353/14.3PBMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O instituo de suspensão da execução da prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projeto da sua ressocialidade.

II- A prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do arguido, impedindo a potenciação do efeito criminógeno e estigmatizante das penas de privação da liberdade de curta duração.

III- Os recursos para o Tribunal Constitucional interpostos de decisões dos tribunais só podem ter por objeto “interpretações” ou “critérios normativos” identificados com caráter de generalidade, independentemente das particularidades do caso concreto.

Processo n.º 353/14.3 PBMAI.P1

Recurso penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo especial sumário que, sob o n.º 353/14.3 PBMAI, corria termos pelo 2.º Juízo de Competência Criminal do (entretanto extinto) Tribunal Judicial da Maia (e agora corre pela Secção Criminal da Instância Local de V.N. de Gaia, Comarca do Porto), B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença escrita, datada de 20.06.2014 (fls. 56 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo a acusação provada e procedente e, em conformidade, condeno o arguido B… como autor de um crime de condução de veículo Sem Habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 2/01 na pena de 1 (um) ano de prisão efectiva”.

Inconformado, visando a revogação da decisão recorrida, o arguido interpôs recurso da sentença condenatória para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral):

1. “Não pode o recorrente conformar-se com o subscrito na douta sentença.

2. Não vislumbra o recorrente e com o devido respeito face aos factos dados como provados que haja sido condenado pela prática, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. art. 3°, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 1 (um) ano de prisão efectiva.

3. Sob pena de comprometer o embasamento das diligências adotadas e seus resultados, cumpre afirmar que, não se questionando a verosimilhança das ilações retiradas de uma apreciação crítica das provas, tem-se como inadequada, face aos factos apurados, a medida da pena concretamente aplicada.

4. O dever de fundamentação de uma decisão só se cumpre quando esta contiver os elementos, que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse num sentido e não noutro.

5. Colocam-se em crise os termos em que se procedeu à determinação da medida concreta da pena.

6. No caso sub júdice e com o devido respeito não foram convenientemente valoradas pelo Tribunal a quo as circunstâncias que determinaram a pena aplicada,

7. concretamente a confissão integral e sem reservas, a respetiva inscrição e frequência numa escola de condução para posteriormente ser sujeito a exames na vertente teórica e prática que habilite definitivamente o recorrente com o título que lhe permita conduzir.

8. O recorrente encontra-se integrado socialmente, sendo o seu agregado familiar constituído pela sua companheira, três filhos menores e sogra, dedicando-se à venda ambulante.

9. A nível económico o recorrente e o seu agregado familiar sobrevivem com o auferido no âmbito do RCI, 350,00€ acrescido de 105,00€ pela prestação familiar a crianças e jovens,

10. montante este a que adiciona as quantias que recebe de um seu irmão a troco do trabalho que realiza com o mesmo nas feiras,

11. e que é um complemento importante às prestações sociais auferidas dada a situação restritiva em que o seu agregado familiar vive.

12. Assim sendo considera-se e com o devido respeito, estarem reunidas condições para aplicação de uma medida direccionada para formação e promoção de condições que habilitem o recorrente com título válido para conduzir.

13. Por tal considera-se e com o devido respeito, que a douta sentença devia ter determinado a suspensão da execução da pena de prisão efetiva em que o recorrente foi condenado,

14. mediante a imposição de deveres e regras de conduta, concretamente a obrigação do recorrente durante o período de suspensão habilitar-se com o título válido para conduzir

15. ou caso Vossas Excelências assim não o entendam e com o devido respeito, deve o recorrente cumprir a pena de prisão que lhe venha a ser fixada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância,

16. a que desde já manifesta o consentimento para a aplicação da mesma, situação esta que lhe permitiria manter o contacto com o seu agregado familiar, principalmente com os descendentes com quem mantém uma forte relação de afeto e de quem habitualmente cuida.

17. Pelas expostas razões e reafirmando as elevadas qualidades de inteligência, cultura jurídica, sensatez e suficiente experiência da vida, da Mma. Juíza a quo, a limitação resultante da incontornável subjetividade da justiça,

18. impõe-nos a conclusão que se lamenta dum desrespeito da concordância prática dos valores em causa, valores imperativamente atendíveis por nenhuma sanção poder ser aplicada afora da teleologia especifica imanente do Direito Penal,

19. convergente com a regeneração pessoal e social do recorrente, o que afetou a ponderação de meio e fim ínsita no principio da proporcionalidade.

