12046/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A resolução do eventual conflito entre o direito à informação, cujo exercício se revele necessário para defesa do direito de propriedade industrial, e a protecção do segredo industrial deve ser feito de acordo com um juízo de proporcionalidade.

II- Não se está perante segredo industrial quando a requerente, face ao pedido de Autorização de Introdução no Mercado, pretende saber a forma farmacêutica e composição quantitativa e qualitativa de todos os componentes do medicamento, designadamente substâncias activas e excipientes, bem como a caracterização da ou das substâncias activas, tendo em vista aquilatar a necessidade de defesa do seu direito de propriedade industrial.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. recorreu da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 29 de Janeiro de 2015, que intimou o ora recorrente a emitir certidão da qual conste a informação contidas nas partes 3.2.S.3 – Caracterização e 3.2.S.1. – Elucidação da Estrutura e Outras Características do dossier principal da substância activa do dossier de Autorização de Introdução no Mercado submetido pelo requerente das Autorização de Introdução no Mercado.

Formulou as seguintes conclusões:

“1.ª O artigo 188.º/5 do Estatuto do Medicamento tem como ratio não colocar no domínio público elementos relativos a pedidos de autorização de introdução de medicamentos de uso humano pendentes noutros Estados membros e que estes consideram como revestindo natureza confidencial, uma vez que a sua divulgação vulnera o funcionamento do sistema da União Europeia relativo à avaliação e supervisão de medicamentos de uso humano e as relações de confiança entre as partes integrantes do referido sistema.

2ª Assim como, proteger a confiança e a propriedade dos requerentes de autorizações de introdução no mercado de medicamentos, já que, nos termos do artigo 15.º/2 do Estatuto do Medicamento têm de instruir os seus pedidos com elementos que podem conter informação valiosa do ponto de vista comercial e intelectual, e que por eles foi desenvolvida ou paga.

3.ª O artigo 188.º/5 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011, não comporta nenhuma restrição ilegítima do direito consagrado no artigo 268.º/2 da CRP.

4.ª Isto porque, a referida norma permite que os terceiros interessados tenham acesso à informação necessária para defender os seus direitos e interesses, nomeadamente os direitos de propriedade industrial.

5.º Além disso, a restrição do direito contido no artigo 268.º/2 da CRP, é totalmente legitima, já que, resultou de um conflito entre o direito de protecção da saúde e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, derivado da necessidade de manter operacional o sistema de avaliação e supervisão do mercado do medicamento.

6.ª Aliás, o artigo 188.º/5 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011, resulta da vinculação do legislador, nos termos do artigo 64.º da CRP, a garantir o bom funcionamento do mercado do medicamento, para assim assegurar aos cidadãos o direito de protecção da saúde

7.ª O artigo 188.º/3 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011, em nada altera o que se referiu anteriormente quanto à constitucionalidade do artigo 188.º/5 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011.

8.ª Isto porque, sendo o supervisor e o regulador do mercado do medicamento, e tendo a responsabilidade pela conservação da confidencialidade de alguns documentos fornecidos pelos requerentes de autorizações de introdução no mercado, resulta evidente que deve ser o próprio INFARMED a ilidir a presunção de confidencialidade dos elementos e documentos que lhe são apresentados ou transmitidos pela Comissão Europeia, a Agência Europeia do Medicamento ou outra autoridade competente de outro Estado membro.

9.ª Além disso, sempre se diga que qualquer decisão do INFARMED relativamente à presunção do artigo 188.º/3 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011, (decisão de ilação ou não da referida presunção em face do caso concreto) pode ser sindicável perante os Tribunais.

10.ª Acresce que, tanto a jurisprudência do Tribunal Constitucional, como a Doutrina, têm defendido que, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, pode ser restringindo para protecção de segredos comerciais, industriais ou da vida interna da empresa.

