a considerar:

Factos provados

«1- Em Junho de 2010 a Administração Nacional de Estradas (ANE) da República de Moçambique adjudicou à Autora e à Ré CSC o contrato n.º …/2009 para execução da empreitada de “obras de construção e reabilitação da Estrada nº 221 entre Caniçada e Chicualacuala na Província de Gaza, em Moçambique.

2- Nessa sequência, em 16.06.2010, a Autora e a Ré CSC celebraram dois contratos de Consórcio tendo em vista a execução dos Lotes II [Combumune – Mapai (100 Km)] e III [Mapai – Chicualacuala (87 Km]) da referida empreitada (cfr. Doc. n.º 3 e 4 da petição).

3- A ré CSC foi nomeada Chefe do Consórcio (cláusula 6ª dos doc. 3 e 4).

4- Estabeleceram as partes nas Cláusulas 3.ª dos referidos Contratos de Consórcio que: “1. Com a celebração do presente contrato não pretendem as PARTES constituir uma Sociedade ou qualquer outra entidade dotada de personalidade jurídica, não havendo entre elas qualquer affectio societatis” ou a constituição de qualquer fundo comum. 2. A total solidariedade assumida pelas Consorciadas perante o Dono de Obra não é extensível a qualquer outra relação jurídica”.

5- Nos termos da respectiva Cláusula 7ª: “No presente consórcio as Empresas executarão de forma integrada todos os trabalhos que integram a empreitada identificada na cláusula Primeira e participarão na execução da Empreitada e, consequentemente, nos respectivos custos, receitas e resultados, de acordo com as seguintes percentagens: CSC 50% … [Autora] 50%”

6- De acordo com a Cláusula 9.ª, n.ºs 3, 4 e 5 dos Contratos de Consórcio:

“3. Apurado o valor do Auto de Medição, e aprovado pela Fiscalização, cada consorciada facturará a percentagem referida no artigo anterior directamente ao Dono de Obra.

4. Caso o Dono de Obra não aceite a facturação directa prevista no número anterior, o Chefe de Consórcio apresentará ao Dono de Obra a facturação conjunta dos trabalhos das Consorciadas.

5. O Dono de Obra pagará a totalidade das facturas emitidas mediante transferência monetária para uma conta comum, a indicar pelas Consorciadas”.

7- Foi acordado com o Dono da Obra que este pagaria a totalidade das facturas emitidas mediante transferência monetária para uma conta comum, a indicar pela Autora e pela Ré CSC.

8- Para efeitos de recebimento dos pagamentos que o Dono de Obra viesse a realizar, foram abertas diversas contas, em Portugal e em Moçambique, movimentadas por assinaturas cruzadas de representantes das duas empresas.

9- Em concreto, em 13/09/2010 foi junto da C…SA aberta em nome da “CSC” a conta depósitos à ordem nº …2030 exclusivamente para este projecto, que só poderia ser movimentada mediante a assinatura de dois representantes da …[Autora] e de dois representantes da CSC.

10- Nessa sequência, a Autora e a Ré CSC deram execução aos trabalhos que, nos termos do Contrato n.º …/2009, incumbia a cada uma daquelas empresas executar.

11- Parte do preço da referida obra ainda se encontra pendente de pagamento por parte da ANE à Autora e à Ré CSC.

12- O Contrato n.º …/2009, no valor de €67.590.152,82, foi parcialmente financiado pela Ré C…SA através de um financiamento concedido ao B… (doravante, “…no montante de € 57.568.991,54.

13- Por sua vez, a operação financiada pela Ré C…SA encontrava-se coberta em (apenas) 95% por Apólice de Seguro do Crédito emitida pela COSEC – Companhia de Seguro de Créditos, S.A. (doravante, “COSEC”).

14- Por essa razão, a Ré C…SA solicitou à Autora e à Ré CSC a prestação de uma garantia adicional, consubstanciada na constituição de um penhor de direitos de crédito emergentes de depósito a prazo, destinado a garantir o pagamento dos montantes em dívida por parte da ANE através do B…, decorrentes do referido financiamento e não cobertos pela Apólice COSEC.

15- Assim, em 25.07.2011, a Ré “C…SA”, a Ré “CSC” e a Autora “…” em CONSÓRCIO com a denominação “CSC /GC”, designadas em conjunto por CONSÓRCIO ou por FORNECEDOR, celebraram um Contrato de Constituição de Penhor pelo qual o FORNECEDOR constituiu a favor da “C…, SA” um penhor em primeiro grau sobre os direitos de crédito emergentes do depósito a prazo n.º …2030 constituído junto da Ré C…SA, até ao montante correspondente a 5% do capital que viesse a ser utilizado ao abrigo do financiamento acima referido, ou seja, sobre o montante de até € 2.878.449,58 (cfr. Doc. n.º 5 da petição que se dá por integralmente reproduzido).“

15- a) Nos termos da Cláusula Segunda do Contrato de Constituição de Penhor, “O Fornecedor [ou seja, a Autora e a Ré] declara ser o único titular com a faculdade de livremente dispor do direito de crédito emergente do depósito a prazo atrás identificado e cujo título se encontra à guarda da “C…, S.A”, por lhe ter sido entregue nesta data pelo Fornecedor” (cfr. documento n.º 5).