20. Ora tal não foi respeitado desequilibrando-se desrazoavelmente o princípio jurídicoconstitucional da proporcionalidade entre a conduta e a consequente determinação do cumprimento da pena de prisão efetiva em que o recorrente foi condenado,

21. que um outro igualmente ponderoso da igualdade de todos perante a Lei também impõe,

22. pela circunstância decorrente da personalidade do recorrente e do justificativo racional que esta oferecia para as condutas imputadas.

23. São os inpunts referidos por Max Weber que não inquinam pela compreensão que merecem mas afetam pela injustiça que possibilitam é contra esta que se protesta, nesta vertente da violação dos aludidos princípios jurídico-constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e do exercício do contraditório de todos perante a lei.

24. Pelo exposto, tem-se como excessiva a pena em que foi condenado pela prática, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 3/01, na pena de 1 (um) ano de prisão efetiva, bem como, foram violados os princípios da proporcionalidade, igualdade e garantias de defesa, estatuídos nos artigos 13º, 18º e 32º da Constituição da República Portuguesa.

25. Por tal, foram violados, o art. 3°, nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01 e os artigos 40°, 70º e 71° do Código Penal e 13°, 18° e 32° da Constituição da República Portuguesa”.

Admitido o recurso (despacho a fls. 75) e notificado o Ministério Público, veio este responder à respectiva motivação (fls. 78 e segs.), concluindo que deve ser-lhe negado provimento e mantida a decisão recorrida.

Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer em que, sufragando a posição assumida na resposta do Ministério Público na primeira instância, considera a pena imposta “proporcional, justa e adequada ao fim visado com a aplicação da pena concreta fixada” e pronunciou-se pela improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, sem resposta do recorrente.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência e, realizada esta, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.

Embora o recorrente comece por afirmar que “a decisão agora impugnada não consubstancia uma opção justa e correta em sede de apreciação e valoração da prova e se afasta do melhor enquadramento jurídico dos pressupostos fácticos sobre que assenta”, certo é que não impugna a decisão sobre matéria de facto nem questiona a sua condenação pelo crime de que estava acusado.

O seu inconformismo tem por alvo a pena que lhe foi aplicada e se o recorrente remata a motivação do seu recurso dizendo ser “excessiva a pena em que foi condenado” (conclusão 20.ª), a verdade é que se insurge, sobretudo, contra a espécie de pena aplicada. Melhor dizendo, o recorrente não questiona a opção do tribunal pela pena de prisão, mas entende que se justificava a sua substituição pela medida de suspensão da execução da pena, ainda que condicionada, ou a sua execução em regime de permanência na habitação.

As questões a apreciar e decidir são, pois, as seguintes:

● se na determinação da pena foram respeitados os critérios legais aplicáveis;

● se estão reunidos no caso os requisitos da aplicação de uma pena de substituição, designadamente a suspensão da execução da pena de prisão ou a sua execução em regime de permanência na habitação.

Identificado o objecto do recurso, para uma correcta decisão das questões colocadas à apreciação deste tribunal pelo recorrente, é fundamental ter presente a factualidade em que assenta a condenação proferida:

Factos Provados:

1. No dia 15 de Maio de 2014, cerca das 19.10 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, matrícula ..-..-TS, na Rua …, em …, Maia, sem para o efeito possuir a necessária carta de condução ou outro documento que o habilitasse a conduzir tal veículo.

2. O arguido sabia que não podia conduzir aquele veículo na via pública sem carta de condução.

3. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.

4. O arguido já foi condenado, por sentenças transitadas em julgado, pela prática dos seguintes crimes:

- No Processo 894/03.8PBMTS do 2º Juízo Criminal de Matosinhos pela prática, em 16/06/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do Dl 2/98, de 3/01, condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 2,00 por decisão transitada em 11/07/2003;

- No Processo 479/03.9GCVNF do 2º Juízo Criminal de Famalicão pela prática em 4/11/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 3/01 e condenado em 100 dias de multa, à taxa diária de 4,00 euros, por decisão transitada 4/12/2003;

- No Processo 569/05.3TPPRT do 1º Juízo Criminal da Pequena Instância do Porto pela prática em 11/11/2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 3/01 e condenado na pena de sete meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos e ainda pela prática de um crime de Desobediência, p.p. pelo artº 348º do CP e condenado na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 2,50, por decisão transitada em 24/01/2007, já declarada extinta;

