287/23.0PFBRR.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

(da responsabilidade da relatora):

I. Sabida a natureza excepcional da realização de revistas e buscas desacompanhadas de prévia autorização ou ordem da autoridade judiciária competente, resulta pacificamente dos autos que os recorrentes foram revistados e o veículo no qual se encontravam foi sujeito a busca pelo O.P.C., sem precedência da referida autorização ou ordem da autoridade judiciária competente.

II. Atenta a própria dialéctica da materialidade apurada, inexistindo investigação anterior e/ou em curso, a pertinência e justificativa da realização das revistas e busca terão de ser aferidas no contexto em que se verificou e se desenvolveu a abordagem aos arguidos/recorrentes.

III. O Tribunal Colectivo a quo, reconhecendo, desde logo, a ausência de autorização/consentimento, concluiu que a busca foi efectuada a coberto do preceituado no art.º 174º, n.º 3 e 5, al. c) do C.P.P.

IV. Todavia, afigura-se evidente, por referência à cronologia factual, que, no caso, as revistas e busca ao veículo antecederam a detenção em flagrante delito. Na verdade, anteriormente à realização da busca não se verificava, de todo em todo, qualquer situação subsumível ao conceito de flagrante delito, em alguma das modalidades legalmente prevenidas, conforme art.º 256º do C.P.P.

V. Para além das situações excepcionais a que alude o art.º 174º, n.º 5 do C.P.P., no espectro daquilo que são as medidas cautelares, aos órgãos de polícia criminal é legalmente possível (sem prévia autorização da autoridade judiciária) procederem à revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção, e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem como prova e que, de outro modo, poderiam perder-se (art.º 251º, n.º 1, al. a) do C.P.P.).

VI. Ante a constatação de indícios de que no interior do veículo se encontrava estupefaciente, são indesmentíveis a necessidade e a urgência na busca efectuada, pois que a não realização da mesma naquele momento acarretaria, com toda a probabilidade, a irremediável perda da prova.

VII. Vale por dizer que, na situação estavam efectivamente reunidos todos os requisitos legais para que o O.P.C. procedesse à revista dos arguidos e à busca no veículo, tal qual ocorreu, mas nos termos e ao abrigo do art.º 251º, n.º 1, al. a) do C.P.P.

VIII. O tráfico de estupefacientes, reclama, por veementes razões de prevenção geral, rigor punitivo.

IX. Embora sejam inegáveis as fortes razões de prevenção geral, não é de desalinhar, em sentido claramente apaziguador, que não está em causa um crime de tráfico de estupefacientes de cariz internacional e que a conduta do arguido se situa num patamar ainda próximo (ou imediatamente a seguir) ao do vulgarmente designado tráfico de rua, arrimando-se, apenas, numa concreta situação e sem evidência de meios ou procedimentos sofisticados (tudo, aliás, a amparar a pena de prisão, muitíssimo próxima do limite mínimo da moldura legal, aplicada na primeira instância).

X. O arguido tem actualmente 24 anos de idade, mostra-se inserido familiarmente, «Admitiu a prática dos factos, confessando a sua autoria, demonstrando algum arrependimento pela sua conduta, designadamente face às consequências da mesma» não consome estupefacientes e não tem condenações pela prática de crimes da mesma natureza.

XI. Estamos perante um jovem com um percurso que traduz desnorte e perturbação na condução do trem de vida, ademais, indelevelmente marcado pelo abandono afectivo precoce de uma das figuras parentais, mas, pelo menos por ora, sem evidência de qualquer compulsão e/ou tendência criminosa.

XII. Os factos remontam a 6 de Novembro de 2023, encontrando-se o arguido, desde então, sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, o que corresponde já a um considerável período de privação da liberdade, sendo certo que «no Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado e é cooperante com os serviços, respeitando as normas institucionais»

XIII. A factualidade assente não respalda a inferência do Colectivo (sabidas até as vicissitudes do desenvolvimento da personalidade que, naturalmente e com intensa acuidade, ocorrem na fase da adolescência) no sentido de que «nenhuma circunstância conhecida permite razoavelmente concluir que o arguido “aprendeu a lição”, tendo interiorizado o desvalor da sua conduta, não havendo elementos de facto para se poder concluir que a “simples censura do facto” desviará o arguido de futuras práticas criminosas, nomeadamente da mesma natureza, tendo em conta a intensidade do dolo».

XIV. Estamos antes em crer que, inexistem, concretamente, razões de prevenção geral ou especial que obstem à suspensão de execução da pena de prisão aplicada, «podendo concluir-se, a partir (…) dos relevantes factores de inserção familiar, social» de que o arguido beneficia que a simples ameaça de execução da pena será, ainda, suficiente para o afastar da criminalidade, «ponderando-se que uma pena de prisão, suspensa na sua execução, mediante regime de prova (…) – artigos 50.º, 51.º e 53.º, do CP – responde com adequado vigor, ao sentimento de justiça, mas também de esperança, da comunidade».

Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

1. Nos autos em referência, precedendo audiência de julgamento, as Senhoras Juízas do Tribunal a quo, por acórdão de 17 de Maio de 2024, decidiram:

«a) Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, com referência à tabela anexa I-B, do mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

b) Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, com referência à tabela anexa I-B, do mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

c) Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 02/98 de 03/01, na pena de 6 (seis) meses de prisão.

d) Em cúmulo jurídico condenar o arguido BB na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão»

2. O arguido AA interpôs recurso do acórdão condenatório. Extrai da motivação as seguintes conclusões:

«1. Os arguidos não se encontravam a praticar qualquer crime quando foram interceptados pelos agentes da PSP.

2. Erro notório na apreciação da prova – não existem factos subjectivos ou objectivos de que o arguido AA praticou o crime de que foi condenado.

3. Nulidade da busca e da apreensão – não houve declaração de consentimento por parte dos arguidos.

4. Ao considerar legal a referida busca ao veículo atento o disposto no art.º 122.º do CPP – uma vez que só através desta busca que levou à APREENSÃO DO SACO DE COCAÍNA, (prova nula, porque prova proibida) se chegou à detenção dos arguidos o douto acórdão violou, por erro de interpretação, o disposto nos art.º 174.º.

5. Na verdade, dispondo o art.º 122.º n.º 1 do CPP que “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.

6. Pelo que o recorrente deveria ter sido absolvido com base na aplicação do princípio “in dúbio pro reo”»

3. O arguido BB interpôs, também, recurso do acórdão condenatório. Aparta da motivação as seguintes conclusões:

«1. O recorrente foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. p. artigo 21º do dec-lei 15/93.

2. O recorrente não se conforma com a decisão judicial de não suspender a execução da pena.

3. Resulta da matéria de facto dada como provada que o recorrente se predispôs a efectuar um transporte de droga, da localidade de Lisboa para o ..., num percurso curto de distância e num período temporal de cerca também de 20 a 25 minutos.

4. A quantia monetária aceite para o transporte do estupefaciente é pouco relevante mas enquadrada no tipo e duração do transporte efectuado.

5. A quantidade de estupefaciente transportado não é relevante se comparado com os típicos transportes de estupefaciente intercontinentais, por via aérea, habitualmente em quantidades a rondar os 3 a 7 kg de cocaína.

6. O recorrente não era o dono do estupefaciente nem sequer estaria em conluio na obtenção, venda e distribuição da droga.

7. O transporte desta quantidade inferior de estupefaciente, num percurso muito pequeno, não se caracteriza não potencia como uma maior danosidade para os bens jurídicos protegidos, como a saúde publica.

8. O transporte de droga por “correios” entre a América do Sul e Portugal, criam um enorme perigo por serem imprescindíveis para a colocação da droga em território nacional.

9. Os “correios de droga” intercontinentais criam forte perigo pela quantidade de droga muito superior que é transportada.

10. Não obstante o transporte de droga internacional por “correios”, com maior danosidade para a sociedade, são habitualmente condenados a penas inferiores a 5 anos de prisão, muito próxima do limite mínimo da moldura penal, como sucede com a condenação do recorrente.

11. Não obstante a maior perigosidade e danosidade do transporte de droga internacional para Portugal a pena a que o recorrente se viu condenado é semelhante à de um correio de droga que transporta em média 10 vezes mais aquilo que o recorrente transportou com maior gravidade da sua actuação pois sem a qual a droga nunca chegaria ao nosso país.

12. Não nos parece assim possível efectuar a comparação de transporte de droga intercontinental por “correios” com o transporte de estupefaciente efectuado pelo recorrente, desde logo, porque o maior risco e a maior danosidade para os bens jurídicos protegidos já tinham ocorrido com a chegada da droga ao nosso País.

13. A gravidade da actuação do recorrente é de alguma forma atenuada pelo facto de não ter contribuído para o transporte desse mesmo estupefaciente para Portugal.

14. Não é o transporte da droga de uma margem do rio para a outro que cria uma maior gravidade na conduta uma vez que ambas as localidades pertencem à área Metropolitana de Lisboa, densamente povoadas.

15. O transporte da droga de uma margem do rio para a outra não contribuiu para uma eventual maior distribuição da droga.

16. Tendo em conta o facto de o estupefaciente já se encontrar em território nacional e para isso nada tendo contribuído o recorrente.

17. Tendo em conta a quantidade pouco expressiva de estupefaciente transportado quando comparado com outros transportes de droga.

18. Tendo em conta o seu percurso muito reduzido e efectuado num período temporal igualmente diminuto.

19. A conduta pontual do recorrente não espelha um agravamento nas eventuais circunstâncias de distribuição da droga, porquanto já se encontrava na AML.

20. O acórdão recorrido não suspendeu a execução da pena de prisão, não obstante ser inferior a 5 anos de prisão.

21. A Defesa não pode deixar de discordar com o douto Tribunal “a quo”.

22. Fundamenta o acórdão recorrido que não obstante a ausência de antecedentes criminais, a modalidade de acção e as circunstâncias da sua aceitação, não permitem efectuar um juízo prognose favorável.

23. Concedemos total razão na apreciação abstracta do tráfico de droga e o flagelo social que o consumo de droga provoca na sociedade.

24. Mas também realçamos o facto de há 30 anos atrás o legislador (na elaboração do Dec-lei 15/93) ter também equacionado o tráfico numa modalidade menos gravosa, como o tráfico de menor gravidade e o do traficante-consumidor, como condutas menos lesivas dos bens jurídicos protegidos.

25. O legislador ampliou o instituto da suspensão da execução da pena de 3 anos de prisão para 5 anos de prisão, fê-lo de forma consciente, que as condenações não superiores a 5 anos poderiam ver a sua execução suspensa, incluindo também os crimes de tráfico de droga.

26. A jurisprudência é pacifica e unânime em suspender a execução da pena aos casos de tráfico de droga, se estiverem reunidos os pressupostos legais do artigo 50º do CP.

27. Neste sentido os acórdãos Processo nº 14/18.4PESXL que correu termos no Juízo Central Criminal de Almada, Juiz 6 e Processo nº 12/13.4SVLSB que correu termos no Juízo Central Criminal de Setúbal, Juiz 1, mesmo com quantidades de elevadas de estupefaciente que nos casos acima referidos implicavam a posse de cerca de 500 gramas de heroína e cocaína, respectivamente.

28. De realçar também o processo nº 613/22.0GEALM, que correu termos no Juiz 1 do Juízo Central Criminal de Almada e que por força do Acórdão do TRL de 05/09/2023 da 5ª secção, determinou a aplicação da suspensão da execução da pena, para o ali recorrente, que efectuou um transporte de cocaína, entre as margens do Rio Tejo, na área metropolitana de Lisboa.

29. A suspensão da execução da pena é uma verdadeira pena, com uma maior eficácia na ressocialização do indivíduo para a sociedade, com plenos efeitos sobre as necessidades de prevenção geral e muito mais fortes sobre as exigências das necessidades de prevenção especial, funcionando como uma espada de Dámocles, não dando qualquer margem para condutas desviantes sob pena de ter que cumprir efectivamente a pena de prisão num estabelecimento prisional.

30. Tem sido pacifica a jurisprudência a possibilidade de suspender a execução da pena a condenações de tráfico de droga, a cidadãos primários, sem antecedentes criminais e inseridos familiar e profissionalmente, suportando a imagem que o indivíduo condenado irá reger a sua vida pelos ditames da sociedade e que a ameaça da prisão seria suficiente para as finalidades da punição.

