189/14.1TBPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

i) os efeitos da invalidade do negócio jurídico por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, em casos excecionais, a ponderar casuisticamente, em que as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa-fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá tornará válido o ato formalmente nulo por ser um ato abusivo.

ii) a invocação pelo autor da nulidade do contrato, por falta de forma, quando concordou com o seu teor ao assiná-lo, e comprometeu-se a não invocar a sua nulidade por eventual falta de forma, demonstra uma clamorosa violação dos mais elementares princípios da boa-fé e da justiça, o que acarreta a ilegitimidade do direito a arguir a nulidade de tal contrato por falta de forma.

iii) o contrato de consórcio está sujeito a escritura pública desde que haja lugar à transmissão de bens imóveis entre os membros do consórcio, bastando-se com a forma escrita, se assim não for.

iv) embora os acordos negociais estabelecidos entre o autor e o 1.º réu, tenham sido no sentido da compra dos prédios para revenda, ficando cada um com um lote para construção, no contrato que celebraram, tanto nos considerandos como na Cláusula 5.ª, nada se diz sobre a eventual obrigação do 1.º réu transmitir para o autor a propriedade do prédio, a fim de este dar cumprimento ao referido contrato-promessa.

v) não estando plasmado no contrato, na parte que deve ser qualificada como contrato de consórcio, a obrigação, por parte do 1.º réu, da transmissão do prédio para a esfera jurídica do autor, este contrato, nessa parte, não está sujeito a escritura pública, pelo que, tendo sido celebrado na forma escrita, preenche os requisitos formais previstos no art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho.

vi) consequentemente, o contrato, no que respeita à parte que qualificámos como de contrato de consórcio, mantém-se, por redução do contrato (art.º 292.º do CC).

Acordam, na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I. P…, intentou a presente Acção Declarativa, com Processo Comum, contra A…, Pa…, M…, J… e Ma….

Efectuado julgamento foi proferida Sentença, em que se decidiu o seguinte:

“Nestes termos e por tudo o exposto, decide-se:

1. Julgar a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolver os réus de todos os pedidos formulados.

…”

Inconformado com tal Decisão, veio o Autor interpor Recurso de Apelação, cujas Alegações terminou com a formulação das seguintes Conclusões:

1. A decisão proferida sobre a matéria de facto carece de ser modificada quanto aos nºs 12, 13, 26 e 29, dado que:

- Não foi produzida prova de que os 300.000 euros levantados em 29.3.05, em dinheiro (!), da conta do 2º réu no Montepio se

destinavam a ser, e foram, pelo 1º réu entregues ao autor para os vir a entregar à P…, o que só é afirmado, em termos

pouco credíveis, por esses dois réus, aliás em oposição ao que o 1º réu alegou na notificação judicial avulsa de fls. 785-788 e

na contestação dos embargos à execução certificada no doc. 3 junto com a PI, e não pode deduzir-se nem dos depoimentos

testemunhais citados pela juiz da causa nem do alegado pelo autor na PI;

- Não foi provado que o autor não tivesse disponível parte da quantia necessária para pagar o preço convencionado;

- Da prova produzida decorre que o acordo de 5.4.06 teve lugar por imposição do réu como condição para pagar à V… o

remanescente do preço de 100.000 euros, bem como as despesas notariais e tributárias necessárias à celebração da escritura de compra do prédio 54-L, que no dia seguinte iria ser, juntamente com o prédio 17-L, objeto do contrato-promessa de compra e venda com a sociedade P….

2. Deve para esses artigos de facto adotar-se a redação proposta pelo recorrente no final do nº A-2 das presentes alegações.

3. Carece o nº 5 de ter uma redação que espelhe a celebração de dois contratos-promessa com a P…, respetivamente em 6.4.06 e em 28.5.13, os quais aparecem confundidos na redação dada a esse número da matéria provada pela juiz da causa, devendo passar a dizer-se o que consta no nº A-3 das presentes alegações.

4. O nº 16 dos factos provados não tem em conta a prevista possibilidade de alteração do preço, para mais ou para menos, em

função da área autorizada pela CMP, fazendo crer que o preço de 2.393.400 euros foi definitivamente acordado pelas partes, quando o foi apenas no pressuposto, por verificar, de vir a ser concedida licença de edifícios com a área total de 3.989 m2.

5. Há que alterar a redação desse número em conformidade com o ponto nº A-4 das presentes alegações, com fundamento nos contratos-promessa celebrados com a P…, o primeiro dos quais (de 6.4.06) constituiu anexo ao contrato de 5.4.06 entre o autor e os dois 1ºs réus.

6. A redação do nº 16 carece de ser modificada no ponto em que reduz a uma mera expectativa do autor (não dita ser jurídica) a

disponibilização, pelo 1º réu, do prédio 17-L para vender à P…, no âmbito do contrato-promessa que o autor com esta celebrou, o que constituiu pressuposto deste contrato e da entrega ao 1º réu de metade das quantias antecipadamente recebidas pelo autor por conta do preço de revenda dos dois prédios.

7. Deve para ele adotar-se a redação proposta no nº A-5, que tem em conta esta realidade, decorrente dos próprios contratos celebrados e não contrariada por qualquer prova.

8. A prova produzida, nomeadamente por depoimentos de parte da mulher do 1º réu, M…, e dos pais do 1º réu, J… e Ma…, impõe que se introduza dois novos factos no elenco dos factos provados, com a redação que o recorrente propõe nos nºs A-6 e A-7 das presentes alegações:

- O 1º réu e a 4ª ré não quiseram vender e comprar a viatura automóvel e o motociclo referido no número anterior, que o 1º

réu continuou a utilizar como anteriormente, tendo a transacção tido como objetivo retirar tais bens do património do primeiro

réu, atentos os litígios que opunham o autor e o primeiro réu.

- Os 5º e 6º réus nunca tiveram a vontade de emprestar ao 1º réu os 170.000 euros referidos no nº 39 e nem sequer se aperceberam do alcance da escritura de mútuo com constituição de hipoteca

9. Perante a dupla e contraditória explicação da compra do prédio 17-L pelo 1º réu que é dada nos nºs 18 e 31, deve prevalecer a do primeiro (tal foi acordado entre o autor e o 1º réu), sendo adaptada a redacção do segundo, que manterá a referência à oportunidade de negócio que o 1º réu vislumbrou na aquisição (como resulta do seu depoimento de parte), mas deixará cair como razão dessa aquisição, que teve lugar em 2008, a falta de disponibilidades financeiras do autor (que entretanto já havia recebido, tal como o 1º réu, a totalidade do preço provisório da venda dos prédios à P…).

10. O nº 31 deverá, consequentemente, ter a redação proposta no nº A-8 das presentes alegações.

11. Há que retificar erros materiais nos nºs 2 e 37 da decisão de facto e que tornar mais clara a redação do nº 30, como proposto no ponto A-9 das presentes alegações.

12. Com ou sem esta modificação da decisão de facto, a decisão de direito tomada na 1ª instância não pode manter-se.

13. Entre o autor e o 1º réu foi celebrado, em 5.4.06, um contrato que intitularam de mútuo, mas na realidade, por via do estipulado na Cláusula 5ª, parece ir muito além do simples contrato de mútuo.

14. Esta cláusula 5ª não é clara quanto à causa da obrigação, nela contraída pelo autor, de prestar ao réu quantia correspondente a metade dos reforços de sinal que viesse a receber da P…, ainda que pareça não se tratar duma remuneração do mútuo de 200.000 euros, nele sem dúvida regulado, mas sim da distribuição entre o autor e o 1º réu das mais-valias a obter com a revenda, formalmente pelo autor, dos prédios 54-L e 17-L, este tido em conta o objeto do contrato-promessa anexado ao contrato e celebrado no dia seguinte com a P… (nº B-3.2 das presentes alegações).

15. Este acordo, vindo na sequência do acordado pelo autor e pelo 1º réu quanto à aquisição, por cada um deles, de um dos dois prédios a revender à P…, configura um contrato de consórcio interno, nos termos dos arts. 1, 2-a e 5-1-a do DL 231/81 (nº B.3.3 das presentes alegações).

16. Os elementos essenciais do contrato de consórcio têm de constar de documento escrito (art. 3-1 do DL 231/81), mas a cláusula 5ª do contrato não faz qualquer referência à titularidade dos direitos sobre o prédio 17-L, cuja inclusão era essencial para que de consórcio se possa falar, sem que, por estar em causa a falta dum elemento essencial e não apenas a interpretação do seu conteúdo, o art. 394-1 CC admita o recurso para o efeito à prova testemunhal, o que acarreta a nulidade da estipulação (nº B.3.3 destas alegações).

17. Por outro lado, a cláusula 5ª do contrato de 5.4.06 pode ainda ser tida por nula por indeterminabilidade do objeto (art. 280-1 CC), visto que, além da oscilação interpretativa entre a consagração, nela, dum juro usurário, como tal inadmissível (art. 1146-1 CC), e a consagração da parceria entre autor e 1º réu, permite duvidar se, na segunda hipótese, consagra a repartição entre ambos de perdas e lucros ou só dos lucros a auferir – sendo, porém, que, na falta duma disposição inequívoca a afastar a repartição das perdas, a estipulação da repartição do lucro leva a ter por igualmente devida a repartição das perdas, nos termos do art. 25-2 do DL 231/81, e que, de qualquer modo, a eventual obrigação futura de restituir parte do preço acordado com a P… não constitui perda, mas sim diminuição do lucro previsto (nº B.3.4 destas alegações).

18. O contrato de 5.4.06 é ainda nulo, na parte respeitante ao mútuo propriamente dito, por inobservância da forma imposta pelo art. 1143 CC (nº B.3.5 destas alegações).

19. Ainda que não fosse alterada a matéria de facto, a configuração do consórcio manter-se-ia, assim como as questões relativas à forma, causa e conteúdo do negócio, com a consequência da nulidade do contrato celebrado e o direito, nos termos do art. 289-1 CC, à restituição das prestações efetuadas pelo autor, no total de 1.296.380 euros, deduzidas das efetuadas pelo réu, no valor de 200.000 euros.

20. Subsidiariamente, se porventura se entendesse que esta nulidade não se verifica e é válida a cláusula 5ª do contrato, o autor teria direito à restituição de 139.020 euros (1.096.380 € - 957.360 €) que entregou ao 1º réu em excesso sobre a metade dos reforços de sinal recebidos da P…, visto que só a ela, e não também a metade do sinal inicial, teria direito segundo o contrato, e teria igualmente direito à transmissão do lote 17-L, sem novas contrapartidas (nº B.5 das presentes alegações) – isto sem prejuízo de futuramente o 1º réu ser chamado a restituir ao autor aquilo que resulte da eventual redução do preço de venda à P…, questão que está fora do objeto da presente causa (cf. nº B.3.4 das presentes alegações).

21. Erra a sentença recorrida quando apela ao art. 403 CC (cumprimento de obrigação natural) para negar o direito do autor à restituição do que prestara em cumprimento do contrato, pois não foi cumprido dever moral ou social, destituído de coatividade, cujo cumprimento correspondesse a um dever de justiça, em face das conceções dominantes, mas tão-só a obrigação jurídica de restituição claramente consagrada no art. 289-1 CC, não excecionada no caso por qualquer abuso de direito (nº B.6.2 destas alegações).

22. Erra também a sentença recorrida quando nega o direito de crédito do autor à transmissão do prédio 17-L, para si ou diretamente para a P…, com fundamento na não vinculação do 1º réu por um contrato-promessa, pois a aquisição desse prédio pelo 1º réu deu-se em cumprimento dum acordo próximo do mandato sem representação, por conta dele próprio e do autor, de onde a obrigação legal (não contratual, e por isso não dependente de requisitos de validade negocial) de retransmissão do bem adquirido para assegurar o cumprimento do contrato-promessa com a P… (nº B.6.3 destas alegações).

23. A não existir esta obrigação de retransmissão do prédio 17-L, e mesmo que fosse válido o “contrato de mútuo”, o autor teria direito à restituição das quantias que entregou ao 1º réu no pressuposto essencial de que este iria vender o prédio 17-L a si ou à P… e sem mais contrapartidas (nº B.6.3 das presentes alegações).

24. Verificado o direito de crédito do autor, tem este legitimidade para a ação de nulidade (arts. 286 e 605-1 do CC) e para a ação pauliana (art. 610 CC).

25. Os atos impugnados na presente ação são manifestamente prejudiciais para o autor, por reduzirem o valor do prédio destinado à P…, que o 1º réu hipotecou, e não deixarem o 1º réu proprietário de qualquer bem, livre e desembaraçado, que possa garantir a dívida pecuniária para com o autor (nº B.7.1 das presentes alegações).

26. Estão feridas de nulidade, por simulação, as cessões de quotas do 1º réu ao segundo, as quais não foram queridas pelas partes senão para retirar bens do património do 1º réu, em detrimento da possibilidade de satisfação dos direitos do autor (nº B.7.2 destas alegações).