16- Nos termos da cláusula quinta do contrato de constituição de penhor “Em caso de não cumprimento pelo IMPORTADOR, através do B…, de qualquer das obrigações assumidas na Carta de Financiamento a que se alude nos Considerandos 2 e 4, ou no caso de vencimento antecipado de toda a dívida, fica a “C…, S.A” desde já mandatada, irrevogavelmente, para mobilizar antecipadamente os montantes do depósito atrás identificado e os respectivos juros, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos, emergentes da referida carta de Financiamento, podendo, ainda, para este fim, depositar o mesmo produto em qualquer conta de depósito à ordem existente na “C…, S.A” em nome do Fornecedor, bem como movimentar a conta”.

17- De acordo com o disposto na Cláusula Sexta do Contrato de Constituição de Penhor celebrado pela Ré C…SA com as duas empresas: “O saldo emergente do depósito a prazo atrás identificado será reduzido na proporção dos reembolsos de capital efetuados sob a Carta de Financiamento a que se alude nos Considerandos 2. e 4., desde que se mantenha intangível a percentagem de cobertura de 5% do capital em dívida (…)”.

18- Nos termos da Cláusula Sétima do Contrato de Penhor, a restituição do título de depósito a prazo apenas poderia ser exigida a partir do momento em que não fosse exigível pela Ré C…SA o cumprimento das obrigações decorrentes da Carta de Financiamento que o penhor garante.

19- E nos termos da cláusula 10ª do mesmo contrato “O penhor do direito de crédito emergente do depósito a prazo é válido até que se mostrem integralmente liquidadas as responsabilidades assumidas pelo IMPORTADOR perante a C…SA (através do B…) ao abrigo da carta de financiamento a que se alude nos considerandos 2 e 4.”.

20- Por razões de indisponibilidade orçamental do Fundo de Estradas de Moçambique, que originaram atrasos no pagamento da dívida da ANE ao B… e, consequentemente, à Ré “C…, S.A”, as condições de reembolso do saldo em dívida pela ANE à Ré C…SA, via B…, foram renegociadas, implicando a manutenção das garantias anteriormente prestadas.

21- Pelo que, em 01.07.2016, a Autora, a Ré CSC e a Ré C…SA celebraram um Aditamento ao Contrato de Constituição de Penhor, dele constando expressamente que, naquela data, o valor do depósito a prazo ascendia a € 2.731.643,76 e que o saldo da dívida da ANE ao B… e, consequentemente, à Ré “C…, S.A”, era de € 51.812.092,39, passando o mesmo a ser amortizado em 10 prestações semestrais, sucessivas, vencendo-se a primeira em 30.05.2017 e a última em 30.11.2021. (cfr. documento n.º 6 da petição cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

21- a) Do considerando 6 desse Aditamento consta que o FORNECEDOR – ou seja, a Autora e a Ré “CSC” – pretende declarar a manutenção da validade e eficácia da garantia constituída anteriormente a favor da C…SA através do contrato de constituição de penhor de 25/07/2011, devendo a garantia vigorar até que se encontrem integralmente regularizados os montantes em dívida pelo IMPORTADOR – isto é, pela ANE – à C…SA, via B….

21- b) O artigo 1º desse Aditamento, referindo ter sido renegociada a dívida do IMPORTADOR à C…SA, menciona ter a dívida sido “objecto de penhor de primeiro grau constituído pelo FORNECEDOR sobre os direitos de crédito emergentes da conta de depósito a prazo nº 2720, bem como de todos os demais depósitos nela posteriormente constituídos e suas renovações, junto da Agência do Porto da C…SA, no montante total atual de € 2.731.643,76 (dois milhões, setecentos e trinta e um mil, seiscentos e quarenta e três euros e setenta e seis cêntimos) para garantia do pagamento dos montantes em dívida ao abrigo daquela Carta de Financiamento não cobertos pela Apólice da COSEC”

21- c) O artigo 2º do dito Aditamento é do seguinte teor : “O FORNECEDOR declara expressamente, que a garantia por si constituída a favor da C…SA através do Contrato de Constituição de Penhor formalizado com esta em 25/07/2011 se mantém integralmente válida e eficaz, cobrindo o penhor então constituído as alterações introduzidas nas condições de reembolso do saldo em dívida, tal como detalhadas sob o ARTIGO PRIMEIRO do presente Aditamento, até que se mostrem integralmente regularizadas as responsabilidades assumidas pelo IMPORTADOR perante a C…SA (através do B…)”.

21- d) E do artigo 3º do Aditamento consta : ”Mantêm-se plenamente válidas e eficazes todas as cláusulas do Contrato de Constituição de Penhor formalizado entre a C…SA e o FORNECEDOR em 25/07/2011, na medida em que a aplicação das mesmas não se revele incompatível com as alterações introduzidas na Carta de Financiamento já identificada, tal como resultam do ARTIGO PRIMEIRO do presente Aditamento”.

22- [passou para 15-a)]

23- A conta bancária objeto do contrato de penhor veio a ser aberta apenas em nome da ré CSC enquanto Chefe do Consórcio.

24- Os representantes da CSC que inicialmente podiam movimentar a conta bancária já não exerciam, em 2019, qualquer cargo ou função na empresa.

25- A. e R. CSC sempre dividiram os valores entre elas na proporção de 50% para cada uma.

26- Em 09.05.2018, a Autora remeteu uma carta à Ré C…SA alertando aquela instituição para o facto de o valor que, nessa data, se encontrava constituído como penhor ser muito superior aos 5% que deveriam estar a servir de garantia ao valor financiado não coberto pelo seguro COSEC.