31. Face ao exposto, o teor do relatório social da DGRSP, não só conclui expressamente pela existência de condições para aplicação da suspensão da execução da pena, mas como conclui por uma personalidade com uma imagem de responsabilidade o que aliás, permite compreender a descrição também do seu arrependimento efectivo com consciência critica dos seus actos e a identificação das vítimas do crime cometido.

32. O recorrente é bastante jovem, 23 anos há data da prática dos factos, o que permite compreender a permeabilidade e a aceitação do transporte de estupefaciente do qual foi aliciado.

33. A mesma juventude que o fez aceitar tal actuação ilícita é aquela que nos faz (a sociedade) querer ressocializá-lo, afastando-o o mais depressa possivel do mundo do crime, providenciando todas as ferramentas necessárias para que não volte a delinquir.

34. Há que realçar que o Relatório Social da DGRSP descreve igualmente como factores positivos a motivação para a conclusão dos projectos definidos para o seu futuro, como a seguir se transcreve:

35. “A reclusão tem permitido a reflexão sobre o seu passado e, sobretudo, tem contribuído para que defina alguns objectivos de vida, que, no presente, afirma serem de formação académica e profissional.” (fim de citação, relatório social DGRSP de 12/04/2024)

36. Será, portanto com a suspensão da execução da pena de prisão que permitirá retomar a sua vida, motivado para a prossecução dos objectivos académicos e profissionais.

37. Será efectivamente em liberdade, com os olhos da Justiça sobre si, que mostrará o cumprimento de todas as exigencias legais, merecedor da confiança em si depositada.

38. Tendo em conta a confissão do recorrente e o arrependimento demonstrado, da sua consciência critica do desvalor da sua conduta e identificação das vitimas do crime praticado, aliado à ausência de antecedentes criminais da mesma natureza e ao forte apoio familiar e laboral que beneficia, bem como das características de responsabilidade que compõem a sua personalidade, e a experiência prisional sofrida que contribuirão para o afastamento das práticas ilícitas, permitem concluir que a ameaça da prisão serve as finalidades da punição e que é possível efectuar um juízo de prognose favorável de que o recorrente conduzirá a sua vida de acordo com os ditames da sociedade sem cometer crimes, suspendendo-se a execução da pena.

39. Pelo exposto deverá o recorrente ser condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova.

Violaram-se as disposições legais:

• Artigo 50º do CP, porquanto a personalidade do recorrente, a ausência de antecedentes criminais por crimes de idêntica natureza, a experiência prisional sofrida e a inserção sócio-familiar, permitem concluir por um juízo de prognóse favorável, para a suspensão da execução da pena de prisão, cuja ameaça cumpre as finalidades da punição.

Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, por provado, suspendendo-se a execução da pena de prisão, com regime de prova, por igual período ao da pena de prisão»

4. Os recursos foram admitidos, por despacho de 19 de Junho de 2024.

5. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público em 1.ª instância respondeu aos recursos interposto pelos arguidos, propugnando pela confirmação do julgado.

No que se refere ao arguido AA aparta da motivação as seguintes conclusões:

«1) - Ao contrário do alegado pelo recorrente, nenhum reparo merece o Douto Acórdão proferido, entendendo-se que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento conjugada com os documentos constantes dos autos foi correctamente apreciada. Não se mostram violados os dispositivos legais mencionados, pelo que deverá o douto Acórdão ser mantido na integra.

2) - Não deve ser admitido o recurso interposto sobre matéria de facto. O recorrente não especifica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas, muito menos, indica concretamente as passagens em que se funda a impugnação. Não o fazendo e mostrando-se violado o disposto no artigo 412.º, n.º 3, e 4, do C.P.P., pelo que não deve ser admitido o recurso no que concerne à matéria de facto.

3) - A prova produzida em julgamento foi apreciada livremente pelo julgador e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova art.º 127.º, do C.P.P., mostrando-se a mesma apreciação devidamente fundamentada em sede da Douta Sentença recorrida.

4) - O que o recorrente faz, é elencar parte de prova, indicando genericamente depoimentos de testemunhas, declarações de arguidos, e outros, sem indicar passagens, nada transcrevendo, (matéria que foi também objeto de apreciação por parte do Tribunal) e, fora do demais contexto de toda a prova produzida, coloca em causa a matéria de facto constante do douto Acórdão e que serviu de base à condenação, o que é inadmissível. A matéria de facto dada como provada, alicerçada na motivação constante do douto acórdão, isenta de qualquer reparo, é suficiente para impor a condenação ao arguido pela prática dos ilícitos criminais pelos quais vinha acusado.

5) - Assim, de toda a prova conjugada, e não apenas das referidos e assinaladas contradições, parece-nos não existir dúvidas de que o arguido, com a sua atuação, preencheu os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crimes de que se mostrava acusado e pelos quais veio a ser condenado (ainda não transitado).

6) Os vícios contemplados nas als. a), e c), do n.º 2, do art.º 410.º, do C.P.P. (tal como, de resto, o previsto na al. b), daquele n.º 2) são intrínsecos à decisão recorrida, devendo resultar do texto dessa decisão, como peça processual autónoma, por si só – isto é, sem recurso a elementos que lhe sejam externos – ou interpretada à luz das regras da experiência comum: é o que resulta expressamente do corpo do n.º 2, do art.º 410.º, do Código de Processo Penal.

7) No que concerne ao erro na apreciação da prova, com a exigência de que seja “notório”, o legislador processual penal quis significar que tal erro tem que ser evidente, ostensivo ou grosseiro, no sentido de não passar despercebido ao cidadão comum, isto é, a um observador medianamente atento e esclarecido. A simples divergência relativamente à apreciação da prova efetuada pelo tribunal a quo (designadamente, quando se defende que as provas produzidas e examinadas em audiência de discussão e julgamento impunham que fossem dados como assentes factos que não o foram ou vice-versa) é insuscetível de integrar, por si só, o vício previsto na al. c), do n.º 2, do art.º 410.º, do C.P.P., porquanto essa divergência cede perante o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127.º do C.P.P

8) Da simples leitura do texto do acórdão recorrido – designadamente na parte atinente à matéria de facto provada e aos meios de prova determinantes da convicção do tribunal – não resulta que o tribunal tenha considerado provados factos que, manifestamente, de harmonia com as regras da lógica e da experiência comum, estejam incorretos ou não possam ter acontecido da forma descrita. Dito isto, em nossa opinião não padece, pois, o acórdão recorrido, do vício do erro notório na apreciação da prova.

9) O art.º 51.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, equipara à criminalidade violenta às condutas que integram os crimes previstos nos arts. 21.º, 24.º e 28.º daquele Diploma legal. As buscas feitas no domínio dos ilícitos acima referidos, podem ser feitas pelos Órgãos de Polícia Criminal sem precedência de autorização judicial. No que a este aspeto concerne face à operacionalidade do referido art.º 51.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, ocorre, no que aqui interessa, um regime especial de buscas contido na alínea a), do n.º 5, do art.º 174.º, e 251.º, ambos do Código de Processo Penal. A busca no âmbito geral (não abrangendo v. g., a busca domiciliária ou efetuadas em escritório de advogado ou em consultório médico) tem a ver com os lugares e a existência nesses lugares (reservados e não acessíveis ao público) de objetos respeitantes ao crime ou que o possam comprovar. Aqui a recolha efetua-se em local não acessível. Por razões que se prendem com relevantes interesses do foro investigatório e de eficácia do processo penal e por solicitações da própria comunidade houve que prevenir situações de exceção fora do sistema geral de autorização ou ordem pela autoridade judiciária previstas no n.º 3, do art.º 174.º, do Código de Processo Penal. Daí que, no que para aqui releva, se estatua na alínea c), do n.º 5, do referido normativo que tal situação de exceção abrange “Os casos de detenção em flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão”.

10) Ora, assim sendo, no caso de o arguido ser detido em flagrante por crime de tráfico de estupefacientes, com referência à Tabela I-B anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, como acontece no caso em apreço, não carece de validade judicial a busca levada no ato pelos agentes da PSP que efetuaram a busca, apreensão e posterior detenção.

11) Sendo certo que, quanto a este tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes da previsão do n.º 1 do referido art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, ex vi do art.º do 51.º, do mesmo diploma legal, aplica-se o regime especial de buscas contido no n.º 1, do art.º 251.º, do Código de Processo Penal que prescinde da autorização ou ordem prévia para execução da mesma. O art.º 251.º, do C.P.P., admite como medida cautelar que, em caso de urgência, o OPC proceda à revista de suspeitos e a buscas nos lugares onde eles se encontrem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objetos relacionados com o crime, suscetíveis de prova e que, de outra forma, poderiam perder-se. No caso dos presentes autos, esse fundamento surgiu face à circunstância de a viatura estar numa zona conotada com o tráfico de estupefacientes, ao comportamento suspeito dos arguidos, ao facto de os agentes da PSP terem percecionado um forte odor a haxixe proveniente do interior da viatura utilizada pelos arguidos, o recorrente AA estar a conduzir sem carta, à circunstância de um dos agentes da PSP aquando da abordagem ter visualizado no interior de um saco, na posse de um dos arguidos, aquilo que lhe parecia ser uma barra de haxixe, e, perante isto, tinham mais do que motivos para efetuar a busca à viatura automóvel porque se depararam com uma situação de flagrante delito, que veio a revelar-se plenamente justificada face ao produto estupefaciente que veio a ser encontrado no interior da viatura e apreendido

12) É consabido que um veículo automóvel não goza da proteção constitucional do domicílio, por isso é válida a busca que nele levou a acabo a PSP nas circunstâncias indiciadas nos autos, devidamente validade pelo Ministério Público. Perante tudo o que dito fica, entende-se que inexiste qualquer nulidade na realização da busca ao veículo automóvel em causa, por se tratar de uma situação de situação de flagrante delito, bem como das apreensões em causa nos precisos termos em que o foram, já oportunamente validadas pelo Ministério Público, não se mostrando minimamente beliscados os preceitos constitucionais constantes no n.º 2, do art.º 18.º, n.º 1, do art.º 26.º, n.º 8, do art.º 32.º, e art.º 34.º, da Constituição da República Portuguesa, bem como o n.º 3, do art.º 126.º, e a alínea c), e do n.º 5 do, 174.º, estes últimos do Código de Processo Penal.

Pelo que deve o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se, na íntegra, o douto Acórdão sob recurso»

E, relativamente ao arguido BB extrai da motivação as seguintes conclusões:

«1.ª O recurso interposto pelo recorrente BB não merece provimento, devendo improceder na íntegra.

2.ª Não se mostra preenchido, no caso em apreço, o pressuposto substancial da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena. No que concerne às circunstâncias dos crimes, e no que concerne ao crime de tráfico de produto estupefaciente, sobressai a expressiva quantidade da substância estupefaciente detida e transportada pelo Recorrente: “…1 kg (um quilo) de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 67 %, quantidade esta que permitia preparar 3350 (três mil, trezentos e cinquenta) doses individuais. (ponto 3 dos “Factos Provados”). No tocante às condições da vida do Recorrente, são de destacar o insucesso escolar e incapacidade em definir um projeto de vida, inatividade laboral e estudantil, a circunstância de ter tido experiências profissionais esporádicas, na construção civil, numa loja e num armazém, no presente não tinha qualquer atividade profissional, vivendo a expensas da mãe, sendo que esta trabalha como empregada doméstica em casas particulares (Relatório Social junto aos autos). Relativamente à sua conduta, anterior ao crime, sobressaem negativamente as duas condenações já sofridas em outros processos, a saber: - por sentença transitada em julgado em 23/09/2020, proferida no âmbito do Processo Abreviado n.º 792/19.3SELSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 29/07/2019, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 01/12/2021 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento. - por sentença transitada em julgado em 10/09/2020, proferida no âmbito do Processo Sumaríssimo n.º 66/20.7SCLSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 26/02/2020, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 06/07/2022 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento. O cometimento de crimes por banda deste arguido, em particular de natureza rodoviária, (como é o caso de um dos crimes pelos quais foi condenado nos presentes autos), está longe de tratar-se de “uma situação única e, garantidamente, irrepetível”.

