01050/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Sempre que uma questão sobre a interpretação do Tratado de Roma (CE) seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados Membros da União Europeia, esse órgão pode pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie, se considerar que a decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa. Se a questão for colocada num órgão jurisdicional cujas decisões sejam irrecorríveis, o reenvio prejudicial é obrigatório.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. (identificação das partes)

A…; B…, LDA, C… LADA; D…, SA e E…, devidamente identificadas nos autos, interpuseram RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO da RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE MINISTROS, n.º 52/2003, de 27 de Março de 2003, na parte em que atribuiu à F… SA e à G… SA, as indemnizações compensatórias no valor de € 40.916.478,00 e € 12.376.201,00, respectivamente.

1.2. (vícios imputados à deliberação)

Imputam à Resolução, na parte impugnada, a violação do art. 11º do Dec. Lei 372/93, de 29 de Outubro, a violação do Regulamento de Transportes em Automóvel, aprovado pelo Decreto n.º 37.272, de 31 de Dezembro de 1948, bem como a violação do art. 86º, 1 e 2 CE, do Regulamento 1191/69 e art. 73º CE.

1.3. (desenvolvimento do processo)

Responderam a entidade recorrida e as recorridas particulares, pugnado pela rejeição do recurso por ineptidão da petição inicial, violação do art. 56º do Regulamento do STA, ilegitimidade das recorrentes e irrecorribilidade do acto. Defenderam, ainda, quanto ao mérito, que a Resolução em causa não continha qualquer vício. O Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de procederem as excepções da irrecorribilidade e ilegitimidade activa das recorrentes. Relegou-se para final o conhecimento das excepções, tendo as partes alegado, no acórdão final decidiu-se:

“(…) rejeitar o recurso:

a) por ineptidão da petição inicial, quanto à genérica invocação da violação do Regulamento dos Transportes Automóveis e Dec. Lei 90/91, de 23 de Fevereiro;

b) por irrecorribilidade da Resolução impugnada, na parte respeitante à F… S.A.;

c) e por ilegitimidade activa, na parte em que a Resolução impugnada contempla a Sociedade G… S.A.”

Foi interposto recurso para o Pleno da 1ª Secção pelas recorrentes, que foi provido, tendo sido revogado o acórdão da Subsecção e ordenada baixa para o processo prosseguir.

1. 4 (colocação da questão do reenvio prejudicial – audição das partes)

Após baixa dos autos pelo Relator foi proferido despacho colocando a questão da necessidade do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades, ouvindo-se as partes para “se pronunciarem quanto a tal questão, designadamente, quais os factos pertinentes e quais as questões concretas a colocar”

A G… considerou não haver necessidade de colocar qualquer questão ao TJCE, e, para a hipótese de assim se não entender, pertinentes as seguintes questões:

“a) À luz dos artigos 73º, 87º e 88º do Tratado e Regulamento n.º 1191/69, podem as autoridades nacionais impor obrigações de serviço público a uma empresa pública encarregue de assegurar o transporte público de passageiros num município?

b) Em caso de resposta afirmativa, devem as autoridades nacionais compensar essas obrigações?

c) Devem as autoridades nacionais, numa situação em que não estão obrigadas a lançar concursos para a concessão da exploração de uma rede de transportes, alargar a obrigação de compensar a todas as empresas que sejam consideradas, à luz do direito interno e na mesma área, como oferecendo transporte público de passageiros?

d) Em caso afirmativo, qual deve ser o critério de compensação?

As recorrentes sugerem, por seu turno que sejam colocadas as seguintes questões:

“a) - no caso de empresas de transporte de passageiros em autocarro que, em virtude de concessão pública exercem a sua actividade, em regime de exclusivo no interior de determinados perímetros urbanos, mas que igualmente exercem essa actividade em concorrência com operadores privados fora das áreas urbanas que são objecto de exclusivo, a concessão pelo Estado, ano a ano, de auxílios destinados a cobrir os constantes déficits de exploração dessas empresas, tais ajudas configuram um auxílio de Estado interdito pelo art. 87º, 1, do Tratado CE, sempre que:

i) não seja possível apurar com base em dados seguros da respectiva contabilidade a diferença entre os custos imputáveis à parte da actividade dessas empresas na área em que é objecto da concessão e a receita correspondente e não seja em consequência possível calcular o sobre custo, decorrente do cumprimento das obrigações de serviço público que nos termos da concessão possa ser objecto de auxilio estatal ?

ii) o fornecimento de serviços de transporte pelas referidas empresas possa por esse facto ser mantido ou aumentado o que tem como consequência que as hipóteses de outra empresas estabelecidas nesse ou noutro Estado membro fornecerem os seus serviços de transporte fiquem diminuídas ?

iii) e isto, apesar da previsão do art. 73º do Tratado ?

O Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no termos seguintes:

“Afigura-se-me que as questões a colocar ao TJCE, por parte da A…e outros, no âmbito do reenvio prejudicial têm relação com o objecto do processo, designadamente, a de saber se as indemnizações compensatórias em causa estão interditas pelo art. 89º, n.º 1 do Tratado CE e seguintes. Conforme as recorrentes contenciosas, “os auxílios previstos no acto impugnado se podem subsumir à derrogação sectorial prevista no Regulamento n.º 1191/69, ou se pelo contrário, só poderiam ter sido autorizadas por aplicação das disposições gerais do art. 89º, n.º 2 e 3. Entendo, pois, que nada obsta ao pedido de decisão prejudicial já que se verificam os seus pressupostos devendo ser suscitadas perante o TJCE os factos e as questões referidas pelos recorrentes contenciosos”.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com relevo para determinar a necessidade de colocar a questão prejudicial e determinação dos seus limites são relevantes os seguintes factos e ocorrências processuais:

a) Pela Resolução n.º 52/2003, de 3 de Abril de 2003, o Conselho de Ministros resolve (acto impugnado nesse recurso):

“1- Aprovar, para o corrente ano, a distribuição de indemnizações compensatórias às empresas pelos montantes constantes do quadro anexo à presente resolução, da qual faz parte integrante.

2- Considerar que as verbas distribuídas revestem a seguinte natureza:

(…)

c) As indemnizações compensatórias à F…, S.A ao H…, E. P., à G…, SA, I…, SA e à J… SA decorrem das obrigações assumidas em termos de exploração, de transportes e de tarifas.

(…)”.

b) No referido quadro anexo, e na parte que interessa para o presente processo, constava o seguinte:

Sector/empresa indemnizações (em euros)

Transportem Rodoviários

F… … 40.916.478

G… … 12.376.201

c) A F… é uma empresa concessionária de serviço público de transportes de passageiros dentro dos limites administrativos da cidade de Lisboa, decorrendo a sua concessão de um contrato administrativo aprovado pelo Dec. Lei 688/73, de 21 de Dezembro;

d) A G… é uma empresa concessionária de serviço público de transporte de passageiros dentro dos limites administrativos da cidade do Porto, decorrendo a sua concessão de determinação legal por resultar da transformação em Sociedade Anónima de um serviço municipalizado;

e) Ambas as empresas, para além da actividade concessionada nos limites geográficos que resultam da concessão, exploram linhas de carreiras de autocarros fora dessas áreas;

f) Nas carreiras que extravasam os limites geográficos das concessões todos os operadores envolvidos estão sujeitos às regras previstas no Regulamento de Transporte Automóvel, designadamente através da necessidade de licenciamento das carreiras e cumprimento das obrigações de explorar, transportar e tarifárias (de aplicar os preços máximos fixados pelas autoridades públicas);

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto da questão

Perante as questões suscitadas nos autos constatamos que as recorrentes consideram a deliberação impugnada violadora de diversas disposições do Tratado CE – Tratado de Roma (Comunidade Europeia). Foram ouvidas as partes sobre a eventualidade de colocar a questão ao Tribunal de Justiça das Comunidades, bem como sobre a matéria de facto relevante e os contornos das questões a colocar. Impõe-se, assim, saber se estão verificados os requisitos do reenvio prejudicial e, na afirmativa, quais as questões a colocar.

2.2.2. Necessidade do reenvio

Nos termos do art. 234º do Tratado de Roma – Comunidade Europeia o Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial “sobre a interpretação o presente Tratado”. Nos termos desse mesmo artigo “sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie”. Conforme esclarece o aludido preceito o reenvio prejudicial é obrigatório, quando a questão seja colocada num órgão jurisdicional cujas decisões sejam irrecorríveis no direito interno.