27. São igualmente nulos os atos constitutivos das hipotecas a favor do 5º réu e da 6ª ré, por inexistência do mútuo que garantiriam e porque os “credores” hipotecários não se aperceberam sequer do alcance do ato da escritura (nº B.7.3 das alegações).

28. Estão também feridas de nulidade por simulação (na base da introdução no material de facto da causa do facto nº 41) ou,

subsidiariamente, de ineficácia decorrente da impugnação pauliana as transmissões, para a 4ª ré, das viaturas do 1º réu (nº B.7.4 das

alegações).

29. Procede a impugnação pauliana da constituição de hipotecas sobre bens do 1º réu a favor do 2º réu, visto terem tido como única finalidade a oneração do património conhecido do 1º réu, dificultando a sua eventual execução para pagamento dos créditos do autor, com consciência por parte do 2º réu do prejuízo a este causado (nº B.7.5 das alegações).

30. Independentemente da sua invocação pelo autor, todas as nulidades negociais referidas são oficiosamente declaráveis pelo tribunal, nos termos do art. 286 CC, e devem preceder o conhecimento de mérito da impugnação pauliana (nº B.1 das presentes alegações).

31. Se alguém litiga de má-fé não é seguramente o autor (nº B.8 das presentes alegações).

Deve, pois, ser modificada a decisão sobre a matéria de facto nos termos propostos nesta alegação, e inteiramente revogada a decisão de direito, a substituir por acórdão que:

a) Declare a nulidade, por indeterminabilidade do objeto ou por falta de forma, da cláusula 5ª do “contrato de mútuo” de 5.4.06, bem como a nulidade, por falta de forma, do contrato de mútuo, propriamente dito, nele regulado, e consequentemente condene o

1º réu a pagar ao autor a quantia de 1.096.720 euros, acrescida de juros de mora, à taxa legal, sobre a quantia de 978.059,72 euros,

contados desde a interpelação que o autor fez ao 1º réu em 12.11.12, no processo de oposição à execução (art. 40 da petição de oposição: doc. 2 com a petição inicial);

b) Subsidiariamente, declare que o autor é credor do 1º réu pela quantia de 139.020 euros, bem como pela prestação de facto

consistente na obrigação de lhe retransmitir, ou transmitir à P… por indicação do autor, a propriedade do prédio 17-L, sem mais contrapartidas ou encargos;

c) Declare nulos os contratos de cessão de quotas celebrados entre o 1º e o 2º réus, de venda do automóvel e do motociclo do 1º réu à 4ª ré e de mútuo com hipoteca celebrado entre o 1º réu e o 5º réu e a 6ª ré;

d) Declare ineficazes perante o autor, por procedência da impugnação pauliana, as hipotecas constituídas pelo 1º réu a favor

do 2º réu;

e) Subsidiariamente, não sendo declarada a nulidade de algum destes atos, nomeadamente da venda do automóvel e do motociclo, deve esse ato ser declarado ineficaz perante o autor por procedência da impugnação pauliana.

Por Despacho de 08/01/2018, veio o Sr. Juiz “a quo” a rectificar a Sentença nos seguintes termos:

“Compulsados os autos verifica-se que a sentença padece de um lapso de escrita, que resulta, nitidamente do restante texto. As partes já se pronunciaram.

Assim, a fls. 1777, onde se lê: “2. (…) e porque o réu manifestava dificuldades financeiras (…)”, deve ler-se: “(…) e porque o autor manifestava dificuldades financeiras (…)”.

Por Acórdão de fls. 2058 a 2071, foi decidido determinar que os autos baixassem à 1ª Instância para que o Tribunal “a quo” especificasse, relativamente a cada um dos factos sobre os quais recaiu a impugnação da decisão relativamente à matéria de facto, os meios de prova que levaram a Sr.ª Juíza “a quo” a dar como provados esses factos, explicitando, na medida do possível, o raciocínio lógico-dedutivo que suportou a decisão quanto a cada um desses Pontos, nomeadamente as presunções judiciais de que deitou mão para dar como provados os atinentes factos, não olvidando, nos casos em que os factos possam parecer contraditórios (Pontos 18 e 31 ??), de explicitar a razão de ser dos mesmos.

Por Despacho de fls. 2080 a 2091, veio o Tribunal “ a quo” a fundamentar a sua Decisão quanto à matéria de facto a que se aludiu no citado Acórdão.

Notificadas as partes, nada disseram.

Cumpre decidir.

II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual:

1. Autor e primeiro réu eram amigos, pelo menos, desde 1990, mantendo uma relação pessoal e de convívio entre si e respectivas famílias.

2. Por via dessa amizade, e porque o réu manifestava dificuldades financeiras, a título pessoal, o primeiro réu emitiu a seu favor letras de câmbio, situação que se manteve até 2011.

3. Pelas mesmas razões, o primeiro réu entregou-lhe quantias em dinheiro.

4. O autor e o primeiro réu mantiveram parcerias de negócio, nomeadamente para a aquisição de um prédio inscrito na matriz rústica sob o artigo … e na urbana sob o artigo … e o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo …, da freguesia de Alvor.

5. O autor pretendia encontrar um terreno onde edificar um prédio para sua habitação.

6. Surgiu a possibilidade de comprar o referido …, onde se conjugava a possibilidade de obter um lote de terreno para a construção da moradia e de revender o remanescente.

7. No ano de 2004, o autor apresentou esta ideia de negócio ao primeiro réu, permitindo ao autor e ao réu disporem de um lote para construção e de revenderem o remanescente, com o propósito de obtenção de lucros.

8. Tal projecto só se mostrava possível com a participação do primeiro réu, que se predispôs a participar financeiramente em tal negócio, na medida em que o mesmo se mostrava lucrativo para si e para o autor.

9. No decurso das negociações para adquirir o prédio … surgiu a possibilidade de adquirir o prédio …, contíguo ao primeiro, permitindo ampliar a taxa de construção e o lucro na revenda.

10. No propósito de adquirirem o prédio … desenvolveram-se negociações entre a sociedade V…, Lda. (proprietária inscrita do imóvel) e o autor e primeiro réu, para acertarem os termos e condições do negócio.

11. Nas negociações com a sociedade V…, autor e primeiro réu apresentaram-se e agiram como sócios/parceiros no negócio.

12. As partes acordaram entregar um sinal de € 300.000,00.

13. Tal montante foi entregue pelo primeiro réu ao autor, que, na altura, não dispunha do mesmo, e que este último entregou à V…, promitente vendedora, a título de sinal, através de dois cheques.

14. No dia 24.06.2005, autor e primeiro réu outorgaram contrato promessa de compra e venda relativamente ao imóvel …, com A….

15. Autor e primeiro réu encetaram negociações com a pessoa colectiva, com a firma P…, SA., com vista à alienação dos dois imóveis acima identificados, a qual veio a manifestar interesse em celebrar contrato-promessa de compra e venda para adquirir os mesmos, contrato-promessa que foi objecto de nove aditamentos respeitantes à apresentação de “master plan” na Câmara Municipal.

16. Acordaram, de entre as condições do negócio, aceites por todas as partes, que o preço seria de € 2.393.400,00 e que, do conjunto daqueles prédios, seriam destacadas duas parcelas de terreno destinadas à construção de duas moradias, uma para uso do autor e outra do tipo bifamiliar geminado para uso dos primeiro e segundo réus.

17. Acordados os termos do negócio foi marcada entre autor e primeiro réu, por um lado, e sociedade Viagolf, por outro, data para a outorga da escritura pública de compra e venda do prédio …, que se realizou no dia 06 de Abril de 2006.

18. O autor tinha vontade de iniciar a construção da sua moradia, pelo que foi acordado entre o autor e o primeiro réu, que mantinham uma relação de confiança e amizade, que a escritura de aquisição do prédio … seria titulada apenas pelo autor e a do … apenas pelo primeiro réu, o que sucedeu.

19. O primeiro réu pagou, na data da escritura de compra e venda celebrada entre a sociedade V… e o autor, o remanescente do preço do prédio …, a saber € 100.000.00.

20. O autor e os primeiro e segundo réus reduziram a escrito e assinaram um acordo, epigrafado “Contrato de mútuo”, no qual apuseram a data de 05 de Abril de 2006.

21. No qual os primeiros outorgantes, os primeiros dois réus, e na declarada qualidade de mutuantes, e como segundo outorgante e na qualidade declarada de mutuário, o ora autor.

22. Como terceira outorgante no referido acordo, na qualidade de fiadora do autor, enquanto mutuário, figura A….

23. De tal acordo constam os seguintes considerandos:

i. O Segundo Outorgante [i.e., o ora A.] pretende comprar o prédio misto situado em Delgadas, com a área de 19.800 m2

(...), inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo …, Secção L, e na urbana sob o artigo ….

ii. O Segundo Outorgante carece de parte do capital para realizar a compra do prédio descrito na alínea anterior do presente Considerando.

iii. Os Primeiros Outorgantes [i.e. o 1.º e 2.º RR.] estão disponíveis para emprestar ao Segundo o capital necessário.

iv. O prédio identificado na alínea A) do presente Considerando, destina-se a revenda, encontrando-se na presente data, já outorgado um contrato-promessa de compra e venda, celebrado entre o Segundo Outorgante e a sociedade P…, S.A. (...), fazendo parte integrante do presente contrato, sob o Anexo I.

v. Por via do referido contrato-promessa de compra e venda, o Segundo Outorgante prevê receber da P…(...), a título de reforço de sinal, a quantia total de Eur. 1.914.720,00, sendo o pagamento faseado conforme previsto na Cláusula Segunda daquele contrato.

vi. Por via do presente contrato, os Primeiros Outorgantes beneficiarão de 50% do capital resultante do reforço de sinal do referido contrato-promessa, caso o mesmo seja pago ao Segundo Outorgante. (...)».

24. Do clausulado aposto no referido acordo, resulta, para além do mais, que:

i.1. ª Pelo presente contrato, os MUTUANTES [i.e., os ora 1.º e 2.º RR.] emprestam ao MUTUÁRIO [i.e., o ora A.] a quantia de Eur. 200.000,00 (Duzentos Mil Euros).

ii.2. ª A) Pelo presente, o MUTUÁRIO declara que recebeu, dos MUTUANTES a quantia de Eur. 200.000,00 (Duzentos Mil euros) em numerário, sendo que a disponibilização do crédito é imediata.

iii. O capital disponibilizado destina-se à compra do prédio identificado na Alínea A).

iv.3. ª O MUTUÁRIO confessa-se desde já devedor dos MUTUANTES, reconhecendo que deve a estes, o capital a que se refere a cláusula primeira.

v.4. ª O mútuo é gratuito, não vencendo por isso quaisquer juros. vi. 5.ª A) Por via do presente contrato, o Segundo Outorgante pagará aos Primeiros, metade do capital resultante do reforço de sinal previsto no contrato-promessa referido na alínea D) do Considerando, caso e na condição do reforço de sinal seja efectivamente pago, e nas condições previstas nesse contrato, reconhecendo-se já devedor daqueles, do capital que efectivamente receber.

vii. O Segundo Outorgante assim que receba qualquer uma da remuneração a título de reforço de sinal, deverá pagar aos Primeiros, metade do recebido, por qualquer forma de pagamento, num prazo de 3 dias.

viii. Caso os MUTUANTES pretenderem que lhes seja restituído o capital mutuado, e na parte que lhe couber por via do previsto na cláusula anterior, deverão para o efeito interpelar o MUTUANTE, mediante Notificação Judicial Avulsa e oferecerem o prazo que entenderem por conveniente. (…).

ix. As Partes Outorgantes têm perfeito conhecimento, prescindem e aceitam o facto de o presente contrato não ter as assinaturas reconhecidas notarialmente, comprometendo-se a não invocarem a sua eventual falta de forma, para se furtar ao cumprimento das cláusulas do mesmo.

x. As Partes declaram reciprocamente conhecer que o presente mútuo não reveste a forma prescrita na lei civil.

xi. No caso de anulação do presente mútuo, a fiança não deixa por isso de ser válida, pois a FIADORA declara conhecer a causa da anulabilidade ao tempo que a fiança foi prestada.

xii. A FIADORA reconhece e aceita não existir usura resultante do presente contrato, aceitando afiançar que o capital mutuado, quer a remuneração prevista na cláusula 5.ª do presente contrato. (…)

25. O acordo acima referido e reduzido a escrito, que já vinha assinado pelo segundo réu, com data de 05 de Abril de 2006, foi condição imposta pelo primeiro réu para entregar a quantia remanescente de € 100.000,00, a qual foi entregue directamente pelo primeiro réu à sociedade V…, através de cheque.

26. O autor não tinha a quantia necessária para pagar o valor ajustado de € 400.000,00 e para pagar as despesas com a escritura e respectivo IMT.

27. A escritura deveria ser celebrada no dia 5 de Abril de 2006, pois o A. já havia ajustado a celebração do respectivo contrato-promessa de compra e venda com a P…, para o imediato dia seguinte.