3.ª Não é possível formular o juízo de que a mera censura do facto e a ameaça da prisão satisfazem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (proteção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade) quando duas condenações anteriores em não lograram demover o Recorrente da prática de novo crime da mesma natureza (crime rodoviário).

4.ª Qualquer juízo a tecer sobre a personalidade do Recorrente não poderá ser dissociado da sua conduta anterior ao crime em apreço nos autos, espelhada nos seus antecedentes criminais. Com efeito, dessa conduta emerge uma personalidade desconforme com as normas que tutelam bens jurídicos de diversa natureza e escassamente moldável pelo juízo de censura inerente às condenações penais já sofridas e até por duas condenações pela prática de crime da mesma natureza, em particular crimes de natureza rodoviária.

5.ª Para além das elevadas necessidades de prevenção especial que emergem dos antecedentes criminais do Recorrente, e da falta de evidências de uma interiorização sem reservas do desvalor jurídico da sua conduta ou de vontade séria de inverter o seu percurso, sobressaem as elevadas exigências de prevenção geral do crime de tráfico de estupefacientes.

6.ª A conduta do(s) arguido(s), consubstanciada em deter e transportar 1 kg (um quilo) de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 67%, quantidade esta que permitia preparar 3350 (três mil, trezentos e cinquenta) doses individuais, não se afigura de gravidade inferior ao transporte internacional, já que este não subsiste sem aquele (transporte e distribuição interna). Porquanto, após a introdução de droga nos países através do tráfico internacional (já que Portugal não é pais produtor de cocaína) segue-se um esquema de transporte, distribuição e venda. A quantidade, qualidade e pureza da cocaína detida e transportada pelo arguido, evidência que este se encontra já num patamar médio/elevado na escala da venda e distribuição de produto estupefaciente, já que estamos a falar de 1 kg (um quilo) de cocaína (cloridrato) conhecida por ser uma droga “dura”, com elevado poder de adição, com um grau de pureza de 67%, que indicia que a substância terá sido pouco ou nada adulterada (com recurso a substâncias de corte).

7.ª Por conseguinte, ao não suspender a execução da pena de prisão aplicada, o douto acórdão recorrido valorou adequadamente, à luz das finalidades das penas, os factos dados como provados, o desvalor da conduta do recorrente, a sua situação, pessoal, familiar profissional e social, bem como o passado criminal, sem violar qualquer comando legal, designadamente os arts. 40.º, n.º 1, e 50.º, do Código Penal»

6. Neste tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, louvada nas respostas apresentadas, pronunciou-se no sentido da improcedência dos recursos.

7. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do C.P.P. não houve reacção.

8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Delimitação do objeto do recurso

Atento o teor das conclusões das motivações dos recursos, importa fazer exame das questões (alinhadas segundo um critério de lógica e cronologia) atinentes às invocadas pelos arguidos:

- AA - nulidades da busca e apreensão e erro notório do Colectivo a quo na apreciação da prova;

- BB - erro do Colectivo a quo no julgamento da matéria de direito relativamente à não suspensão de execução da pena única aplicada.

2. A decisão levada, na instância, sobre a matéria de facto é do seguinte teor:

«2.1.1- Factos Provados:

1- No dia 06 de Novembro de 2023, pelas 22:35 horas, na ..., no ..., concelho da ..., o arguido BB conduzia o veículo automóvel, marca e modelo Mercedes A250, com a matrícula ..-..-XL, sem ser titular de documento que o habilitasse a conduzir esse tipo de veículos na via pública.

2- No interior do mencionado veículo o arguido AA seguia no lugar do pendura.

3- Na referida data e local os arguidos detinham consigo, no interior do dito veículo, escondido dentro de um saco de papel da marca “...”, 1 kg (um quilo) de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 67%, quantidade esta que permitia preparar 3350 (três mil, trezentos e cinquenta) doses individuais.

4- Os arguidos deslocaram-se desde a área da sua residência, sita em …, ao local onde foram abordados, no ..., com o propósito de entregar o produto estupefaciente referido em 3) a um indivíduo não identificado, visando obter em contrapartida a quantia de, pelo menos, €750,00 (setecentos e cinquenta euros).

5- Os arguidos conheciam a natureza, qualidade e quantidade do produto estupefaciente que detinham, bem sabendo que a sua aquisição, detenção e cedência a qualquer título, sem autorização legal – que não possuíam e sabiam – são proibidas, o que representaram, agindo em concertação de esforços.

6- O arguido BB agiu ainda com o propósito conseguido de conduzir o referido veículo na via pública, sem ser titular de documento válido que o habilitasse para o efeito, o que sabia ser obrigatório por lei.

7- Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela lei penal.

- Mais se provou:

8- O arguido AA tem os seguintes antecedentes criminais registados, tendo sido condenado:

- por sentença transitada em julgado em 16/11/2018, proferida no âmbito do Processo Comum Singular nº 138/17.5SWLSB, que correu termos no Juízo Local Criminal de Lisboa, Juiz 1, pela prática em 04/12/2017, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano. Por despacho proferido em 06/10/2020 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento.

- por acórdão transitado em julgado em 09/06/2020, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo nº 121/18.3SWLSB, que corre termos no Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 25/10/2018, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de quatro anos e quatro meses de prisão. Por despacho proferido em 03/10/2022 foi concedida a liberdade condicional ao arguido, com efeitos a 03/10/2022, até 05/11/2024.

9- O arguido AA:

- Aquando dos factos residia no agregado de origem, constituído por si e pela mãe, residindo num apartamento de habitação social, arrendado à autarquia local.

- É filho único de um casal que viveu em união de facto e que se separou quando aquele tinha treze anos de idade. A separação terá ocorrido porque o pai era agressor doméstico, à qual o arguido esteve exposto. A dinâmica familiar, após a separação, é descrita como sendo funcional, mas a mãe teve sérias dificuldades em conduzir o processo educativo e de o incentivar a adquirir competências que facilitassem a sua integração social, a avaliar pelo seu insucesso escolar e envolvimento precoce com pares, residentes no bairro, que mantinham comportamentos desajustados.

- Tem o 9º ano de escolaridade que obteve no Estabelecimento Prisional de ..., quando cumpria pena de prisão à ordem do Processo n.º 121/18.3SWLSB, quando já tinha 20 anos de idade.

- Na idade normal de frequência escolar apenas completou o 6º ano de escolaridade, vindo a abandonar a escola aos 16 anos de idade. Este abandono ter-se-á devido à falta de motivação, falta de incentivo familiar, falta de projecto de vida e ao envolvimento com pares também abstencionistas.

- Depois de abandonar a escola manteve-se sem uma actividade estruturada que lhe permitisse adquirir competências com vista à sua integração social. Fez apenas alguns trabalhos pontuais com o pai, na venda de …

- Durante a reclusão não fez formação profissional, mas completou o 3º ciclo de escolaridade e, após a sua saída em liberdade, também não procurou qualificar-se profissionalmente. Porém, fez alguns movimentos para procurar emprego, tais como inscrever-se no Centro de Emprego e mostrou interesse em tirar a carta de condução.

- Quando foi preso preventivamente trabalhava, ainda que não fosse a tempo inteiro, numa firma de …, de nome “...”, que é gerida pela cunhada de nome CC, onde auferia €5,00 (cinco euros) à hora. Este trabalho seria uma situação de recurso, para angariar algum dinheiro e para cumprir as obrigações impostas aquando da concessão da liberdade condicional.

- Como os rendimentos do seu trabalho eram muito variáveis, em função das horas de trabalho executadas, a sua situação económica era precária, ficando muitas vezes dependente da mãe, que exerce as funções de ….

- Esta actividade laboral intermitente, levava a que tivesse muito tempo livre que ocupava a conviver com amigos no bairro, entre eles o seu coarguido.

- Não é consumidor de estupefacientes.

- Estava em liberdade condicional, à ordem do Processo n.º 1087/20.5TXLSB do Juiz 1 do TEP de Lisboa, desde 03/10/2022. Durante a execução desta medida o arguido foi verbalizando a intenção de colaborar com os serviços de reinserção, comparecia regularmente às entrevistas de aconselhamento e fez as diligências recomendadas.

- No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado e é cooperante com os serviços, encontrando-se a estudar.

10- O arguido BB tem os seguintes antecedentes criminais registados, tendo sido condenado:

- por sentença transitada em julgado em 23/09/2020, proferida no âmbito do Processo Abreviado nº 792/19.3SELSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 29/07/2019, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 01/12/2021 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento.

- por sentença transitada em julgado em 10/09/2020, proferida no âmbito do Processo Sumaríssimo nº 66/20.7SCLSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 26/02/2020, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 06/07/2022 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento.

11- O arguido BB:

- Aquando dos factos residia no agregado de origem, constituído por si e pela mãe.

- É filho único de um casal que, praticamente, nunca chegou a coabitar, pelo que esteve sempre ao encargo da mãe, sendo o relacionamento com o pai muito esporádico. O agregado familiar reside num apartamento de habitação social, arrendado à autarquia local. A dinâmica familiar é descrita como sendo funcional, mas, tudo indica que a mãe teve sérias dificuldades em conduzir o processo educativo e, sobretudo, de o incentivar a adquirir competências que facilitassem a sua integração social.

- Apresentou insucesso escolar e incapacidade em definir um projecto de vida. Esta situação ter-se-á agravado após ter sofrido um acidente e fracturado a tíbia e perónio direitos, que inviabilizou a concretização do objectivo de vir a ser futebolista. Terá então ficado deprimido e começou a apresentar níveis de absentismo escolar elevado. A mãe, muito absorvida com a necessidade de trabalhar muitas horas para assegurar a manutenção do agregado, não compreendeu este problema do jovem e não procurou ajuda para ultrapassar a sua problemática.

- Tem 6º ano de escolaridade (tem frequência do 8º ano) na idade normal de frequência escolar. Ainda frequentou um curso profissional de …, que também abandonou. Já como adulto frequentou o curso de formação de … no centro “...”, a expensas da mãe, mas, por razões económicas não conseguiu concluir esta formação. Depois de abandonar a escola o arguido manteve-se sem uma actividade estruturada que lhe permitisse adquirir competências com vista à sua integração social.

- Teve experiências profissionais esporádicas, na …, numa loja e num armazém, mas no presente não tinha qualquer actividade profissional, pelo que vivia às expensas da mãe. Esta trabalha como …, em casas particulares, pelo que tem um rendimento de cerca de €900,00 a €1.000,00, e trabalha muitas horas diárias. Com uma renda de casa de €170,00, despesas de manutenção de habitação, transportes e telecomunicações superiores a €200,00, a situação económica da família era remediada.

- Face à inactividade laboral e estudantil, dispunha muito tempo livre, passando pouco tempo a conviver com amigos no bairro, preferindo ficar em casa. Por vezes acompanhava com amigos de infância, sobretudo com o coarguido ou tomava conta dos primos, quando a tia tinha impedimentos.

- Não é consumidor de estupefacientes.

- No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado e é cooperante com os serviços, respeitando as normas institucionais.

2.1.2- Factos Não Provados:

a) Os dois arguidos deslocaram-se desde a sua residência, em …, ao local onde foram abordados, no ..., com o propósito de vender aquele produto estupefaciente a terceiros consumidores do mesmo, visando a obtenção de lucros monetários com a sua venda.

2.2- Motivação da decisão de facto:

No apuramento da factualidade julgada provada, o Tribunal formou a sua convicção com base na valoração crítica e conjunta dos meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento (artigo 127º do Código de Processo Penal).

Assim, o tribunal fundou a sua convicção:

No Auto de Notícia por Detenção a fls. 4 e 5.

No Auto de Apreensão a fls. 12 (veículo de matrícula AZ-..-XL), no documento a fls. 91 a 99 e no Termo de Entrega a fls. 155.

No Auto de Apreensão a fls. 13 e na fotografia a fls. 11.

Na informação do IMT a fls. 18.

No Exame a fls. 166.