- No Processo 1494/08.1PTPRT do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto pela prática em 21/09/2008 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 3/01 e condenado na pena de 8 meses de prisão, suspensa por um ano, por decisão transitada em 2/11/2011, já extinta;

- No Processo 2693/04.0TDPRT do 3º Juízo Criminal do Porto pela prática em 5/12/2003, de um crime de Emissão de Cheque sem provisão, p.p. pelo artº 11, nº 1 do DL 454/91, de 18/12 e condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, por sentença transitada em 09/01/2012;

- No Processo 13/12.0PGGDM do 2º Juízo Criminal de Gondomar pela prática em 18/01/2012 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 3/01 e condenado na pena de 72 períodos de prisão por dias livres, por decisão transitada em 24/09/2012 e que cumpriu até 31 de Março de 2014;

- No Processo 558/07.3GDGDM do 2º Juízo Criminal de Gondomar pela prática em 15/06/2007, pela prática em 15/06/2007 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98, de 3/01 e condenado na pena de 14 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período, por decisão transitada em 20/11/2013;

5. O arguido encontra-se inscrito na Escola de Condução para obtenção da carta de condução desde 23 de Maio de 2014.

6. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos.

7. O arguido B… realizou o seu processo de desenvolvimento junto do agregado de origem, família de etnia cigana, composto pelos progenitores e oito descendentes, sendo que todos os elementos se dedicavam à venda ambulante em feiras.

O curto trajecto escolar de B…, não permitiu que o mesmo concluísse o 4º ano de escolaridade, tendo reduzidos conhecimentos ao nível da escrita e da leitura. A família, natural de Lisboa, onde o arguido residiu até ao falecimento do progenitor, migrou para a zona de Braga, durante a adolescência do arguido. Aos 19 anos estabeleceu uma união de facto, existindo 3 filhos de 10, 8 e 5 anos, tendo nesta altura passado a viver na zona do grande Porto.

Esta família, composta pelo arguido, companheira, tês filhos e sogra - o sogro encontra-se em cumprimento de pena de prisão - habita há cerca de um ano, um andar de tipologia 2, propriedade de uma cunhada com condições adequadas à sua habitabilidade. O agregado que anteriormente residia na zona de … foi forçado a abandonar o andar onde vivia por falta de pagamento das rendas. Encontram-se inscritos para atribuição de casa, junto da Câmara Municipal ….

Desde sempre que o arguido se dedicou à venda ambulante em feiras primeiro com os pais e posteriormente sozinho, com a companheira ou outros familiares, actividade a que se foi dedicando cada vez menos dadas as exigências formais que foram sendo exigidas para o desempenho da actividade, colaborando presentemente com um irmão residente em Braga que acompanha em algumas feiras.

Ao nível económico o arguido menciona uma situação restritiva já que o agregado sobrevive com o auferido no âmbito do Rendimento Social de Inserção, 350 € acrescido de 105 € pela prestação familiar a crianças e jovens. A sogra recebe individualmente o Rendimento Social de Inserção. O arguido não tem despesas com a habitação e o agregado há muitos anos que não paga condomínio.

Dadas as dificuldades mencionadas, o arguido refere ser ajudado pelo irmão a troco do trabalho que realiza com o mesmo nas feiras.

Factos não Provados:

O tribunal considerou não terem ficado por provar quaisquer factos relevantes para a decisão da causa.

O recorrente afirma, e bem, que a determinação da pena é um procedimento complexo constituído por um conjunto de operações conducente à individualização da pena correspondente ao crime ou crimes cometidos pelo arguido, pena essa a encontrar dentro de uma moldura de prevenção geral positiva que as exigências de prevenção especial hão-de permitir concretizar.

Vejamos, então, se no caso foi seguido esse procedimento e se a pena encontrada atendeu a todos os factores de determinação da pena.

Efectuado o enquadramento jurídico-penal dos factos provados, pode acontecer (e em muitos casos assim acontece) que a respectiva norma incriminadora preveja uma dualidade de punição, uma pena compósita alternativa: prisão ou multa, as duas penas principais que o nosso sistema penal conhece.

Assim acontece com o crime imputado ao recorrente, punível com pena de prisão ou pena de multa.