28. O contrato-promessa tem aposta a data de 06 de Abril de 2006.

29. O A. e a sua mulher, enquanto fiadora, aceitaram subscrever tal documento porque o primeiro réu o impôs como condição de emprestar a quantia por este necessária para cumprir com a parte do preço a ser paga à sociedade V… e com as despesas notariais e tributárias necessárias à celebração da escritura de compra e venda do prédio …, o qual seria objecto posteriormente do contrato promessa de compra e venda com a sociedade P….

30. O dinheiro seria entregue ao primeiro réu logo que o autor recebesse o sinal acordado com a P…, o que sucedeu dias depois.

31. O prédio … foi adquirido pelo primeiro réu em virtude do A. não possuir a capacidade financeira necessária para efectuar tal aquisição e porque o primeiro réu viu aí uma oportunidade de negócio, tomando em linha de conta que o autor havia já declarado no contrato-promessa de compra e venda com a Planasa, que teria a expectativa de o adquirir.

32. O A. entregou ao primeiro réu a quantia de €1.296.380,00, paga nos termos e nas datas seguintes:

i. O cheque datado de 07.04.2006, no valor de EUR. 278.680,00, proveniente da P…, Lda.;

ii. O cheque datado de 21.07.2008, no valor de EUR. 190.680,00, proveniente da P…, Lda;

iii. O cheque datado de 11.04.2006, no valor de EUR. 125.000,00;

iv. O cheque datado de 16.10.2006, no valor de EUR. 226.840,00;

v. O cheque datado de 17.04.2007, no valor de EUR.235.840,00; e,

vi. O cheque datado de 15.10.2007, no valor de EUR.239.340,00.

33. O autor entregou as quantias que entregou ao primeiro réu, na expectativa de que o mesmo viesse mais tarde celebrar contrato promessa de compra e venda com o autor, ou com o autor e a P…, relativamente ao prédio ….

34. Até à data não foi celebrado contrato-promessa de compra e venda veio a celebrar qualquer contrato-promessa relativamente a tal prédio.

35. O primeiro réu onerou, por escritura de mútuo com hipoteca celebrada no passado dia 23.12.2013, a favor do 2.º R., os seguintes bens imóveis de que é titular, a saber:

i. Prédio urbano denominado Lote número dois, situado em Dourada, Pedregais e Penas Alvas, na freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão, sob o n.º …, da freguesia de Alvor, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da referida freguesia;

ii. Prédio urbano denominado Lote número trinta e seis, situado em Penina, na freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de

Portimão sob o n.º …, da freguesia de Alvor, onde se acha inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da referida freguesia;

iii. Prédio urbano denominado Lote vinte, situado em Bemposta, na freguesia e concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º … da freguesia de Portimão, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da referida freguesia; e,

iv. Prédio rústico situado em Delgadas, na freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …, da freguesia de Alvor, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da secção L, da referida freguesia.

36. Resulta da cláusula 3.ª do sobredito contrato de mútuo com hipoteca celebrado, que o mesmo vem efectuado “sem vencimento de quaisquer juros”.

37. Resulta da sobredita escritura, que nos primeiros três prédios dados em hipoteca se encontra registada, por natureza, uma impugnação pauliana intentada pela sociedade Pa…, Lda., da qual o ora autor é socio e gerente, a qual veio a ser intentada 18 dias antes da data de celebração da escritura em referência.

38. Tendo tal declaração de empréstimo como único escopo, justificar a constituição de uma hipoteca, a qual onerou o património conhecido do primeiro réu.

39. O primeiro réu praticou, ainda, os seguintes actos de transmissão:

i. Em 23.12.2013, e pelo seu valor nominal, que transferiu para a conta bancária do segundo réu, o primeiro réu cedeu ao segundo réu a quota de €1.500,00 e que lhe pertencia na sociedade comercial denominada C… Turísticas, Lda., cedência que teve como objectivo proteger o património familiar, atentos os litígios que opunham o autor e o primeiro réu;

ii. No dia 23.12.2013, e pelo seu valor nominal, que transferiu para a conta bancária do segundo réu,o primeiro réu cedeu ao segundo réu uma quota no valor de €1.625,00, que lhe pertencia, na sociedade comercial F… – Restauração, Lda., cedência que teve como objectivo proteger o património familiar, atentos os litígios que opunham o autor e o primeiro réu;

iii. No dia 07.01.2014, e pelo seu valor nominal, o 1.º R. cedeu ao 3.º R., P…, uma quota no valor de €1.625,00, que lhe pertencia, na sociedade Z…, Lda.;

iv. No dia 22.01.2014, o 1.º R. transmitiu para a sua mulher, 4.ª R., M…, a propriedade que tinha sobre uma viatura automóvel da marca BMW, com a matrícula …84;

v. No dia 22.01.2014, o 1.º R. transmitiu ainda para a 4.ª R., a propriedade que tinha sobre o motociclo da marca Suzuki, com a matrícula … 41;

vi. Em 23.01.2014, o 1.º R. constituiu sobre a fracção autónoma correspondente ao r/c, letra F, do prédio urbano sito a Vale de França, lote n.º 4, denominado Clube do Vau, freguesia de Portimão, inscrito na respectiva Conservatória do Registo Predial de Portimão sob n.º … – F, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos seus pais, J… e Ma…, respectivamente 5.º e 6.ª RR., quantia que estes nunca entregaram ao primeiro réu;

vii. Em 23.01.2014, o 1.º R. constituiu sobre o já supra citado prédio rústico situado em Delgadas, na freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …, da freguesia de Alvor, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da secção L da referida freguesia, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos 5.º e 6.ª RR, quantia que estes últimos não entregaram ao primeiro réu.

40. O primeiro e segundo réus não quiseram comprar e vender as quotas nas referidas sociedades, tendo as transacções como objectivo retirar tais bens do património do primeiro réu.

III. Nos termos do disposto nos art.ºs 635º, n.º 4, e 639º, n.º 1, ambos do N.C.P.C., o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 608º do mesmo Código.

As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:

a) Se deve ser alterada a Decisão relativa à matéria de facto em conformidade com a pretensão do Apelante;

b) Como qualificar a relação contratual existente entre o A e o 1º Réu;

c) Qual a solução a dar ao pleito.

Antes de entrarmos na apreciação das questões que elencámos, importa tecer alguns considerandos sobre a baixa dos autos à 1ª Instância, nos termos da alínea d), do n.º2, do art.º 662º do NCPC.

Na Sentença recorrida, a Sr.ª Juíza “a quo”, olvidando os princípios basilares da fundamentação da convicção do Tribunal, quanto à Decisão relativa à matéria de facto, veio a fundamentar a sua Decisão, nos seguintes termos:

“C. Formação da Convicção:

Anota-se, antes de mais, a verificação de confissão por parte de A…, P… e J…, conforme consta da acta de fls. 1770 a 1771. O autor confessa na sua peça processual a entrega de quantias monetárias ao primeiro réu e a sua indisponibilidade financeira para arcar com as despesas do negócio gizado, razão pela qual incluiu no negócio o primeiro réu. A matéria confessada encontra-se subtraída à produção de qualquer outro meio de prova.

A formação da convicção do Tribunal baseou-se, na ausência de outra, na documentação junta aos autos e na prova testemunhal, meios de prova concatenados entre si, sempre com recurso às regras da experiência comum.

Prova documental_

O Tribunal considerou a análise crítica de todos os documentos juntos aos autos, a saber:

• Denominado “Contrato de Mútuo” – fls. 205 a 208 – as clausulas de tal acordo encontram-se reflectidas nos factos provados e serão objecto de interpretação em sede de fundamentação de direito.

• “Contrato-promessa de compra e venda”, celebrado entre o autor e a sociedade com a firma “P…a, SA.” e respectiva proposta de aditamento – fls. 209 a 213 e 409 a 412.

• Cheques de fls. 214 e 215, no valor de € 150.000,00 cada, sacados sobre a conta do autor e passados à ordem de V… para pagamento do sinal acordado no âmbito do contrato-promessa de compra e venda do prédio 54 L.

• Certidões Permanentes do Registo Predial – fls. 216 e 217 respeitantes à constituição de hipotecas sobre imóveis do primeiro réu.

• Escrituras públicas de mútuo com hipoteca, cessão de quota e alteração de pacto social, respectivos pactos sociais e certidões comerciais – 218 a 250, 610 a 614.

• Requerimentos de registo automóvel, datados de 22.01.2014, relativamente a duas viaturas, que têm como sujeito activo M… e como sujeito passivo o primeiro réu – fls. 251 a 254.

• Certidões Permanentes do Registo Predial – fls. 255 a 261 e 288 a 318

- estas certidões demonstram que o património do primeiro réu se encontra onerado com hipotecas e se encontra registada a existência de acção pauliana intentada contra o primeiro réu e outros por P… Imobiliária, Lda.

• Escritura pública de compra e venda relativamente ao prédio 54 L, celebrada entre o autor e V… – fls. 389 a 391.

• Certidão Permanente do Registo Predial relativamente à descrição e inscrição do prédio … (descrição predial 2903) – prova a inscrição a favor do autor e os ónus existentes sobre o mesmo.

• Comprovativo do pagamento do IMT, no valor total de € 16.000,00 – fls. 391 a 398 – liquidado em nome do autor, mas efectivamente paga pelo primeiro réu, conforme resulta da confissão do autor e (ainda que desnecessário, atenta a confissão) do cheque de fls. 398.

• Cheque no valor de € 100.000,00 sacado sobre a conta do primeiro réu à ordem de V… – fls. 399 (a existência de tal documento mostra-se, em todo o caso, irrelevante, atenta a confissão.

• Cheques de fls. 400 – matéria igualmente confessada pelo autor e aceite pelos réus.

• Escritura pública de compra e venda respeitante ao prédio …, celebrada em Março de 2008, e respectivos comprovativos do pagamento do preço pelo primeiro réu, comprador do mesmo – fls. 403 a 407.

• Correspondência trocada entre “P…” e o autor e entre este e o primeiro réu – fls. 408 a 470, 478, 503, 526, 956, 957, 962 – no período compreendido entre 01 de Abril de 2008 e Agosto de 2013 – da qual se constata as boas relações existentes, à data, entre autor e primeiro réu, a ajuda financeira que o autor solicitava e agradecia ao primeiro réu, a deterioração das relações negociais entre o autor e a “P…” (testemunhada, ainda, pelos documentos de fls. 479 a 499, 504 a 525, 527 a 541, 543 a 569, 572 a 588, 595 a 604) e entre autor e primeiro réu e a parceria livremente estabelecida entre autor e primeiro réu – até a solicitação do autor, que ao réu dava nota da correspondência recebida da “P…” respeitante ao negócio dos prédios … e ….

• Comprovativos das transferências bancárias relativamente ao pagamento do valor estipulado para a cessão de quotas, acordo celebrado entre os dois primeiros réus – fls. 616 a 619 – (neste particular convém lembrar a confissão levada a efeito pelo segundo

réu no que respeita à intenção com que forma realizadas as transacções) e cheques sacados da conta bancária da quarta ré para pagamento das viaturas que declarou adquirir ao primeiro réu – fls. 621 a 624.

• Escritura pública de mútuo com hipoteca – fls. 626 a 631. Neste particular convém lembrar que o réu João Cardoso declarou em depoimento de parte nada ter emprestado ao primeiro réu.

• Contrato-promessa celebrado entre o autor e “P…”, no dia 28 de Maio de 2013 – no qual, entre outras clausulas, se estipulava que o autor previa como possível a aquisição do prédio … – fls. 635 a 654 – numa altura em que já se havia incompatibilizado com o primeiro réu, indiciador de que teria que criar mecanismos para a sua aquisição.

• Aditamentos ao “Contrato-promessa” acima referido e datados de 19 de Agosto de 2013, 24 de Agosto de 2013, 29 de Outubro de 2013, 31 de Janeiro de 2014, 14 de Março de 2014, 30 de Abril de 2014, 30 de Maio de 2014, 30 de Junho de 2014, 30 de Julho de 2014 – fls. 900 a 932. Estes respeitam a prorrogações de prazo concedidas à “P…” para apresentação da proposta de “Master Plan” na Câmara Municipal

de Portimão, a última com prazo até Novembro de 2014 (data posterior à entrada em Juízo da presente acção). Tais documentos revelam que o contrato definitivo não foi celebrado por questões estranhas à transmissão do prédio …, contrariando a versão do autor.

• Comprovativo da falta de pagamento de letras em que o autor figurava como sacado e aceitante e o primeiro réu como sacador – fls. 674 a 755 – comprova a relação negocial e de ajuda estabelecida ao longo dos anos entre autor e primeiro réu.

• Documento comprovativo do levantamento da quantia de € 300.000,00, no dia 29.03.2005, da conta na qual figura como primeiro titular o segundo réu – fls. 756 – quantia que os réus referem terem entregue ao autor para pagamento do sinal acordado no âmbito do contrato-promessa de compra e venda para aquisição do prédio ….