Contra alegou a recorrida, pugnando pela improcedência do recurso.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

A) A Requerente é titular das Patentes Europeias n.º …….., ………., …………, ………… e …………. (cfr. Docs 1 a 5, juntos com o R.I., que ora se dão por integralmente reproduzidos);

B) A Entidade Requerida publicou informação relativa a oito Autorizações de Introdução no Mercado de medicamentos genéricos contendo aripiprazol como substância activa, sob a forma farmacêutica comprimidos requeridas pela empresa B…………. – Sociedade Técnico ……………. Lda (cfr. Docs 6 a 13, juntos com o R.I., que ora se dão por integralmente reproduzidos);

C) Na informação referida na alínea anterior constam os seguintes elementos: nome do Requerente/titular, data do pedido, dosagem do medicamento, forma farmacêutica do medicamento, medicamento de referência, dosagem do medicamento de referência e forma do medicamento de referência (cfr. Docs 6 a 13, juntos com o R.I., que ora se dão por integralmente reproduzidos);

D) Em 18/08/2014, a Requerente solicitou a emissão de uma certidão, onde constasse:

(i) a composição qualitativa e quantitativa, incluindo a lista completa dos excipientes dos produtos para os quais foram requeridas as AIMs acima identificadas;

(ii) cópia dos Resumos das Características do Medicamento e dos Folhetos Informativos tais como submetidos pelo requerentes das AIMs;

(iii) informação contidas nas partes 2.3.S.3 – Caracterização e 3.2.S.3.1. – Elucidação da Estrutura e Outras Características do dossier principal da substância activa (“Active Substance Master File”) do dossier de Autorização de Introdução no Mercado submetido pelo requerente das AIMs

(cfr. Doc. n.º 14, junto com o R.I., que ora se dá por integralmente reproduzido)

E) No requerimento apresentado pela requerente, consta, além do mais, o seguinte

«( Imagem)»

(cfr. Doc. n.º 14, junto com o R.I., que ora se dá por integralmente reproduzido)

F) Em 24/09/2014, a Entidade Requerida emitiu certidão com o seguinte teor:

«( Imagem)»

cfr. Doc. 15, junto com o R.I., que ora se dá por integralmente reproduzido)

G) A presente acção foi apresentada neste Tribunal em 07/11/2014 pelo registo do correio (cfr. SITAF, a fls. 1)

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações importa conhecer do mérito do mesmo.

O nº 1 do art. 268º da C.R.P. preceitua que “os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas” – direito à informação procedimental

Por outro lado, de acordo com o estabelecido no art. 268 nº 2 da C.R.P., “os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” – o que se entende ser a afirmação do direito de acesso a documentos e registos administrativos , através da consagração do princípio da administração aberta – direito de informação não procedimental.

Estamos assim perante duas figuras distintas, que têm tratamento jurídico diverso, sendo o direito à informação procedimental regulado nos arts. 61º a 64º do C.P.A. e o direito à informação não procedimental regulado no art. 65º do C.P.A. e na Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto

A distinção entre as duas figuras em que se decompõe o direito dos particulares à informação prende-se com o seguinte critério: o direito à informação procedimental pressupõe a existência de um processo pendente e, por banda do particular, um interesse directo ou legítimo na obtenção da informação, sendo que o direito à informação não procedimental é conferido a todas as pessoas.

Assim, “…a distinção entre informação procedimental e não procedimental assenta no tipo de informação que está em causa, na qualidade de quem a solicita e o distinto objectivo que se pretende atingir com a sua tutela.”

O critério de distinção reside na seguinte linha divisória: “ o direito à informação tem natureza procedimental quando a informação pretendida está contida em factos, actos ou documentos de um concreto procedimento em curso; tratando-se de acesso a documentos administrativos contidos em procedimentos já findos ou a arquivos ou registos administrativos, neste caso, mesmo que se encontre em curso um procedimento, o direito à informação tem natureza não procedimental.

As duas modalidades de informação cumprem objectivos distintos: enquanto a informação procedimental visa a tutela de interesses e posições subjectivas directas daqueles que intervêm (ou podem intervir) num procedimento, a informação não procedimental visa proteger o interesse mais objectivo da transparência administrativa.”

No caso em apreço a recorrida pretende exercer o seu direito de acesso à informação administrativa, de vector procedimental, sendo inquestionável o interesse do ora recorrida em obter a certidão cuja emissão requereu, dado ser titular das patentes europeias referidas no item A) da matéria de facto assente, pretendendo exercer, conforme consta do requerimento que dirigiu ao Conselho Directivo do ora recorrente – cfr. item E) dos factos assentes – “…os direitos que lhe emergem da EP ‘953, EP ‘356, EP ‘357, EP ´249, EP ‘776, EP 355, EP ‘225 e EP ‘639…” querendo, assim, aceder “…à informação que se revele necessária à comprovação da infracção dos seus direitos pelo medicamento genérico cujas AIMs foram requeridas pela B……….. – Sociedade ……………., Unip. Lda.