No presente caso, a decisão a proferir, na Subsecção é recorrível para o Pleno da 1ª Secção e, portanto, o reenvio não é obrigatório. Haverá então que proceder ao reenvio no caso deste Supremo Tribunal considerar que a decisão sobre a questão é “necessária para o julgamento da causa”.

Consideramos necessária a decisão pelo Tribunal de Justiça, pois está em causa a interpretação do Tratado de Roma, designadamente do artigo 73º, no que respeita à compatibilidade com o Tratado de auxílios no âmbito dos transportes através do acto impugnado e art. 87º, no que respeita à questão de saber se a deliberação em causa é susceptível de afectar as trocas comerciais. É igualmente necessário saber em que termos deve ser interpretado o Tratado de Roma, relativamente à eventual violação dos aludidos preceitos, ou seja, saber se tal violação quando efectuada por um Estado Membro através de actos administrativos implica a invalidade do acto, ou se as consequências são de outra natureza.

2.2.3. Questões a colocar

O presente processo foi interposto na vigência do ETAF/84 (Dec. Lei 128/84, de 27 de Abril) e, portanto, o recurso é de mera anulação, tendo por objecto a anulação de um concreto acto administrativo, pelos vícios que lhe foram imputados na petição inicial – art. 6º do ETAF e 36º, 1, d) da LPTA (Dec. Lei 267/85, de 16 de Julho). Este último artigo impõe ao recorrente o ónus de indicar “os preceitos e princípios de direito que considere infringidos” (art. 36º, 1, d) da LPTA).

O âmbito das questões a colocar o Tribunal de Justiça é, assim, limitado em primeiro lugar pelo acto impugnado e, em segundo lugar, pelas normas do Tratado CE, cuja violação lhe é imputada pelas recorrentes. Apenas interessa, para o objecto deste recurso, saber se o acto recorrido viola, ou não as disposições legais citadas e se de tal violação decorre a invalidade do acto.

As recorrentes imputaram ao acto recorrido a violação do art. 87º, 1 do Tratado CE, por entenderem que a situação concreta não cabe no âmbito do disposto no art. 73º do mesmo Tratado e não respeita os preceitos do Regulamento 1107/70. Portanto, o vício que imputam ao acto é o de violação do art. 87º, 1 do Tratado CE.

O Conselho de Ministros, na sua contestação, começa por discordar da aplicação ao caso do art. 87º, 1 do Tratado CE, uma vez que a seu ver com o acto recorrido não “afecta as trocas comerciais entre os Estados Membros”. A G… e as ora recorrentes fizeram propostas sobre as questões a apreciar, bem como o M.P.

As questões de interpretação do Direito Comunitário que se suscitam incluem-se, essencialmente, em três grupos:

(i) um deles é o de saber qual a interpretação da expressão “na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados – Membros, os auxílios concedidos pelos Estados”, tanto no que respeita ao conceito de “afectação das trocas” como ao conceito de “auxílio de Estado” usada no art. 87º do Tratado; (ii) outro tipo de questões consiste em saber em que medida e com que critérios podemos aferir compatibilidade com o Tratado dos auxílios que, nos termos do art. 73º do Tratado vão ao encontro das necessidades de coordenação dos transportes ou correspondam ao reembolso de certas prestações inerentes à noção de serviço público;

(iii) finalmente um ultimo grupo de questões sobre as consequências da incompatibilidade com o Mercado Comum, nos termos do art.87º, uma vez que, nestes casos, não existe uma norma clara e simples impondo a invalidade dos actos que atribuem os Auxílios de Estado, como acontece por exemplo no caso do art. 81º, 2 do Tratado.

Dado que as questões propostas pelas partes se integram, no essencial, no âmbito das duas primeiras questões, entendemos que as mesmas são pertinentes. Acrescentaremos, todavia, algumas questões sobre o sentido da expressão “auxílio de estado”, mais concretamente sobre a expressão “vantagem que falseia a concorrência” e sobre as consequências jurídicas da incompatibilidade com o Mercado Comum, nos termos do art. 87º do Tratado.