• “Contrato-promessa de compra e venda” celebrado entre autor e primeiro réu, na qualidade de promitentes compradores e A…, enquanto promitente-vendedora, relativamente ao prédio …, datado de 24 de Junho de 2005 – fls. 757 a 765.

• Documentos de fls. 789 (com data de 07 de Fevereiro de 2012) a 802,804 e 805 (com data de 14 de Março de 2012) através dos quais o autor enuncia, de forma sucinta, os negócios e acordos que tinha com o primeiro réu e que corrobora a versão apresentada pelos réus.

• Documento camarário – fls. 959 – datado de 02 de Janeiro de 2015, demonstrativo de que o autor, àquela data solicitava junto da Câmara Municipal informação de viabilidade de realização de operação de loteamento, incluindo os prédios … e ….

• Documentos bancários demonstrativos dos movimentos respeitantes a contas dos dois primeiros, quarta e quinto réus – fls. 1052 a 1077, 1134 a 1311, 1631 a 1649, 1660 a 1685.

• Prestação de contas individual relativa aos anos de 2008 e 2015 da empresa com a firma “C

“- fls. 1366 a 1542. Anota se que tais documentos são demonstrativos da actividade comercial da pessoas colectiva em referência, mas que, face à confissão a respeito da transmissão das quotas levada a efeito por P… assume parca relevância.

• Os demais documentos juntos não assumiram relevância na formação da convicção deste Tribunal, por se mostrarem irrelevantes para o objecto dos presentes autos.

Prova testemunhal_

A…, casada, em regime de separação de bens com o autor. Assinou o denominado “Contrato de mútuo” enquanto fiadora, a solicitação do marido. Esta refere que o marido e o primeiro tinham muitos negócios juntos. Não presenciou nenhuma reunião com a “P…” e apenas sabe o que o marido lhe diz. O seu contributo foi de parca valia para a formação da convicção do Tribunal, apenas tendo servido para reforçar a convicção no que respeita à relação negocial reiterada existente entre o autor e o primeiro réu.

C…, gerente de empresa de transportes, residente na Holanda.

Conhece o primeiro réu desde 1996 e o autor, que lhe foi apresentado pelo primeiro, desde 1997. Referiu ter sido amigo do primeiro réu e encontrar-se, actualmente, “desgostoso” com ele. Falou com autor e primeiro réu acerca do negócio com a “P…” e viu documentos relativos a tal negócio. Referiu, com relevância, que o negócio era realizado em conjunto pelos dois, muito embora fosse o autor o responsável pelo mesmo.

A…, gerente de empresa. Conhece o autor e o primeiro réu há cerca de 30 anos (são amigos de infância). Esta testemunha referiu-se aos negócios tidos entre ambos, mas referiu que o que sabe lhe advém de conhecimento indirecto. O seu depoimento não foi valorado, porque nada de útil aportou.

F…, empresário e accionista da “P…”. Conhece o primeiro réu e o autor (que os apresentou). Afirma que apenas firmou contrato com o autor – corroborado por todos os documentos juntos – que era este que tinha a obrigação de trazer o prédio … (e não o primeiro réu). Reconhece que o primeiro réu compareceu a reunião, na qual negociaram as condições do negócio em causa nos autos e que foi combinada a construção a favor do mesmo (ainda antes da celebração do contrato-promessa). Declara saber que o prédio … se encontra inscrito a favor do primeiro réu.

H…, sócio-gerente da V…. Revelou conhecimento directo pela participação activa que teve no negócio em questão.

De forma categórica afirmou que o negócio se formalizou com o autor, mas que o primeiro réu esteve sempre presente nas negociações de valores e condições, recordando-se q ue foi este – a quem denominou de “investidor”, por, na sua percepção, ser ele que detinha capacidade financeira para a realização do negócio – que efectuou o pagamento do IMT, na altura da escritura, na qual se apresentou.

J…, gerente bancário (Montepio). Com conhecimento directo e de forma isenta afirmou que a entidade bancária emprestou dinheiro ao primeiro réu para pagamento de letras cujo aceitante era o autor (desde 2005). Recorda-se do levantamento único da quantia de € 300.000,00, pelo primeiro réu, ocorrido no ano de 2005.

J…, mediador imobiliário. Era amigo do autor, que, disse, o enganou num negócio. Mantinha uma relação de amizade com o autor e primeiro réu e “fazia parte do grupo”, segundo palavras suas. Refere, com conhecimento de causa, que o autor se financiava junto do primeiro réu. Sobre o negócio em questão nada referiu de concreto.”

No Acórdão que anteriormente proferimos nos presentes autos, determinando a baixa dos autos à primeira Instância, para que a Sr.ª Juíza “a quo” procedesse à devida fundamentação da sua Decisão quanto aos factos que então enumerámos, tivemos o cuidado de chamar à colação os princípios a que deve presidir a Decisão relativa à matéria de facto, que deixamos plasmados nos seguintes termos:

“Em conformidade com o disposto no n.º 3 do art.º 607º do NCPC, na sentença _ em que se concentrará, normalmente, a decisão sobre toda a matéria de facto relevante para a decisão da causa _, deve o juiz elencar quais os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

Na verdade, como ensina Lebre de Freitas (in CPC Anotado, Vol. 2º, a págs. 707) “Ao transpor para os n.ºs 3 e 4 do artigo em anotação os preceitos dos arts. 659-2 (totalmente) e 653-2 (em parte) do CPC de 1961, o legislador de 2013 neles manteve, respectivamente, os verbos “descriminar” e “declarar”, com o que fica claro que a deslocação da decisão de facto e da sua fundamentação para a sentença não afasta a distinção entre o que interessa à fundamentação da decisão final (os factos principais que hajam sido provados, os quais têm de ser discriminadamente descritos) e o que interessa à fundamentação da (logicamente) anterior decisão de facto (as razões da íntima convicção , com a explicação da inerente passagem da prova dos factos instrumentais à prova dos factos principais da causa, bem como a justificação da falta de prova dos factos não provados, sem necessidade de os referir discriminadamente).

Esta ideia é desenvolvida no n.º4, mediante expressa referência a dois aspectos importantes: é exigida a indicação das ilações tiradas dos factos instrumentais, isto é, a explicitação do uso feito pelo julgador das presunções judiciais (arts. 349 e 351 do CC), e é também exigida a extracção, dos factos instrumentais, das presunções impostas pelas regras de experiência, assim se permitindo ao juiz que extrapole a partir dos factos provados outros novos factos, por presunção judicial . …”

Do que se retira que, em termos de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, as regras do CPC61, na redacção dada pela revisão de 1995/96 mantêm-se, no essencial, quanto à necessidade de fundamentar a decisão sobre os factos dados como provados e não provados agora relativos aos Temas de Prova em discussão e não a uma base instrutória que os elencasse individualmente, devendo o julgador efectuar o exame crítico das provas que levaram à sua convicção sobre cada um desses factos, nos termos acima expendidos.

A Sentença em apreço, olvidando quase totalmente a matriz da fundamentação da sentença relativa à decisão à matéria de facto que acima procurámos enunciar, não especifica, relativamente a cada um dos factos dados como provados, os meios de prova que suportaram a convicção da Sr.ª Juíza “a quo” para assim decidir.

Necessariamente a Sr.ª Juíza “a quo” terá formado a sua convicção para dar como provados alguns dos factos acima elencados, deitando mão das necessárias presunções judiciais, juízo que não nos revela na fundamentação da sua decisão relativa à matéria de facto.

E mesmo quanto aos factos em que assim não aconteceu, não indica especificamente os meios de prova a que atendeu para considerar como provados os atinentes factos.

Ora a nebulosa que paira sobre a fundamentação da decisão relativa à matéria de facto, levou a que as Alegações de Recurso do Apelante tivessem que divagar sobre os possíveis fundamentos a que o Tribunal “a quo” terá atendido para dar como provados alguns dos factos que ora impugna, aduzindo um conjunto de interjeições e deduções, que só se explicam pela deficiente falta de fundamentação da decisão relativa à matéria de facto.

E dificulta, e muito, a compreensão por este Tribunal da Relação da convicção do Tribunal “a quo” para dar como provados os factos objecto de impugnação por parte do ora Apelante.

O que se mostra essencial para analisar e decidir o presente Recurso, quanto a essa matéria.

Como acima dissemos, e aqui reiteramos, as regras impostas pelo NCPC quanto à fundamentação da decisão relativa à matéria de facto, vieram permitir que as partes possam acompanhar, ao pormenor, o raciocínio lógico-dedutivo do exame crítico das provas produzidas que levou o Tribunal a uma determinada decisão sobre a matéria de facto com interesse para a decisão da causa, e, na sua discordância, poder impugná-la, tendo ao seu dispor, para o efeito, para além da documentação da prova, o rigor da análise pormenorizada da convicção do julgador.

Ao mesmo tempo que veio permitir ao Tribunal da Relação, por via da interposição do atinente recurso, a reponderação da decisão sobre a matéria de facto de uma forma mais abrangente.

Dito isto, somos levados a deitar mão do disposto na alínea d), do n.º2, do 662º do NCPC, determinando que os autos baixem à 1ª Instância para que o Tribunal “a quo” especifique, relativamente a cada um dos factos sobre os quais recaiu a impugnação da decisão relativamente à matéria de facto, os meios de prova que levaram a Sr.ª Juíza “a quo” a dar como provados esses factos, explicitando, na medida do possível, o raciocínio lógico-dedutivo que suportou a decisão quanto a cada um desses Pontos, nomeadamente as presunções judiciais de que deitou mão para dar como provados os atinentes factos, não olvidando, nos casos em que os factos possam parecer contraditórios (Pontos 18 e 31 ??), de explicitar a razão de ser dos mesmos.”

Voltando os autos a este Tribunal da Relação, verificamos que a Sr.ª Juíza “a quo”, fazendo letra morta do que explanámos no anterior Acórdão, veio a replicar, na sua quase totalidade, o que este Tribunal da Relação apontara como uma deficiente e insuficiente fundamentação da Decisão relativa à matéria de facto, não alcançando, como se fizera notar no referido Acórdão, que deveria “relativamente a cada um dos factos sobre os quais recaiu a impugnação da decisão relativamente à matéria de facto, os meios de prova que levaram a Sr.ª Juíza “a quo” a dar como provados esses factos, explicitando, na medida do possível, o raciocínio lógico-dedutivo que suportou a decisão quanto a cada um desses Pontos”.

Não percebeu a Sr.ª Juíza “a quo” que “a exigência legal impõe que se estabeleça o fio de condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando porque razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pelo manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 607º, n.º5), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos.

É na motivação que agora devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e correspondentes factos instrumentais em que se apoiam, nos termos do art. 607º, n.º4.”(Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, em nota ao art.º 662º do NCPC).

Dito isto, passaremos a apreciar as questões objecto do presente recurso!

No que respeita á primeira questão, pretende o Apelante ver alterada a Decisão relativa à matéria de facto, em diversos Pontos, a saber (rectificada que foi a redacção do Ponto 2 dos Factos Provados):

a) Ponto 13 e, por arrastamento, Pontos 12, 26 e 29, todos dos Factos Provados;

b) Pontos 15 e 16 dos Factos Provados;

c) Ponto 33 dos Factos Provados;

d) Ponto 39, iv, v, vi e vii dos Factos Provados;

e) Ponto 31 dos Factos provados;

g) Ponto 37 dos Factos Provados;

h) Ponto 30 dos Factos Provados;

i) Novo Ponto 41 dos Factos Provados;

j) Novo Ponto 42 dos Factos Provados.

Em jeito de introdução, mostra-se relevante dizer que os negócios da tipologia dos havidos entre o Autor P…(doravante Autor) e o Réu A… (em diante 1º Réu), tal como estão plasmados na matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância, trazem sempre dificuldades acrescidas à prova da sua substância, em particular porque se baseiam, em parte importante, em acordos verbais e em entregas de numerário muitas das vezes não documentadas.

O que determina que o Tribunal tenha de se socorrer de factos instrumentais, retirados dos meios de prova produzidos, para, utilizando as necessárias presunções judiciais, retirar os factos que consubstanciam o litígio.

Resulta à evidência dos factos dados como provados pela 1ª Instância (Factos constantes dos Pontos 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15 na parte não impugnada, 16 na parte não impugnada, 17, 18, 19 e factos relativos ao Contrato de Mútuo), que não foram impugnados pelo Autor, aqui Apelante, que estamos perante acordos negociais entre o Autor e o 1ª Réu, tendo por objecto primordial a compra para revenda de imóveis, figurando, um ou outro, ou ambos, nos atinentes contratos de promessa de celebração de contrato de compra e venda e nos subsequentes contratos de compra e venda, repartindo entre os dois os proveitos relativamente cada negócio.

Sendo também notório dos factos provados (Factos constantes dos Pontos 2, 3, 8), ora não impugnados, que o 1º Réu, nestas parcerias negociais, seria o sócio de capital e o Autor o sócio empreendedor, que captaria os negócios a realizar por ambos.