Invocou o recorrente – cfr. conclusão 10º das alegações que “…o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, pode ser restringido para protecção de segredos comerciais, industriais ou da vida interna da empresa.”

Quanto a esta matéria prescreve o artº 6º da Lei 46/2007, de 24 de Agosto:

“Artigo 6.º

Restrições ao direito de acesso

1- Os documentos que contenham informações cujo conhecimento seja avaliado como podendo pôr em risco ou causar dano à segurança interna e externa do Estado ficam sujeitos a interdição de acesso ou a acesso sob autorização, durante o tempo estritamente necessário, através da classificação nos termos de legislação específica.

2- O acesso a documentos referentes a matérias em segredo de justiça é regulado por legislação própria.

3- O acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.

4- O acesso aos inquéritos e sindicâncias tem lugar após o decurso do prazo para eventual procedimento disciplinar.

5- Um terceiro só tem direito de acesso a documentos nominativos se estiver munido de autorização escrita da pessoa a quem os dados digam respeito ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

6- Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

7- Os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada.”

No caso em apreço, pretende a recorrida fazer valer “…o exercício dos direitos de exclusivo…” que emergem das patentes europeias supra mencionadas, importando determinar se este interesse é “…suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade”, importando, previamente, chamar à colação o previsto no artigo 188 do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, com a redacção introduzida pela Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro, preceito que se transcreve:

“Artigo 188.º

Dever de confidencialidade

1- Os trabalhadores em funções públicas e outros colaboradores do INFARMED, bem como qualquer pessoa que, por ocasião do exercício das suas funções, tome conhecimento de elementos ou documentos apresentados ao INFARMED, à Comissão Europeia, à Agência ou à autoridade competente de outro Estado membro, estão sujeitos ao dever de sigilo.

2- São confidenciais os elementos ou documentos apresentados ao INFARMED ou a este transmitidos pela Comissão Europeia, pela Agência ou pela autoridade competente de outro Estado membro, sem prejuízo do disposto no presente decreto-lei.

3- Presume-se que todo e qualquer elemento ou documento previsto nos números anteriores é classificado ou é susceptível de revelar um segredo comercial, industrial ou profissional ou um segredo relativo a um direito de propriedade literária, artística ou científica, salvo se o órgão de direcção do INFARMED decidir em sentido contrário.

4- Sem prejuízo do disposto na parte final do número anterior, o fornecimento de informação a terceiros sobre um pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, é diferido até à tomada da decisão final.

5- Sempre que o requerente da informação sobre um pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano for um terceiro que, nos termos do artigo 64.º do Código do Procedimento Administrativo, demonstre ter legítimo interesse no conhecimento desses elementos, e ainda não tenha sido proferida decisão final sobre aquele pedido, é fornecida, apenas, a seguinte informação:

a) Nome do requerente da autorização de introdução no mercado;

b) Data do pedido;

c) Substância, dosagem e forma farmacêutica do medicamento;

d) Medicamento de referência.

6- O INFARMED pode estabelecer regras relativas à identificação, pelos requerentes ou apresentantes de quaisquer documentos ou informações, dos elementos em relação aos quais estes considerem dever ser garantida a confidencialidade, bem como relativamente à apresentação de versões não confidenciais dos mesmos documentos.”

Sobre este concreto preceito debruçou-se o Tribunal Constitucional no Acórdão 2/2013, de 9 de Janeiro, tendo julgado inconstitucional tal norma, com os seguintes fundamentos:

(…)

“A informação taxativamente elencada no n.º 5 do artigo 188.º que, sublinhe-se, é tão só a informação já disponibilizada ao público em geral, afasta qualquer juízo de ponderação casuística, tal como defendido no Acórdão n.º 254/99 (cfr. n.º 11, in fine), de direitos e interesses constitucionalmente protegidos susceptíveis de justificar a restrição ao direito de acesso à informação administrativa na fase pré-decisória e a sua medida. A inexistir tal possibilidade de ponderação afasta-se de igual modo a possibilidade de controlo jurisdicional para além do estrito controlo do cumprimento da regra legal que limita o direito de acesso à informação aos elementos nela previstos.