Assim, as questões a colocar ao Tribunal de Justiça são as seguintes:

a) À luz dos artigos 73º, 87º e 88º do Tratado e Regulamento n.º 1191/69, podem as autoridades nacionais impor obrigações de serviço público a uma empresa pública encarregada de assegurar o transporte público de passageiros num município?

b) Em caso de resposta afirmativa, devem as autoridades nacionais compensar essas obrigações?

c) Devem as autoridades nacionais, numa situação em que não estão obrigadas a lançar concursos para a concessão da exploração de uma rede de transportes, alargar a obrigação de compensar a todas as empresas que sejam consideradas, à luz do direito interno e na mesma área, como oferecendo transporte público de passageiros?

d) Em caso afirmativo, qual deve ser o critério de compensação?

e) No caso de empresas de transporte de passageiros em autocarro que, em virtude de concessão pública exercem a sua actividade, em regime de exclusivo no interior de determinados perímetros urbanos, mas que igualmente exercem essa actividade em concorrência com operadores privados fora das áreas urbanas que são objecto de exclusivo, a concessão pelo Estado, ano a ano, de auxílios destinados a cobrir os constantes déficits de exploração dessas empresas, tais ajudas configuram um auxílio de Estado interdito pelo art. 87º, 1, do Tratado CE, sempre que:

i) não seja possível apurar com base em dados seguros da respectiva contabilidade a diferença entre os custos imputáveis à parte da actividade dessas empresas na área em que é objecto da concessão e a receita correspondente e não seja em consequência possível calcular o sobre custo, decorrente do cumprimento das obrigações de serviço público que nos termos da concessão possa ser objecto de auxilio estatal ?

ii) o fornecimento de serviços de transporte pelas referidas empresas possa por esse facto ser mantido ou aumentado o que tem como consequência que as hipóteses de outra empresas estabelecidas nesse ou noutro Estado membro fornecerem os seus serviços de transporte fiquem diminuídas ?

iii) e isto, apesar da previsão do art. 73º do Tratado ?

f) Tendo em atenção as condições que o TJ recorta no actual art. 87º, 1, (anterior 92º, 1), designadamente no Acórdão de 24-7-2003 (Altmark) para a qualificação de auxílio estatal (“Em primeiro lugar deve tratar-se de uma intervenção de Estado, ou proveniente de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados Membros. Em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário. Em quarto lugar deve falsear a concorrência”), quais o sentido e alcance das expressões (i) atribuição de uma vantagem que (ii) falseia a concorrência, perante uma situação em que os beneficiários detém o exclusivo do serviço público de transportes de passageiros nas cidades de Lisboa e Porto, mas intervém ainda nas ligações a essas cidades, em zonas onde também intervêm outros operadores? Ou seja, a que critérios que devemos apelar para podermos concluir que a atribuição de uma vantagem, falseia a concorrência? É, para este aspecto, relevante saber qual a percentagem de custos que, no âmbito das empresas, são imputáveis às carreiras de transporte que operam fora da zona de exclusividade? É necessário – em suma – que o auxílio se repercuta na actividade exercida fora da zona de exclusividade (Lisboa e Porto) em termos concretamente significativos?

g) A intervenção da Comissão prevista nos artigos 76.º e 88.º do Tratado é a única forma jurídica de fazer cumprir as regras do Tratado na matéria de ajudas de Estado, ou a efectividade do direito comunitário exige mais do que isso, designadamente, a possibilidade de aplicação directa das referidas normas pelos tribunais nacionais a pedido dos particulares que se sintam atingidos negativamente pela concessão de um subsídio ou uma ajuda contrária às regras da concorrência?

Para permitir uma completa compreensão da questão concreta que é colocada neste processo, e onde se questiona o sentido e alcance das referidas normas comunitárias, deverá ser remetia ao TJCE cópia das alegações das partes (fls. 374 a 377; 378 a 403 e 412 a 422).

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam suspender o presente processo para que sejam colocadas ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia as questões acima enunciadas.

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A Secretaria deste Supremo Tribunal procederá às diligências necessárias ao presente reenvio.

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Sem custas.

Lisboa, 23 de Outubro de 2007. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.