Dito isto, passemos à apreciação dos factos impugnados.

Ponto 13 e, por arrastamento, Pontos 12, 26 e 29, todos dos Factos Provados.

Quantos aos Pontos 13, 12, 26 e 29 dos Factos Provados, o Autor sustenta a sua pretensão, nos seguintes argumentos:

(…)

É estranho que um parceiro negocial entregue ao outro 300.000 euros em dinheiro, sem qualquer documento, e durante quase um ano não tenha indagado se a quantia teve o destino pretendido e se o contrato-promessa que a sinalizaria foi celebrado.

E é tanto mais estranho que o tribunal recorrido tenha dado fé a estas declarações do 1º réu quanto é certo que elas não correspondem àquilo que ele próprio havia afirmado na notificação judicial avulsa de setembro de 2013 (doc. de fls. 785-788) e na contestação dos embargos à execução instaurada pelo 1º réu contra o autor (doc. 3 com a PI): o aqui 1º réu pagou à V… 100.000 euros por cheque de 5.4.06 e, também em 5.4.06, emprestou ao executado 200.000 euros, assim perfazendo 300.000 euros, quantia com que se obrigara a contribuir para a compra do lote 54-L (arts. 6.1, 9 e 10 do requerimento de notificação avulsa; arts. 29.1, 32 e 33 da contestação dos embargos). Estas últimas afirmações constituem confissão (arts. 355-3 e 358-2 do CC) de que o 1º réu não entregou ao autor os 300.000 euros em dinheiro levantados da sua conta bancária em março de 2005. Mas, mesmo que assim não fosse, não podia o juiz da causa dar como assente a entrega dessa quantia ao autor, nas estranhas condições em que o 1º réu afirma que ela teve lugar, ainda por cima em oposição ao que consta do “contrato de mútuo” (entrega de 200.000 euros em numerário na data da outorga) e portanto em violação do art. 393-1 CC.

Por último, tudo aconselhava a não dar credibilidade aos depoimentos dos dois réus, ainda que se quisesse valorá-los como declarações de parte.

A atuação de ambos no sentido de retirar bens do património do 1º réu, simulando para tanto negócios jurídicos (factos nº 35 e 40), era, só por si, suficiente para pôr em dúvida o depoimento por eles prestado sobre factos que lhes eram favoráveis e desfavoráveis ao autor. Mas leia-se ainda as declarações do réu P… de 00:12:27 a 00:30:05 e de 00:35:38 a 00:37:03, se restar alguma dúvida sobre a sua idoneidade de caráter. Leia-se igualmente os pontos do depoimento do réu A… em que ele declara que “era hábito do Sr., quando eu lhe emprestava algum dinheiro, ele dava-me um cheque que dizia ‘havia’, ‘havia viver e morrer’ ” (00:07:15), bem como aqueles em que diz que, embora o acordo inicial fosse no sentido de os dois terrenos ficarem “em nome dos dois” (00:21:08), o contrato-promessa com a P… só não foi por ele assinado “porque não era dono do … ainda” (00:19:09 a 00:19:26), tendo sido sua a decisão de nele não tomar parte (00:35:18), o que está em total contradição com a afirmação, noutro ponto, de que “avançou-se para o nome do autor porque ele falou, e eu acedi, as razões que ele apresentou eram válidas, que queria destacar o tal artigo em que havia a tal ruína, que havia uma extrema no terreno” (00:21:18) e, porque “confiava nele, qual era o (meu) problema de não aceder?” (00:21:47).

Não podendo firmar-se nas declarações dos dois réus a prova da entrega ao autor dos 300.000 euros levantados do Montepio Geral em 29.3.05, não são tão-pouco as vagas conclusões tiradas pela juiz da causa dos depoimentos testemunhais, na motivação das respostas à matéria de facto, que permitem deduzir que o 1º réu entregou ao autor os 300.000 euros para a sinalização do contrato com a V… “o negócio era realizado em conjunto pelos dois, muito embora fosse o autor o responsável pelo mesmo” (C…); “o primeiro réu compareceu à reunião, na qual negociaram [com a P…] as condições do negócio em causa nos autos e foi combinada a construção a favor do mesmo, ainda antes da celebração do contrato-promessa” (F…); “o negócio [da compra à V…] formalizou-se com o autor, mas o primeiro réu esteve sempre nas negociações de valores e condições, recordando-se [a testemunha] que foi este – a quem denominava de “investidor” por, na sua perceção, ser ele que detinha capacidade financeira para a realização do negócio – que efetuou o pagamento do IMT, na altura da escritura, na qual se apresentou” (H…); o 1º réu levantou do Montepio a quantia de 300.000 euros, no ano de 2005, do que a testemunha, gerente bancário, se recorda (J…). Note-se que dos depoimentos prestados por estas testemunhas nada mais do que isto se poderia (se é mesmo que tanto se podia) tirar:

(….) (…)

Da estrutura dos acordos negociais entre o Autor e o 1º Réu, podemos retirar, como acima já dissemos,que o primeiro, era o sócio empreendedor, e o segundo, o sócio de capital, do que se dá nota nos factos constantes dos Pontos 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15 na parte não impugnada, 16 na parte não impugnada, 17, Contrato de Mútuo constante dos Pontos 20 e sgs., não impugnados, mas também nos depoimentos das testemunhas H…, sócio-gerente da empresa V…, que depôs com credibilidade, que participou no negócio de venda ao Autor do prédio …, e que depôs no sentido de que se lhe afigurava que o 1º Réu era o investidor no negócio, e J…, ex-amigo do Autor e amigo do Réu, que também se nos afigurou credível, que afirmou saber que o Autor era financiado pelo 1º Réu.

Perante este quadro geral, e tendo presente, em particular, o referido Contrato de Mútuo e o depoimento da testemunha J… _ gerente bancário do Montepio Geral, que, apesar de ser amigo do 1º Réu, depôs com credibilidade_, que se lembra de ter sido levantado pelo 1º Réu a quantia de €300.000,00, o pagamento pelo 1º Réu, à V…, através de cheque próprio, da quantia de €100.000,00, relativa ao remanescente do preço do prédio … (Ponto 19 dos Factos Provados) _ relembremos, comprado em nome do Autor _ , tudo aponta que o 1º Réu tenha entregue ao Autor, em numerário, a quantia de €300.000,00.

Argumenta o Apelante que a conta constante do documento de fls. 756 não é pertença do 1º Réu, mas sim de seu irmão, Pa… (em diante 2º Réu).

Se é verdade que o 2º Réu é o 1º Titular da conta donde foram levantados, em 29/03/2005, os referidos €300.000,00, não está comprovado que o 1º Réu não seja titular dessa conta, sendo certo que a testemunha J…, gerente do Montepio Geral dessa dependência, afirmou que foi o 1º Réu que levantou esse dinheiro.

Por outro lado, resulta à evidência do Contrato de Mútuo, que o aqui Autor, no contrato tido como mutuário, recebeu dos aqui 1º e 2º Réus, contratualmente mutuantes, por empréstimo, a quantia de €200.000,00.

Mas então porque razão o 1º Réu entregou ao Autor €300.000,00, se o empréstimo foi de €200.000,00?

No quadro negocial entre o Autor e o 1º Réu, podemos retirar que as entradas de capital para aquisição dos imóveis eram em partes iguais, mesmo que o 1º Réu tivesse que adiantar o capital a investir pelo Autor, como o seria a repartição dos proveitos.

Daí que, sendo o preço de compra do prédio …, no montante de €400.000,00, caberia a cada um (Autor e 1º Réu), na repartição do preço do prédio, o valor de €200.000,00, sendo a parte do Autor paga com €200.000,00 dos €300.000,00 que o 1º Réu lhe entregou, necessários para cumprir o sinal contratado.

Desses €300.000,00, €100.000,00 corresponderiam a metade do preço que o 1º Réu tinha que pagar, parte que ficou preenchida com os €100.000,00 que entregou directamente à V…, por cheque por si emitido, no montante de €100.000,00 (Ponto 25 dos Factos Provados e doc. de fls. 399).

Não afecta, de qualquer forma, este raciocínio, o alegado pelo Apelante, em suporte da sua tese, de que tal entrega (€300.000,00), está em contradição com o teor da Notificação Judicial Avulsa de fls. 785 e sgs. _ uma vez que nesta Notificação, o que o 1º Réu alega é que emprestou €200.000,00 ao aqui Autor, o que está conforme com o que acima dissemos _ nem com o teor da Contestação da Oposição à Execução de fls.191 e sgs. _ em que novamente o aqui 1º Réu afirma que emprestou ao aqui Autor a quantia de €200.00,00 no âmbito da compra, à V…, do prédio ….

Deliberadamente, não atendemos aos depoimentos de parte dos 1º e 2º Réus, quanto a esta matéria, atendendo a que a figura processual do depoimento de parte via apenas a confissão de factos contrários ao depoente, e não de factos favoráveis ao mesmo.

Aqui chegados, embora não possamos dizer que concordamos com a fundamentação da convicção do Tribunal “a quo” para dar como provada a matéria do Ponto 13 dos Factos Provados, porque ela, em rigor, não existe, no sentido em que a lei a estabelece, somos levados, pelos fundamentos que acima explicitámos, a manter a redacção do Ponto 13 dos Factos Provados.

Por arrastamento, e tendo em conta o teor dos cheques de fls. 214 e 215, damos também como provada a matéria do Ponto 12 dos Factos Provados.

Também pelas mesmas razões, e tendo em conta ainda o documento de fls. 398, apoiado pelo depoimento da testemunha H…, sócio da empresa Viagolf, damos como assente a matéria do Ponto 26 dos Factos Provados.

Quanto ao Ponto 29, afigura-se-nos que a redacção apontada pelo Apelante vai no melhor sentido, está mais conforme com o raciocínio que acima expendemos, e com o que os autos evidenciam, pelo que se altera a redacção do Ponto 29 dos Factos Provados, que passará a ser a seguinte:

29. O A. e sua mulher, enquanto fiadora, aceitaram subscrever o documento do acordo referido no nº 20, porque o primeiro réu o impôs como condição para pagar à V… a parte do preço ainda em dívida, bem como as despesas notariais e tributárias necessárias à celebração da escritura de compra e venda do prédio …, o qual, juntamente com o prédio …, seria objecto posteriormente do contrato-promessa de compra e venda com a sociedade P….

Pontos 15 e 16 dos Factos Provados

Quanto ao Ponto 15 dos Factos Provados, aduz o Apelante, em favor da sua tese, os seguintes argumentos:

(…) (…)

Quanto ao Ponto 15, concordamos, no geral com a pretensão do Apelante, que corresponde ao plasmado no processo, mostrando-se apenas necessário efectuar algumas correcções em face da documentação junta aos autos (fls.209 a 213, 409 a 412, 635 a 654 e 900 a 932), nomeadamente que se constata que são onze os aditamentos ao contrato-promessa de 28/05/2013.

Assim sendo, a redacção do Ponto 15 dos Factos Provados passará a ser a seguinte.

15. O Autor e o primeiro Réu encetaram negociações com a empresa P…, SA., com vista à alienação a esta dos imóveis …, a qual veio a manifestar interesse em celebrar contrato-promessa de compra e venda para adquirir os mesmos, contrato-promessa esse que foi celebrado em 06/04/2006, entre a empresa P… e o Autor, a que foi efectuado um aditamento, e, posteriormente, substituído por outro contrato-promessa, celebrado em 28/05/2013, entre as mesmas partes, tendo este sido objecto de onze aditamentos respeitantes à apresentação de projecto na Câmara Municipal”.

No que respeita ao Ponto 16, lendo os referidos contratos-promessa, verifica-se que o preço final aí estabelecido, estava sujeito a alterações em função da área aprovada para construção pela CMP (Cláusula 2ª, n.ºs 2 e 3 do Contrato-promessa de 2006 e Cláusula 3ª, Ponto 3, do Contrato-promessa de 2013), pelo que será de alterar a redacção deste Ponto, em conformidade.

Passará assim a redacção do Ponto 16 dos Factos Provados a ser a seguinte:

16. Acordaram, de entre as condições do negócio, aceites por todas as partes, que o preço seria de € 2.393.400,00, sujeito a alteração em função da área de construção aprovada pela CMP, e que, do conjunto daqueles prédios, seriam destacadas duas parcelas de terreno destinadas à construção de duas moradias, uma para uso do Autor e outra do tipo bifamiliar geminado para uso dos primeiro e segundo Réus.

Ponto 33 dos Factos Provados

Esgrima o Apelante, quanto à sua pretensão relativa ao Ponto 33 dos Factos Provados, os seguintes argumentos:

(…) (…)

Como se retira do referido Contrato-promessa de compra e venda dos prédios 54-L e 17-L, a promessa de venda do prédio 17-L à empresa P…, pelo aqui Autor, assentou, necessariamente, na expectativa de que, por uma qualquer forma, pudesse cumprir o contrato, que, no respeita ao prédio …, era de promessa de venda de bem alheio, uma vez que o prédio era e é propriedade do aqui 1º Réu.