Nas declarações da testemunha DD, agente da P.S.P., subscritor do Auto de Notícia por Detenção a fls. 4 e 5, o qual de forma isenta e credível afirmou que não conhecia nenhum dos arguidos e nessa noite integrava um grupo de quatro agentes da equipa de intervenção rápida da P.S.P., tendo abordado a viatura quando esta estava a encostar (viu o veículo em movimento) junto a uma zona de cafés, numa zona conotada com tráfico de estupefacientes. No interior da viatura estavam dois indivíduos, o arguido BB no lugar do condutor e o arguido AA no lugar do pendura. Ao abordarem o condutor do veículo, sentiu um odor a haxixe vindo do interior da viatura. A testemunha posicionou-se junto ao lugar do pendura, tendo visto que o arguido AA tinha no seu colo um saco de papel da “...”, e ao sair do veículo na sequência da abordagem policial, colocou o referido saco no chão da viatura, junto ao lugar do pendura. Apercebeu-se que no interior do referido saco estava uma barra, tendo desconfiado que se trataria de haxixe. O chefe de equipa questionou o arguido BB se podia revistar o veículo, o que este autorizou (não tendo sido elaborado o respectivo auto de autorização) e aí retirou o saco do interior do veículo, o qual apreendeu (cfr. Auto de Apreensão a fls. 13 e fotografia a fls. 11), sendo que só na esquadra apuraram que era cocaína. Os arguidos seguiam num veículo automóvel alugado e não tinham outro produto estupefaciente com eles. O seu colega posicionou-se junto ao local do condutor do veículo, sendo que ambos os arguidos saíram do veículo na sequência da abordagem policial.

Nas declarações da testemunha EE, agente da P.S.P., o qual de forma isenta e credível afirmou que não conhecia nenhum dos arguidos e nessa noite integrava um quatro de quatro agentes da equipa de intervenção rápida da P.S.P., tendo abordado a viatura quando esta estava em movimento, ou a entrar ou a sair do local onde se encontrava, junto a uma zona de cafés, numa zona conotada com tráfico de estupefacientes. No interior da viatura estavam dois indivíduos, o arguido BB no lugar do condutor e o arguido AA no lugar do pendura. A testemunha abordou o condutor – o arguido BB -, pediu-lhe os documentos, o qual lhe disse não ter carta de condução. O arguido BB abriu o vidro do veículo aquando da abordagem policial, tendo sentido um odor a haxixe. O seu colega DD ficou junto ao local do pendura, tendo visto o arguido AA com uma embalagem. Mandaram os arguidos sair do veículo, o que estes fizeram, questionaram-nos se tinham algo de ilícito com eles, os quais responderam que não. O seu colega viu o interior da embalagem e retirou a mesma do veículo, a qual foi apreendida. Desconhece em que momento foi pedida autorização para revistarem o veículo. Mais referiu que esta situação foi uma abordagem normal no âmbito da actividade policial.

Nas declarações da testemunha FF, o qual não conhecia os arguidos e de forma credível afirmou que no dia dos factos estava na esplanada do café “Brinca na Areia”, no ..., tendo visto a abordagem dos arguidos pela P.S.P.. Pela testemunha foi referido que no dia 06/11/2023, cerca das 22:30 horas, estava na esplanada do referido café e surgiu no local um veículo Mercedes, que estacionou na perpendicular para o café, com a frente para o mesmo. No interior do veículo estavam os arguidos, os quais ficaram sentados no interior do veículo cerca de vinte minutos, não os tendo visto a ser abordados por ninguém. Depois surgiu uma carrinha da P.S.P. com cinco os seis polícias, os quais saíram da mesma e todos abordaram o veículo. Disseram aos arguidos para eles saírem do carro, perguntaram se podiam revistar a viatura, e eles disseram que não. Contudo, depois os polícias retiraram do interior da viatura, do lugar do pendura (não sabendo concretamente de onde), um saco e levaram os arguidos à força. O veículo Mercedes tinha os vidros laterais fumados e era um veículo vistoso e estranho naquele local. Não viu nenhum dos arguidos a fumar.

Nas declarações do arguido AA, prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, perante Juiz de Instrução Criminal, em 07/11/2023 (artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal) (fls. 34 a 39), as quais foram reproduzidas em sede de audiência de julgamento (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 5/2023 de 09/06, publicado no Diário da República nº 111/2023, série I de 2023/06/09), nas quais este afirmou que nesse dia estava em casa e o arguido BB, seu amigo de infância e ambos moradores no mesmo bairro, telefonou-lhe cerca das 20:00 horas para irem jantar, ao que este anuiu, combinando ir ao ..., em Lisboa, pois é o mais próximo da residência dos mesmos. Encontraram-se pelas 21:00 ou 22:00 horas, e no caminho o BB disse-lhe que ia ter com um amigo (cuja identidade desconhece) e depois iriam jantar. Não tinha conhecimento de que no veículo conduzido pelo arguido BB estava a embalagem com cocaína, nem que se dirigiam para o ..., tendo seguido com o BB “sem saber, pois, iam jantar a seguir”. Quando foram abordados pela polícia ainda não tinham jantado e o veículo em que seguiam estava parado, tendo dito à polícia que tinha com ele “um bocadinho de ganza”. Os policias revistaram o veículo e apanharam debaixo do banco onde estava sentado – lugar do pendura onde seguia o AA -, a embalagem com a cocaína, desconhecendo que aquilo ali se encontrava. Nunca pegou no saco, tendo saído do veículo logo que os polícias lhe disseram para sair. Após a abordagem policial e da apreensão da cocaína percebeu que “o BB não iria jantar com aquilo no carro, mas ele não sabia”. O BB ia a conduzir o veículo automóvel onde seguiam, o qual era alugado, sendo que anteriormente já tinha visto o BB com este carro. Pensava que o BB era titular de carta de condução e estava desempregado. Durante o caminho de Lisboa para o ... não questionou o BB onde iam, nem o que iam fazer.

Nas declarações do arguido BB, prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, perante Juiz de Instrução Criminal, em 07/11/2023 (artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal) (fls. 34 a 39), as quais foram reproduzidas em sede de audiência de julgamento (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 5/2023 de 09/06, publicado no Diário da República nº 111/2023, série I de 2023/06/09), nas quais este afirmou que nesse dia estava no bairro onde reside, dentro do carro, o qual estava estacionado, e um indivíduo, que conhece de vista e não identificou, ofereceu-lhe €250,00 (duzentos e cinquenta euros) para levar a cocaína para o .... Teria que parar numa praceta no ... e naquele local iria ser abordado por alguém que não conhece, a quem iria entregar a cocaína e lhe iria pagar os €250,00 (duzentos e cinquenta euros). Não costumava ir ao ..., sendo que na margem sul só costumava ir a casa da sua avó sita em .... Aceitou a proposta e o referido indivíduo entregou-lhe de imediato o pacote, cerca das 21:00 horas, que guardou debaixo do banco do pendura. Aí telefonou ao AA e perguntou-lhe se queria ir jantar, “pois não queria ir sozinho”, mas não contou nada ao AA. Pretendia ir jantar com o AA, mas antes ia ao ... e de caminho ia buscar a sua namorada a .... O veículo que conduzia foi-lhe emprestado nesse dia por €60,00 (sessenta euros) (para o utilizar nesse mesmo dia, para ir buscar a namorada) por um indivíduo que é consumidor de estupefacientes e cujo nome desconhece, sendo que apenas neste dia andou no referido carro. Mais referiu que não combinou com o AA irem jantar ao ..., tendo só falado em ir ao

Em sede de julgamento o arguido BB reiterou as declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, corrigindo, contudo, que quando foi abordado naquele dia estava à porta de um café, junto ao prédio onde reside, e um indivíduo que não identificou, propôs-lhe dar €250,00 (duzentos e cinquenta euros) em troca de o arguido efectuar o transporte do pacote com produto estupefaciente até ao ..., o arguido negou. Contudo, o indivíduo insistiu, ofereceu-lhe €750,00 (setecentos e cinquenta euros) por tal transporte, o que o arguido acabou por aceitar. Contudo, tal valor só lhe seria entregue quando este entregasse o referido pacote no .... O referido indivíduo disponibilizou-lhe o veículo da marca Mercedes que estava estacionado junto ao café, nunca tendo andado naquele veículo, nem tendo carta de condução (não correspondendo à verdade que alugou o referido veículo nos termos por si afirmados em sede de primeiro interrogatório judicial). O indivíduo deu-lhe instruções para arrancar de imediato e estacionar no referido local no ... (sendo que nunca tinha ido ao ...), local onde alguém que desconhece o iria contactar. Sabia que o pacote continha cocaína, não sabendo, contudo, a quantidade concreta. Como já tinha combinado jantar com o AA ao ... (sendo que tinham por hábito jantar no ...), telefonou-lhe para irem jantar, foi buscá-lo de carro e disse-lhe que antes tinha que ir ter com um amigo, sendo que o AA não o questionou, não lhe tendo dito o que ia fazer. Disse ao AA que o veículo da marca Mercedes era do seu tio. Chegados ao ..., estacionaram o veículo na perpendicular, com a frente do mesmo para a estrada, ficando no interior do mesmo cerca de dez a quinze minutos à espera de ser contactado. Depois surgiu uma carrinha da P.S.P. que parou à frente do veículo, impossibilitando a sua saída. Abordaram-nos, bateram ao vidro, pediram-lhe os documentos, tendo lhes dito que não tinha carta de condução. Aí, disseram-lhes para ambos saírem do veículo, o que eles acataram, tendo-lhe dito que queriam fazer uma revista ao carro, o que o arguido negou. Contudo, os polícias revistaram o carro e um dos agentes retirou o pacote debaixo do banco do pendura. O pacote estava dentro de um saco, por baixo do banco do pendura, não sendo visível do exterior do veículo, nem o AA se apercebeu da existência do mesmo. Mais referiu que não fuma, contudo, o AA terá fumado umas “ganzas”. Durante o tempo que esteve no interior do veículo à espera de ser contactado por alguém a quem iria entregar o pacote, disse apenas ao AA que estava à espera de um amigo, sem maiores explicações, pretendendo não dizer a verdade ao AA quando entregasse a droga e lhe dessem o dinheiro. Está arrependido, pretendendo quando restituído à liberdade, terminar o seu curso de barbeiro, tirar a carta de condução, sendo que já esteve inscrito em escola de condução, mas chumbou no exame de código, e começar a trabalhar, apercebendo-se com a sua reclusão dos malefícios da droga.

Ora, concatenando todos estes elementos probatórios temos que:

Quanto aos factos provados descritos em 1), 6) e 7) os mesmos decorreram das declarações do arguido BB, o qual admitiu que neste dia conduziu do bairro onde reside em Lisboa, até à ..., no ..., local onde veio a ser abordado pela P.S.P., o veículo automóvel de matrícula AZ-..-XL, sem ser titular de carta de condução que o habilitasse a conduzir esse tipo de veículos na via pública, bem sabendo que sem tal documento não o poderia fazer, bem como na informação do IMTT a fls. 18. Igualmente, tal facto decorreu do depoimento das testemunhas DD e EE, agentes da P.S.P., os quais abordaram o arguido BB quando este se encontrava sentado no lugar do condutor do referido veículo, no ..., o qual apreenderam, conforme Auto de Apreensão a fls. 12.

Relativamente aos factos provados descritos em 2), 3), 4), 5) e 7), os mesmos decorreram da conjugação das declarações do arguido BB com o depoimento das testemunhas DD e EE, agentes da P.S.P., e FF. Assim, As testemunhas DD e EE, agentes da P.S.P., foram peremptórios ao afirmar que ao avistarem o referido veículo automóvel, ali parado com dois indivíduos no seu interior - estando o arguido BB sentado no lugar do condutor e o arguido AA sentado no lugar do pendura -, junto a uma zona de cafés, zona conotada com o tráfico de estupefacientes, abordaram o mesmo, fiscalizando o condutor. Ao abordarem o condutor, sentiram um odor a haxixe, sendo certo que o arguido BB admitiu que o arguido AA estava a fumar “ganzas”.

Do depoimento das referidas testemunhas, resulta que a testemunha EE abordou o condutor e a testemunha DD abordou o pendura, tendo este último visto que o arguido AA tinha no seu colo um saco de papel da “...”, sendo que, quando foi solicitado aos dois arguidos que saíssem do interior do veículo, o AA colocou o referido saco no chão da viatura, junto ao lugar do pendura, saindo da mesma, tendo a testemunha se apercebido que no interior do mesmo estava uma barra, desconfiando que seria haxixe.