Ao julgador exige-se, então, que faça uma escolha, que eleja entre essas duas espécies de pena aquela que se mostra mais adequada no caso concreto e o art.º 70.º do Cód. Penal fornece-lhe o critério orientador: deve dar preferência à pena não detentiva sempre que esta realize de forma adequada as finalidades da punição que, conforme estabelece o art.º 40.º da mesma Codificação, são a protecção de bens jurídicos (fim de prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade [finalidade de prevenção especial de (res)socialização].

Na primeira instância optou-se pela pena de prisão, opção que está justificada na sentença recorrida e que o recorrente não questiona.

Será excessiva a pena aplicada e, como defende o recorrente, desproporcionada face à natureza do ilícito criminal cometido?

Recorde-se que ao arguido/recorrente foi cominada a pena de um ano de prisão numa moldura cujo limite inferior é de 30 dias, sendo o limite máximo de 2 anos de prisão, o que revela que a pena aplicada se ficou pelo meio do limite superior da moldura penal.

Estamos perante crime que se enquadra na designação ampla de “criminalidade rodoviária”.

Tende a ser consensual na jurisprudência o acolhimento da doutrina[2] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa).

O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.

Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético-sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar.

É esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa.

São as exigências de prevenção geral que hão-de definir a tal “moldura da prevenção” (uma “sub-moldura” dentro dos limites da moldura legal, em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.

A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas, como serão a insegurança geral causada por uma série de crimes particularmente graves, o pavor determinado por ataques sexuais particularmente repugnantes, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.

É geralmente aceite que são muito fortes as exigência de prevenção geral, não só porque a condução automóvel sem habilitação legal é uma conduta muito frequente, mas também porque é uma das causas da elevada sinistralidade rodoviária em Portugal, com as devastadoras consequências (a nível económico, social, familiar, pessoal, etc.) que se conhecem.

A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.

Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.

Aparentemente, o arguido/recorrente revela, “apenas”, as dificuldades de inserção social que são características da comunidade (cigana) em que se insere. E se não pode ignorar-se a existência de preconceitos sociais em relação aos indivíduos da etnia a que pertence o recorrente, não é menos verdade que estes contribuem, em larga medida, para isso, designadamente por não acatarem regras sociais vigentes e geralmente aceites, atitude que acaba por redundar em comportamentos ilícitos penalmente relevantes. O exercício da condução automóvel sem habilitação legal é, apenas, um desses comportamentos.

São esses comportamentos anti-sociais que originam fenómenos de rejeição e de segregação como o que é relatado no relatório social.

Estar socialmente inserido é bem mais que ter mulher e filhos. É, sobretudo, ser útil à sociedade (e não ser um parasita social) e pautar o comportamento pelo cumprimento das normas, como faz o comum cidadão fiel ao Direito.

Uma evidente sucessão de crimes, como a que o arguido/recorrente protagoniza, denota dificuldade em manter uma conduta lícita, o que releva por via da culpa e da ilicitude.

Não é graduável a ilicitude quando entendida como pura relação de contradição com a norma jurídica, mas já o é quando lhe corresponde um juízo de “mais/menos” em função, designadamente, da maior ou menor gravidade da lesão (ou perigo de lesão) do bem jurídico.

Factores como a natureza do bem jurídico lesado, o modo de execução do facto e a gravidade das suas consequências, o dano material e moral produzido, o grau de perigo criado (nos crimes tentados e nos crimes de perigo), o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, etc. são capazes de nos fornecer a medida da gravidade da violação jurídica cometida.

Ora, se o desvalor da acção no crime em causa pode considerar-se de pouca monta, como decorre da medida legal da pena estatuída na respectiva norma incriminadora (e por isso se integram no vasto universo da pequena criminalidade), não pode ser desvalorizado o grau de perigo criado com essa conduta, sobretudo porque o interesse tutelado (a segurança da circulação rodoviária) constitui-se como um bem jurídico “teleologicamente vinculado a bens jurídicos pessoais por estar ao serviço destes”. Por isso se proclamava no preâmbulo do Dec. Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro (que aprovou uma das várias reformas do Código da Estrada) que a segurança rodoviária era uma das prioridades do Governo.

A condução automóvel, em si, já é uma actividade perigosa e sê-lo-á muito mais quando é exercida por quem não está legalmente habilitado a fazê-lo.

O arguido/recorrente parece revelar alguma incapacidade (ou dificuldade) de se deixar influenciar pelas penas.

