559/14.5TTVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O recorrente tem de identificar, nas alegações do recurso incidindo sobre a decisão relativa à matéria de facto, sob pena de rejeição desse recurso, os pontos de facto que considerada incorrectamente julgados (âmbito fáctico do recurso), o sentido com que no seu entendimento tais pontos deveriam ter sido julgados (objectivo recursório), bem assim como os meios de prova invocados como fundamento da discordância, incluindo uma identificação precisa dos excertos dos depoimentos que assim tenham sido invocados (âmbito probatório do recurso).

II- Nas conclusões, o recorrente apenas está obrigado, sob a mesma cominação, a identificar o âmbito fáctico do recurso e o objectivo recursório.

III- A transmissão de empresa ou de estabelecimento ou das suas partes, a que se alude no art. 285º/1 do CT/09, abrange, ope legis e independentemente da vontade do trabalhador, qualquer passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade, da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for e independentemente da validade desse título.

IV- São quatro os elementos caracterizadores do abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium: comportamento inicial de uma das partes, geração de expectativa na contra-parte, investimento pela contra-parte na expectativa gerada e comportamento subsequente contraditório com o inicial.

Apelação 559/14.5TTVNG. P1

Autoras: B… (primeira autora) e C… (segunda autora)

Ré: D…, Lda

Relator: Jorge Manuel Loureiro

1º adjunto: Jerónimo Freitas

2º adjunto: Eduardo Petersen Silva

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

As autoras propuseram contra a ré acções com a forma de processo comum e emergentes de contrato de trabalho, as quais foram objecto de apensação, pedindo a condenação da ré a pagar à primeira autora a quantia de € 12.750,72 e à segunda autora a quantia de € 14.835,25, ambas acrescidos de juros desde a data da citação até integral pagamento.

Alegaram, em resumo, que tendo sido trabalhadoras subordinadas da ré, para quem se transmitiu a posição de empregadora por transmissão para a mesma do estabelecimento comercial onde aquelas trabalhavam, a ré despediu-as com fundamento em extinção do posto de trabalho, sendo certo que dos contratos de trabalho e das respectivas cessações emergiram para as autoras os créditos salariais e indemnizatórios que melhor enunciam nas petições iniciais e em cujo reconhecimento e satisfação peticionam a condenação da ré.

Frustrada a tentativa de conciliação levada a efeito na audiência de partes, a ré contestou, pugnando pela integral improcedência das acções.

Alegou, em resumo, que nunca assumiu a qualidade de empregadora das autoras e que se alguma vez a assumiu a mesma se transmitiu a uma terceira sociedade antes da cessação dos contratos de trabalho referenciada pelas autoras; por isso e porque também nunca despediu as autoras, as mesmas não são titulares sobre a ré de quaisquer dos créditos a que se arrogam nas petições.

Saneado o processo, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância de todas as formalidades legais, logo após o que foi proferida sentença de cujo dispositivo consta, designadamente, o seguinte:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente acção e condeno a Ré a pagar:

I. à A. B…, a quantia de € 7421,33 (sete mil quatrocentos e vinte e um euros e trinta e três cêntimos), acrescidos de juros desde a citação e até integral pagamento.

II. à A C… a quantia de € 9613,13 (nove mil seiscentos e treze euros e treze cêntimos), acrescidos de juros desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-a no mais peticionado.”.

Não se conformando com o assim decidido, a ré interpôs recurso, tendo rematado as suas alegações com as conclusões seguidamente transcritas:

“1- A instância recorrida fixou a matéria de facto, sem respeito, pela prova documental e testemunhal produzida, nomeadamente no que respeita aos factos assentes em 5, 6, 7, 9, 12, 14, 15, 19, 20, 21 e 22 dos factos dados como provados, e no que respeita aos factos não provados, os factos constantes em D), E), F), G), H), I), J).

2- A Apelada C… não logrou provar, como lhe competia, que a partir de Outubro de 2013, alterou a sua categoria profissional para “caixeira” e o seu horário de trabalho e que aumentou o seu vencimento para € 609; antes pelo contrário resulta inequívoco do documento junto a fls 171 que em Outubro de 2013, esta mantinha a categoria de “empregada de limpeza”, em regime de parte- time e auferia o vencimento de € 365.

3- Consequentemente, os factos 5, 6 e 7 da motivação devem ser dados como não provados.

4- Devem ser dados como não provados os factos dados com assentes em 9, 12, 14 e 15 da fundamentação, na parte em que referem que a exploração da loja do E… passou para a Apelante.

3- Da conjugação de toda a prova produzida, resulta inequívoco que a exploração continuou afecta à F… até final de Janeiro de 2014, altura em que entregou a loja à G….

4- Toda a documentação junta aos autos demonstra que a entidade patronal das Apeladas, até ao encerramento da loja em finais de Janeiro de 2014, foi a F…, Lda - Cfr Contratos de trabalho, factos assentes em 2 e 4 da fundamentação; recibos de vencimento juntos a fls 17, 156 a 162, 163 a 171 e 16 e 17 do Apenso A; acordo de revogação celebrado entre Sierra Portugal, SA e a sociedade F…, Lda, com efeitos a 31-01-14, facto assente em 17 da fundamentação; informação prestada pelo ISS Porto junto a fls 153; comunicação de intenção de despedimento por extinção do posto de trabalho e declaração de situação de desemprego, juntos a fls 98 a, 102 e 103 dos autos e acordos de pagamento juntos a fls 154 e 155 dos autos.

5- .Do depoimento prestado pela testemunha H… em 05-03-15, gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19, resulta que, a F…, Lda, se manteve na exploração da loja, ainda que com a colaboração da Apelante, designadamente em termos financeiros, dadas as dificuldades económicas que atravessava e enquanto decorriam as negociações com a G….

6- Os factos constantes em 14 e 15 da fundamentação não têm qualquer suporte documental ou testemunhal, revelando-se conclusivos.

7- Os factos assentes em 19 e 20 da fundamentação devem ser dados como não provados, na medida em que não resulta provado que a loja encerrou em Setembro de 2013, mas sim que era intenção da F…, Lda, fazê-lo, face às dificuldades financeiras, o que motivou a entrega às Apeladas dos documento de comunicação de intenção de despedimento por extinção do posto de trabalho e declaração para o subsidio de desemprego.

8- Intenção essa que não se concretizou em Setembro de 2013, face ao interesse manifestado pela gerente de loja, I…, através da sociedade Ré, em ficar com a loja, tendo iniciado as negociações com a G… para o efeito.

9- Por tal razão, a loja não encerrou em Setembro de 2013, tendo as Apeladas ali continuado a trabalhar para a F…, Lda, até Janeiro de 2014, altura em que utilizaram os documentos para recorrerem ao fundo de desemprego.

10- O depoimento da testemunha H…, (gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19) revelou que, caso a G… viesse a autorizar a Apelante a utilizar a loja do E…, era propósito da F…, Lda, manter em funcionamento a loja do J….

11- Dos factos constantes em 21 e 22 da fundamentação, não se consegue depreender em que valores foram imputados os montantes de € 300 entregues a cada uma das Apeladas.

12- Alterando-se a resposta dada aos factos provados, necessariamente terá de ser alterada a decisão relativamente aos factos não provados designadamente os constantes em D), E), F), G), H), I), J), que devem ser dados como provados.

13- Pelo depoimento prestado pelo H… em 05-03-15, gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19, deve ser dado como provado o facto constante em D).

14- Pelo depoimento prestado pela K… em 05-03-2015, gravado no CD de 10:12:29 a 10:47:55, devem ser dados como provados os factos constantes em E), F) e G).