Perante tal e face ao odor a haxixe que emanava do interior da viatura, segundo o depoimento das referidas testemunhas, estes efectuaram uma busca à mesma, com a autorização do arguido BB, tendo aprendido, no interior do referido saco, 1 kg de cocaína (cloridrato), conforme Auto de Apreensão a fls. 13, respectiva fotografia a fls. 11 e exame a fls. 166. Contudo, o arguido BB negou ter autorizado tal busca e dos autos não consta tal autorização por escrito, nem esta vem mencionada no Auto de Notícia a fls. 4 e 5. Porém, perante a suspeita de que os arguidos pudessem ter com eles produto estupefaciente, atento o odor a haxixe e o vislumbre de uma barra que o agente de autoridade suspeitou ser haxixe, configurando a eventual posse do mesmo um crime de tráfico de estupefacientes, os agentes policiais podiam fazer tal diligência nos termos do disposto no artigo 174º, nºs 3 e 5, alínea c), do Código de Processo Penal, cuja apreensão foi validade pelo Ministério Público a fls. 2 (artigo 178º, nºs 4 e 6, do Código de Processo Penal).

Das declarações do BB resultou, igualmente, que este neste dia, local e hora efectuava o transporte da cocaína que foi apreendida no interior do veículo que nesta ocasião conduzia, desde a área da sua residência, sita em …, até ao ..., local onde foi abordado pelos agentes da P.S.P., estando naquele local a aguardar ser contactado por alguém que não conhecia, a quem iria entregar a droga e que lhe iria pagar a quantia de €750,00 (setecentos e cinquenta euros) pelo referido transporte.

Quanto à participação do arguido AA nos factos temos que: O arguido AA negou a prática dos factos, afirmando que ia jantar com o BB, o qual lhe disse que antes tinha que ir ter com um amigo, não lhe tendo dado mais explicações, não tendo o arguido o questionado, não tendo visto no interior do veículo onde circulava no lugar do pendura o referido saco, onde mais tarde, na sequência da operação policial, foi detectada a cocaína. Por sua vez, o arguido BB afirmou que o arguido AA não tinha conhecimento de que o saco, com o produto estupefaciente no seu interior, estava no interior do veículo automóvel que conduzia, nem que o BB se deslocou ao ..., no local onde imobilizou o veículo, para proceder à entrega do mesmo a alguém que o contactasse. Contudo, nesta parte, as declarações dos arguidos não se mostraram minimamente credíveis.

Assim,

Em primeiro ligar a testemunha DD, agente da P.S.P., foi taxativo ao afirmar que ao abordarem o veículo, a testemunha abordou o pendura – arguido AA -, tendo visto que este tinha no colo o referido saco, o qual lhe pareceu ter uma barra no seu interior, que suspeitou ser haxixe, pois sentiu um odor a tal produto estupefaciente, sendo que, quando solicitou que o mesmo saísse do veículo, ele colocou o saco no chão do veículo, junto ao lugar do pendura, pelo que tal pacote não estava por baixo do assento do pendura, como o arguido BB afirmou, sendo que o arguido AA tinha necessariamente conhecimento da existência do mesmo e respectivo conteúdo.

Por outro lado, não se mostra minimamente credível que o arguido AA tenha combinado jantar nessa noite com o BB, tendo o BB o ido buscar a casa, sita da ..., em Lisboa, em hora não concretamente apurada mas depois das 21:00 horas, para jantarem e que lhe tenha dito nesse momento que, antes de irem jantar, tinha que ir ter com um amigo, que não identificou, tendo-se deslocado ao ..., no concelho da ..., num percurso de cerca de 30 km, não tendo dado mais qualquer explicação ao AA, nem este o tendo questionado.

Aliás, o BB imobilizou o veículo que conduzia junto a um café, no ..., ficando ambos no seu interior, pelo menos, cerca de dez a quinze minutos, à espera do tal amigo, vindo a se abordados pela P.S.P pelas 22:35 horas, sem qualquer interrogação do AA, sendo certo que o BB também não logrou explicar o que iria fazer ou dizer ao AA quando fosse abordado pela pessoa que aguardava, lhe entregasse o saco e recebesse da mesma os €750,00 (setecentos e cinquenta euros).

Acresce que, os arguidos são amigos de infância, residentes no mesmo bairro, também não se mostrando credível que o arguido AA desconhecesse que o arguido BB não era titular de carta de condução, julgando que o veículo da marca Mercedes que este conduzia era alugado, apesar de saber que este há data estava desempregado, como este afirmou em sede de primeiro interrogatório judicial, tendo o BB, por sua vez, afirmado que lhe havia dito que tal veículo era de um seu tio, pelo que, nesta parte, os depoimentos dos arguidos não coincidem.

Ora, perante estes elementos probatórios temos que o arguido AA seguia com o seu amigo de infância, o arguido BB, estando este a conduzir um veículo de alta cilindrada e vistoso, nas palavras da testemunha FF, para o qual o BB não estava habilitado com carta de condução, seguindo ambos para o ..., parando o veículo junto a uma zona de cafés, zona conotada com o tráfico de estupefaciente, estando, pelo menos, dez a quinze minutos no interior do veículo à espera de alguém, tendo o AA no colo o referido saco, como quem aguarda ser contactado por alguém, pronto para o entregar.

Assim, perante tal o tribunal concluiu que o arguido AA agiu de forma concertada com o arguido BB, procedendo ambos ao transporte da cocaína até àquele local, nos termos dados como provados.

Quanto ao facto provado descrito em 7), a consciência da natureza penal dos factos corresponde ao conhecimento que qualquer cidadão possui e que os arguidos necessariamente não podiam deixar de ter, considerando a natureza dos factos que praticaram, a sua idade e experiência de vida.

No que concerne aos antecedentes criminais o tribunal baseou-se no teor dos Certificados de Registo junto a fls. 199 a 205 e, relativamente à situação pessoal e profissional dos arguidos, o tribunal teve em conta o teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP juntos a fls. 206 a 208 e 213 a 215, e no depoimento abonatório da testemunha GG, tia e madrinha do arguido BB. (factos provados em 8) a 11))

No que respeita ao facto dados como não provados em a), temos que não foi feita prova do mesmo, apenas se tendo provado que os arguidos faziam o transporte da referida cocaína, a troco de dinheiro, nos termos admitidos pelo arguido BB, o que, atento o circunstancialismo dos factos, se mostrou credível»

3. Dos recursos interpostos

3.1. Da invocada nulidade da busca e apreensão

Neste conspecto, o arguido/recorrente AA invoca, em suma, que:

«Os arguidos não se encontravam a praticar qualquer crime quando foram interceptados pelos agentes da PSP;

Nulidade da busca e da apreensão – não houve declaração de consentimento por parte dos arguidos.

Ao considerar legal a referida busca ao veículo atento o disposto no art.º 122.º do CPP – uma vez que só através desta busca que levou à APREENSÃO DO SACO DE COCAÍNA, (prova nula, porque prova proibida) se chegou à detenção dos arguidos o douto acórdão violou, por erro de interpretação, o disposto nos art.º 174.º.

Na verdade, dispondo o art.º 122.º n.º 1 do CPP que “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar»

A este respeito, o Colectivo a quo, não tendo a questão da ora arguida nulidade sido, então, expressamente invocada, pronunciou-se apenas na motivação e nos seguintes termos:

«(…) face ao odor a haxixe que emanava do interior da viatura, segundo o depoimento das referidas testemunhas, estes efectuaram uma busca à mesma, com a autorização do arguido BB, tendo aprendido, no interior do referido saco, 1 kg de cocaína (cloridrato), conforme Auto de Apreensão a fls. 13, respectiva fotografia a fls. 11 e exame a fls. 166.

Contudo, o arguido BB negou ter autorizado tal busca e dos autos não consta tal autorização por escrito, nem esta vem mencionada no Auto de Notícia a fls. 4 e 5.

Porém, perante a suspeita de que os arguidos pudessem ter com eles produto estupefaciente, atento o odor a haxixe e o vislumbre de uma barra que o agente de autoridade suspeitou ser haxixe, configurando a eventual posse do mesmo um crime de tráfico de estupefacientes, os agentes policiais podiam fazer tal diligência nos termos do disposto no artigo 174º, nºs 3 e 5, alínea c), do Código de Processo Penal, cuja apreensão foi validade pelo Ministério Público a fls. 2 (artigo 178º, nºs 4 e 6, do Código de Processo Penal)»

Atentemos, pois.

Preliminarmente, sabida da natureza excepcional da realização de revistas e buscas desacompanhadas de prévia autorização ou ordem da autoridade judiciária competente, há que consigná-lo, resulta pacificamente dos autos que os recorrentes foram revistados e o veículo no qual se encontravam foi sujeito a busca pelo O.P.C., sem precedência da referida autorização ou ordem da autoridade judiciária competente.

Na verdade, atenta a própria dialéctica da materialidade apurada, inexistindo investigação anterior e/ou em curso, a pertinência e justificativa da realização das revistas e busca terão de ser aferidas no contexto em que se verificou e se desenvolveu a abordagem aos arguidos/recorrentes.

O Tribunal Colectivo a quo, reconhecendo, desde logo, a ausência de autorização/consentimento por banda do arguido/recorrente BB, concluiu, nos termos acima transcritos, que a busca foi efectuada a coberto do preceituado no art.º 174º, n.ºs 3 e 5, al. c) do C.P.P.

Todavia, salvo o devido respeito, afigura-se evidente, por referência à cronologia factual, que, no caso, as revistas e busca ao veículo antecederam a detenção em flagrante delito.

Na verdade, anteriormente à realização da busca não se verificava, de todo em todo, qualquer situação subsumível ao conceito de flagrante delito, em alguma das modalidades legalmente prevenidas, conforme art.º 256º do C.P.P.

Com efeito:

O art.º 255º do C.P.P., para o que ora releva, dispõe que:

«1. Em caso de flagrante delito, por crime punível com pena de prisão:

a) Qualquer autoridade judiciária ou entidade policial procede à detenção»

Por seu turno, o art.º 256º do C.P.P. determina que:

«1. É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer.

2. Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar»

Ou seja, como tem sido entendido unanimemente na doutrina e na jurisprudência, existem três distintas situações que o legislador subsume ao conceito de flagrante delito: o flagrante delito em sentido estrito (o crime que se está cometendo); o quase flagrante delito (o crime que se acabou de cometer) e a presunção legal de flagrante delito (que se reporta à situação em que o agente é perseguido ou, mesmo não sendo perseguido, é encontrado, fora local do crime, na posse de objectos ou sinais daquele).

«Flagrante delito é a actualidade do crime (…) o que importa é surpreender o crime na sua execução. O flagrante delito consiste assim na actualidade aparente, visível, do crime, em razão da qual se autoriza legalmente a imediata captura do infrator. (…) Ao flagrante delito, no seu sentido mais restrito, se equipara o quase flagrante delito, ou seja, o facto punível que se acabou de cometer. (…) No primeiro caso é surpreendido durante a execução do crime, no segundo é surpreendido logo no momento em que findou a execução, mas sempre ainda no local da infração em momento no qual a evidência da infração e do seu autor deriva diretamente da própria surpresa»1

«Reputa-se flagrante delito em primeiro lugar o caso em que o infractor é, logo após a infração, perseguido por qualquer pessoa e em segundo lugar o caso em que foi encontrado a seguir à infração com objetos ou sinais que mostrem claramente que a cometeu ou nela participou (…) Na presunção de flagrante delito, o infractor é surpreendido e capturado fora desse local, desde que tenha sido imediatamente após o crime perseguido por qualquer pessoa ou encontrado, embora sem perseguição, também logo a seguir à infração, com objetos ou sinais evidentes da autoria do crime.

(…) À figura do flagrante delito é, pois, essencial a atualidade aparente, visível do crime»2

Por outro lado, in casu, inequivocamente, não se mostram preenchidos os requisitos a que aludem as alíneas a) e b) do n.º 5 do citado art.º 174º do C.P.P.3

Não obstante, é sabido que, para além das situações excepcionais a que alude o art.º 174º, n.º 5 do C.P.P., no espectro daquilo que são as medidas cautelares, aos órgãos de polícia criminal é legalmente possível (sem prévia autorização da autoridade judiciária) procederem à revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção, e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem como prova e que, de outro modo, poderiam perder-se (art.º 251º, n.º 1, al. a) do C.P.P.).