O regime legal de acesso à informação administrativa na fase pré-decisória do procedimento de AIM revela de modo evidente a desprotecção dos titulares de direitos de propriedade industrial que os pretendam invocar em face da sua possível afectação. Isto porque, se por um lado o legislador impôs aos interessados que pretendam invocar o seu direito de propriedade industrial o ónus de recorrer à arbitragem necessária – para resolução antecipada daqueles litígios – tratou-os, do ponto de vista do direito de acesso à informação administrativa, de modo idêntico a qualquer cidadão ou público em geral, ao fazer coincidir a informação a prestar aqueles – terceiros com «legítimo interesse» nessa informação e titulares de um direito fundamental implícito à informação administrativa enquanto instrumento do exercício do seu direito à tutela jurisdicional efetiva – com a informação, obrigatoriamente publicitada pelo INFARMED, sobre os pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos e, por isso, acessível ao público em geral.

Ora o elenco legal de elementos disponíveis na fase pré-decisória a qualquer pessoa e aos titulares de direitos de propriedade industrial em especial constante do n.º 5 do artigo 188.º não reflecte nem permite qualquer juízo de ponderação casuística de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que pudesse fundar uma restrição ao direito de acesso à informação administrativa para salvaguarda do direito à tutela jurisdicional efetiva dos direitos de propriedade industrial, violando, por isso, o princípio da proporcionalidade.”

Importa referir, nesta sede, e para rebater o argumento tecido nas conclusões 7ª a 9ª das alegações de recurso que não está em causa, nos autos, o disposto no nº 3 do artigo 188º do Estatuto do Medicamento, dado o nº 3 do preceito em apreço se referir aos elementos e documentos previstos nos nºs 1 e 2 do mesmo preceito, elementos e documentos que não dizem respeito aos procedimentos de autorização de introdução no mercado.

O motivo da recusa da passagem da certidão, nos exactos termos pretendidos pela ora recorrida, contendo “…a informação contidas nas partes 2.3.S.3 – Caracterização e 3.2.S.3.1. – Elucidação da Estrutura e Outras Características do dossier principal da substância activa (“Active Substance Master File”) do dossier de Autorização de Introdução no Mercado submetido pelo requerente das AIMs”, foi a circunstância de os documentos que se encontram na posse do INFARMED, I.P. revelarem informação relativa a segredo industrial, posição que a ora recorrida refuta.

Vejamos:

No caso em apreço pretende a recorrida defender direitos de propriedade industrial de relevância indiscutível, para o que precisa, previamente, de saber se os mesmos foram violados, necessitando, para tal, conhecer quais os elementos relativos à composição qualitativa e quantitativa dos componentes das AIMs requeridas pela B…………… – Sociedade ……………. Lda, elementos que não constituem qualquer segredo industrial, dado não dizerem respeito ao modo de preparação e processo de fabrico do produto, bem como ao controlo das matérias primas, matérias essas sim que configuram e são susceptíveis de se entendida como segredo industrial (1).

Ora, a informação pretendida pela ora recorrida foi, necessariamente, fornecida ao INFARMED – cfr. artº 15º nº 2 alíneas a) – forma farmacêutica e composição quantitativa e qualitativa de todos os componentes do medicamento, designadamente substâncias activas e excipientes – e alínea u) – caracterização da ou das substâncias activas – do Estatuto do Medicamento – elementos que não configuram, ao contrário do sustentado pelo recorrente, segredo industrial, não existindo a necessidade de proteger a confiança dos requerentes de autorizações de introdução no mercado, pelo que sempre deveria improceder o recurso.

Contudo, mesmo que outro fosse o entendimento, sempre o recurso estaria votado ao insucesso, importando chamar à colação o regime de arbitragem necessária instituído pela Lei 62/2011, de 12 de Dezembro que “…cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos…”

Prevêem os arts 2º e 3º do referido diploma:

Artigo 2.º

Arbitragem necessária

Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na acepção da alínea ii) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de protecção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.

Artigo 3.º

Instauração do processo

1- No prazo de 30 dias a contar da publicitação a que se refere o artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, na redacção conferida pela presente lei, o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial nos termos do artigo anterior deve fazê-lo junto do tribunal arbitral institucionalizado ou efectuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada.