15- O facto constante em H) deve ser dado como provado, em face do documento junto aos autos a fls 109 a 151, designadamente da clausula 2ª, nº 2.

16- Os factos I) e J), devem ser dados como provados, considerando-se os vencimentos de Setembro de 2013 como pagos, em face do documentos juntos a fls 162 e fls 170 dos autos, cujo teor e assinatura, não foram impugnados e como tal tem efeito liberatório.

17- No caso dos autos, não ocorreu transmissão, por qualquer titulo, da titularidade da empresa, ou do estabelecimento ou de parte dela ou de estabelecimento que constitua uma unidade económica ou sequer ocorreu transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento, ou unidade económica, pelo que não se aplica o disposto no nº 1 e 3 do artigo 285º do CT.

18- O referido preceito, tem de ser interpretado à luz da Directiva 2001/23/CE do Conselho de 12-03-2001, no sentido de que o instituto da transmissão do estabelecimento, visa uma dupla tutela de interesses:

Não só conferir estabilidade e segurança ao emprego dos que prestavam a sua actividade laborar no estabelecimento transmitido, garantindo a continuidade dos seus contratos de trabalho,

Mas também, assegurar a continuidade da actividade exercida.

19- O critério fundamental para a aplicação da Directiva Comunitária, é o de saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável, e essa entidade depois de mudar de titular, sobreviveu e manteve a sua identidade.

20- No caso dos autos, desde logo, a concessão da licença de utilização da loja por parte da G…, mostrava-se como um elemento essencial, para que o estabelecimento comercial, pudesse ser transmitido para a Apelante, pois sem a mesma, esta não poderia prosseguir e desenvolver, na referida loja, a actividade económica - venda de produtos L… - de forma organizada e de modo estável, mantendo a sua identidade.

21- Dos autos resulta que a licença de utilização não foi concedida à Apelante, tendo antes vindo a ser concedida à sociedade M…, Lda, que foi quem efectivamente assumiu e prosseguiu com a actividade económica, anteriormente desenvolvida pela F…, Lda[1].

22- Em face do acordo de revogação do contrato de utilização da loja do E…, com efeitos a partir de 31-01-2014 – facto assente em 17 da fundamentação – a F…, Lda, extinguiu o posto de trabalho das Apeladas.

23- As Apeladas reconheceram essa extinção quando utilizaram os documentos que foram emitidos e entregues pela F…, Lda, para beneficiar do subsídio de desemprego, que lhes veio a ser concedido - Cfr fls 153- e ainda quando assinaram os acordos de pagamento juntos a fls 154 e 155 dos autos.

24- O comportamento das Apeladas ao intentarem a presente acção contra a Apelante, invocando ter ocorrido a transmissão do contrato de trabalho, quando antes utilizaram os documentos facultados pela F…, Lda para recorrer ao fundo de desemprego, e aceitaram o acordo de pagamento proposto por esta entidade, constitui abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.- Artigo 334º do C.C.

25- Sem prescindir, e caso venha a entender-se que se operou a transmissão do estabelecimento enquanto “unidade económica”, e uma vez que a Apelada C… não logrou provar a alteração da sua categoria profissional e vencimento, deverão os créditos salariais fixados na sentença, ser recalculados com base no seu vencimento de € 365.

26- A douta sentença violou, entre outros, o disposto no artigo 285º nºs 1 e 3 do CT e 334º do C.C.”.

Nesta Relação, pronunciou-se a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, defendendo que o recurso deve ser rejeitado quanto à matéria de facto e deve improceder quanto às demais questões suscitadas pela recorrente – fls. 293 a 296.

Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre decidir.

II- Questões a resolver

Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso (artigos 635º/4 e 639º/1/2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei 41/13, de 26/6 – NCPC – aplicável “ex vi” do art. 87º/1 do Código de Processo do Trabalho – CPT), integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir:

1ª saber se o recurso da ré incidindo sobre a decisão da matéria de facto deve ser rejeitado;

2ª saber se a matéria de facto se encontra incorrectamente julgada, devendo ser alterada;

3ª saber se ocorreu transmissão, para a ré e por parte da F…, Lda, do estabelecimento “L…” que esta última sociedade possuía no E…, transmitindo-se para a ré, consequentemente, a posição de empregadora das autoras;

4ª saber se as autoras incorrem em abuso de direito ao deduzirem contra a ré os pedidos formulados nas correspondentes petições iniciais;

5ª saber se os créditos reconhecidos à autora C… deverão ser quantificados tendo por referência o salário base mensal de € 365.

III- Fundamentação

A) De facto

A primeira instância descreveu como provados os factos seguidamente transcritos:

“1- A Ré dedica-se ao comércio de artigos para bebé, explorando actualmente apenas as lojas D… sitas na Av. …, Lote .. .º, Loja ., ….-… Amarante e no Edifício …, ….-… Paredes (artigo 1º das p.i.)

2- A A B… foi admitida em 26 de Fevereiro de 2006 ao serviço da empresa N…, Lda. (posteriormente designada F…, Lda.) para desempenhar funções na loja “L…” que esta empresa possuía no E… (artigo 2º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).

3- A A encontrava-se classificada profissionalmente como “caixeiro mais de 6 anos”, tendo como funções abertura de loja, atendimento de clientes, recebimento dos respectivos pagamentos e o contacto com fornecedores (artigo 3º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).

4- A A C… foi admitida 1 de abril de 2001 ao serviço da empresa N…, Lda. (posteriormente designada F…, Lda.) para desempenhar funções na loja “L…” que esta empresa possuía no E… (artigo 2º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG-A).

5- A A C… encontrava-se classificada profissionalmente como “empregada de limpeza”, até Setembro de 2013, altura em que a exploração da loja passou a ser efectuada pela Ré, tendo esta A. passado a desempenhar funções de “Caixeira”, procedendo à abertura de loja, atendimento de clientes, recebimento dos respectivos pagamentos e o contacto com fornecedores (artigo 3º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG-A).

6- A AA, actualmente, auferiam uma retribuição base mensal ilíquida no montante de €609,29 (artigo 4º das p.i).

7- Cumprindo o seguinte horário de trabalho rotativo determinado pela Requerida: cinco dias por semana, 8 horas diárias (de segunda a quinta feira entre as 10h00 e as 23h00 e de sexta a domingo entre as 10h00 e as 24h00), com duas folgas semanais (artigo 5º das p.i.).

8- AF…, Lda explorava duas lojas de venda de produtos de puericultura, uma no J… e outra no E… onde mantinha ao serviço as AA (artigo 4º da contestação)

9- Em outubro de 2013, a R, cuja sócia desta era I…, esposa do gerente da já referida empresa F…, Lda., O…, passou a explorar a loja até então explorada pela F…, Lda, mantendo-se as AA a trabalhar na mesma e encetou negociações com a G…, S.A. para utilização da referida loja (artigos 6º da p.i. e 10º da contestação)

10- A mesma I… era também trabalhadora, com a categoria de responsável de loja, na F…, Lda, desde 2002 (artigo 9º da contestação)

1 1- A mencionada I... sempre agiu na loja do E… perante as AA e as suas colegas como se da entidade patronal de tratasse (artigo 7º das p.i.)

12- A exploração da mencionada loja do E… passou para a Ré uma vez que a empresa F… tinha já avultadas dívidas a funcionários, fornecedores e mesmo ao próprio centro comercial E… (artigo 8º da p.i.).

13- Tais dívidas, num curto espaço de tempo, comprometeriam a continuidade da laboração daquela empresa (artigo 9º da p.i.)