27- A Autora solicitou então na referida missiva que fosse desmobilizado e lhe fosse entregue o valor que lhe era devido, ou seja, 50% (cfr. documento n.º 8 que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

28- Em resposta a essa comunicação, a Ré C…SA recusou-se a prestar qualquer informação a respeito do assunto em causa, limitando-se a referir que a conta objecto do contrato de penhor era unicamente titulada pela Ré CSC e que quaisquer questões relacionadas com a mesma deveriam ser colocadas àquela sociedade (cfr. carta que se junta como documento n.º 9 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).

29- Em 22.03.2019 a Autora remeteu à C…SA a carta cuja cópia constitui doc. 10 que se dá por reproduzida, apelando aos bons ofícios da mesma no sentido da resolução do problema, sob pena de se ver forçada a recorrer aos meios judiciais. – doc.10.

30- Na mesma carta, a Autora refere que: “…a ANE procedeu ao pagamento do valor de €788.690,25 de entre os quais €394.345,12 correspondem, por isso, ao montante que deverá ser restituído à Construções GC [Autora], nos termos e para os efeitos da cláusula 6ª do contrato de penhor.

Assim: (i) Sendo do perfeito conhecimento de V.exas que a conta, embora titulada formalmente pela sociedade CSC é detida por ambas as empresas em consórcio na proporção de 50%/50%; (ii) Sendo também do perfeito conhecimento de V.exas que dos valores depositados nessa mesma conta, metade é propriedade da sociedade de CSC e a outra metade pertence à Sociedade GC [Autora]; (iii) E estando a C…SA igualmente ciente de que o saldo da conta de depósitos a prazo excede, consideravelmente a percentagem de cobertura de 5% do capital na presente data;

Requer-se novamente pela presente missiva que, em cumprimento do disposto na cláusula sexta do contrato de constituição de penhor, seja desmobilizado o referido montante global em excesso (na proporção dos reembolsos de capital efectuados).

Requeremos que seja entregue à Construções GC [Autora] o valor de €394.345,12 relativo à percentagem de 50% que, no presente momento, lhe cabe na qualidade de membro do Consórcio de detém a conta aberta junto de V.Exas (…)”

31- Com data de 18.11.2019 a “C…, S.A” respondeu a tal missiva referindo que “a circunstância de, como é do V/ integral conhecimento, a conta bancária em referência estar titulada exclusivamente pela CSC, produz efeitos, designadamente, entre outros, relativamente à sua movimentação que a C…SA, enquanto entidade depositária, é obrigada a observar. Encontra-se, portanto, a C…SA impedida de proceder a qualquer movimentação, desde logo, sem a intervenção necessária da CSC, nos exactos termos das condições de movimentação pré-definidas na identificada conta bancária, pelo que uma vez mais, nos impele a solicitar a V.exas que providenciem pela intervenção necessária daquela no sentido de o assunto aqui em causa se mostrar definitivamente resolvido e esclarecido” – cr. Doc. 11.

32- A Ré CSC encontra-se em PER, com plano de recuperação aprovado.

33- Para nova libertação de verbas no valor de €1.561.945,82, ao abrigo da carta de Financiamento, para pagamento de facturas emitidas no âmbito do contrato n.º …/2009, tornou-se necessária a prestação à Ré C…SA de uma nova garantia consubstanciada na constituição de um penhor de uma conta bancária até ao montante de €78.097,29 e, bem assim, num pacto de preenchimento de livrança em branco.

34- Nessa sequência em 29/05/2019, a Autora procedeu ao envio dos documentos solicitados para o efeito pela Ré C…SA, bem como de certidões de não dívida à segurança social e à autoridade tributária.

35- Não foi possível à Autora recolher as assinaturas da Ré CSC necessárias à celebração do contrato de constituição de penhor

36- Por email cuja cópia consta como doc. 12 e se dá por reproduzido, a Autora comunicou à C…SA que “junto enviamos os documentos solicitados assinados pelas Construções GC [Autora] bem como, as certidões da Segurança Social e das Finanças. Os originais serão entregues na vossa agência. Relativamente ao contrato de Penhor, foi por nós preenchido e assinado, no entanto, por impossibilidade de contacto com a CSC não foi possível recolher as assinaturas desta empresa. Por fim aproveitamos para solicitar uma reunião com carácter de urgência com a participação da C…SA e do consórcio de forma a permitir a resolução das limitações encontradas.”

37- Correu termos no Tribunal de Comércio da Instância Central de Vila Nova de Gaia do Tribunal da Comarca do Porto, sob o n.º … Processo Especial de Revitalização da CSC.

38- Resulta da Lista de credores junta ao PER que a C…SA é um dos maiores credores da CSC, tendo aí reclamado créditos.

39- No âmbito das suas actividades, a A. e a R. CSC mantiveram durante muitos anos uma relação de parceria e de estreita colaboração, ao abrigo da qual realizaram, em conjunto e em consórcio, muitos projectos, a nível nacional e internacional.

40- Existe uma conta corrente entre Autora e Ré em resultado das diversas relações empresariais que existem e existiram entre as mesmas.

41- No contexto de tal conta corrente a Autora deve à Ré um montante não apurado.

42- No âmbito do processo judicial n.º …foi reconhecido um crédito da A. sobre a Ré CSC no valor de €549.287,89.