Não obstante, atenta a natureza do crime cometido e sendo as anteriores condenações (com excepção de uma) pela prática do mesmo tipo de crime, não pode dizer-se que o arguido tem tendência para delinquir, podendo falar-se, isso sim, em “predisposição para a prática deste tipo de ilícito”.

Não há qualquer circunstância (no que toca ao modo de execução, como no que respeitas às suas consequências[3]) que permita afirmar que a carga de ilicitude da conduta criminosa do arguido é especialmente elevada, pelo que podemos afirmar que se situa ao nível da mediania a gravidade do ilícito.

Mas também não se verificam circunstâncias com significativo relevo atenuativo, já que a confissão numa situação de flagrante delito não é mais que reconhecer o que não pode ser negado, pois fazê-lo seria negar a evidência do facto.

Assim, considerando que são fortes as exigências de prevenção, quer geral, quer especial, e situando-se o limite da culpa num patamar bem acima da mediania, mostra-se perfeitamente adequada a pena de 12 meses de prisão.

O recorrente almeja a substituição da pena de prisão pela suspensão da respectiva execução, alegando desproporcionalidade “entre a conduta e a consequente determinação do cumprimento da pena de prisão”.

Este princípio é, geralmente, referido como comportando três vertentes ou subprincí­pios: o da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); o princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); o princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).

É na primeira e na última das referidas vertentes que faz sentido invocar, neste âmbito, o princípio da proporcionalidade, pois que, verificados os respectivos pressupostos formais, o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena de substituição, desde que esta se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, ou seja, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de substituição “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente”[4] (cfr. artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal).

A defesa do ordenamento jurídico é, simultaneamente, uma orientação geral básica em sede de medida da pena e um critério decisivo em matéria de escolha da pena (principal) e de penas de substituição.

Feita a opção pela pena principal de prisão e fixado o seu quantum em medida não superior a 1 ano, entra-se num segundo estádio, em que o critério impeditivo da substituição será, tão-só, o da necessidade: necessidade da execução da prisão para prevenir o cometimento de futuros crimes. Por isso, o tribunal que, perante uma pena compósita alternativa, decidiu-se pela prisão, estará legalmente obrigado a substituí-la (por multa ou outra pena não privativa da liberdade), sem incorrer em contradição, se a medida concreta for não superior a 1 ano e a execução da prisão não for imposta pelas referidas exigências de prevenção.

Na primeira instância entendeu-se que as fortes necessidades de prevenção da prática de crimes que põem em causa a segurança rodoviária exigem a execução da pena de prisão.

Porém, com o devido respeito por tal entendimento, mesmo reconhecendo, como já assinalámos, que são fortes as exigências de prevenção geral, afigura-se-nos que nem todas as penas de substituição põem em causa a necessária tutela do referido bem jurídico e a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.

Qual é, então, das penas de substituição abstractamente aplicáveis, aquela que se revela suficiente e adequada à satisfação das referidas exigências?

Comecemos por aquela que foi eleita pelo recorrente: a suspensão da execução da pena de prisão.

A finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, na vertente da prevenção da reincidência. Em palavras mais simples, a suspensão da execução da pena visa afastar o arguido da criminalidade.

Para que se alcance essa finalidade, é fundamental a atitude do condenado, é absolutamente essencial que ele tenha vontade de se reinserir socialmente e se empenhe na consecução desse objectivo.

Como se refere na Resolução d Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, “o instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente (…) a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou”.

Por isso se diz que a suspensão da pena é uma reacção penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, sendo essencial à filosofia do instituto a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior[5].

Para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir.

Incontornável é, assim, a exigência de que o arguido se abstenha de novas práticas delitivas, sem o que dificilmente se poderá afirmar que foram alcançadas as finalidades da suspensão.

Este é um primeiro ponto a realçar – a capacidade da medida de funcionar como factor de contenção e de auto-responsabilização e, concomitantemente, a atitude interior do condenado, que tem de sentir a ameaça da pena.

As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas.

Mas não pode ignorar-se que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[6].

Por isso, tendo em vista o reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também da eficácia preventiva da medida, os artigos 50.º a 54.º do Código Penal prevêem a imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão.

Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo o julgador explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).

Embora a sentença recorrida não contenha essa fundamentação específica, o tribunal não omitiu as razões da denegação da suspensão.