14- Assim, o marido da mencionada sócia da aqui Requerida I…, ao mesmo tempo e pelos mesmos motivos que procedeu da forma acima descrita na loja sita no E… – constituindo a sociedade Requerida em que a única sócia é a sua esposa e passando esta a explorar as lojas – efectuou as mesmas alterações na loja “L…” do J… (artigo 10º da p.i.)

15- Ou seja, manteve os mesmos funcionários, incluindo as AA, os mesmos produtos que se encontravam nas lojas, alguns dos mesmos fornecedores (porquanto outros, por se tratarem das mesmas pessoas, se recusavam a entregar mercadoria), alterando apenas a sociedade que explorava aquelas lojas (artigo 11º da p.i.)

16- Em final de Dezembro de 2013, a Ré foi informada pela G…, S.A. da decisão de ceder a utilização da loja a uma empresa concorrente denominada M…, Lda, cedência essa que veio a ocorrer por contrato outorgado em 16.01.2014 (artigos 17º e 20º da contestação)

17- Em 09.01.2014 foi celebrado acordo de revogação do contrato de utilização da loja existente no E… entre a referida G… e a F…, Lda com efeitos a partir de 31.01.2014 (artigo 19º da contestação)

18- As AA. subscreveram os documentos juntos com a contestação sob os nº 8 e 9, com data de 3 de janeiro de 2014,com o seguinte teor:

“Eu, B… (…) funcionária da F…, LDA, reconhecendo as dificuldades que neste momento passa e sabendo que está em divida a quantia total de 2499,79 Euros (233,66 Euros de subsidio de férias de 2012, 467,31 euros referente a subsidio de natal de 2012, 780,65 Euros e 787,70 Euros referentes, respectivamente, aos meses de fevereiro e Setembro de 2013 e 230,47 referentes a acertos anteriores) declaro aceitar que a mesma me seja paga em prestações de 200 euros por mês, até efectiva e total liquidação da dívida, sendo que a primeira prestação foi de 300,00 Euros e já a recebi em dezembro de 2013”

“Eu, C… (…) funcionária da F…, LDA, reconhecendo as dificuldades que neste momento passa e sabendo que está em divida a quantia total de 1702,27 Euros (referentes a retribuições dos meses de junho de 2013 (254€)+ julho (2013) 379€+ Agosto 2013 (274€)+ Setembro (2013) 308€+metade do subsidio de férias (2012) 162,42€+ sub. Natal (2012) 324 declaro aceitar que a mesma me seja paga em prestações de 200 euros por mês, até efectiva e total liquidação da dívida, sendo que a primeira prestação foi de 300,00 Euros e já a recebi em dezembro de 2013”.

19- Posteriormente, em 31 de Janeiro de 2014, as AA foram despedidas por extinção do posto de trabalho, uma vez que a Ré se viu obrigada a encerrar a loja do E… tendo em conta as avultadas dívidas que sobre a mesma impendiam (artigo 15º das p.i.).

20- A mencionada I… entregou à AA, em 31 de Janeiro de 2014, a declaração de situação de desemprego motivada por extinção do posto de trabalho com data de 30 de Setembro de 2013, identificando o empregador como F…, Lda. (artigo 16º das p.i.), tendo as mesmas a partir de então recorrido ao fundo de desemprego (artigo 22º da contestação)

21- Foi pago à A. B… pela F…, Lda entre fevereiro e Setembro de 2013, em duodécimos a quantia de total de € 913,92 a título de subsídio de férias e de natal de 2013; a quantia de € 609,29 a título de vencimento de fevereiro de 2013 e a quantia de € 300 por conta da dívida referenciada no ponto 22[2] (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).

22- Foi pago pela F…, Lda à A. C… entre fevereiro e outubro de 2013, em duodécimos a quantia de € 608,4 a título de subsídio de férias e de natal de 2013; a quantia de € 730 a título de vencimento de fevereiro e setembro de 2013 e a quantia de € 300 por conta da dívida referenciada no ponto 22[3] (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).”.

B) De direito

Primeira questão: saber se o recurso da ré incidindo sobre a decisão da matéria de facto deve ser rejeitado.

Nos termos do art. 639º/1 do NCPC, “O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.”.

Prescreve o art. 640º/1 do NCPC “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”.

“No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;” – art. 640º/2/a do NCPC.

Resulta daquele primeiro normativo a imposição ao recorrente de dois ónus, a saber: 1º) o de alegar; 2º) o de formular conclusões.

Assim, com vista à satisfação daquele primeiro ónus, o recorrente deve apresentar a alegação onde: a) expõe os motivos e argumentos da sua impugnação, explicitando as razões pelas quais considera que a decisão está errada ou é injusta, seja do ponto de vista da apreciação da prova produzida e do julgamento da matéria de facto levada a efeito com base nela, seja do ponto de vista da interpretação e da aplicação do direito aos factos que devem considerar-se provados; b) enuncia o objectivo que visa alcançar com o recurso.

Por seu turno, para satisfação do segundo dos enunciados ónus, o recorrente deve terminar a sua minuta com a formulação de conclusões, por via das quais deve indicar resumidamente, através de proposições sintéticas, os fundamentos, de facto e/ou de direito, com base nos quais pede a alteração ou anulação da decisão – as conclusões são, assim, proposições onde se sumaria a exposição analítica do corpo das alegações.

Assim, em caso de recurso com impugnação da decisão sobre a matéria de facto e uma vez que também nesse domínio são as conclusões que delimitam o seu âmbito, delas têm de constar proposições que delimitem o seu objecto, fixando, pelo menos: a) o âmbito fáctico do recurso, por indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados (arts. 639º/1 e 640º/1/a do NCPC); b) o objectivo recursório visado, por indicação da decisão que deve ser proferida em substituição da impugnada e quanto a cada ponto de facto que se considere incorrectamente julgado (arts. 639º/1 e 640º/1/c do NCPC).

Para lá disso, pelo menos no corpo das alegações – sem prejuízo de também o poder fazer nas conclusões – o recorrente deve também delimitar o âmbito probatório do recurso, por indicação dos concretos meios de prova que impõem decisão diversa da recorrida e, no caso de prova gravada, das concretas passagens da gravação a analisar pelo tribunal de recurso (arts. 639º/1 e 640º/1/b/2 do NCPC).

Caso o recorrente não satisfaça as exigências enunciadas nos dois antecedentes parágrafos ficam por preencher os requisitos de admissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto legalmente enunciados e cuja inobservância é cominada com a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao suprimento (art. 640º/1/2/a do NCPC).

Importa reter, igualmente, que para lá do delimitado pelas conclusões não é lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo se se tratar de questões de conhecimento oficioso que não tenham já sido decididas com trânsito em julgado.

Por outro lado, como ensina Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código do Processo Civil, 2013, pp. 128 e 129), pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1ª instância e dirigindo ele uma pretensão a um Tribunal que não intermediou a produção da prova, é antes compreensível “(…) uma maior exigência (…), sem possibilidade de paliativos (…)”, importando “(…) observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”.

Assim, naquelas situações, como a que ocorre nestes autos, de terem sido gravados os meios probatórios invocados como fundamentos do recurso e de ser possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, o recorrente tem de indicar, com exactidão, pelo menos nas alegações, as passagens da gravação em que se funda, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, sem prejuízo da possibilidade de, por si iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Por outras palavras, mesmo que o recorrente o pretenda e concretize a sua pretensão no sentido da transcrição, por sua iniciativa e de cariz facultativo, das passagens da gravação em que se funda, tal não o dispensa da obrigação de proceder, pelo menos nas alegações, à identificação precisa e separada dos trechos dos depoimentos em que funda a sua discordância, sob a cominação de imediata rejeição do recurso da decisão da matéria de facto.