43- Que o processo n.º … processo especial de revitalização da CSC, culminou na aprovação de um plano de recuperação em 12/02/2018 transitado em julgado em 15.05.2018.

44- Relativamente ao plano de pagamento fixado no aditamento ao contrato de constituição de penhor referido em 21, apenas foram amortizadas as duas primeiras prestações, com data de 30/05/2017 e de 30/11/2017».

Factos não provados

«a) Que a conta bancária objecto do contrato de penhor tenha sido aberta apenas em nome da CSC por uma questão de simplificação.

b) Que em 22.03.2019, a Autora tenha enviado à CSC a carta junto aos autos principais como doc. 7. na qual sugeria o envio de uma missiva conjunta do consórcio à Ré C…SA no sentido de ser desmobilizado e lhes fosse entregue o valor que lhes era devido ao abrigo da cláusula sexta do contrato.

c) Que os interlocutores da Ré CSC que a Autora logrou contactar, para solucionar a situação em causa, não dispunham e informação para o efeito.

d) Diversos credores deram conhecimento ao processo PER da Ré CSC, do incumprimento do plano pela CSC.

e) No presente momento, tendo-se vencido a prestação de 30.05.2020, o valor que excede os 5% do penhor, ascende, a EUR 1.630.636,80, dos quais EUR 815.318,40 são propriedade da Autora.

f) O plano de recuperação não se encontra a ser cumprido.

g) A insolvência da CSC é iminente.

h) As contas bancárias n.º …2030 e …2720 encontram-se oneradas com arrestos e penhoras de saldo».

Da alteração da decisão de mérito

Ressalta das conclusões 12ª e 14ª que a posição da Recorrente quanto à alteração da decisão jurídica do litígio, no sentido da sua absolvição, tem como especial pressuposto a alteração da matéria de facto no sentido por si propugnado, a qual improcede pelas razões acima expostas.

Além disso, entende que «A Sentença padece de erro de julgamento de Direito ao ter sido considerada na mesma que a Autora e a ora Recorrente são proprietárias dos fundos que se encontram depositados na conta bancária em questão, uma vez que é legalmente impossível haver fundos comuns nos consórcios (cf. artigo 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho) e, de igual modo, não existe um direito de propriedade sobre os fundos depositados numa conta bancária, mas somente um direito de crédito, pelo que se impugna a Sentença quanto a este ponto.» (cfr. conclusão 13ª).

A propósito do direito de propriedade versus direito de crédito relativamente a fundos depositados numa conta bancária, é certo que constituindo o depósito bancário o contrato pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantidade de dinheiro a um banco ele qualifica-se como depósito irregular, uma vez que o dinheiro depositado é uma coisa fungível (cfr. art.º 1205º CCivil), e assim, porque lhe é aplicável o art.º 1144º por remissão do artigo 1206º ambos do CCivil, o dinheiro torna-se propriedade do banco, que se constitui perante o depositante na obrigação de restituição em género (cfr. art.º 1142º CCivil), por conseguinte ficando o depositante com um correspondente direito de crédito.

A frequente referência à propriedade dos fundos reporta-se à propriedade deles no momento que imediatamente antecede o depósito e, ainda que impropriamente, ao subsequente direito de crédito que do depósito resulta para o depositante e que lhe confere direito aos fundos depositados.

A sentença judicial, como acto jurídico que é, está sujeita a interpretação, valendo nesse domínio, por força do disposto no art.º 295º CCivil, os critérios de interpretação dos negócios jurídicos, devendo por isso, nos termos previstos nos artºs 236º a 238º do CCivil, ser interpretada de acordo com o sentido que dela possa deduzir um declaratário normal colocado na posição do real declaratário (cfr., por todos, Ac. STJ de 24/11/2020, proc. 22741/12.0YYLSB‑A.L1.S1 in dgsi).

E por aplicação desses normativos é patente que quando na sentença se faz menção à propriedade dos fundos e se concluiu que a A. é proprietária, na proporção de 50%, dos fundos existentes na conta bancária dada em penhor, é no sentido acima referido, o qual a Recorrente bem compreendeu como as suas próprias alegações denotam; sendo que dessa inadequada referência à propriedade dos fundos jamais resultaria a absolvição da Ré, como a mesma parece sugerir.

Quanto ao apontado erro de julgamento por, face ao art.º 20º nº 1 do DL nº 231/81, de 28/07, ser legalmente impossível haver fundos comuns nos consórcios, haverá que apreender o que subjaz à proibição legal.

Como previsto nos artºs 1º e 2º daquele diploma legal, que estabelece o regime jurídico dos contratos de consórcio e de associação em participação, consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica, se obrigam entre si, de forma concertada, a realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de:

a) realizar actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua;

b) executar um determinado empreendimento;

c) fornecer a terceiros bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;

d) pesquisar ou explorar recursos naturais;

e) produzir bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.

O consórcio, seja interno ou externo, não tem personalidade jurídica, ou seja, não é uma pessoa colectiva. Ele não dá origem a um novo sujeito de direito distinto e autónomo dos respectivos membros consorciados; não tem sequer personalidade jurídica rudimentar como se verifica quanto a alguns entes, como por exemplo as sociedades irregulares, as sucursais e agências, etc., e como decorrência não tem personalidade judiciária, nem autonomia patrimonial, inexistindo, por isso, qualquer património comum ou autónomo face ao património próprio de cada um dos contraentes, e por isso não pode haver um fundo comum, no sentido de património consorcial distinto do património dos consorciados.