Sublinhou, justamente, a atitude de alheamento do arguido face às admonições contidas nas anteriores condenações. Concretamente, das seis condenações já sofridas pela prática do mesmo tipo de crime, três delas foram em penas de prisão cuja execução foi suspensa e estava em fase de cumprimento uma dessas penas de suspensão da execução de pena de prisão quando praticou os factos que originaram o presente processo.

Por isso pode dizer-se que essa pena de substituição não tem funcionado como factor de contenção e de auto-responsabilização do condenado que, como se salientou, revela incapacidade de se deixar influenciar pelas penas.

Não estando legalmente habilitado a conduzir e tendo à sua disposição um veículo automóvel, cremos não se oferecer dúvidas de que se impõe um juízo de prognose negativo sobre o seu comportamento futuro: é elevada a probabilidade de reincidir no mesmo comportamento criminoso.

O recorrente argumenta que, apesar das várias condenações, “demonstra disponibilidade para obter a respectiva carta de condução” e por isso considera que seria suficiente a suspensão da execução da pena de prisão mediante a imposição da obrigação de, durante o período da suspensão, habilitar-se com título válido para conduzir.

No entanto, está bem de ver que uma tal imposição não surtiria o efeito pretendido, pois a obtenção de habilitação legal para conduzir não depende, exclusivamente, da vontade do arguido, que sempre poderia invocar a ausência de culpa num eventual incumprimento dessa condição.

Por outro lado, o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação não permitiria ao condenado concretizar esse desiderato que se apresenta como fundamental para que não continue a cometer o mesmo crime.

Ora, é a circunstância de o recorrente estar inscrito numa escola de condução para ter lições de condução e sobre as regras de circulação rodoviária para se candidatar à obtenção de licença de condução que, na nossa perspectiva, não foi devidamente valorada na primeira instância.

É indiscutível que essa simples inscrição não é garantia de que o arguido/recorrente vai mesmo candidatar-se à obtenção de licença de condução e deixar de reincidir no mesmo comportamento criminoso. É até bem possível que tenha tomado essa iniciativa (oito dias depois de ter sido, mais uma vez, interceptado a conduzir ilegalmente um veículo automóvel) por mera táctica processual, para disso tirar proveito e poder beneficiar de uma pena menos gravosa que aquela que seria expectável face aos seus antecedentes criminais.

Por isso mesmo, e porque as exigências de prevenção presentes no caso impõem a execução da pena de prisão, entendemos que deve ser preterida qualquer pena de substituição não detentiva.

Numa perspectiva dogmática, distingue-se as penas de substituição em sentido próprio, que se caracterizam pelo seu carácter não institucional ou não detentivo (isto é, por serem cumpridas estando o condenado em liberdade) e por pressuporem a prévia determinação da medida da pena de prisão, que vão substituir (nesta categoria se agrupam as penas de suspensão da execução da prisão, a multa de substituição, a prestação de trabalho a favor da comunidade, a admoestação e, por último, por ser de consagração legal mais recente, a proibição do exercício de profissão, função ou actividade), e as penas de substituição detentivas (prisão por dias livres, regime de semidetenção e regime de permanência na habitação), que, pressupondo também a prévia determinação de uma pena de prisão contínua, como a própria designação indica, são cumpridas intramuros (ainda que, agora, não necessariamente numa instituição prisional) e daí a grande relutância em considerá-las verdadeiras penas de substituição (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 335-336).

Como vimos, o recorrente admite cumprir uma pena de substituição detentiva, embora não aquela que se nos afigura a mais adequada no caso concreto: a prisão por dias livres.

Como decorre da norma legal que a prevê (artigo 45.º do Código Penal), a pena de prisão por dias livres tem como pressuposto formal a condenação do arguido em pena de prisão não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, e como pressuposto material que esta pena de substituição realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Verificado que está o referido pressuposto formal, importa ponderar se se verifica o pressuposto material.

A pena de prisão por dias livres, ainda que não seja cumprida de forma contínua, determina o cumprimento institucional e uma efectiva privação da liberdade.

É certo que ao recorrente, também, já foi aplicada essa pena de substituição, que cumpriu, e nem isso o inibiu de voltar a cometer o mesmo crime, mas essa circunstância não permite que se desvalorize a sua eficácia preventiva.