Assim, conjugando as exigências legais referentes ao ónus de alegar e formular conclusões com as exigências enunciadas no art. 640º/1/2 do NCPC relativamente ao recurso incidindo sobre a matéria de facto, facilmente se depreende que nas conclusões do recurso o recorrente também tem de identificar, ainda que de modo sumário, os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e o sentido em que o respectivo julgamento deveria ter sido efectuado, devendo pelo menos no corpo das alegações identificar os meios de prova com base nos quais deve ser alterada a decisão impugnada, sendo que no caso de estarem em causa depoimentos gravados, devem igualmente constar pelo menos das alegações, por imposição dos arts. 639º/1 e 640º/2/a do NCPC, com exactidão, os depoimentos e as correspondentes passagens das gravações em que o recorrente funda o seu recurso.

Neste sentido se pronuncia, na doutrina, Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, p. 126), ao sustentar que “Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;”, acrescentando que “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

(…)

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

(…)

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda” – p. 128.

No mesmo sentido se têm pronunciado os nossos tribunais superiores, como facilmente se depreende, apenas a título de exemplo, das seguintes decisões: acórdãos do STJ de 19/2/2015, proferido no âmbito da revista 299/05.6TBMGD.P2.S1, e de 4/3/2015, proferido no âmbito da revista 2180/09.0TTLSB.L1.S2; acórdão da Relação do Porto de 15/9/2014, proferido no âmbito da apelação 11/10.8TBGDM.P1; acórdão da Relação do Porto de 16/6/2014, proferido no âmbito da apelação 378/12.3TTLMG.P1; acórdão da Relação do Porto de 3/6/2014, proferido no âmbito da apelação 2438/11.9TBOAZ.P1; acórdão da Relação de Guimarães de 13/10/2014, proferido no âmbito da apelação 2149/12.8TBVCT.G1; acórdão da Relação de Lisboa de 12/2/2014, proferido no âmbito da apelação 26/10.6TTBRR.L1-4; acórdão da Relação de Lisboa de 13/3/2014, proferido no âmbito da apelação 569/12.7TVLSB.L1-6; acórdão da Relação de Lisboa de 3/9/2013, proferido no âmbito da apelação 1084/10.9TVLSB.L1-1; acórdão da Relação de Coimbra de 8/5/2012, proferido no âmbito da apelação 695/09.0TBMGR.C1; acórdão da Relação de Coimbra de 20/3/2012, proferido no âmbito da apelação 21/09.8TBSRE.C1; acórdão da Relação de Évora de 7/12/2012, proferido no âmbito da apelação 614/11.3TTPTM.E1; acórdão da Relação de Coimbra de 10/2/2015, proferido no âmbito da apelação 2466/11.4TBFIG.C1; acórdão da Relação de Lisboa de 15/4/2015, proferido no âmbito da apelação 164/10.5TTCLD.L2.

Finalmente, como decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3/7/2014, proferido no âmbito da apelação 24/13.8TTCTB.C1, a satisfação da exigência sob apreciação de indicação, com exactidão, das passagens da gravação em que o recorrente funda a sua discordância, implica que sejam identificados os minutos e segundos do ficheiro de que constam as passagens fundamento da discordância – no mesmo sentido, apenas a título ilustrativo, acórdão da Relação de Coimbra proferido no âmbito da apelação 250/13.0TTGRD.C1, acórdão da Relação de Guimarães de 29/9/2014, proferido no âmbito da apelação 81001/13.0YIPRT.G1, e acórdãos da Relação do Porto de 2/10/2014, proferido no âmbito da apelação 2279/09.3TNSTS.P1, de 16/6/2014, proferido no âmbito da apelação 840/11.5TTVFR.P1, de 19/10/2015, proferido no processo 417/14.3T8VLG.P1, que subscrevemos como adjunto, de 16/11/2015, proferido no processo 1445/12.9TTPRT.P1, que subscrevemos como relator.

Volvendo ao caso em apreço e aplicando-lhe quanto vem de referir-se, é forçoso concluir no sentido de que deve ser imediatamente rejeitado o recurso incidindo sobre a matéria de facto na parte em que o mesmo se funda na reapreciação da prova gravada.

A divergência da recorrente relativamente à matéria de facto dada como provada incide sobre os factos descritos nos pontos 5º, 6º, 7º, 9º, 12º, 14º, 15º, 19º, 20º, 21º e 22º dos factos dados como provados.

Num primeiro segmento, tal divergência incide sobre o ponto 5º) dos factos provados, sendo que apesar de na conclusão 2ª) apenas se invocar o documento de fls. 171, o certo é que no corpo das alegações[4] também se invoca como fundamento da divergência o depoimento de K…, justamente um dos depoimentos invocados na fundamentação da decisão recorrida como tendo tido especial relevo na formação da convicção do tribunal recorrido expressa no ponto em questão, pretendendo a recorrente a reapreciação desse depoimento no que à sua consistência, credibilidade e isenção respeita.

Ora, não obstante a recorrente proceder – de modo facultativo, como já supra sublinhado – à transcrição de excertos do depoimento dessa testemunha, o certo é que não identifica com exactidão – com indicação da hora, minutos e segundos do correspondente ficheiro áudio (20150305101227_13555055_2871615.wma) – as passagens da gravação em que funda a sua discordância.

A recorrente limita-se a oferecer, contrariando assim aquela exigência legal de identificação exacta, “…o depoimento da K…, em 05.03.15, gravado no CD de 10:12:29 a 10:47:55…”, que corresponde à totalidade desse depoimento, como facilmente se depreende do ficheiro 20150305101227_13555055_2871615.html constante do CD que contém a gravação dos actos da audiência de julgamento em primeira instância.

Num segundo segmento, tal divergência incide sobre os pontos 6º) e 7º) dos factos provados, sendo que apesar de na conclusão 3ª) apenas se referir que os factos descritos naqueles pontos deveriam ser dados como não provados como mera consequência de prévia e idêntica decisão em relação aos descritos no já supra referido ponto 5º), o certo é que no corpo das alegações[5] também se invoca como fundamento da divergência o depoimento de K…, assim como o documento de fls. 171.

Ora, não obstante a recorrente proceder à transcrição de um excerto do depoimento dessa testemunha, o certo é que não identifica com exactidão – com indicação da hora, minutos e segundos do correspondente ficheiro áudio (20150305101227_13555055_2871615.wma) – a passagem da gravação em que funda a sua discordância.

Num terceiro segmento, a divergência incide sobre os pontos 9º), 12º), 14º) e 15º) dos factos provados.

Refira-se, antes de mais, que não acompanhamos a recorrente na parte em que sustenta que o descrito nos pontos 14º) e 15º) dos factos provados tem natureza conclusiva.

O que aí se descreve é, no essencial e na parte com relevo para a decisão dos autos, um procedimento fáctico adoptado pelo marido da sócia da ré em relação à alteração da sociedade que procedia à exploração de determinadas lojas sitas no E… e no J…, apesar da qual se mantiveram os mesmos trabalhadores que ali trabalhavam, os mesmos produtos que ali se encontravam/comercializavam e parte dos correspondentes fornecedores.

Por outro lado, como fundamento da divergência em análise, a recorrente também invoca o depoimento das testemunhas H…[6] e P…[7].

Ora, também em relação a esses depoimentos a recorrente não identifica com exactidão – com indicação da hora, minutos e segundos dos correspondentes ficheiros áudio (20150305154206_13555055_2871615.wma e 20150305145325_13555055_2871615.wma, respectivamente) – as passagens da gravação em que funda a sua discordância.