Na verdade, a proibição de fundos comuns é uma consequência necessária da estrutura legal do contrato de consórcio : actividades individuais, embora concertadas, com resultados individuais também; e a existência de fundo comum, traduzido num património autónomo face ao património próprio de cada um dos consorciados, conduziria a uma sociedade e eliminaria a autonomia conceptual do contrato de consórcio (cfr. neste sentido Raul Ventura “Primeiras notas sobre o contrato de consórcio, in Revista da Ordem dos Advogados 1981, ano 41, Set-Dez).

No caso, embora o litígio tenha por objecto os fundos de uma conta de depósitos a prazo empenhada à “C…SA” relevando, pois, em primeira linha o contrato de penhor, este tem de ser enquadrado pelos contratos de consórcio celebrados entre A. e a R. “CSC, SA”.

Estas duas sociedades celebraram dois contratos de consórcio, nos quais a Ré CSC foi nomeada Chefe do Consórcio, com vista à execução de trabalhos de construção e reabilitação da Estrada Nacional 221 em Moçambique, que a ambas foram adjudicados pela Administração Nacional de Estradas (ANE) da República de Moçambique (cfr. factos 1 a 3).

Nesses contratos foram as partes expressas quanto a que com a celebração dos mesmos não pretendiam constituir uma sociedade ou qualquer outra entidade dotada de personalidade jurídica, não havendo entre elas qualquer “affectio societatis” ou a constituição de qualquer fundo comum (cfr. clªs 3ªs dos contratos / cfr. facto 4), não obstante tenham acordado com o Dono da Obra que este pagaria a totalidade das facturas, que cada uma delas lhe emitiria, mediante transferência monetária para uma conta comum, a indicar pela Autora e pela Ré CSC (cfr. factos 6 e 7).

Para recebimento dos pagamentos a realizar pelo Dono de Obra, e no que agora importa, foi aberta em Portugal junto da C…SA, exclusivamente para este projecto, a conta de depósitos à ordem nº …2030 apenas no nome da Ré “CSC”, enquanto Chefe do Consórcio, que só poderia ser movimentada mediante a assinatura de dois representantes da A. “GC” e de dois representantes da R. “CSC” (cfr. factos 8 e 9).

Daqui indubitavelmente resulta que os fundos que foram sendo depositados nessa conta eram capitais próprios de ambas as consorciadas, porque provindos exclusivamente dos pagamentos das facturas emitidas por cada uma delas ao Dono de Obra no âmbito desse projecto; e eram de ambas na proporção de 50% para cada uma conforme decorre das cláusulas 7ª dos contratos de consórcio que firmaram, onde estabeleceram a participação de cada uma em 50% dos custos, receitas e resultados da empreitada (cfr. facto 5), sendo, aliás, o que explica, como bem se aponta na sentença sob recurso, que a Ré “CSC, SA”, apesar de titular única daquela conta, se tenha vinculado a movimentá‑la apenas conjuntamente com assinaturas de dois representantes da Autora “GC”; e efectivamente sempre dividiram entre elas os valores depositados na proporção de 50% para cada uma (cfr. facto 25).

A circunstância de a conta bancária à ordem ser apenas da titularidade da Ré “CSC”, o que obviamente visa respeitar a exigência legal contida no art.º 20º nº 1 do DL nº 231/81, de 28/07, não afasta o que acabámos de mencionar pois, como profusamente explanado na doutrina e na jurisprudência, a titularidade das contas bancárias, o regime de movimentação das mesmas e o direito aos fundos depositados são realidades distintas e não se condicionam, como com acerto se desenvolveu na sentença recorrida.

A titularidade da conta faz apenas presumir que o direito aos fundos cabe ao titular dela, mas trata-se de presunção ilidível. E no caso foi ilidida, sendo manifesto, pelas razões assinaladas supra, que o direito aos fundos da conta bancária de depósitos à ordem nº …2030 é da A. e da Ré “CSC” em partes iguais (50% para cada).

Aqui chegados, foquemo-nos agora no penhor.

A empreitada já mencionada foi parcialmente financiada pela Ré “C…, SA” através de um financiamento concedido ao “B…, S.A” de Moçambique, e essa operação ficou coberta em apenas 95% por seguro de crédito emitido pela “COSEC, S.A”, tendo então a Ré ““C…, S.A”” solicitado à Autora e à Ré CSC a prestação de uma garantia adicional, consubstanciada na constituição de um penhor de direitos de crédito emergentes de depósito a prazo, destinado a garantir o pagamento dos montantes em dívida por parte da ANE através do B…, decorrentes do referido financiamento e não cobertos pelo seguro da COSEC (cfr. factos 12 a 14).

É assim que, em 25/07/2011, a Autora e a Ré CSC celebraram com a Ré “C…, S.A” o contrato de constituição de penhor em causa nos autos.

Esse contrato é expresso quanto a ser celebrado pela Ré “C…, SA” com a Ré “CSC, SA” e a Autora “GC, SA” em CONSÓRCIO com a denominação “CSC/GC”, designadas em conjunto por CONSÓRCIO ou por FORNECEDOR; e quanto a que por esse contrato o FORNECEDOR – isto é, a Autora e a Ré “CSC” – constituiu a favor da “C…, SA” um penhor em primeiro grau sobre os direitos de crédito emergentes do depósito a prazo nº …2030 constituído junto da Ré C…SA, até ao montante correspondente a 5% do capital que viesse a ser utilizado ao abrigo do financiamento (cfr. facto 15).