Daí que a palavra empregue se nos afigure adequada para definir a situação em que o aqui Autor se encontrava para cumprir o contrato prometido efectuar.

Mantém-se assim a redacção do Ponto 33 dos Factos Provados.

Ponto 39, iv, v, vi e vii dos Factos Provados

(…) (…)

Da Sentença recorrida, em particular da formação da convicção da Sr.ª Juíza “a quo” relativa à matéria dos Pontos 39 e 40 dos Factos Provados, em particular no que interessa à matéria do presente Recurso, não se alcança porque razão nada se diz sobre os motivos alegados pelo Autor (vide art.º 38º da P.I.), que estiveram por detrás da transmissão pelo 1º Réu, para sua mulher, a 4ª Ré M…, com quem é casado no regime de separação de bens, dos veículos constantes dos n.ºs iv) e v) do Ponto 39, nem porque razão na parte final dos n.ºs vi) e vii) do Ponto 39 se refere “quantia que estes nunca entregaram ao primeiro réu”.

Quanto aos veículos vendidos pelo 1º Réu a sua mulher, constantes dos n.ºs iv) e v) do Ponto 39, ouvido o depoimento desta 4ª Ré, e confrontando o mesmo com o extracto bancário de fls. 1072 e 1073, não se nos afigura convincente a explicação dada por esta Ré para ter depositado €9.200,00 no dia anterior ao que emitiu dois cheques sobre essa conta, nos montantes de €3.500,00 e €3.000,00, para pagar ao seu marido os ditos veículos.

Referiu a Ré que tal verba era sua, que a tinha guardada, e que provinha da sua actividade profissional de cabeleireira que exerce há cerca de 20 anos.

Por outro lado, a explicação que deu para não ter pago directamente ao seu marido, da verba que tinha guardada, o valor dos veículos _ que este lhe vendeu, na sua versão, por estar a precisar de dinheiro_, que seria para ficar com um comprovativo do pagamento, não colhe na perspectiva da segurança da Ré perante o seu marido, pois segundo percebemos, apesar de serem casados no regime de separação de bens, vivem como um casal normal há muitos anos, apesar de só se terem casado em 2013.

Mas já colhe, no sentido da sua segurança perante terceiros, nomeadamente do aqui Autor, pois sempre teria uma justificação para a efectiva compra dos veículos.

Também quanto a esta matéria, e tendo em conta a envolvência do litígio entre o Autor e o 1º Réu, deitando mão da necessária presunção judicial, somos levados a concluir que a transmissão de propriedade dos veículos em apreço, teve por único fito a protecção do património do 1º Réu, atentos os litígios que opunham o Autor e o 1º Réu.

Neste quadro, somos levados a alterar a redacção dos n.ºs iv) e v) do Ponto 39 dos Factos Provados, que passará a ser a seguinte:

iv. No dia 22.01.2014, o 1.º R. transmitiu para a sua mulher, 4.ª R., M…, a propriedade que tinha sobre uma viatura automóvel da marca BMW, com a matrícula … 84, para proteger o seu património, atentos os litígios que o opunham ao Autor;

v. No dia 22.01.2014, o 1.º R. transmitiu ainda para a 4.ª R., a propriedade que tinha sobre o motociclo da marca Suzuki, com a matrícula … 41, para proteger o seu património, atentos os litígios que o opunham ao Autor;

No que respeita à matéria constante da parte final dos n.ºs vi) e vii) do Ponto 39 dos Factos Provados _“quantia que estes nunca entregaram ao primeiro réu”_, presume-se que a Sr.ª Juíza a quo terá dado a mesma como provada, devido ao depoimento dos 5º e 6ª Réus, pais do 1º Réu, que disseram nada saber sobre os negócios a que respeitam estes autos, em particular os que lhes dizem directamente respeito, nomeadamente a constituição de hipoteca voluntária pelo 1º Réu, sobre a fracção autónoma n.º … e sobre o prédio rústico …, para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos 5º e 6ª Réus, quantia essa, como disse o 5º Réu, nunca foi entregue ao 1º Réu, nem, tão pouco, terá assinado a respectiva escritura!

Ora, como se nos afigura óbvio, por via das necessárias presunções judiciais, retiradas do contexto em que estes negócios se efectuaram, para além do Tribunal “a quo” ter dado como provado que os 5º e 6ª Réus nunca entregaram ao primeiro Réu tal quantia, deveria ter sido dado como provado que a oneração dos prédios com tais hipotecas, serviu apenas para proteger o património do 1º Réu, atentos os litígios que opunham o Autor e o 1º Réu.

Assim sendo, a redacção dos n.ºs vi) e vii) do Ponto 39 dos Factos Provados, passará a ser a seguinte:

vi. Em 23.01.2014, o 1.º R. constituiu sobre a fracção autónoma correspondente ao r/c, letra F, do prédio urbano sito a Vale de França, lote n.º 4, denominado Clube do Vau, freguesia de Portimão, inscrito na respectiva Conservatória do Registo Predial de Portimão sob n.º … – F, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos seus pais, J… e Ma…, respectivamente 5.º e 6.ª RR., quantia que estes nunca entregaram ao primeiro Réu, tendo a constituição desta hipoteca por fito a protecção do património do Réu A…, atentos os litígios que tinha com o Autor;

vii. Em 23.01.2014, o 1.º R. constituiu sobre o já supra citado prédio rústico situado em Delgadas, na freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …, da freguesia de Alvor, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … da referida freguesia, hipoteca voluntária para garantia de mútuo no valor de €170.000,00, a favor dos 5.º e 6.ª RR, quantia que estes últimos não entregaram ao primeiro Réu, tendo a constituição desta hipoteca por fito a protecção do património do Réu A…, atentos os litígios que tinha com o Autor;

Ponto 31 dos Factos Provados

A propósito da sua pretensão quanto à alteração do Ponto 31 dos Factos Provados, diz-nos o Apelante:

(…) (…)

Afigurando-se-nos plausível a interpretação do Tribunal “a quo”, em face dos meios de prova produzidos e atento o princípio da livre apreciação da prova, e não aduzindo o Apelante meios de prova bastantes para levar a bom porto a sua pretensão quanto à redacção deste Ponto 31 dos Factos Provados, somos levados a manter a redacção do Ponto 31 dos Factos Provados.

Ponto 37 dos Factos Provados

Refere o Apelante, a propósito do Ponto 37 dos Factos Provados, o seguinte:

No nº 37 falta a palavra “provisoriamente”, “(…) se encontra registada, provisoriamente por natureza (…)”.

Dado o teor da Escritura de fls. 610 a 614, mostra-se necessário corrigir o teor do Ponto 37 dos Factos Provados, pois da mesma Escritura consta que “sobre os prédios identificados nas alíneas a), b) e c), incide registada provisoriamente por natureza uma Acção Pauliana, cujo sujeito ativo é P…, Lda, conforme inscrição correspondente à apresentação dois mil e setecentos de cinco de Dezembro de dois mil e treze.”

Consequentemente, o Ponto 37 dos Factos Provados passará a ter a seguinte redacção:

37. Resulta da sobredita escritura, que nos primeiros três prédios dados em hipoteca se encontra registada provisoriamente por natureza, uma impugnação pauliana intentada pela sociedade P…, Lda., da qual o ora autor é socio e gerente, a qual veio a ser intentada 18 dias antes da data de celebração da escritura em referência.

Ponto 30 dos Factos Provados

Sobre este Ponto diz-nos o Apelante o seguinte:

(…) (…)

Quanto a este Ponto 30 dos Factos Provados, afigura-se-nos que a pretensão do Apelante se mostra adequada a melhor evidenciar a situação, pelo que o Ponto 30 dos Factos Provados passará a ter a seguinte redacção:

30. O dinheiro emprestado seria restituído ao primeiro Réu logo que o Autor recebesse o sinal acordado com a P…, tendo essa restituição sucedido dias depois.”

Fixada a matéria de facto, importa decidir o pleito.

Estamos perante uma acção estruturalmente de impugnação pauliana.

“Estatui o artigo 610º do Código Civil que “os actos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstâncias seguintes:

a) Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;

b) Resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade”.

São assim requisitos da impugnação pauliana:

1- Que haja um prejuízo causado pelo acto impugnado à garantia patrimonial;

2- Anterioridade do crédito ou caso o crédito seja posterior ter sido o acto dolosamente realizado com o fim de impedir a satisfação do crédito pelo mesmo acto.

3- O requisito da má fé previsto no artigo 612º do Código Civil.

Primeiro requisito

Este primeiro requisito da impugnação pauliana exige que “o acto envolva diminuição da garantia patrimonial, isto é, diminuição dos valores patrimoniais que, nos termos do artigo 601º, respondem pelo cumprimento da obrigação” (…). “Mas esta exigência deve ser interpretada em harmonia com o disposto na alª b). É necessário que resulte do acto a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito ou o agravamento dessa impossibilidade (…)”. “Conforme se decidiu no ac. do STJ de 19.12.1972 (BMJ nº 222, pág. 386 e segs), “é à data do acto impugnado que se deve atender para determinar se dele resulta a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade; por isso, se, nessa data, o obrigado ainda possuía bens de valor bastante superior ao montante do crédito, a impugnação deve ser julgada improcedente”[1].

Segundo requisito

“Exige, por último, a alínea a) que o crédito seja anterior ao acto ou, sendo posterior, tenha sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor” (…) “ O dolo supõe, na verdade, a intenção de enganar (cfr artº 253º). Quer-se, por exº, fazer crer ao credor que os bens ainda existem no património do devedor à data em que foi constituído o crédito. Ora, para não reconhecer a fraude, importa considerar, em relação ao credor, como existentes ainda no património do devedor os bens alienados (supomos o caso mais vulgar que é o da alienação), ou, por outras palavras, atribuir-lhe o direito à impugnação pauliana, como faz a lei (vide Vaz Serra, na RLJ, ano 100º, págs 206-207)”[2].

O dolo deve aqui então ser compreendido “no sentido próprio (directo, necessário ou eventual), e tem entendido, tanto a jurisprudência, como a doutrina, que deverá existir um nexo de causalidade (adequada) entre a conduta do devedor e a criação da percepção no credor de que o património do devedor não foi afectado pelo acto em causa, ou seja, para a maioria dos casos, de que o bem se mantém no património do devedor (o que normalmente ocorre em caso de ocultação do acto ao credor).

Um dos fundamentos do regime é a protecção da expectativa do credor fundada na percepção que tem do património do devedor no momento do nascimento do crédito. O dolo de que aqui se trata é independente da onerosidade ou gratuitidade do acto referidas no artº 612º.

A ratio desta exigência está na protecção da expectativa do credor quanto ao património do devedor quando aceita constituir o crédito; sabe com o que conta. Se, dolosamente, o devedor actuou no sentido de o privar da garantia patrimonial e de lhe ocultar a sua situação patrimonial, induzindo-o em erro, compreende-se que a lei o proteja”[3].

Terceiro requisito

Este requisito é apenas exigível no que concerne aos actos a título oneroso.

Trata-se do requisito da má fé previsto no artigo 612º nºs 1 e 2 do Código Civil, o qual estatui que “o acto oneroso só está sujeito à impugnação pauliana se o devedor e o terceiro tiverem agido de má fé; se o acto for gratuito, a impugnação procede, ainda que um e outro agissem de boa fé”, sendo a má fé legalmente definida como “a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor”.

“Sendo o acto oneroso, em tese geral não há prejuízo para o credor, porque à prestação cedida há-de corresponder, por conceito, uma prestação de valor equivalente. Deve, portanto, exigir-se mais alguma coisa. E essa mais alguma coisa é a má fé.”.

A consciência do prejuízo é, “ a consciência de que o acto de alienação e o subsequente esbanjamento do preço recebido prejudicam o credor”. (…) Não se exige que haja com o acto a intenção de prejudicar o credor; normalmente, mesmo, há a intenção, ou pode haver a intenção, de realizar um acto vantajoso, ou a intenção de satisfazer uma necessidade do devedor, sem o intuito de causar um dano”.[4]

A má fé abrange o dolo e a negligência consciente, mas não já a negligência inconsciente[5].

A consciência do prejuízo causado ao credor, que caracteriza a má fé, pode consubstanciar-se num dolo eventual ou numa negligência consciente, ficando afastada a negligência inconsciente.

O apuramento da existência dessa consciência do prejuízo é uma questão de facto[6].

O estado de má fé subjectiva, previsto pelo artº 612° nº 2, do Código Civil, enquanto requisito da impugnação pauliana, em que podem incorrer quer o devedor ou quer o terceiro, compreende o dolo, nas suas diversas modalidades, e, também, a negligência consciente, porquanto ainda nesta, com ressalva da situação em que o acto a atacar for anterior à constituição do crédito, se observa a consciência de que o acto querido causa prejuízo ao credor, ou seja, que se traduz na diminuição da garantia patrimonial do seu crédito, sem se mostrar necessário demonstrar a intenção de originar tal prejuízo[7].