A recorrente limita-se a oferecer, contrariando assim aquela exigência legal de identificação exacta, o “… depoimento prestado pela testemunha H… em 05-03-15, gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19…”, e o “…depoimento prestado pela testemunha P…, em 05-03-15, gravado no CD a 14:53:27 a 15:23:20…”, que correspondem à totalidade desses depoimentos, como facilmente se depreende do ficheiro 20150305101227_13555055_2871615.html constante do CD que contém a gravação dos actos da audiência de julgamento em primeira instância.

Num quarto segmento, a divergência incide sobre os pontos 19º) e 20º) dos factos provados.

Como fundamento da divergência em análise, a recorrente também invoca o depoimento da testemunha H….

Ora, também em relação a esse depoimento a recorrente não identifica com exactidão – com indicação da hora, minutos e segundos do correspondente ficheiro áudio (20150305154206_13555055_2871615.wma) – as passagens da gravação em que funda a sua discordância.

A recorrente limita-se a oferecer, contrariando assim aquela exigência legal de identificação exacta, o “…depoimento prestado por H…, TOC da F…, Lda em 05-03-15, gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19…”, que corresponde à totalidade desse depoimento, como facilmente se depreende do ficheiro 20150305101227_13555055_2871615.html constante do CD que contém a gravação dos actos da audiência de julgamento em primeira instância.

Num quinto segmento, a divergência incide sobre os pontos 21º) e 22º) dos factos provados.

Comece por dizer-se que se nos afigura que nos pontos em análise terá sido cometido um lapso de escrita, posto que onde se escreveu “…ponto 22…” ter-se-á pretendido escrever ponto 18, pois, em consonância com o alegado pela ré nos arts. 50º, 51º, 59º e 60º da contestação e com o teor dos documentos 8 e 9 juntos com esse mesmo articulado (fls. 154 e 155), a dívida referenciada nos aludidos pontos 21º) e 22º) seria a global de 2.499,79 euros e a global de 1.702,27 euros a que se alude naquele ponto 18º).

Como quer que seja, relativamente a esta matéria a recorrente não invoca, seja nas alegações, seja nas conclusões, um único meio de prova em que sustente a sua divergência e que justificasse uma decisão deste tribunal no sentido de dar como não provada a matéria de facto ali dada como provada.

+

A divergência da recorrente relativamente à matéria de facto dada como não provada incide sobre os factos descritos nas alíneas D), E), F), G), H), I), J) dos factos dados como não provados.

Relativamente ao facto descrito na alínea D), a recorrente invoca o depoimento de “…H…, 05-03-15, gravado no CD de 15:42:07 a 16:32:19…”, ou seja, a totalidade do depoimento dessa testemunha, sem identificação exacta das passagens da gravação em que se funda a discordância.

No que toca aos factos descritos nas alíneas E), F) e G), a recorrente invoca o depoimento de “…K… em 05-03-2015, colega de trabalho das Apeladas, gravado no CD de 10:12:29 a 10:47:55…”, ou seja, a totalidade do depoimento dessa testemunha, sem identificação exacta das passagens da gravação em que se funda a discordância.

+

Resulta do antecedentemente exposto, por referência à parte em que a divergência recursiva relativamente à decisão sobre a matéria de facto assenta em prova testemunhal, que a recorrente não preencheu, também nas conclusões onde facultativamente o poderia ter feito, mas principalmente no corpo das alegações onde estava obrigada a fazê-lo, um dos requisitos de impugnação da decisão sobre a matéria de facto legalmente enunciados (art. 640º/1/2/a do NCPC), qual seja o da rigorosa delimitação do objecto do recurso no que ao seu âmbito probatório respeita.

Consequentemente, tal como sustentando por aquele autor (obra citada, pp. 127 e 128) e naquelas decisões supra citadas, em consonância com o cominado no art. 640º/1/2/a do NCPC, o recurso da ré incidindo sobre a matéria de facto deve ser imediatamente rejeitado, sem qualquer possibilidade de qualquer espécie de convite ao aperfeiçoamento tendente a suprir o vício em questão, na parte em que o mesmo visava a reapreciação de prova gravada.

+

Essa rejeição estende-se à parte do recurso que tinha por fundamento prova documental a apreciar a respeito dos pontos 5º a 7º, 9º, 12º, 14º, 15º, 19º e 20º dos factos provados.

Com efeito, nesse específico segmento a prova documental deveria ser apreciada conjugadamente com a prova testemunhal também invocada pela recorrente a respeito da matéria de facto descrita nesses pontos.

Uma vez que está em causa uma reapreciação conjunta dos meios de prova testemunhal e documental invocados a esse específico respeito e não estando a prova documental invocada dotada de especial força probatória em relação à matéria de facto em discussão, rejeitado o recurso na parte em que o mesmo tem por fundamento prova testemunhal, tal rejeição deve estender-se à parte do mesmo que tem por objecto prova documental conjuntamente invocada com a testemunhal, já que nos próprios termos da divergência recursiva seria uma apreciação conjunta desses meios de prova que justificaria uma alteração da decisão impugnada, não sendo por isso viável um apreciação segmentada de qualquer desses meios de prova.

Segunda questão: saber se a matéria de facto se encontra incorrectamente julgada, devendo ser alterada.

Face ao anteriormente exposto a respeito da primeira questão, subsiste para conhecimento em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto, a divergência recursiva da apelante incidindo sobre a matéria descrita nas alíneas H) a J) dos factos não provados, a saber:

“h) a M…, Lda tenha dado continuidade à actividade exercida pela F…, Lda tendo inclusivamente mantido um posto de trabalho de uma das funcionárias da empresa, K… (artigo 45º da contestação)

i) tenha sido pago à Autora B… a globalidade do subsídio de natal do ano de 2012 bem como os duodécimos dos subsídios de férias e de natal do ano de 2013 a partir de outubro (inclusivé) e o vencimento do mês de Setembro de 2013 (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).

j) tenha sido pago à Autora C… a globalidade do subsídio de natal do ano de 2012 bem como os duodécimos dos subsídios de férias e de natal do ano de 2013 a partir de novembro (inclusivé) e o vencimento do mês de Setembro de 2013 (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).”.

Começando pelo teor das alíneas I) e J), depreende-se das alegações da recorrente que a divergência incide, apenas, sobre a parte dessas alíneas em que foi fado como não provado o pagamento do vencimento do mês de Setembro de 2013.

É o que resulta do seguinte trecho das alegações: “Relativamente aos facto I) e J), devem os mesmos ser dados como provados, porquanto resulta inequívoco dos recibos, juntos a fls 162 (Lurdes) e fls 170 (C…), cujo teor e assinatura, não foram impugnados e como tal tem efeito liberatório (quitação), que os vencimentos de Setembro de 2013, foram pagos.”.

O mesmo resulta, aliás, do teor da conclusão 16ª: “Os factos I) e J), devem ser dados como provados, considerando-se os vencimentos de Setembro de 2013 como pagos, em face do documentos juntos a fls 162 e fls 170 dos autos, cujo teor e assinatura, não foram impugnados e como tal tem efeito liberatório.”.

Ora, vistos os recibos de vencimento que constituem os documentos 16 (fls. 162) e 24 (fls. 170) juntos com a contestação, os quais se mostram assinados pelas autoras B… e C…, respectivamente, sem que essas assinaturas tenham sido impugnadas quanto à sua autoria, deles se extrai que essas autoras receberam a título de “vencimento” do mês de Setembro, respectivamente, as quantias ilíquidas de 609,29 euros e 365 euros.