Sabendo-se que aquele número de conta identifica a conta à ordem aberta exclusivamente para receber do Dono de Obra os pagamentos das facturas emitidas por cada uma das consorciadas (cfr. factos 7 e 9), tal revela que o depósito a prazo empenhado, identificado sob o mesmo número, estava associado a essa conta e aos respectivos fundos, aos quais tinham direito em igual proporção de 50% a Autora e a Ré “CSC”, como já vimos; ademais, apenas pode empenhar quem possa dispor do direito empenhado (cfr. disposições conjugadas dos artºs 679º e 667º nº 1, CCivil).

Não restam, pois, dúvidas quanto a que cabia à Autora e à Ré “CSC”, em partes iguais, o direito sobre os valores que constituíram o depósito a prazo dado em penhor à Ré “C…, SA”.

Posteriormente, devido a atrasos no pagamento da dívida da ANE ao B… e, consequentemente, à Ré C…SA, as condições de reembolso do saldo em dívida pela ANE à Ré C…SA, via B…, foram renegociadas, implicando a manutenção das garantias anteriormente prestadas o que determinou a celebração, em 01/07/2016, de um aditamento ao contrato de constituição de penhor anteriormente celebrado pela Ré “C…, SA” com a Ré “Sociedade de CSC, SA” e com a Autora “GC, SA” conjuntamente (cfr. factos 20 e 21).

Por esse aditamento estas declararam a manutenção da validade e eficácia da garantia por elas anteriormente constituída a favor da C…SA através do contrato de constituição de penhor de 25/07/2011, e plenamente válidas e eficazes todas as cláusulas desse contrato na medida em que a aplicação das mesmas não se revelasse incompatível com as alterações introduzidas na Carta de Financiamento, tal como resultam do artigo primeiro do aditamento, cobrindo o penhor então constituído as alterações introduzidas nas condições de reembolso decorrentes da renegociação da dívida, tal como detalhadas no artigo primeiro do aditamento, até que integralmente regularizadas as responsabilidades assumidas pela ANE (cfr. factos 21-a), 21-c) e 21-d).

Ora, o artigo primeiro do aditamento, além de dar nota da renegociação da dívida da ANE (importador) à “C…, S.A”, quanto ao penhor refere ter o mesmo por objecto os direitos de crédito emergentes da conta de depósito a prazo nº …2720, bem como de todos os demais depósitos nela posteriormente constituídos e suas renovações, no montante total, àquela data, de € 2.731.643,76 (cfr. facto 21-b).

Considerando que o contrato de constituição de penhor subscrito em 25/07/2011 incidiu sobre os direitos de crédito emergentes do depósito a prazo nº …2030 (cfr. facto 15), que esse número identifica a conta à ordem aberta exclusivamente para os recebimentos deste projecto (cfr. factos 7 e 9), e que, portanto, o depósito a prazo ali mencionado emergia directamente daquela conta à ordem, e atenta ainda a similitude de identificação numérica dessa conta com a conta identificada no aditamento, divergindo apenas quanto aos últimos quatro algarismos, é possível concluir que a conta de depósito a prazo nº …2720 referida no aditamento como sendo objecto do penhor corresponde a uma conta de depósitos a prazo associada àquela conta de depósitos à ordem, tendo os fundos nela depositados, por conseguinte, a mesma e exacta origem, qual seja os pagamentos pelo Dono de Obra das facturas de cada uma das consorciadas no âmbito desse projecto, fundos que eram de ambas na proporção de 50% para cada uma conforme verteram nas cláusulas 7ª dos contratos de consórcio, onde estabeleceram a participação de cada uma em 50% dos custos, receitas e resultados da empreitada (cfr. facto 5), cabendo recordar também quanto a esta conta nº …2720, indicada no aditamento como objecto do penhor, que se a Autora não tivesse direitos sobre os fundos nela depositados não poderia dar essa conta em penhor (cfr. disposições conjugadas dos artºs 679º e 667º nº 1, CCivil).

Deste modo, não merece crítica a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, posta em crise pela Recorrente CSC, quanto a que a Autora tem direito a 50% dos fundos que, desde a abertura e em cada momento, foram e se encontrem depositados nas contas nº …2030 e nº…2720 na C…SA, condenando as Rés a reconhecer-lhe esse direito.

Improcede, pois, este segmento recursório, devendo ser mantida a sentença sob recurso.

Das custas e da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça

Trata-se de questão colocada pela Apelante “CSC…, SA” e constitui a única questão suscitada no recuso da “C…, SA”.

Entendem as Rés Recorrentes que cada uma delas deveria ter sido condenada apenas em metade de um terço das custas – que a Ré C…SA fixa em 16,66% e a Ré “CSC” em 16,67% - por ser essa a proporção do respectivo decaimento.

Para tanto desenvolvem o seguinte raciocínio: a A. formulou três pedidos e apenas um deles mereceu provimento, pelo que decaiu em 2/3, ou seja, decaiu em 66,66% (ou em 66,67% de acordo com a “CSC”) dos pedidos que formulou, e, por conseguinte, cada uma das Rés decaiu em 16,66% (ou 16,67%), correspondente a ½ de 33,33%; referindo ainda a Recorrente C…SA que quanto ao pedido da Autora que mereceu provimento a sua posição foi de mera impugnação por desconhecimento sem obrigação de conhecer.