Relativamente ao ónus probatório, incumbe ao credor a prova do montante das dívidas, e ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do acto a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor – artigo 611º do Código Civil.

Pires de Lima e Antunes Varela, a propósito do regime probatório do artigo 611º do Código Civil, esclarecem[8]:

“A doutrina deste artigo afasta-se, em alguma medida, das regras gerais sobre o ónus da prova. Em princípio, numa acção de impugnação devia caber inteiramente ao autor fazer a prova dos requisitos necessários à procedência do pedido (cf. art. 342º) e, portanto, devia caber-lhe não só a prova do montante da dívida e da anterioridade do crédito, como da diminuição da garantia patrimonial nos termos da alínea b) do artigo anterior. No entanto, por razões compreensíveis – dificuldade ou mesmo impossibilidade de provar que o devedor não tem bens – o artigo atribui a este o encargo de provar que possui bens penhoráveis de valor igual ou superior ao das dívidas. E igual encargo lança a lei sobre o adquirente (terceiro), interessado na manutenção do acto.

Advirta-se, entretanto, que o artigo 611º impõe ao credor o ónus de provar o montante das dívidas – e não apenas da dívida, de que ele é titular activo -, o que está em consonância com o requisito fixado na alínea b) do artigo anterior”.

Vejamos agora, face às regras do ónus da prova, se os autores provaram os factos que preenchem os requisitos da impugnação pauliana, nos termos dos artigos 610º, 611º e 612º, todos do Código Civil.

Efectivamente, competia aos autores, enquanto credores dos 1ºs réus, a prova:

- do montante das dívidas;

- que dos actos impugnados tenha resultado para os autores a impossibilidade de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade, devendo tal juízo ou ponderação ser efectuada com referência à data daqueles actos impugnados;

- a anterioridade do seu crédito ou, sendo posterior, a prova de que as cessões de quotas impugnadas foram realizadas com a intenção de impedir a satisfação do seu ulterior ou futuro crédito;

- sendo onerosos os actos impugnados, a má fé dos réus na sua outorga, traduz-se na consciência do prejuízo que tais actos causavam aos autores.” (Acórdão do STJ, de 14/03/2019, proferido no Proc. n.º 84/07.0TVLSB.L1.S1, Relator Cons. Ilídio Sacarrão Martins).

No quadro definido pela lei, que o citado Acórdão do STJ retrata de uma forma clara, a procedência da acção pressupõe, desde logo, como primeiro requisito, a prova de que o Autor tem um crédito sobre o Réu.

Em face da matéria de facto assente, resulta à evidência que o Autor e o 1º Réu, pelo menos relativamente aos negócios dos prédios … e …, actuaram como parceiros de negócios, um, o Autor, na vertente de sócio empreendedor, o outro, o 1º Réu, enquanto sócio investidor, partilhando, à posteriori, os lucros dos atinentes negócios.

Podendo-se assim qualificar a sua parceira negocial como contrato de consórcio, face ao disposto no art.º 1º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho.

Não evidenciam os factos provados, que o Autor, tanto no âmbito do que denominamos negócio do prédio …, como do negócio do prédio …, tenha qualquer crédito sobre o 1º Réu.

Quanto negócio do prédio …, a aquisição do prédio à V… foi efectuada pelo Autor, com dinheiro adiantado pelo 1º Réu, que o Autor lhe pagou oportunamente (Pontos 10, 11, 12, 13, 26, 29 e 30, dos Factos Provados).

Já quanto ao negócio do prédio …, o mesmo foi adquirido pelo 1º Réu.

Pelo que, na constância destes negócios, nada deve o 1º Réu ao Autor.

Por outro lado, no âmbito dos acordos negociais estabelecidos entre o Autor e o 1º Réu, que, resumidamente, passaram pela aquisição dos referidos prédios, para posterior alienação parcial, ficando cada um com um lote para construção, veio a ser estabelecido entre o Autor e a empresa P… um contrato-promessa de celebração de um contrato de compra e venda dos prédios … e …, no mesmo dia que foi celebrada entre o Autor e a V… a escritura de compra e venda do prédio …, sendo certo que, relativamente ao prédio …, à data apenas existia um contrato-promessa de compra e venda, junto a fls. 757 a 765, celebrado em 24 de Junho de 2005, entre o Autor e o 1º Réu, enquanto promitentes compradores, e a então proprietária, como promitente vendedora, prédio esse que veio a ser vendido pela sua proprietária apenas ao 1º Réu por escritura de 03 de Março de 2008 (doc. de fls. 403 e 404).

Como aliás se refere no dito contrato-promessa celebrado entre o Autor e a empresa P…, substituído por um outro contrato-promessa em 2013, o Autor era proprietário do prédio … e tinha a expectativa de adquirir o prédio …, ou seja, quanto a este prédio o Autor apenas prometeu vender coisa alheia.

No entanto, em conformidade com os acordos negociais estabelecidos entre Autor e 1º Réu _ como dissemos de alienação parcial dos prédios … e …, independentemente da sua titularidade pertencer a um ou a outro, ficando cada um, para si, com um lote para construção _, o Autor, após ter recebido da empresa P… diversas quantias a título de sinal e reforço de sinal, veio a entregar ao 1º Réu a quantia constante do Ponto 32 dos Factos Provados.

Não estando demonstrado a que respeitavam a totalidade dos valores entregues, embora se possa presumir, atento o teor do Contrato de Mútuo e a matéria constante do Ponto 30, que uma parte respeitaria aos €200.000,00 emprestados pelos 1º e 2º Réus ao Autor, para aquisição do prédio …, outra a metade do reforço do sinal entregue pela P… ao Autor, em diversas tranches, conforme a Cláusula 5ª do referido Contrato de Mútuo, no montante de €957.360,00 (Cláusula 2ª do Contrato-promessa celebrado com a P… - 4 prestações de reforço de capital x 478.680,00 = €1.914.720,00 e Considerando E) do Contrato de Mútuo), outra parte respeitaria, possivelmente, ao IMI da aquisição do prédio 54-L (€16.00,00 vide doc. de fls. 391 e 392 e cheque de fls. 398), outra, provavelmente, às despesas com a escritura de compra e venda do prédio 54-L, desconhecendo-se a que título o Autor entregou a quantia remanescente, mas fê-lo de forma voluntária.

Evidenciando os autos, que o cumprimento dos acordos negociais estabelecidos entre o Autor e o 1º Réu, quanto à alienação dos prédios … e … à empresa P…, independentemente da sua titularidade, não se cumpriram ainda por culpa da empresa P…, que ainda não viu aprovado pela CMP a área de construção admissível nos referidos prédios.

Consequentemente, nesta parte, respeitante a um eventual incumprimento, por parte do 1º Réu, dos acordos negociais estabelecidos entre ele e o Autor, com vista à alienação dos prédios … e … à empresa P…, não logrou o Autor provar que o Réu incumpriu tais acordos, nem, consequentemente, que detém qualquer crédito sobre o 1º Réu por via desse fundamento.

Alega também o Apelante, que o Contrato de Mútuo constante dos Pontos 20 a 24 dos Factos Provados é nulo, por falta de forma, pelos fundamentos que abundantemente expende.

O Contrato junto a fls. 205 a 208, celebrado entre os aqui 1º e 2º Réus, na qualidade de Primeiros Outorgantes, pelo ora Autor, na qualidade de Segundo Outorgante, da mulher do Autor, na qualidade de Terceira Outorgante, denominado pelas partes de Contrato de Mútuo, é um contrato misto, de mútuo (Considerandos A), B) e C), e Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª), no que respeita ao empréstimo ao aqui Autor, pelos ora 1º e 2º Réus, da quantia de €200.000,00, e de consórcio (Considerandos D), E), F) e G), e Cláusula 5ª).

Chamando à colação a Cláusula 8ª do referido Contrato, foi estabelecido que “As partes outorgantes têm o perfeito conhecimento, prescindem e aceitam o facto de o presente contrato não ter as assinaturas reconhecidas notarialmente, comprometendo-se a não invocarem a sua eventual falta de forma, para se furtar ao cumprimento das cláusulas do mesmo.”

Perante o teor desta Cláusula, o que dizer da actuação do Autor ao vir peticionar a nulidade do contrato, por falta de forma?

Apelando aqui à clarividência do STJ, no Acórdão relatado pelo Cons. Lopes do Rego, proferido em 17/03/2016, na Revista Excepcional n.º 2234/11.3TBFAF.G1.S1, importa realçar o seguinte:

“5. O litígio que opõe as partes versa sobre a questão da nulidade formal do contrato de arrendamento para fins comerciais, celebrado pelas partes em 17/8/1993 mediante documento particular, constante de fls. 12/13 dos autos.

Como é evidente e incontroverso, a questão da validade formal de um negócio jurídico tem – como referem as instâncias – de aferir-se perante o quadro normativo vigente à data da celebração do acto – sendo irrelevantes para tal efeito as modificações operadas supervenientemente pela lei nova: ora, vigorando em 1993 o art. 7º, nº2, alínea b) do RAU, que impunha a formalização de um negócio daquele tipo através de escritura pública, padece o negócio celebrado efectivamente da nulidade prevista no art. 220º do CC – sem que o facto de, posteriormente, a lei ter prescindido de tal forma, bastando-se com o mero documento escrito, possa convalidar ou sanar tal nulidade. Ou seja: nenhuma censura merece o decidido pelas instâncias no sentido de que é a lei em vigor ao tempo da celebração do negócio jurídico que regula as condições da respectiva validade formal, não podendo aplicar-se, de modo retrospectivo, os preceitos ulteriormente editados que estabeleçam diferentes requisitos de forma para o acto.

Deste modo, a solução do litígio terá de passar, em termos decisivos, pela verificação da alegada existência de abuso de direito do senhorio, ao prevalecer-se de tal nulidade formal do negócio, de modo a determinar se tal invocação do vício de nulidade afronta, em termos intoleráveis, o princípio da confiança – o que, em caso de resposta afirmativa, conduziria, não obviamente a convalidar ou sanar o referido vício formal, mas antes – e apenas – a paralisar a respectiva invocabilidade perante o arrendatário.

A jurisprudência tem admitido, em situações excepcionais e bem delimitadas, que possa decretar-se a inalegabilidade pela parte de um vício formal do acto jurídico, decorrente da preterição das normas imperativas que, à data da respectiva celebração, com base em razões de interesse público., regiam a forma do acto – acentuando, porém , que esta solução (conduzindo ao reconhecimento do vício da nulidade, mas à paralisação da sua normal e típica eficácia) carece de ser aplicada com particulares cautelas, não podendo generalizar-se ou banalizar-se, de modo a desconsiderar de modo sistemático o conteúdo da norma imperativa que regula a forma legalmente exigida para o acto.

Como se afirma, por exemplo, no Ac. de 28/2/12 , proferido pelo STJ no P. 349/06.8TBOAZ.P1.S1 :

Tem-se entendido, apesar disso, que os efeitos da invalidade por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, mas sempre em casos excepcionais ou de limite, a ponderar casuisticamente.

Como se fez notar no ac. deste Supremo de 06-8-2010 (Proc. 3161/04.6TMSNT.L1.S1), “não pode generalizar-se e banalizar-se o recurso à figura do abuso de direito como forma de – sindicando os motivos pessoais e subjectivos que estão na base da invocação da nulidade pelo interessado cujo interesse é por ela prosseguido - acabar por se precludir a aplicação sistemática do regime legal imperativo que comina determinada invalidade por motivos de deficiências de forma do acto jurídico – dependendo a subsistência do invocado abuso de direito da alegação e prova de ter ocorrido um particular e fundado «investimento de confiança» na estabilidade e definitividade do contrato”.

Trata-se, pois, de reconhecer a admissibilidade da invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.

“Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium “ac. STJ, de 30/10/2003 (proc. 03B3125).

Reportando-se aos casos excepcionais em que se justificasse a cedência da nulidade perante a proibição do venire, o Prof. BAPTISTA MACHADO (in “RLJ”, 118º-10/11), propõe o concurso dos seguintes pressupostos: a) ter a parte confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar posições que ora são irreversíveis, pelo que a nulidade provocaria danos vultuosos, agora irremovíveis através de outros meios jurídicos; e, c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades.