Assim sendo, em face do estatuído nos arts. 374º/1 e 376º/1/2 do CC, afigura-se-nos que esse pagamento tem de ser dado como provado.

Quanto ao pagamento de 365 euros feito à autora C…, o mesmo já está incluído nos 730 euros referidos no ponto 22º) dos factos provados.

Por outro lado, só a partir de Outubro de 2013 é que a autora C… mudou de categoria profissional e de funções por si exercidas (ponto 5º dos factos provados), razão pela só a partir dessa data pode considerar-se-lhe devida a retribuição mensal de 609,29 euros referida no ponto 6º dos factos provados.

Acresce que a autora C… reclamou relativamente ao mês de Setembro de 2013 o salário de 365 euros – art. 18º, última alínea, da sua petição inicial.

Assim sendo, não podia dar-se como não provado que à autora C… foi pago o vencimento de Setembro de 2013.

Do mesmo modo e agora em relação à autora B…, dando-se como provado aquele pagamento, o mesmo não poderá figurar no âmbito dos factos não provados.

Assim, o ponto 21º dos factos provados e as alíneas I) e J) dos factos não provados passarão a ter a seguinte redacção:

21- Foi pago à A. B… pela F…, Lda entre fevereiro e Setembro de 2013, em duodécimos a quantia de total de € 913,92 a título de subsídio de férias e de natal de 2013; a quantia de € 609,29 a título de vencimento de fevereiro de 2013, a quantia de € 609,29 a título de vencimento de setembro de 2015 e a quantia de € 300 por conta da dívida referenciada no ponto 18 (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG);

i) tenha sido pago à Autora B… a globalidade do subsídio de natal do ano de 2012 bem como os duodécimos dos subsídios de férias e de natal do ano de 2013 a partir de outubro (inclusivé) (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).

j) tenha sido pago à Autora C… a globalidade do subsídio de natal do ano de 2012 bem como os duodécimos dos subsídios de férias e de natal do ano de 2013 a partir de novembro (inclusivé) (artigo 18º da p.i. do processo 559/14.5TTVNG).”.

+

No que se refere ao facto dado como não provado na citada alínea H), convoca a recorrente o documento junto aos autos a fls. 109 a 151, designadamente a sua cláusula 2ª/2, onde refere expressamente que a loja foi cedida para o exercício da actividade comercial de venda ao público de artigos de puericultura, mobiliário infantil, têxteis e vestuário infantil.

Ora, a relação de continuidade que pretende estabelecer-se entre a actividade da F…, Lda, e a M…, Lda, ambas por referência à loja cita no E… não resulta minimamente dos citados documento e cláusula, que apenas referem o destino para o qual a loja em questão foi cedida à M…, Lda, sem a mínima garantia, aliás, que esta lhe tenha dado aquele destino contratualmente acordado.

Por outro lado, essa relação de continuidade também é desmentida pelos factos dados como provados nos pontos 9º, 12º, 14º e 15º dos factos descritos como provados, mantidos por força da rejeição do recurso incidindo sobre a matéria de facto com fundamento em reapreciação da prova gravada, dos quais se extrai que a dita relação de continuidade foi estabelecida, em Outubro de 2013, entre a F…, Lda, que deixou de laborar na mencionada loja, e a ré, que ali passou a laborar em termos em tudo idênticos àqueles em que aquela laborava.

Finalmente, importa atentar no seguinte trecho da fundamentação da decisão da matéria de facto: “Por último, a testemunha Q…, gerente da sociedade M… e que assumiu a exploração da loja em data posterior à saída da Ré, celebrando um contrato de utilização do espaço com o shopping, negou ter havido qualquer contrato entre esta sociedade e a Ré de cessão de exploração do estabelecimento. Referiu que apenas comprou ou móveis da loja pelo preço de € 17.000, passando o cheque desse material à Ré (a pedido da respectiva sócia gerente) nunca esta lhe tendo dado a respectiva fatura, nem nunca se propôs a ficar com as funcionárias da loja, apenas tendo ocupado a loja em março, tendo trazido pessoas de Lisboa para ali trabalhar. Desse modo, ficou logo posta em causa a fatura junta no apenso B a fls. 78. De referir que todas as funcionárias que acabaram por trabalhar para a M… confirmaram o facto de não terem passado directamente da Ré para esta, referindo ter trabalhado antes noutro sitio, tendo sido contratadas após a realização de uma entrevista para o efeito (foi o caso de S…, T… e K…, esta última só tendo passado a trabalhar para a M… em maio de 2014).”.

Este trecho não foi posto minimamente em causa, quanto ao seu acerto substantivo, pela recorrente, pelo que terá de aceitar-se.

Face ao que antecede, evidente se nos afigura que não pode proceder a pretensão da recorrente sob apreciação.

Terceira questão: saber se ocorreu transmissão, para a ré e por parte da F…, Lda, do estabelecimento “L…” que esta última sociedade possuía no E…, transmitindo-se para a ré, consequentemente, a posição de empregadora das autoras.

A reapreciação desta questão jurídica estava condicionada, mesmo na economia das alegações da recorrente, pela prévia procedência do recurso incidindo sobre a decisão da matéria de facto, na parte em que através do mesmo se pretendia ver dada como não provada a matéria dos pontos 9º), 12º), 14º) e 15º) dos factos provados, e dada como provada a que consta da alínea H) dos factos não provados.

O nexo de prejudicialidade estabelecido pela própria recorrente entre essa pretensão recursiva fáctica e a pretensão jurídica referente à questão sob apreciação resulta, por exemplo, do seguinte e elucidativo trecho das alegações: “No caso em apreço, e contrariamente ao resultante da douta sentença proferida, e alterando-se a decisão sobre a matéria de facto, nos termos supra referidos[8], verifica-se que não ocorreu transmissão, por qualquer titulo, da titularidade da empresa, ou do estabelecimento ou de parte dela ou de estabelecimento que constitua uma unidade económica ou sequer ocorreu transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento, ou unidade económica, pelo que não se aplica o disposto no nº 1 e 3 do artigo 285º do CT.”.

Assim sendo, tendo improcedido aquela pretensão da recorrente em sede de matéria de facto, prejudicada fica a apreciação e procedência da sua pretensão jurídica que tinha por pressuposto a procedência da primeira.

+

Não obstante quanto acaba de referir-se, diremos ainda que em face dos factos provados não pode deixar de concluir-se que existiu uma transmissão do estabelecimento comercial correspondente à loja onde as autoras trabalhavam no E…, da F…, Lda, para a ré, assumindo esta, por consequência, em Outubro de 2013, a posição de empregadora das autoras

Com efeito, estatuiu o 285º do CT/2009 que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores (…)” - nº 1 – acrescentando o nº 5 que “Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.”.

Assim, a transmissão do estabelecimento ou de sua parte abrange, ope legis e independentemente da vontade do trabalhador, qualquer passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade, da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for (art. 285º/1 CT/2009)[9] e independentemente da validade desse título (acórdão da Relação do Porto de 24/9/2009, proferido no processo J0847728; acórdão da Relação de Lisboa de 15/2/2012, proferido no processo 896/03.7TTLSB.L1-4), relevando para efeitos de se ter por preenchida essa passagem da unidade económica preservada, designadamente, o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da actividade exercida antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, podendo variar a ponderação de cada um desses critérios em função de cada caso concreto.

Como refere Júlio Gomes[10], a determinação de se a entidade económica subsiste “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade.”.