«No caso deste artigo 251.º trata-se de uma nítida medida cautelar, de uma actividade típica de polícia, visando evitar a perda de um meio de prova que poderá desaparecer se não forem tomadas cautelas imediatas, por parecer iminente a fuga de um suspeito ou por existir fundada razão de que o lugar onde ele se encontra oculta objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servir a prova, e que de outra forma poderiam perder-se»4

«Além das hipóteses excepcionais admitidas pelo artigo 174, n.º 5, o artigo 251º admite também como medida cautelar que, em caso de urgência, os órgãos de polícia criminal procedam à revista de suspeitos e a buscas nos lugares onde eles se encontrem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de prova e que, de outra forma, poderiam perder-se. A urgência da medida e a utilidade para o processo justificam a atribuição de competência às polícias para a sua prática, ainda antes de lhes serem ordenadas ou autorizadas»5

Ora, na situação em crise, tal como referem as Sras. Juízas, os agentes da P.S.P., « (…) face ao odor a haxixe que emanava do interior da viatura (…) efectuaram uma busca à mesma, (…), tendo aprendido, no interior do referido saco, 1 kg de cocaína (cloridrato), conforme Auto de Apreensão a fls. 13, respectiva fotografia a fls. 11 e exame a fls. 166»

Ou seja, (…) perante a suspeita de que os arguidos pudessem ter com eles produto estupefaciente, atento o odor a haxixe e o vislumbre de uma barra que o agente de autoridade suspeitou ser haxixe», não resta senão concluir que, indiscutivelmente, existiam razões fundadas para crer que os arguidos estavam na posse de estupefaciente, o que, aliás, se veio a confirmar.

No que respeita ao requisito legal da fuga eminente, como referido no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10 de Dezembro de 2009, processo n.º 27/09.7PBPTM-A.E1, in www.dgsi.pt.« Fuga é, outrossim, o suspeito sumir-se, evaporar-se, escapar.

Se o polícia, com fundada razão para crer que naquele cidadão se ocultam objectos relacionados com um crime, susceptíveis de servirem a prova, não aproveita aquele exacto momento para revistar o suspeito, ele vai sumir-se, desaparecer, escapar – nunca mais o verá, pelo menos com os objectos relacionados com o crime que naquela altura aparentava estar. É o polícia que no metro de uma cidade vê o cidadão com sangue na roupa e o que parece ser o volume de uma pistola por debaixo da t-shirt; se não aproveitar esse momento para o revistar, uns segundos depois o suspeito terá desaparecido naturalmente por entre a multidão, nunca mais o há-de voltar a ver. O suspeito, ao ver o polícia, não correu, não fugiu, esfumar-se-á apenas no meio da multidão – isto também é um caso de fuga iminente na previsão do art.º 251.º, n.º 1 al.ª a)»

Nesta conformidade, e ante a constatação de indícios de que no interior do veículo se encontrava estupefaciente, são indesmentíveis a necessidade e a urgência na busca efectuada, pois que a não realização da mesma naquele momento acarretaria, com toda a probabilidade, a irremediável perda da prova.

Vale por dizer que, não nos assolam dúvidas de que na situação estavam efectivamente reunidos todos os requisitos legais para que o O.P.C. procedesse à revista dos arguidos e à busca no veículo, tal qual ocorreu, mas nos termos e ao abrigo do art.º 251º, n.º 1, al. a) do C.P.P.

Em sentido idêntico, entre outros6, decidiu-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Janeiro de 2015, processo n.º 27/14.5PEVNG-A.P1, in www.dgsi.pt. que: «(…) as diligências de revista e busca levadas a cabo pelo OPC, sem mandado prévio da autoridade judiciária competente, são enquadráveis nas medidas cautelares urgentes admitidas no artigo 251.º, n.º 1, alínea a) do Código Processo Penal, que permite a realização de revistas de suspeitos e buscas dos locais onde se encontrem, mesmo antes da abertura do inquérito, sem estarem autorizadas ou ordenadas pela autoridade competente, quando seja iminente a fuga e haja fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime ou susceptíveis de servirem de prova e que de outra forma poderiam perder-se»

Por fim, deixa-se consignado que atenta a fase preliminar em que ocorreu a busca do veículo, tem sido entendido pacificamente7 que a sindicância e respectiva validação são da competência do Ministério Público, tal qual ocorreu quase imediatamente.

Acrescenta-se ainda que, como decorre claramente dos autos, as detenções e apreensão efectuadas foram dadas a conhecer, no prazo legal de quarenta e oito horas, ao Sr. Juiz de Instrução que procedeu ao primeiro interrogatório judicial dos arguidos detidos, tendo sido, então, integralmente validadas8.

Tanto basta, pois, para se concluir pela improcedência do recurso nesta parte.

3.2. Do invocado erro notório na apreciação da prova e da violação do princípio in dubio pro reo

Neste conspecto, o arguido/recorrente AA queda-se (nas conclusões recursivas, isto é, sem qualquer menção a respeito na motivação) pela invocação de que existe: «Erro notório na apreciação da prova – não existem factos subjectivos ou objectivos de que o arguido AA praticou o crime de que foi condenado» e que «o recorrente deveria ter sido absolvido com base na aplicação do princípio “in dúbio pro reo”»

Tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22 de Setembro de 2015, processo n.º 2619/12.8GBABF.E1, in www.dgsi.pt., «(…) o invocado vício de erro notório reporta a um defeito in procedendo, resultante, à evidência, da própria decisão, que subscreve, designadamente, uma falha grosseira na análise da prova, tendo por consequência o reenvio do processo para novo julgamento (artigo 426.º n.º 1, do CPP»

«(…) Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal valora a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Edição, Editorial Verbo, pág. 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., pág. 74)»9

Concretizando, ocorre erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P.) quando, nomeadamente, se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou, ainda, quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. Existirá, outrossim, erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, ou quando da decisão recorrida resultar que, tendo chegado a uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos, o tribunal a quo decidiu em desfavor do arguido.

In casu, ademais na improcedência do recurso na parte atinente à arguida nulidade da busca, na qual, aparentemente, o recorrente sedimentava exclusivamente o alvitrado erro na apreciação da prova, é manifesto que do texto da decisão recorrida não resulta qualquer dos vícios a que alude o art.º 410.º n.º 2, do C.P.P.

Na verdade, não se vislumbra (nem em rigor é invocado) que sobressaia da decisão, por si só e/ou com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha evidente na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário, nem se vê que as Sras. Juízas se tenham debatido com qualquer estado de dúvida e que o tenham resolvido violentando o princípio in dubio pro reo.

Ao invés, a motivação subjacente à decisão mostra-se conforme aos princípios da legalidade das provas e da livre apreciação, está devidamente ancorada na prova validamente produzida e foi valorada de modo objectivo, racional e lógico.

De resto, no âmbito dos vícios de procedimento, tem sido repetidamente afirmado na jurisprudência que não resultando da decisão que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que ultrapassou essa dúvida, dando-os por provados contra o/s arguido/s, fica vedada, neste espectro, a possibilidade de decidir sobre a violação do princípio in dubio pro reo.

Acresce que «(…) O “in dubio pro reo”, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dúbio Pro Reo», Coimbra, 1997).

(…) Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (“a doubt for which reasons can be given”)». Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal»10

Não pode, pois, de todo, proceder o recurso interposto pelo arguido AA.

3. 3 Da suspensão da execução da pena aplicada ao arguido/recorrente BB

O arguido BB propugna pela suspensão da execução da pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses que lhe foi aplicada.

Aduz, em síntese, que «a personalidade do recorrente, a ausência de antecedentes criminais por crimes de idêntica natureza, a experiência prisional sofrida e a inserção sócio-familiar, permitem concluir por um juízo de prognose favorável, para a suspensão da execução da pena de prisão, cuja ameaça cumpre as finalidades da punição»

Relembrando as condições pessoais deste arguido/recorrente, na primeira instância, foi dado como assente que:

«10- O arguido BB tem os seguintes antecedentes criminais registados, tendo sido condenado:

- por sentença transitada em julgado em 23/09/2020, proferida no âmbito do Processo Abreviado nº 792/19.3SELSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 29/07/2019, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 01/12/2021 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento.

- por sentença transitada em julgado em 10/09/2020, proferida no âmbito do Processo Sumaríssimo nº 66/20.7SCLSB, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminal de Lisboa, Juiz 3, pela prática em 26/02/2020, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros). Por despacho proferido em 06/07/2022 a pena foi julgada extinta pelo cumprimento.

11- O arguido BB:

- Aquando dos factos residia no agregado de origem, constituído por si e pela mãe.

- É filho único de um casal que, praticamente, nunca chegou a coabitar, pelo que esteve sempre ao encargo da mãe, sendo o relacionamento com o pai muito esporádico. O agregado familiar reside num apartamento de habitação social, arrendado à autarquia local. A dinâmica familiar é descrita como sendo funcional, mas, tudo indica que a mãe teve sérias dificuldades em conduzir o processo educativo e, sobretudo, de o incentivar a adquirir competências que facilitassem a sua integração social.

- Apresentou insucesso escolar e incapacidade em definir um projecto de vida. Esta situação ter-se-á agravado após ter sofrido um acidente e fracturado a tíbia e perónio direitos, que inviabilizou a concretização do objectivo de vir a ser futebolista. Terá então ficado deprimido e começou a apresentar níveis de absentismo escolar elevado. A mãe, muito absorvida com a necessidade de trabalhar muitas horas para assegurar a manutenção do agregado, não compreendeu este problema do jovem e não procurou ajuda para ultrapassar a sua problemática.

- Tem 6º ano de escolaridade (tem frequência do 8º ano) na idade normal de frequência escolar. Ainda frequentou um curso profissional de electricidade, que também abandonou. Já como adulto frequentou o curso de formação de barbeiro no centro “...”, a expensas da mãe, mas, por razões económicas não conseguiu concluir esta formação. Depois de abandonar a escola o arguido manteve-se sem uma actividade estruturada que lhe permitisse adquirir competências com vista à sua integração social.

- Teve experiências profissionais esporádicas, na construção civil, numa loja e num armazém, mas no presente não tinha qualquer actividade profissional, pelo que vivia às expensas da mãe. Esta trabalha como empregada doméstica, em casas particulares, pelo que tem um rendimento de cerca de €900,00 a €1.000,00, e trabalha muitas horas diárias. Com uma renda de casa de €170,00, despesas de manutenção de habitação, transportes e telecomunicações superiores a €200,00, a situação económica da família era remediada.

- Face à inactividade laboral e estudantil, dispunha muito tempo livre, passando pouco tempo a conviver com amigos no bairro, preferindo ficar em casa. Por vezes acompanhava com amigos de infância, sobretudo com o coarguido ou tomava conta dos primos, quando a tia tinha impedimentos.

- Não é consumidor de estupefacientes.

- No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado e é cooperante com os serviços, respeitando as normas institucionais»

Por fim, para o que ora releva, o Tribunal Colectivo a quo nos segmentos de determinação das penas e na decisão de não suspensão de execução da pena única, decidiu nos seguintes termos:

«Relativamente ao arguido BB, este tem actualmente 24 (vinte e quatro) anos de idade e já sofreu duas condenações criminais, ambas pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal, tendo sido condenado em penas de multa, as quais já foram extintas pelo cumprimento.

O arguido agiu em conjugação de esforços com o co-arguido AA, o que maximiza a execução do ilícito, procedendo ao transporte de 1 kg de cocaína (cloridrato), droga esta considerada como uma das mais nocivas, a qual permitia preparar 3.350 (três mil, trezentos e cinquenta) doses individuais, a troca de uma quantia monetária.

Admitiu a prática dos factos, confessando a sua autoria, demonstrando algum arrependimento pela sua conduta, designadamente face às consequências da mesma.

Em termos pessoais o arguido mostra-se social e familiarmente integrado, integração social esta que não obstou à prática pelo mesmo deste ilícito.

Contudo, tem apenas o 6º ano de escolaridade, aquando dos factos não trabalhava, vivendo a expensas da mãe, com quem vivia, a qual trabalha como empregada doméstica

(…)

Nos termos do artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão não superior a cinco anos se “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Nos termos do n.º 2 do referido artigo, o tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução de pena de prisão “ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.”

A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, consubstanciando-se num poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no n.º 1 do artigo 50º do Código Penal.