Como se refere nas contra-alegações e no despacho que, admitindo os recursos, se pronunciou quanto à requerida reforma da condenação em custas, na fixação destas não há que atender ao número de pedidos formulados nos autos, mas, sim, ao decaimento das partes.

O art.º 527º nº 1 do CPC, e no que ao caso interessa, estipula que a decisão que julgue a acção condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito (nº 1), esclarecendo que se entende que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for (nº 2), donde decorre que o critério de distribuição da responsabilidade pelas custas assenta nos princípios da causalidade e da sucumbência, e subsidiariamente no da vantagem ou proveito processual.

Nos casos em que não haja vencedor nem vencido, onde, por isso, não pode funcionar o princípio da causalidade consubstanciado no da sucumbência, rege então o princípio subsidiário do proveito processual, de acordo com o qual pagará as custas do processo quem deste beneficiou.

Como tal, sempre que haja um vencido, com perda de causa, é sobre ele que deve recair, na precisa medida desse decaimento, a responsabilidade pela dívida de custas.

Fica vencido quem na causa não viu os seus interesses satisfeitos. Se tais interesses ficam totalmente postergados, o vencimento é total; se os interesses são parcialmente satisfeitos, o vencimento é parcial ficando, pois, a seu cargo, a responsabilidade total ou parcial pelas custas (cfr. por todos, e a título de exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/10/1997, proc. 97S079, Rel. Matos Canas).

Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/02/2019 (proc. 365/11.9TJLSB-A.L1-6, Rel. Adeodato Brotas) a respeito do conceito de decaimento a que se reporta o artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC,

“Institui-se, neste preceito, a regra da sucumbência ou decaimento: findo o processo com uma decisão de mérito ou de forma, objectivamente favorável a uma das partes e desfavorável à outra, é justo que as custas sejam suportadas pela parte decadente, na proporção em que o for, quer esteja na posição de sujeito activo ou de sujeito passivo. O vencimento ou decaimento, total ou parcial, é aferido face à parte dispositiva da decisão e não aos seus fundamentos (Manuel de Andrade, apud Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, Vol. I, 1998, Almedina, pág. 209). O autor e o réu são vencidos quanto à parte do pedido em que decaíram e são vencedores na restante parte (Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. II, 3ª edição, pág. 209). Nos casos de decaimento, a actividade jurisdicional é imputada não apenas a um dos sujeitos, mas a ambos e o critério para aferição desse decaimento, determinativo da medida ou proporção da responsabilidade pelo pagamento das custas judiciais, encontra-se através da equação entre o pedido que a parte formulou ou a pretensão que deduziu e a rejeição que encontrou por parte do tribunal (Alberto dos Reis, CPC Anotado, vol. II, pág. 205).

A sucumbência traduz, portanto, o prejuízo causado pela decisão e a mesma é independente e abstrai da posição, activa ou passiva, da parte que a sofra e da respectiva atitude, intervindo ou não, no processo.

Como se referiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 10/2015, para uniformização de jurisprudência (proc. 687/10.6TVLSB.L1.S1‑A, Rel. Fernando Bento, publicado no DR nº 123, I série, de 26/06/2015): “(…) o réu que não contesta e o recorrido que não contra-alega, se perderem ou forem condenados, também sucumbem…E porque a sucumbência abstrai da posição (activa ou passiva) da parte no processo ou recurso, é que ela deve ser perspectivada objectivamente como dano, prejuízo, perda ou resultado final desfavorável da decisão; sucumbe a parte cujos interesses sofram dano ou prejuízo por serem afectados desfavoravelmente pela decisão (seja porque lhe nega aquilo a que se arroga com direito, seja porque lhe impõe obrigações a que sustenta não estar vinculado). A sucumbência afere-se, por conseguinte, pelo contraste entre, por um lado, o conteúdo da decisão e, por outro, os interesses da parte, ou seja, pelo reflexo negativo daquela nestes.”

No caso a Autora peticionou

«(1) Sejam as Rés condenadas a reconhecer o direito da Autora a 50% do valor (saldo) que, desde a abertura e em cada momento, se encontre depositado nas contas n.º…2030 e …2720 abertas junta da Ré C…SA, incluindo o decorrente de pagamentos futuros da ANE.

(2) Seja a ré C…SA condenada a proceder à transferência para a Autora do valor que, a cada momento, por força dos reembolsos de capital que venham a ser efectuados pela ANE ao abrigo da Carta de Financiamento, exceda 5% do capital em dívida.

(3) Seja a Ré C…SA condenada a proceder à transferência para a Autora de 50% do valor que, após o pagamento do financiamento pela ANE e consequente extinção do respectivo penhor, se encontre depositado nas contas n.º …2030 e…2720 abertas junto da C…SA.»

Donde ressalta que os pedidos formulados em 2 e 3 são decorrência do direito cujo reconhecimento é peticionado em 1.

Esse direito foi efectivamente reconhecido à Autora, importando a consequente condenação das RR

Já os pedidos deduzidos em 2 e 3 não mereceram provimento – por segmento decisório estabilizado – por o Tribunal a quo ter concluído que ao momento da prolação da sentença não estavam verificados os requisitos previstos na cláusula sexta do contrato de constituição de penhor que permitisse a redução do montante do depósito empenhado e no que se traduziria a pretensão formulada em 2 pela A., e porque o pedido deduzido em 3 pressupõe um pagamento que ainda não ocorreu não podendo a condenação ser condicional a tal pagamento.