Assim, existirá transmissão quando ocorre uma transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizados, com objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória[11], assim se procurando acautelar dois núcleos de interesses, a saber: os do cessionário em receber uma empresa funcionalmente operativa, por um lado; os dos trabalhadores referentes à manutenção dos contratos de trabalho existentes à data da transmissão para a nova entidade patronal, garantindo-se a subsistência dos seus contratos e a manutenção dos seus direitos quando exista uma transferência de estabelecimento.

No caso que nos ocupa, em face da materialidade enunciada nos pontos 9º, 14º e 15º dos factos descritos como provados, dúvidas não restam de que se operou a transmissão do estabelecimento comercial pela qual as autoras e o tribunal recorrido pugnam, sem razões de censura.

Com efeito, em Outubro de 2013, a recorrente recebeu da F…, Lda, o estabelecimento correspondente à loja do E… onde as autoras trabalhavam, estabelecimento esse na exploração do qual se manteve até Janeiro de 2014, a significar, tal como referido pela apelante na sua conclusão 19ª, como condição de transferência do estabelecimento comercial e da posição de empregador, que foi assegurada, até Janeiro de 2014, a continuidade da actividade exercida na dita loja, a sobrevivência e manutenção da identidade, depois da mudança do seu titular em Outubro de 2013, de uma entidade/estabelecimento que desenvolvia uma actividade económica de modo estável.

Como assim, ao contrário do sustentado pela apelante nessa conclusão, deve ter-se por preenchida essa condição da transferência de estabelecimento e da mudança de empregador que efectivamente operou no caso em apreço.

Quarta questão: saber se as autoras incorrem em abuso de direito ao deduzirem contra a ré os pedidos formulados nas correspondentes petições iniciais.

Nos termos do artigo 334º CC é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico dum direito.

Agir de boa-fé é, tanto no contexto do artigo 334º como no do artigo 762º/2, ambos do CC, actuar com diligência, zelo e lealdade face aos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, numa linha de correcção e probidade, visando não prejudicar os legítimos interesses da outra parte, é proceder de modo a não procurar alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar.

Os bons costumes são um conjunto de regras de convivência que num dado ambiente e em certo momento as pessoas honestas e correctas aceitam como contrárias à imoralidade ou indecoro social.

Esta complexa figura do abuso de direito é uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais, de janelas por onde podem circular lufadas de ar fresco, com que o julgador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido (Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, pp. 63 ss; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 3ª, pp. 60 ss; P. Lima / A. Varela, CC Anotado, I, 4ª, p. 299).

Segundo Manuel de Andrade existirá tal abuso quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito (loc. cit.).

“A doutrina do abuso de direito é inspirada numa consideração de justiça - pode ser que as normas gerais, ao serem aplicadas a um caso específico, não sirvam perfeitamente a justiça...” – Pereira Coelho, Obrigações (Aditamentos), p. 27.

Em sintonia com esta doutrina, refere Vaz Serra (BMJ nº 85) que haverá abuso de direito quando este, em princípio legítimo, é, em determinado caso, exercido de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, e a consequência é a do titular do direito ser tratado como se o não tivesse. Se os direitos concedidos pela lei, tendo em vista determinados fins, fossem exercidos para finalidades diversas não se pode dizer que se trata de verdadeiro exercício de um direito, mas de falta de direito.

Pode, por isso, entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica - por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde - e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício.” – Castanheira Neves, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, edição copiografada, Coimbra, 1968/69, p. 391.

Ou, mais simplesmente, há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.

Por sua vez, Antunes Varela esclareceu que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo e que se designa por abuso de direito o exercício de um poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em absoluta contradição seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu conhecimento (RLJ 114º, p. 75) e, por outro lado, não se esqueceu de salientar que a condenação do abuso de direito, a ajuizar pelos termos do dito artigo 334º, “...aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo.” (RLJ 128º, p. 241).

O abuso de direito abrange, assim, o exercício de qualquer direito de forma anormal quanto à sua intensidade ou à sua execução de forma a poder comprometer o gozo dos direitos de terceiro e a criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício por parte do seu titular e as consequências que outrem tem de suportar.

Além disso, é preciso ter presente que o actual CC consagrou a concepção objectivista do abuso de direito e, por isso, não é necessário a consciência malévola, a consciência de se excederem, com o abuso de direito, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que sejam excedidos esses limites, muito embora a intenção com que o titular do direito tenha agido não deixa de contribuir para a questão de saber se há ou não abuso de direito.

Uma das modalidades em que se materializa e manifesta o abuso de direito, justamente aquela que é invocada pela ré, reconduz-se ao denominado venire contra factum proprium que, como é sabido, tem sempre por pressupostos uma situação objectiva de confiança – uma conduta de alguém que possa ser entendida como posição vinculante em relação à situação futura -o investimento na confiança pela contraparte e a boa-fé desta (cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, tomo IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 275, Da Boa Fé no Direito Civil, p. 45, ROA, 58º, 1998, p. 964; Baptista Machado, Tutela da Confiança e Venire contra factum proprium», Obra dispersa, vol. I, p. 416, e RLJ, n.º 3726 e seguintes).

Assim, o enquadramento objectivo da situação de confiança, em termos de relevância, afere-se pelo necessário para convencer uma pessoa normal e razoável, colocada na posição do confiante (arts. 236º/1 e 237º do CC), enquanto, como elemento subjectivo, releva a real adesão do confiante ao facto gerador da confiança (Baptista Machado, Obra Dispersa, I, pp. 415 e ss.).

Para lá da existência das sucessivas condutas contraditórias, que o venire sempre exige, é ainda necessário que a primeira conduta tenha criado na outra parte uma situação de confiança, confiança essa que deve apresentar-se como justificada e que, com base nela, o confiante tenha tomado posições ou decisões de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a frustrar-se, apesar de ter agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.

Como se escreveu no acórdão do STJ de 30/3/2006, proferido no âmbito da revista 3921/05, “Para que o venire se verifique não basta a existência de condutas contraditórias. É necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis, isto é, que tenha investido nessa situação de confiança e que esse investimento não possa ser desfeito sem prejuízos inadmissíveis” – cfr. no mesmo sentido, acórdão do STJ de 26/9/2012, proferido no âmbito da revista 889/03.1TTLSB.L1.S1.

Assim, são quatro os elementos caracterizadores do venire: comportamento inicial de uma das partes, geração de expectativa na contra-parte, investimento pela contra-parte na expectativa gerada e comportamento subsequente contraditório com o inicial.

Por outro lado, é necessário que esses elementos caracterizadores sejam preenchidos a partir da factualidade provada.

Neste enquadramento e tendo em consideração que a figura do abuso de direito só deve ter aplicação em situações limite de exercício de um direito duma forma manifestamente excessiva e clamorosamente injusta, afigura-se-nos, com o devido respeito por diversa opinião da ré, não poder afirmar-se que as autoras incorrem em abuso de direito na invocação que fazem da transmissão do estabelecimento comercial e da mudança de empregador da F…, Lda, para a ré.

Na verdade, a ré assenta esse alegado abuso, na descrita modalidade do venire, na circunstância de as autoras, previamente à proposição desta acção e à invocação que nela fazem da transmissão do estabelecimento e da posição de empregadora para a ré, mais concretamente em 31/1/2014, terem recebido e usado declarações de situação de desemprego nas quais se identificava como empregadora a F…, Lda, e a data de 30 de Setembro de 2013 como sendo a de cessação do contrato de trabalho, para efeitos de passarem a auferir subsídio de desemprego (ponto 20º dos factos provados), de tudo resultando, no entender da ré, que as autoras reconheceram que a ré não era empregadoras delas por inexistência de qualquer situação de transmissão de estabelecimento comercial

Não acompanhamos a ré.