Como referem os Conselheiros Leal-Henriques e Simas Santos “Na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao arguido, ou seja, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que a esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa. Nessa prognose deve atender-se à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto punível e às circunstâncias deste, ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões da prevenção especial [...] Sendo favorável esse juízo de prognose deverá, então, o tribunal decidir se a simples censura do facto bastarão para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção (geral) do crime.” (in Código Penal Anotado, anotação ao artigo 50º, Volume I, 3ª Edição, Editora Rei dos Livros, pág. 639)

Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja, quando se possa prever que o mesmo não cometerá futuros crimes.

Pressuposto básico da aplicação da suspensão da execução da pena, é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do agente, em termos de que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da pena aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais para o futuro.

Mas tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 341 a 344), a lei, nos termos do artigo 50º do Código Penal, exige não só a verificação de um pressuposto formal (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos), como também um pressuposto material, ou seja, que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto conclua por um prognostico favorável relativamente ao comportamento do arguido, acompanhadas ou não da imposição de deveres e ou de regras de conduta.

Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias de facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.

Contudo, acrescenta o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344) “apesar da conclusão do tribunal por um prognostico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime”. … estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.”

Ora, conforme é referido no acórdão da Relação de Lisboa de 08/11/2023, Relator Des. Maria Margarida Almeida, disponível em www.dgsi.pt), “à opção pela suspensão da execução da pena de prisão, enquanto medida de reacção criminal autónoma, são alheias considerações relativas à culpa do agente, valendo essencialmente, no juízo a realizar, as exigências resultantes das finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização (art.º 40º nº 1 do CP).

Assim, a opção por esta pena terá de assentar, em primeira sede, na formulação de um juízo positivo ou favorável à recuperação comunitária do agente através da censura do facto e da ameaça da prisão, sem a efectiva execução da mesma, já que ficaria suspensa.

Todavia, chegado a este ponto, tal opção apenas se mostrará aplicável caso não prejudique ou contrarie a necessidade de reafirmar a validade das normas comunitárias, ou seja, desde que o sentimento comunitário de crença na validade das normas infringidas não seja contrariado ou posto em causa com tal suspensão.”

No caso do crime de tráfico de estupefacientes as exigências supra referidas mostram-se mais prementes atentas as razões de saúde pública que se pretendem preservar através da criminalização de tal tipo de conduta.

Na verdade, neste tipo de crime as exigências de prevenção geral são fortíssimas, pois o tráfico de estupefacientes é das actividades que mais profundamente corrói e corrompe a sociedade em que vivemos, potenciando o cometimento de numerosos outros tipos de actuações – roubos, furtos, receptações, prostituição – tornando um verdadeiro flagelo a vida dos consumidores, das suas famílias, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e de desenquadramento laboral e familiar, que acabam por ser suportados por todos os restantes cidadãos, sendo que as pessoas que transportam 1 kg de cocaína (cloridrato) não são um elemento despiciendo na máquina que permite manter em funcionamento o mercado de tais produtos, pois entregando tal produto no local e momento combinados, facilita a sua disseminação a terceiros consumidores e sem o qual faltaria um elemento no circuito da distribuição.

Aliás, tem vindo a ser jurisprudência maioritária, a nível dos tribunais superiores e, em especial, do STJ, a noção de que, quando estamos perante um crime de tráfico, simples ou agravado, só razões especialmente ponderosas, que resultem da avaliação global da actividade do arguido, poderão eventualmente sobrepor-se a tais exigências de prevenção geral, podendo vir a permitir (caso seja possível a formulação de um juízo de prognose favorável), a suspensão de penas punitivas de tais tipos de ilícitos, como aliás se mostra consignado em múltiplos acórdãos exarados pelo STJ (cfr., a título meramente exemplificativo, a propósito dos denominados “correios de droga”, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09/05/2012, Relator Cons. Raul Borges; de 13/01/2011, Relator Cons. Henrique Gaspar; e de 09/12/2010, Relator Cons. Maia Costa; todos disponíveis in www.dgsi.pt.)

Ora, tendo em consideração o suprarreferido temos que o arguido BB tem actualmente 24 (vinte e quatro) anos de idade e tem antecedentes criminais registados, mas pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal, em que foi condenado duas vezes em penas de multa, nunca antes tendo sido condenado em pena de prisão, mostrando-se social e familiarmente integrado.

Contudo, apesar de o arguido se mostrar social e familiarmente integrado, a verdade é que tal enquadramento não obstou a prática pelo arguido deste tipo de ilícitos, nos termos dados como provados, com especial destaque, atenta a sua gravidade, para o crime de tráfico de estupefacientes.

A conduta do arguido é gravosa, geradora de grande alarme social, sendo elevadas as razões de prevenção geral, não se verificando nenhuma especificidade que permita concluir que a suspensão da pena não ponha em crise a prevenção geral ou especial.

Quanto à prevenção geral, porque não têm diminuído, de forma alguma, o número de ocorrências deste tipo, de disseminação de produto estupefaciente, sendo que a cocaína é uma droga que causa grande danosidade social e que se mostra muito disseminada.

Relativamente à prevenção especial, o arguido não tem hábitos de trabalho, antes de ser detido não trabalhava, vivendo a expensas da mãe, e nenhuma circunstância conhecida permite razoavelmente concluir que o arguido “aprendeu a lição”, tendo interiorizado o desvalor da sua conduta, não havendo elementos de facto para se poder concluir que a “simples censura do facto” desviará o arguido de futuras práticas criminosas, nomeadamente da mesma natureza, tendo em conta a intensidade do dolo.

Assim, não existe nenhum elemento nos autos que nos permita concluir que a mera censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que a pena de prisão ora determinada não é de suspender na sua execução (artigo 50º do Código Penal), sendo de cumprir de forma efectiva»

Vejamos, então.

Tal como ficou consignado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 2010, proferido no âmbito do processo n.º 279/06.4GBOAZ.P1, in www.dgsi.pt., «Só há lugar à suspensão da execução de uma pena de prisão, atento o disposto no art.º 50.º, n.º 1 do C. Penal (1995), se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

A jurisprudência tem assim vindo a acentuar, que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado [Ac. do STJ de 2002/Jan./09 (Recurso n.º 3026/01-3.ª) e 2007/Out./18, (Recurso n.º 3185/07) divulgados, respectivamente, em http://www.stj.pt e www.colectaneadejurisprudência.com)].

Tal juízo deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a protecção dos bens jurídicos violados, reflectindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infracção.

Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).

Porém, outros dos seus vectores é a protecção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a protecção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adoptar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).

Na protecção dos bens jurídicos, será igualmente de destacar que a reacção penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral).

Pretende-se, assim, dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido, através do mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica [Ac. STJ de 2007/Set./26, (Recurso n.º 2579/07), acessível em www.colectaneadejurisprudência.com]».

Mais recentemente, a respeito, no Acórdão do S.T.J. de 11/2/2021, processo n.º 381/16.4GAMMC.C1.S1, in www.dgsi.pt., consignou-se que: «77. Para a aplicação da suspensão da execução da pena (artigo 50.º, do CP), a lei define um requisito objectivo (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.

78. Trata-se de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.

79. Assim, sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, deverá deixar de decretar a execução da pena.

80. Estão em causa, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção.

81. Pretende-se, como sublinha, com incontornável autoridade, o Professor Figueiredo Dias, «o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou – ainda menos – metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de legalidade e não de moralidade que aqui está em causa. Ou como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência».

82. Depois de se optar por uma pena detentiva, à luz das considerações e com os critérios legais sobre-expostos, importa, pois, determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada, a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.

83. Nos termos prevenidos no artigo 50.º, do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.

84. Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena»

Volvendo ao caso, e como já supra indicado, afigura-se indiscutível que o tráfico de estupefacientes, reclama, por veementes razões de prevenção geral, rigor punitivo.

Na verdade, «(…) a jurisprudência tem acentuado que as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam, de um modo geral, uma punição severa (…) essas exigências desaconselham, de um modo geral, a suspensão de execução da pena de prisão (…) Assim, mesmo quando estejam verificados outros pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão, designadamente os relativos à prevenção especial positiva e à não desinserção social do condenado, as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, a necessidade de reforço da confiança comunitária na validade e integridade das normas e valores por estas protegidos, poderão desaconselhar essa suspensão, no âmbito do crime tipificado no art.º 21º, nº 1»11

«No caso do tráfico internacional de estupefacientes, por meio dos chamados “correios de droga” assume-se como um critério de grande intensidade a prevenção geral, visando forte dissuasão de actividade compensatória financeiramente para aqueles, sob pena de uma verdadeira invasão, já por si muito acentuada, de introdução de estupefacientes na Europa através de países da periferia Europeia Atlântica, como Portugal. Expressivo dessa elevadíssima necessidade de prevenção foi o salientado em documento assinado em Roma, a 11 de Junho de 2021 por membros do Judiciário do Brasil, Argentina, Portugal e Itália apontando a necessidade de respostas penais diferenciadas para cada tipo de delito envolvendo as drogas»12

Não obstante, «I-Impõe o legislador que o julgador opte pela suspensão da pena de prisão não superior a cinco anos se da consideração dos factos apurados for possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

II- Não excluindo o legislador a aplicação do instituto de suspensão da execução da pena de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não pode o julgador fazê-lo de forma automática sob pena de violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 1º do C.P.

III- Apenas em função do circunstancialismo concreto é possível concluir que é inviável o recurso à suspensão da pena de prisão por esta não assegurar a satisfação das exigências de prevenção geral»13

De igual modo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2019, processo n.º 30/16.0PEGMR.G1. S1, in www.dgsi.pt., anotou-se que: «Como escreve a Prof.ª Fernanda Palma, “(…) no tráfico, o que existe de eticamente muito censurável não é tanto o facto de ele ser um elo de uma cadeia de riscos, tal como também a venda de álcool pode ser encarada – isso não seria bastante para tão grave censura -, mas antes o facto de revelar uma específica relação de exploração de outros seres humanos (a utilização da sua saúde física e psíquica para fins económicos). É essa ideia que torna a imagem do traficante diferente da do agente que meramente viola a ordenação social. Todavia, tal relação não é devidamente valorizada pelos modos concretos de proibição legal do tráfico na maioria das legislações”.

É, porém, de adotar as precauções necessárias para que desse juízo crítico se não parta, como adverte Maia Costa, para uma retórica celebratória, hiperbólica e apocalíptica, colada a uma perspectiva conservadora e autoritária. É que, enfatizando a questão ética em detrimento do significado do tráfico como elo da cadeia de riscos, corremos o risco de falhar naquilo que a pena tem de finalidade primária, que é a protecção dos bens jurídicos.

(…) o paradigma do tráfico de estupefacientes no nosso país alterou-se profundamente a partir de meados dos anos 90, com a disseminação do tráfico pelas rotas atlânticas, o surgimento de narcoestados na costa ocidental africana e depois com o envolvimento progressivo dos países da Europa de Leste e do Norte de África no comércio de opiáceos. Já mais recentemente associou-se a este incremento da oferta o comércio electrónico, principalmente através da chamada darknet, tendo primariamente por objecto opiáceos sintéticos, havendo ainda a acrescentar o impressionante volume de tráfego aéreo entre Portugal e muitos dos países exportadores de produtos estupefacientes. Sobre esta evolução são bem elucidativos os relatórios do OEDT e do SICAD bem como os relatórios anuais de segurança interna. No contexto desta evolução Portugal transformou-se nos últimos 20 anos num importante entreposto de trânsito, principalmente de cocaína e haxixe, tornando-se também destino de uma maior oferta de opiáceos.