Socorrendo-nos do acórdão da Relação de Lisboa proferido no Processo n.º 372/11.1 PQLSB.L1 (relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e subscrito, como adjunto, pelo aqui relator), disponível em www.dgsi.pt, “a nosso ver, a privação de liberdade, ainda que por dias livres, permitirá ao recorrente reflectir seriamente sobre as graves consequências que para si advirão se repetir o seu comportamento delituoso e, espera-se, contribuirá, finalmente, para a interiorização da necessidade de adequar as suas condutas aos valores sociais tutelados pelas normas penais. Por outro lado, a prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do recorrente, designadamente, permitindo que continue a exercer a sua actividade profissional, assim impedindo a potenciação do efeito criminógeno e estigmatizante que se reconhece existir nas penas de privação da liberdade de curta duração. Harmoniza-se, desse modo, a necessidade de imposição de uma pena detentiva, que seja dissuasora da prática de novos crimes, com as demais exigências da vida”.

Neste caso, a prisão por dias livres não impedirá o recorrente de frequentar as lições que lhe permitirão candidatar-se à obtenção de carta de condução.

Esse é um dado que não existia quando, anteriormente, lhe foi aplicada igual pena de substituição, e a reiteração da confiança na eficácia dessa medida deve ser entendida pelo arguido como uma forma de estimulá-lo e incutir-lhe um maior sentido de responsabilidade para que se comprometa com aquele objectivo e para que possa demonstrar que é real o seu propósito de trilhar um caminho diferente daquele que tem seguido.

Face a todo o circunstancialismo exposto, é de substituir a pena de 12 meses de prisão pela pena de prisão por dias livres que consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos (artigo 45.º, n.º 2, do Código Penal).

Cada período equivale a 5 dias de prisão contínua, e tem a duração mínima de trinta e seis horas e máxima de quarenta e oito horas (n.º 3 do artigo 45.º, do C. Penal), podendo os feriados que antecederem ou se seguirem a um fim-de-semana ser utilizados para a execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período (n.º 4 do mesmo artigo).

Nos termos das normas citadas, o arguido terá de cumprir a prisão por dias livres durante setenta e dois períodos (72 períodos x 5 dias = 360 dias).

Cada período terá a duração de 36 horas e será cumprido entre as 8 horas de sábado e as 20 horas do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no artigo 45.º, n.º 4, do Cód. Penal quanto a feriados.

O disposto no artigo 487.º do Código de Processo Penal será cumprido na 1.ª instância.

O recorrente invoca uma inconstitucionalidade que se traduziria na circunstância de a decisão recorrida ter violado “os princípios da proporcionalidade, igualdade e garantias de defesa, estatuídos nos artigos 13º, 18º e 32º da Constituição da República Portuguesa” (conclusão 24.ª).

Como é sabido, o sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais – pelo que os recursos para o Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta, interpostos de decisões dos tribunais só podem ter por objeto «interpretações» ou «critérios normativos» identificados com carácter de generalidade e por isso passíveis de aplicação a outras situações independentemente das particularidades do caso concreto, sob pena de inadmissibilidade.

Ora, o recorrente não suscita qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, ou seja, não diz qual a norma ou interpretação normativa, de que a decisão recorrida fez aplicação como sua ratio decidendi, cuja constitucionalidade questiona.

Aliás, o recorrente limita-se a afirmar que a decisão recorrida viola os princípios da igualdade e das garantias de defesa sem concretizar minimamente em que se traduziu tal violação.

Improcede, pois, a invocação de inconstitucionalidade.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao presente recurso e, em consequência, mantendo a condenação do arguido/recorrente B… pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel na via pública sem habilitação legal previsto e punível pelo artigo 3.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 (doze) meses de prisão, substituir, no entanto, esta pena por prisão por dias livres, consubstanciada na privação da liberdade por 72 (setenta e dois) períodos correspondentes ao fim-de-semana, com a duração de 36 (trinta e seis) horas, com início no terceiro fim-de-semana após o trânsito em julgado.

Sem tributação.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 21-01-2015

Neto de Moura

Maria Luísa Arantes

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[2] Cujo expoente máximo é, consabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto).

[3] O que pode dizer-se é que, no caso concreto, o perigo inerente à conduta do arguido não ultrapassou o abstracto, já valorado no tipo legal (pois de um crime de perigo abstracto se trata).

[4] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, p. 333.

[5] Também H.H. Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, Bosch, 1153) se refere à suspensão da pena como tendo “un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien com sus proprias fuerzas pueda durante el periodo de prueba reintegrarse en la sociedad”.

[6] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.