Com efeito, o facto de anteriormente à proposição desta acção as autoras terem recebido e usado com aquela finalidade as ditas declarações de situação de desemprego, pode explicar-se por uma multiplicidade de razões que não correspondem ao reconhecimento pelas mesmas de que era realmente a F…, Lda, a sua empregadora, e que não existiu a transferência para a ré do estabelecimento comercial onde trabalhavam e da posição de empregadora alegadas na petição.

Basta pensar, por exemplo, na eventualidade de as autoras assim terem procedido como vista a superar ou minorar situações de constrangimento económico-financeiro decorrentes da situação de desemprego em que foram colocadas, ou na eventualidade de as mesmas ignorarem em toda a sua dimensão os efeitos e consequências emergentes do facto de a partir de Outubro de 2013 terem ocorrido o descrito nos pontos 9º, 14º e 15º dos factos dados como provados.

Como assim, não se vislumbra contradição entre esse concreto comportamento inicial das autoras de Janeiro de 2014 e a posterior invocação nesta acção da transmissão para a ré do estabelecimento comercial onde trabalhavam e, com isso, da posição de empregadora das autoras.

Falece, pois, a verificação de um dos pressupostos do venire – o do comportamento subsequente contraditório com um inicial

Acresce que os factos provados não evidenciam, também, qualquer expectativa que a ré tivesse criado em função daquele comportamento inicial das autoras de Janeiro de 2014, no sentido de que jamais seria invocada a transmissão de estabelecimento e da posição de empregadora para a ré, e muito menos qualquer investimento por parte da ré nessa eventual confiança que assim pudesse ter-se por gerada.

Falece, igualmente, a verificação desses dois pressupostos complementares do venire.

Não se verifica, pois, o abuso de direito arguido pela ré.

Quinta questão: saber se os créditos reconhecidos à autora C… deverão ser quantificados tendo por referência o salário base mensal de € 365.

No que concerne à compensação pela cessação do contrato de trabalho, importa dizer que tal compensação deve ser calculada a partir da retribuição base auferida à data da cessação do contrato - € 609,29 (ponto 6º dos factos provados).

Como assim, quanto a esse aspecto, nada há a censurar à decisão recorrida.

O mesmo se diga em relação à retribuição de férias e subsídio de férias vencidos em 1/1/2014, numa altura em que a retribuição base da autora era de € 609,29, bem assim como aos proporcionais de retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos com a cessação do contrato em Janeiro de 2014.

Quanto ao subsídio de Natal de 2012 foi reconhecido à autora um crédito no valor de € 186, 40, não dispondo este tribunal de qualquer elemento que nos permita demonstrar que esse valor residual do subsídio de Natal foi calculado tendo por referência um salário diferente de € 365, sendo que a recorrente também não aduziu qualquer argumentação no sentido de o demonstrar.

Por isso, nada há a alterar nessa matéria.

Quanto aos duodécimos dos subsídios de férias e de Natal de 2013 a partir de Novembro, inclusive[12], verifica-se que ambos foram calculados a partir da retribuição de € 609,29.

Porém, a autora peticionou o subsídio de férias de 2012 no montante de € 365 (art. 18º, 1ª alínea, da sua petição inicial), valor a que temos de nos ater por força do princípio do pedido (art. 609º/1 do NCPC, ex vi do art. 1º/2/a do CPT), pelo que os dois duodécimos em dívida ascendem a € 60,83.

Quanto ao subsídio de Natal, tendo em conta a retribuição da autora em Dezembro de 2014 e o estatuído no art. 263º/1 do CT/2009, os dois duodécimos em dívida ascendem a € 101, 55.

Assim, os duodécimos dos subsídios de férias e de Natal de 2013 a partir de Novembro, inclusive, ascendem apenas ao valor global de € 162, 38.

Por referência ao salário do mês de Setembro de 2013, a autora apenas reclamou a quantia de € 365 (art. 18º, última alínea, da sua petição inicial), que, aliás, era o realmente auferido por ela até essa data, dado que só a partir de Outubro de 2013 é que se verificou alteração na sua categoria e correspondente vencimento.

Assim sendo, tal salário deve considerar-se pago por via dos € 730 euros referidos no ponto 22º) dos factos provados, nada sendo devido à autora a este título.

IV- DECISÃO

Acordam os juízes que integram esta secção social do Tribunal da Relação do Porto no sentido de julgar a apelação parcialmente procedente, com a alteração parcial da decisão da matéria de facto supra determinada e reduzindo-se para € 9.264,42 a quantia que a ré foi condenada a pagar à autora C…; no mais, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.

No recurso, a autora C… suportará as custas correspondentes a € 348, 71, suportando a apelante as demais.

Na primeira instância, a autora C… suportará as custas correspondentes a € 5.570,83, a autora B… as correspondentes a €5.329,39, e a ré as demais; tudo sem prejuízo do apoio judiciário

Porto, 30/11/2015

Jorge Loureiro

Jerónimo Freitas

Eduardo Petersen Silva

[1] Este ponto será objecto de nova redacção, como infra se sustentará.

[2] Como se verá infra, ter-se-á pretendido escrever 18.

[3] Como se verá infra, ter-se-á pretendido escrever 18.

[4] Cfr. páginas 2 a 4 das alegações, reportando-se essa numeração àquela que a própria recorrente inscreveu em rodapé no suporte físico das alegações.

[5] Cfr. página 4 das alegações.

[6] Cfr. página 6 das alegações e conclusão 5ª.

[7] Cfr. página 7 das alegações.

[8] Sublinhado nosso.

[9] O conceito de transmissão para este efeito é, assim, especialmente amplo, podendo corresponder a um negócio relativo à transmissão do direito de propriedade sobre o bem, mas também à transmissão (formal ou de facto) dos direitos de exploração desse bem, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa, mesmo que inexista um vínculo obrigacional directo entre transmitente e transmissário.

[10] A Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão da empresa, estabelecimento, ou parte do estabelecimento – inflexão ou continuidade, Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, Almedina, p. 491.

[11] Júlio Gomes, Direito do Trabalho, vol. I, p. 810; como escreve Pedro Romano Martinez “É imperioso que exista um estabelecimento individualizado ou, pelo menos, uma unidade económica autónoma que continua apta a desenvolver a sua actividade produtiva, conservando, portanto, a identidade e mantendo-se em condições de continuidade produtiva.” - Direito do Trabalho, 5ª Ed., p. 829.

[12] Foi reconhecido à autora na sentença recorrida e a este título um crédito de € 186, 40.

Sumário:

I) O recorrente tem de identificar, nas alegações do recurso incidindo sobre a decisão relativa à matéria de facto, sob pena de rejeição desse recurso, os pontos de facto que considerada incorrectamente julgados (âmbito fáctico do recurso), o sentido com que no seu entendimento tais pontos deveriam ter sido julgados (objectivo recursório), bem assim como os meios de prova invocados como fundamento da discordância, incluindo uma identificação precisa dos excertos dos depoimentos que assim tenham sido invocados (âmbito probatório do recurso).

II) Nas conclusões, o recorrente apenas está obrigado, sob a mesma cominação, a identificar o âmbito fáctico do recurso e o objectivo recursório.

III) A transmissão de empresa ou de estabelecimento ou das suas partes, a que se alude no art. 285º/1 do CT/09, abrange, ope legis e independentemente da vontade do trabalhador, qualquer passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade, da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for e independentemente da validade desse título.

IV) São quatro os elementos caracterizadores do abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium: comportamento inicial de uma das partes, geração de expectativa na contra-parte, investimento pela contra-parte na expectativa gerada e comportamento subsequente contraditório com o inicial.

Jorge Loureiro