Em consonância com esta orientação geral, tem-se admitido a paralisação da invocabilidade da nulidade por vício de forma:

- quando é claramente imputável à parte que quer prevalecer-se da nulidade a culpa pelo desrespeito das regras legais que impunham a celebração do negócio por determinada forma qualificada, obstando a que possa vir invocar-se um vício que a própria parte causou com o seu comportamento no momento da celebração do negócio, agindo de modo preterintencional ou, pelo menos, com culpa grave ( cfr ., por ex., o Ac.de 28/11/02, proferido pelo STJ no P. 02B3559 onde se decidiu que actua com abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, o locador que, convencendo o arrendatário de que mais tarde fariam a escritura correspondente, celebra contrato de arrendamento para comércio em simples documento particular e, depois de adiar a celebração dessa escritura, vem interpor acção em que pede a declaração da nulidade do contrato, invocando, precisamente, a falta de escritura notarial);

- quando a conduta das partes, sedimentada ao longo de período temporal alargado, se traduziu num escrupuloso cumprimento do contrato, sem quaisquer pontos ou focos de litigiosidade relevante, assumindo estas inteiramente os direitos e obrigações dele emergentes – e criando, com tal estabilidade e permanência da relação contratual, assumida prolongadamente ao longo do tempo, a fundada e legítima confiança na contraparte em que se não invocaria o vício formal, verificado aquando da celebração do acto.

Neste sentido – e em concretização deste critério geral - veja-se, por ex., a situação dirimida no Ac.de30/10/03, proferido pelo STJ no P. 03B3125, em que se abordou aprofundadamente esta tema, considerando:

Estabelece o artº. 334º que "é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".

Daí se infere, no entanto (sobretudo da expressão manifestamente) que o exercício de um direito só poderá taxar-se de abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou, o mesmo é dizer, quando esse direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante .

Prevê aquele artº. 334º, sobremaneira, a boa fé objectiva: não versa sobre factores atinentes, directamente, ao sujeito, mas antes elementos que, enquadrando o seu comportamento, se lhe contrapõem. Nessa qualidade, concorre com outros elementos normativos, na previsão legal dos actos abusivos: o sujeito exerce um direito - move-se dentro de uma permissão normativa de aproveitamento específico - o que, já por si, implica a incidência de realidades normativas e deve, além disso, observar limites impostos pelos três factores acima isolados, dos quais um a boa fé (os demais serão os bons costumes e o fim social e económico do direito). O sentido desta implica a determinação do conjunto" .

E assenta, essencialmente, no princípio (cláusula geral) de que "as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros" .

Princípio esse - vulgarmente denominado de princípio da confiança - que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)" .

Tal acontece, designadamente, com aquelas condutas que denunciam a posição do agente perante certo assunto e que, com base na coerência esperada de quem se auto-apresenta com certa identidade pessoal, igualmente geram expectativas nos outros.

É aqui que entronca a proibição do venire contra factum proprium, isto é, do exercício do direito por alguém "em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado" .

"A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança. Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprobabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé. A proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito" .

Haverá, por isso, para a concretização do abuso e determinação dos limites da boa fé, "que atender de modo especial às condenações ético-jurídicas dominantes na colectividade. Para que haja abuso é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito" .

Constata-se, por exemplo, uma situação de venire contra factum proprium quando uma pessoa, em termos que, especificamente, a não vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e depois o pratique, ou quando uma pessoa, de modo a não ficar especificamente adstrita, declare avançar com certa actuação e depois se negue. O venire contra factum proprium é, assim, o assumir de comportamentos contraditórios que violam a regra da boa fé e é dotado de carga ética, psicológica e sociológica negativa.

A verdade, porém, é que, assentando o abuso do direito num conjunto de elementos, sobretudo de natureza normativa, importa atentar especificamente no caso sub judice, porquanto nos encontramos face a uma situação em que é a própria ordem jurídica que determina a nulidade invocada de forma alegadamente abusiva.

Ora, a possibilidade de invocação do abuso de direito por inobservância da forma legalmente prescrita não tem tido uniforme entendimento nem na doutrina nem na jurisprudência.

De um lado, o Professor Manuel de Andrade, embora não categoricamente, admite a invocação do abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida .

Já o Professor Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada" .

Sustenta, por sua vez, Menezes Cordeiro, que "quando uma situação de invalidade seja considerada como de origem censurável por, na sua génese, ter havido uma actuação contrária a regras jurídicas, incluindo a própria boa fé, altura em que ocorre a culpa in contrahendo, podem, com facilidade, constituir-se os pressupostos da responsabilidade civil: o dano - e não a sua imputação - tomaria corpo aquando da alegação da nulidade, ou do seu próprio reconhecimento, por ofício, pelo tribunal: tem, então, cabimento, o arbitrar de uma indemnização em espécie - arts. 562º e 566º, nº 1 a contrario - que, procurando reconstituir a situação a que se teria chegado se não tivesse havido prevaricação, corresponda, materialmente, ao cumprimento do contrato nulo, mediante a contraprestação acordada, devida agora a título de compensação necessária para evitar enriquecimentos indevidos".

Não deixa, no entanto, o mesmo autor, de acrescentar que "não podem, à face do Direito português, manter-se, por via directa da boa fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo"

Este Supremo Tribunal de Justiça, inicialmente mais formalista e recusando a invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal , veio depois, maioritariamente (posição a que aderimos) a reconhecer a admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo. Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.

E ainda, sem qualquer reserva, que o acontecimento futuro gerado pelo factum proprium seja, em termos de nexo, consequência adequada daquele (18).

Mais recentemente, podem citar-se os casos abordado no Ac. de 8/10/15, proferido por este Supremo no P. 370/13.0TBEPS-A.G1.S1 e no Ac. de 11/12/14, proferido no P. 1370/10.8TBPFR.P1.S1, em que se decidiu, respectivamente, que:

Os efeitos da invalidade do negócio jurídico por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, em casos excepcionais, a ponderar casuisticamente, em que as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.

Actua em violação grosseira do princípio da boa fé, na vertente da protecção da confiança, o Banco que dá à execução determinado crédito hipotecário, desconsiderando o anterior comportamento de um seu funcionário qualificado, gerente de agência bancária, que:

- pôs em circulação cópia de um documento autenticado que cabalmente autorizava a realização do distrate da hipoteca quanto à fracção adquirida, entregando-o à própria executada, após ter embolsado os cheques visados que era suposto titularem o montante do crédito hipotecário em dívida;

- garantiu cabalmente à executada que o distrate das hipotecas estava plenamente assegurado , ao assumir que tal declaração conteria um lapso material na identificação das fracções objecto da autorização de distrate de hipoteca , omitindo indevidamente a fracção que correspondia à garagem, comprometendo-se a proceder à respectiva correcção e a entregar o original da declaração devidamente rectificado ( e só com este pretexto retendo na sua posse o referido original do documento autenticado de renúncia à hipoteca);

- tal comportamento concludente do representante do Banco criou justificada confiança na executada quanto à inverificação de qualquer obstáculo na efectivação do distrate de ambas as hipotecas – só por isso de tendo realizado a escritura de alienação do imóvel.

Neste concreto circunstancialismo, fica vedada ao Banco exequente a invocabilidade do défice formal, decorrente de o executado não dispor do original do documento autenticado que titulava a renúncia à hipoteca e autorizava o respectivo distrate, não podendo consequentemente prosseguir os seus termos a respectiva execução hipotecária.

E- no segundo aresto citado - que:

Ainda que de modo muito cauteloso, os efeitos da nulidade por falta de forma, podem ser paralisados se o seu exercício corresponder a abuso do direito.

É de considerar ter lugar esta figura, relativamente à promitente vendedora, por violação manifesta do princípio da boa fé, se:

Publicitou, através de anúncio, a “venda” do imóvel;

Aceitou a proposta feita pelo autor em hasta pública por ela levada a cabo;

Foi recebendo dele as quantias relativas ao preço, tendo o momento do pagamento das duas primeiras sido fixado com referência ao que ela chamou “adjudicação” do imóvel;

Em dissonância com o estipulado, exigiu antecipadamente o pagamento da prestação (de 10%) que se venceria só com a efetivação da escritura pública, assim tudo tendo ficado pago;

Tendo ficado estipulado que a marcação desta caberia a ela, nunca a marcou, apesar de interpelada por ele várias vezes;

Deixou decorrer quase sete anos, desde que recebeu a última prestação do preço, até requerer na Conservatória do Registo Predial a aquisição do prédio em seu nome, para possibilitar a venda.

E se:

O promitente comprador, para além de ter pago a totalidade do preço, celebrou com terceiro contrato visando a transmissão do imóvel. “

Acolhendo a tese do STJ plasmada no citado Acórdão, afigura-se-nos que a invocação pelo Autor da nulidade do Contrato de fls. 205 a 208, por falta de forma, quando concordou com o seu teor ao assiná-lo, e comprometeu-se a não invocar a sua nulidade por eventual falta de forma, demonstra uma clamorosa violação dos mais elementares princípios da boa fé e da justiça, o que acarreta a ilegitimidade do direito a arguir a nulidade de tal contrato por falta de forma, em face do disposto no art.º 334º do Cód. Civ. .

Daí que, devido ao exercício ilegítimo do direito por parte do Autor, se conclua pela improcedência da arguida da nulidade do Contrato de fls. 205 a 208, por falta de forma legal.

Mas mesmo que assim não se considerasse, o presente recurso teria que improceder pelas razões que vamos expender.

Nos termos do disposto no art.º 1143º do Cód. Civ., o contrato de mútuo de valor superior só é valido, se for superior a €25.000,00, se for celebrado por escritura pública.

Não o tendo sido, o Contrato de fls. 205 a 208 é nulo, na parte que pode ser qualificado como contrato de mútuo.

Tal nulidade, com carácter retroactivo, como o negócio não se tivesse realizado, implica que seja restituído, simultaneamente, por ambas as partes, tudo o receberam uma da outra, no âmbito desse contrato, ou seja que o Autor restitua aos 1º e 2º Réus a quantia mutuada, no valor de €200.000,00, e que o 1º Réu restitua ao Autor a quantia que recebeu para pagamento do empréstimo, também no montante de €200.000,00.

O que na simultaneidade e na reciprocidade das prestações, implicaria que o 1º e 2º Réus nada deviam ao Autor, pelo que este não teria qualquer crédito sobre o 1º Réu.

Por outro lado, o contrato de consórcio, em face do disposto no art.º 3º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho, está sujeito a escritura pública desde que haja lugar à transmissão de bens imóveis entre os membros do consórcio, bastando-se com a forma escrita, se assim não for.

Pese embora os acordos negociais estabelecidos entre o Autor e o 1º Réu, tenham sido no sentido da compra dos prédios … e …, para revenda, ficando cada um com um lote para construção, no Contrato de fls. 205 a 208, tanto nos atinentes Considerandos, como na Cláusula 5ª, nada se diz sobre a eventual obrigação do 1º Réu de transmitir para o Autor a propriedade do prédio …, a fim de este dar cumprimento ao referido Contrato-promessa.

Aliás, se bem reparamos, tal transmissão (do aqui 1º Réu para o Autor) não é vinculativa para cumprimento do Contrato-promessa estabelecido entre o Autor e a P…, na sua versão de 2013 (fls. 635 a 656), uma vez que no n.º 2 da Cláusula Primeira desse Contrato, se prevê que “Os ora outorgantes acordam expressamente que o prédio II (o prédio …) é prometido vender na condição de o primeiro outorgante adquirir o mesmo ou fizer com que a representada dos segundos outorgantes (P…) o adquira …”, ou seja, para cumprimento deste Contrato-promessa, o aqui Autor, pode, em alternativa à aquisição formal do prédio … directamente ao 1º Réu, para posteriormente o vender à P…, juntamente com o prédio …, pode diligenciar junto do 1º Réu, para que este o venda directamente à P….

Daí que não estando plasmado no Contrato de fls. 205 a 208, na parte que deve ser qualificada como contrato de consórcio, a obrigação, por parte do 1º Réu, da transmissão do prédio … para a esfera jurídica do Autor, este Contrato, nessa parte, não está sujeito a escritura pública, pelo que, tendo sido celebrado na forma escrita, preenche os requisitos formais previstos no art.º 3º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho.

Consequentemente, o Contrato de fls. 205 a 208, no que respeita à parte que qualificámos como de contrato de consórcio, mantém-se, por redução do contrato (art.º 292º do Cód. Civ.).

Aqui chegados, importa dizer que, mesmo que não se considerasse abusiva a invocação, por parte do Autor, da nulidade do Contrato de fls. 205 a 208, como acima considerámos, na apreciação da sua validade formal, e das consequências da não observância da forma escrita, no que respeita à parte qualificada como contrato de mútuo, não resulta para o Autor qualquer crédito sobre o 1º Réu, pelo que a acção teria sempre que naufragar.

Concluindo, improcede o presente Recurso.

IV. Decisão

Pelo acima exposto, decide-se pela improcedência do presente Recurso, confirmando-se, embora com diversos fundamentos, a Sentença recorrida.

Custas pelo Apelante.

Registe e notifique.

Évora, 21 de Maio de 2020

Silva Rato (relator)

(Tem o voto de conformidade do Sr. Desembargador Mata Ribeiro por comunicação à distância)

Mata Ribeiro (1.º Adjunto)

(Tem o voto de conformidade do Sr. Desembargador Sílvio Sousa por comunicação à distância)

Sílvio Sousa (2.º Adjunto)