2- A não dedução de contestação, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito pelo tribunal arbitral, implica que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados nos termos do nº 1 (…)”

Por sua vez, preceitua o art 15º-A do Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, introduzida pela Lei nº 62/2011, de 12 de Agosto:

«Artigo 15.º-A

Publicitação do requerimento

1- O INFARMED, I. P., publicita, na sua página electrónica, todos os pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos, independentemente do procedimento a que os mesmos obedeçam.

2- A publicitação prevista no número anterior deve ter lugar no prazo de cinco dias após o decurso do prazo previsto no n.º 1 do artigo 16.º e conter os seguintes elementos:

a) Nome do requerente da autorização de introdução no mercado;

b) Data do pedido;

c) Substância, dosagem e forma farmacêutica do medicamento;

d) Medicamento de referência.”

Conforme resulta do artigo 3º supra transcrito o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial nos termos do artigo anterior dispõe de um prazo de trinta dias – prazo inquestionavelmente curto – para recorrer a tribunal arbitral institucionalizado ou efectuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada.

Conforme se referiu no supra parcialmente transcrito Acórdão do Tribunal Constitucional:

(…)

“O regime instituído pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, submete, como vimos, a arbitragem necessária a composição de litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, cabendo recurso para o Tribunal da Relação competente da decisão arbitral proferida, com efeito meramente devolutivo (cfr. artigo 3.º, n.º 7).

Para o que releva nesta situação em particular, conclui-se que a necessidade de obtenção de informação administrativa relativa a procedimentos de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos serve, para os que pretendem invocar direitos de propriedade industrial relativos ao medicamento de referência, a finalidade de os fazerem valer em primeira instância na justiça arbitral (considerando-se já uma fase jurisdicional) e, em recurso, no Tribunal da Relação competente. A efetividade da tutela jurisdicional conferida aos titulares de direitos de propriedade industrial (que decorre do artigo 20.º, n.º 1 da Constituição) depende assim, em grande medida, da disponibilização de informação administrativa relevante para se aferir da sua potencial afectação, se não pelo ato autorizativo em si próprio considerado, pelo subsequente exercício da actividade autorizada.

A montante, acresce a necessidade de obtenção da informação relevante para efeitos da ponderação do próprio recurso à justiça arbitral, sendo esta necessária, mas não obrigatória. Isto, porquanto a defesa em sede arbitral ou noutra de direitos de propriedade industrial será justificada quando se pretenda fazer valer o direito de exclusivo da exploração económica do produto ou processo patenteado em face da introdução no mercado de medicamentos genéricos, o que, admita-se, não se verificará em todas as situações. O acesso aos elementos relevantes poderia determinar a opção pelo titular de direitos de propriedade industrial de não recorrer aos meios de composição de litígios disponibilizados, porquanto não haja sequer litígio a compor. Na falta de informação relevante, o recurso à arbitragem torna-se o único meio para a sua obtenção, desvirtuando-se a finalidade do instituto e compelindo-se os particulares envolvidos (titulares de direitos de propriedade industrial referentes a medicamentos de referência e requerentes de autorizações de introdução no mercado de medicamentos genéricos) a assumir os encargos decorrentes da justiça arbitral, incluindo os encargos financeiros inerentes ao respectivo custo.

Nesta sequência, cumpre a invocação do direito de acesso à informação administrativa a que se refere o acórdão nº 254/99, já citado, com duas variantes, exigidas pelas especificidades colocadas no presente regime legal, pese embora consonantes com o sentido da protecção já conferida pelo Tribunal Constitucional ao direito de informação.

Em primeiro lugar, o direito de acesso à informação administrativa necessária à tutela jurisdicional efetiva decorre da conjugação dos direitos à informação administrativa contidos nos dois primeiros números do artigo 268.º com a garantia de acesso ao direito consagrada no artigo 20.º, nº 1, da Constituição.

Em segundo lugar, e tendo em conta o prazo de trinta dias estabelecido para o recurso à justiça arbitral, contado do momento inicial do procedimento administrativo de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos (artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro), a informação administrativa relevante não pode deixar de incluir a informação procedimental, por referência ao n.º 1 do artigo 268.º, CRP, sob pena de se mostrar desvirtuada a finalidade da sua obtenção e, assim, a tutela jurisdicional efectiva dos direitos de propriedade industrial, também ele um direito fundamental tutelado pelo artigo 62.º da Constituição.