Portanto, logo que verificados os pressupostos que no momento da prolação da sentença obstaram à procedência dos pedidos 2 e 3, os efeitos do reconhecimento do direito da Autora formulado em 1 inevitavelmente se reflectirão positivamente na esfera jurídica desta e negativamente na esfera jurídica das RR

Portanto, da economia da decisão não se pode afirmar, como pretendido pelas Recorrentes, que a sua responsabilidade por custas deva corresponder a 1/3, não se afigurando que a proporção alcançada e fixada na sentença não corresponda ao ganho versus vencimento revelado pelo resultado da lide, no sentido de que a responsabilização por custas das partes em face da posição relativa na causa tenha sido fixada em contrário dos normativos e princípios aplicáveis, afigurando-se-nos correcta a decisão proferida a esse respeito; certo que a condenação em custas na proporção de 50% para cada parte, isto é, para a parte activa e para a parte passiva, não afirma nem encerra a solidariedade das RR. pelas custas, porque a sua obrigação não é efectivamente solidária, ela limita-se a definir/distribuir a responsabilidade tributária pela parte activa e pela parte passiva muito embora esta seja plural.

Improcede, assim, o recurso das Apelantes a este respeito.

No tocante à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, seguiremos de perto o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/2024, proc. 8585/20.9T8PRT.P1.S1, Rel. Exmº Conselheiro Nelson Borges Carneiro (cfr. também doutrina e jurisprudência nele citadas), no qual se discorre o seguinte:

«Nas causas de valor superior a 275 000€, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento – art.º 6º/7, do Regulamento das Custas Processuais.

O valor da taxa de justiça deixou de ser fixado com base numa mera correspondência face ao valor da ação, estabelecendo-se, agora, «um sistema misto que assenta no valor da ação, até um certo limite máximo, e na possibilidade de correção da taxa de justiça quando se trate de processos especialmente complexos, independentemente do valor económico atribuído à causa».

Ficou assim, consagrada legalmente «a possibilidade de intervenção do juiz no sentido da correção, a final, dos montantes da taxa de justiça, quando da sua fixação unicamente em função do valor da causa resultem valores excessivos e desadequados à natureza e complexidade da causa».

No domínio das custas judiciais, a lei distingue e trata diferenciadamente os procedimentos com maior complexidade (tributando os especialmente complexos com taxa agravada ou excecional), os procedimentos de normal complexidade (aplicando-lhes a taxa em função dela e do valor, já refletida e fixada como regra nas tabelas e presumidamente considerada pelo legislador como seu equilibrado correspetivo) e os procedimentos de menor complexidade relativa (possibilitando a dispensa ou a redução dessa taxa, em concretas e atendíveis circunstâncias específicas, quando o valor do serviço nestas prestado em cotejo com o do suposto naquela se revelar injustamente desproporcionado).

A dispensa do remanescente da taxa de justiça, tem natureza excecional, pressupõe uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes.

Mesmo nas causas de valor superior a 275.000,00€, a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, assumindo natureza excecional a dispensa, pelo juiz, de pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no artigo 6.º/7, do RCProcessuais.

O critério da complexidade da causa pode extrair-se do art.º 530º/7, e a conduta processual das partes deve ser apreciada conforme os princípios consignados nos artigos 7º/1 e, 8º, todos do CPCivil.

Cabe ao último grau de jurisdição apreciação da dispensa/ redução da taxa de justiça devida não só nesse órgão, mas também na dos graus precedentes, abarcando toda a tramitação.

Deferida a dispensa, no todo ou em parte, a requerimento de alguma das partes, ou oficiosamente, a todos aproveita de igual modo.»

Em vista deste posicionamento do STJ, que perfilhamos, considerando, no que concerne à 1ª instância, terem sido apresentados articulados escorreitos e na medida do necessário à posição das partes, ter sido apresentada apenas prova documental e pessoal, a audiência de julgamento ter-se iniciado e terminado no mesmo dia, e que a análise de prova e as questões jurídicas suscitadas, assim como as questões submetidas à apreciação deste Tribunal de recurso, apesar de não serem singelas não revestem especial complexidade, e que em sede recursiva as alegações e contra-alegações se confinaram ao apropriado às pretensões das Recorrentes, há que concluir estamos perante um processo de normal complexidade.

Por outro lado, a conduta das partes na prática dos actos processuais necessários à adequada decisão da causa foi conforme com a boa-fé, não se denotando afirmações ou alegações de índole dilatória.

Deste modo, estando em causa um processo de normal complexidade e não merecendo censura a conduta das partes, apenas o valor da acção constitui elemento que sustentaria a exigência do que resta da taxa de justiça, montante que, atento o valor da causa, vem a revelar-se desajustado à concreta actividade judiciária desenvolvida, pelo que existe fundamento para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Assim, defere-se a requerida dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Aqui chegados há, pois, que concluir pela improcedência dos recursos e pela manutenção da sentença recorrida, e pelo deferimento da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça na conta final.

III- DECISÃO

Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, acorda-se em:

- julgar improcedentes as apelações da “…, SA” [antes denominada “CSC, SA”] e da “C…, SA”, mantendo-se a sentença de 1ª instância;

- deferir a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça na conta final.

Cada uma das Recorrentes suportará as custas do respectivo recurso.

Notifique.

Lisboa, 12/09/2024

Amélia Puna Loupo

Teresa Sandiães

Carla Mendes