Significa isto que no novo contexto do comércio de estupefacientes é necessário considerar a alteração de paradigma, que em boa verdade a legislação existente não tem ainda na devida atenção, sob pena de se gerar uma satisfação anestesiante baseada na aparência de combate às verdadeiras redes de tráfico e de ser quebrada a proporcionalidade em matéria de determinação da medida das penas, pela vastíssima amplitude do tipo e da gravidade dos comportamentos puníveis ao abrigo da lei da droga

Também se não afigura correto subestimar a integração social, familiar e laboral (…) e, pior do que isso, concluir que tal contribui para tornar mais censurável a sua conduta. Os problemas de desintegração social ou de toxicodependência podem constituir fator de mitigação de culpa, dependendo das circunstâncias em que o agente tenha caído nessa situação. O que não pode é a culpa ser agravada simplesmente pelo facto de o agente beneficiar de boa integração social, familiar e laboral e não consumir drogas e muito menos a partir daí se concluir que revela uma personalidade indiferente ao dever ser jurídico-penal. Alerta o Prof. Figueiredo Dias para o cuidado “…com que têm de ser manipulados estes factores, dada a particularíssima ambivalência de que são dotados: só em concreto se pode determinar o papel, agravante ou atenuante, que desempenham circunstâncias como as da condição económica e social do agente, a sua idade e sexo, a sua educação, inteligência, situação familiar e profissional, etc., quando conexionadas com o círculo de deveres especiais que ao agente incumbiam”.

Finalmente, se é certo que a primariedade não pode ser sobrevalorizada, não é menos verdade que tal situação é sempre tida em conta na determinação da natureza e da medida da pena e a sua relevância é tanto maior quanto mais longo seja o percurso de vida sem registo da prática de crimes»

Por outro lado, assente que o arguido tinha à data dos factos 23 anos de idade, é, acrescidamente, de ponderar que: «Na nossa cultura, considerada complexa, existem muitos papéis sociais e a adolescência é uma época para os experimentar, para ver qual se adapta melhor: que vocação, que ideologia, que grupo. “A principal questão do adolescente é “quem sou eu?” e, para responder, assume uma série de atitudes, em parte em benefício dos outros, que servem depois como um espelho em que ele se pode rever a si próprio.” (Erikson, 1963 citado por Gleitman, Fridlund & Reisberg, 2011, p.844). Relativamente à afirmação da personalidade, Erikson considera a adolescência como a fase mais crítica do ciclo vital. Porém, a crise da identidade pode ocorrer em qualquer fase da vida do indivíduo, manifestando-se por sentimentos incomodativos que se evidenciam por um mau estar típico de quem “não se sente bem na sua pele”. Erik Erikson afirmava que um indivíduo tinha de construir a sua personalidade durante a adolescência, porém essa construção não era feita de um mesmo modo para todos os adolescentes, visto não existir um modo padronizado e linear. Durante esta fase da vida há sempre procura de algo mais, há crises, indecisões, situações conflituosas que têm de ser resolvidas de um modo ou de outro. Como se sabe, os adolescentes não têm sempre o mesmo tipo de atitudes, ou seja, vacilam entre vários tipos de identidade (…)

De salvaguardar que uma vez construída a personalidade, isso não lhe confere um caráter rígido de acordo com a mesma, continuando o indivíduo a reorganizar, a cada momento, os elementos integrantes da sua personalidade, ajustando-a, portanto às diversas circunstâncias, do quotidiano, de acordo com as vivências experimentadas (…)

A adolescência é considerada a etapa que impulsiona o indivíduo a redefinir a sua própria identidade, ao avaliar a sua inclusão no plano espaciotemporal, tendo sempre em conta o passado, as suas identificações e conflitos, e pensando num futuro, com suas perspetivas e antecipações»14

Na situação em apreço, de acordo com a matéria fáctica dada por assente, está em causa «1 kg (um quilo) de cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 67% e os arguidos deslocaram-se desde a área da sua residência, sita em Lisboa, ao local onde foram abordados, no ..., com o propósito de entregar o produto estupefaciente a um indivíduo não identificado, visando obter em contrapartida a quantia de, pelo menos, €750,00 (setecentos e cinquenta euros)»

Vale por dizer que, embora sejam inegáveis as fortes razões de prevenção geral, não é de desalinhar, em sentido claramente apaziguador, que não está em causa um crime de tráfico de estupefacientes de cariz internacional e que a conduta do arguido se situa num patamar ainda próximo (ou imediatamente a seguir) ao do vulgarmente designado tráfico de rua, arrimando-se, apenas, numa concreta situação e sem evidência de meios ou procedimentos sofisticados (tudo, aliás, a amparar a pena de prisão, muitíssimo próxima do limite mínimo da moldura legal, aplicada na primeira instância).

Por outro lado, o arguido tem actualmente 24 anos de idade, mostra-se inserido familiarmente, «Admitiu a prática dos factos, confessando a sua autoria, demonstrando algum arrependimento pela sua conduta, designadamente face às consequências da mesma»15 não consome estupefacientes e não tem condenações pela prática de crimes da mesma natureza16.

E se é verdade, como realçam as Sras. Juízas no acórdão revidendo, que «o arguido não tem hábitos de trabalho, antes de ser detido não trabalhava, vivendo a expensas da mãe», também não será de descurar que:

«É filho único de um casal que, praticamente, nunca chegou a coabitar, pelo que esteve sempre ao encargo da mãe, sendo o relacionamento com o pai muito esporádico;

Apresentou insucesso escolar e incapacidade em definir um projecto de vida;

Esta situação ter-se-á agravado após ter sofrido um acidente e fracturado a tíbia e perónio direitos, que inviabilizou a concretização do objectivo de vir a ser futebolista;

Terá então ficado deprimido e começou a apresentar níveis de absentismo escolar elevado;

A mãe, muito absorvida com a necessidade de trabalhar muitas horas para assegurar a manutenção do agregado, não compreendeu este problema do jovem e não procurou ajuda para ultrapassar a sua problemática;

Tem 6º ano de escolaridade (tem frequência do 8º ano) na idade normal de frequência escolar;

Ainda frequentou um curso profissional de electricidade, que também abandonou;

Já como adulto frequentou o curso de formação de barbeiro no centro “...”, a expensas da mãe, mas, por razões económicas não conseguiu concluir esta formação.

Teve experiências profissionais esporádicas, na construção civil, numa loja e num armazém»

Ou seja, estamos perante um jovem com um percurso que traduz desnorte e perturbação na condução do trem de vida, ademais, indelevelmente marcado pelo abandono afectivo precoce de uma das figuras parentais, mas, pelo menos por ora, sem evidência de qualquer compulsão e/ou tendência criminosa.

Por último, os factos remontam a 6 de Novembro de 2023, encontrando-se o arguido, desde então, sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, o que corresponde já a um considerável período de privação da liberdade, sendo certo que «no Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado e é cooperante com os serviços, respeitando as normas institucionais»

«É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se, pois, de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, ob. loc. citados, pág. 344).

(…) A indiscutível gravidade do comportamento do recorrente exige uma reacção do sistema penal, que aos olhos da comunidade se mostre minimamente satisfatória. No entanto, e por um lado, as instâncias de julgamento não poderão ir a reboque da reacção emocional de parte da população, para quem as penas substitutivas nem sequer seriam penas. Por outro lado, a própria comunidade tenderá a apreciar a justeza dessa reacção, tendo em conta a necessidade ou a inutilidade da prisão, numa perspectiva de prevenção especial»17

Afigura-se pois, sem desdouro para a sensibilidade das Sras. Juízas, que a factualidade assente não respalda a inferência do Colectivo (sabidas até as vicissitudes do desenvolvimento da personalidade a que atrás se aludiu e que, naturalmente e com intensa acuidade, ocorrem na fase da adolescência18) no sentido de que «nenhuma circunstância conhecida permite razoavelmente concluir que o arguido “aprendeu a lição”, tendo interiorizado o desvalor da sua conduta, não havendo elementos de facto para se poder concluir que a “simples censura do facto” desviará o arguido de futuras práticas criminosas, nomeadamente da mesma natureza, tendo em conta a intensidade do dolo».

Estamos antes em crer que, inexistem, concretamente, razões de prevenção geral ou especial que obstem à suspensão de execução da pena de prisão aplicada, «podendo concluir-se, a partir (…) dos relevantes factores de inserção familiar, social» de que o arguido beneficia que a simples ameaça de execução da pena será, ainda, suficiente para o afastar da criminalidade, «ponderando-se que uma pena de prisão, suspensa na sua execução, mediante regime de prova (…) – artigos 50.º, 51.º e 53.º, do CP – responde com adequado vigor, ao sentimento de justiça, mas também de esperança, da comunidade»19

Termos em que, o recurso interposto pelo arguido BB merece procedência.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:

a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;

b) Condenar o recorrente AA no pagamento de taxa de justiça que se fixa em 3 UC;

c) Conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido BB revogando-se o acórdão recorrido, na parcela atinente à efectividade da pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se substitui pela decisão de suspensão da mesma na sua execução por igual período, mediante regime de prova (a definir no Tribunal a quo), no mais se confirmando o decidido;

d) Determinar que sejam emitidos mandados de libertação imediata do arguido BB, caso não interesse à sua prisão à ordem de outro/s processo/s.

Comunique e notifique, de imediato.

Lisboa, 26 de Setembro de 2024

Ana Marisa Arnêdo

Paula Cristina Bizarro

Rosa Maria Cardoso Saraiva

1. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II, Reimpressão da Universidade católica, Lisboa, 1981, p. 388 e 389.

2. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 4 de Fevereiro de 2014, processo n.º 41/11.2 PEVR.E1, in www.dgsi.pt.

3. Não obstante o crime de tráfico de estupefacientes seja subsumível ao conceito de criminalidade altamente organizada, conforme art.º 1º, al. m) do C.P.P. e 51º do D.L. n.º 15/93, de 22/1, não estava iminente a prática de crime que pusesse em grave risco a vida ou a integridade física de qualquer pessoa - alínea a) - e, no caso, o alvitrado consentimento não ficou documentado por alguma forma – alínea b).

4. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 13ª edição, 2002, p. 528.

5. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português III, Universidade Católica, p. 67

6. A propósito, salienta-se, também, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/12/2020, processo n.º 369/20.0TELSB-B.L1-5, in www.dgsi.pt.

7. Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/12/2020, processo n.º 369/20.0TELSB-B.L1-5, in www.dgsi.pt., «Se essa “busca cautelar” tiver lugar numa fase pré-processual ou durante o inquérito, tem sido entendido que essa sindicância (de validação) pertence ao Ministério Público (cf. Paulo Pinto de Albuquerque in Obra citada, p. 669 e Maia Costa in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, p. 939»

8. Por maioria de razão, já que o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 278/2007, DR II Série de 20/6/2007, julgou conforme a interpretação do n.º 5 do art.º 174º e da parte final do n.º 2 do art.º 177º do C.P.P. no sentido de que efectuada busca domiciliária por órgão de polícia criminal, sem precedência de autorização judicial, é de quarenta e oito horas o prazo para a comunicação ao juiz de instrução da efectivação da busca e a decisão judicial da sua validação pode resultar, de forma implícita, desde que inequívoca, da decisão de validação da detenção do arguido e de fixação da medida de coacção de prisão preventiva.

9. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/5/2016, processo n.º 1/14.1GBMDA.C1, in www.dgsi.pt.

10. Acórdão do S.T.J. de 10/1/2008, processo n.º 07P4198, in www.dgsi.pt.

11. Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org. P.P. Albuquerque, José Branco, II, p. 494

12. Acórdão do S.T.J. de 11/10/2023, processo n.º 504/22.4JELSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.

13. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/3/2023, processo n.º 244/21.1PQLSB.L1-9, in www.dgsi.pt.

14. Daniela Filipa Coelho Moreira, A PERTURBAÇÃO DO COMPORTAMENTO NA ADOLESCÊNCIA E ESTRATÉGIAS DE INTERVENÇÃO, Dissertação de Mestrado, Porto, Setembro de 2017.

15. Tal qual consignado no acórdão recorrido.

16. Tem averbadas duas condenações pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, em penas de multa, que já se mostram extintas pelo pagamento,

17. Derradeiramente citamos o Acórdão do S.T.J. de 20 de Dezembro de 2007, processo n.º 06P662, in www.dgsi.pt., no qual estava precisamente em apreciação um crime de tráfico de estupefacientes, num contexto que, apesar de diverso, não encerrará menor gravidade e/ou desvalor do que o ora em crise, e cuja argumentação assume inegável acuidade e actualidade.

18. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) a adolescência é dividida em três fases: a pré-adolescência, que vai dos 10 aos 14 anos, a adolescência em si, abrangendo dos 15 aos 19 anos, e a juventude, dos 15 aos 24 anos, concluindo o ciclo que liga a infância à adultez.

19. Acórdão do S.T.J. de 11/2/2021, processo n.º 381/16.4GAMMC.C1.S1, in www.dgsi.pt.