Tais direitos de propriedade industrial, entre os quais os direitos fundados em patentes de medicamentos ou certificados complementares de protecção para medicamentos «encontram-se no domínio formalmente abrangido pelo preceito [constitucional que consagra o direito de propriedade como direito fundamental] e integram o conteúdo substancialmente protegido pela norma constitucional referente ao direito de propriedade privada» (J. C. Vieira de Andrade, A protecção de direito fundado em patente no âmbito do procedimento de autorização da comercialização de medicamentos, RLJ, n.º 3953, 2008, p. 71).

Deste modo, o direito em causa é o direito constitucional de acesso à informação administrativa, especialmente a informação procedimental, para garantia de acesso à tutela jurisdicional efetiva do direito de propriedade industrial, decorrente da interpretação conjugada dos números 1 e 2 do artigo 268.º com o número 1 do artigo 20.º, todos da Constituição.

O mesmo não pode deixar de revestir uma natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, para os efeitos de aplicação do regime do artigo 18.º da CRP, tal como este Tribunal reconheceu no Acórdão n.º 254/99 (supra, n.º 9 do Acórdão).

Assim sendo, este direito detém uma força expansiva, cuja restrição não poderá deixar de ser equacionada à luz do regime material dos direitos, liberdades e garantias, em especial o contido nos números 2 e 3 do artigo 18.º, aplicável ex vi artigo 17.º, da CRP, pelo que sempre será necessário demonstrar a necessidade e a proporcionalidade de restrições determinadas pela protecção de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Essa demonstração assume particular relevância no caso em apreço por força do ónus, imposto pelo legislador, de exercício do direito à tutela jurisdicional através do recurso a arbitragem necessária para invocação de direitos de propriedade intelectual.

(…)

O direito de acesso à informação administrativa enquanto condição necessária ao exercício do direito à tutela jurisdicional efetiva dos direitos de propriedade industrial, até porque implícito na Constituição, não encontra restrições expressas consagradas no seu texto. Limitando o legislador, no n.º 5 do artigo 188.º, o acesso dos terceiros com «interesse legítimo» – como é o caso dos titulares de direitos de propriedade industrial – a um elenco taxativo e diminuto de elementos que não difere dos elementos já tornados públicos e acessíveis a todos os que os queiram consultar, não se pode deixar de considerar tal opção legislativa como uma restrição àquele direito.

Desde logo, porque – diferentemente do caso subjacente ao acórdão n.º 254/99, em que o direito à informação se colocava numa fase pós-decisória – a tutela imposta pelo legislador é uma tutela pré-decisória (isto é, prévia à decisão sobre a AIM), ou seja, que opera durante o procedimento administrativo de concessão de AIM, e necessariamente concomitante com o prazo legal para a concessão da AIM porque o prazo de 30 dias para o recurso à arbitragem (necessária): i) é um prazo cuja contagem se inicia a partir da publicitação do pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado (cfr. art.º 3.º, 9.º, n.º 2, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro e art.º 15.º-A do RJMUH); ii) é um prazo que termina ainda na fase procedimental do pedido de AIM, ou seja, ainda dentro do prazo de 210 dias para a concessão de AIM (cfr. art.º 23.º, n.º 1, do RJMUH).

Esta configuração do exercício do direito à tutela dos direitos de propriedade industrial torna particularmente premente o direito de acesso à informação administrativa. Efectivamente, o legislador, ao instituir um regime legal que impôs o recurso à arbitragem necessária, condicionou não só o modo de composição de eventuais litígios, mas também o tempo – concomitante, quanto ao prazo de recurso à arbitragem, com o tempo do procedimento conducente à concessão, ou não de uma AIM.”

A argumentação supra parcialmente transcrita é decisiva para, num juízo de proporcionalidade entre direitos eventualmente colidentes – a tutela dos direitos de propriedade industrial e o direito à salvaguarda do segredo industrial da requerente das AIMs (que no caso não existe, dado a informação pretendida não versar sobre o mesmo) fazer pender os pratos da balança para o direito que a recorrida pretende, se tal for necessário, acautelar, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.

IV- Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 30 de Abril de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) Cfr. Acórdão proferido pelo S.T.A. em 13 de Fevereiro de 1997, no âmbito do Proc. 041495, ainda que na vigência da Portaria 161/96, de 16 de Maio (revogada pelo D.L. 97/2004, de 23 de Abril, diploma por sua vez revogado pelo D.L. 176/2006, de 30 de Agosto).