1613/21.2T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- São factos essenciais aqueles que fundamentam a pretensão do autor e identificam o facto jurídico gerador da causa de pedir, bem como aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

II- O respeito pelos princípios do dispositivo e do contraditório e ainda da igualdade de armas e da imparcialidade do juiz, emanações do processo equitativo consagrado no artigo 20º nº 4 da CRP, impede que o tribunal considere ex oficio factos essenciais - constitutivos da causa de pedir ou das exceções invocadas, tal como consta do previsto no artigo 5º n.º 1 do CPC - não alegados pelas partes, ainda que resultantes da prova produzida.

III- São requisitos da constituição da servidão por destinação de pai de família:

- que dois ou mais prédios ou duas ou mais frações de um mesmo prédio pertençam ao mesmo dono;

- que nestes existam sinais visíveis e permanentes em um ou ambos desses prédios que revelem serventia entre os prédios e

- que ocorra dos mesmos separação sem que nesse momento tenha havido declaração no documento que titula esta que afaste a constituição de tal servidão.

IV- Infere-se do previsto no artigo 542º do CPC, nomeadamente als. a) e b), que nestas se visa sancionar aqueles que – e para o que ora releva - de forma censurável, com dolo ou negligência grave, deduzem pretensão cuja falta de fundamento não devem ignorar ou alteram a verdade dos factos. Por relacionada esta atuação com o mérito da causa, sendo considerado que estas duas alíneas se reportam à má-fé substancial.

Pressuposto desta condenação é que os autos evidenciem de forma notória e clara tal atuação censurável, imputável à parte a título de dolo ou negligência grave.

Processo nº. 1613/21.2T8PNF.P1

3ª Secção Cível

Relatora: M. Fátima Andrade

Adjunta - Eugénia Cunha

Adjunta - Fernanda Almeida

Tribunal de Origem do Recurso - Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este – Jz. Central Cível de Penafiel

Apelantes/ AA (recurso principal) e “A..., Lda.” (recurso subordinado)

Sumário (artigo 663º nº 7 do CPC):

………………………………

………………………………

………………………………

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

AA instaurou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra “A..., Lda.”, peticionando pela procedência da ação e pelos factos que alegou que seja proferida decisão a:

“a) declarar-se que o prédio descrito em 2.º supra integra a herança aberta por óbito de BB;

b) declarar-se que as faixas de terreno descritas em 27.º e 28.º supra fazem parte integrante do prédio referido na alínea precedente;

c) condenar-se a Ré a reconhecer o referido nas alíneas precedentes;

d) condenar-se a Ré a proceder à remoção do contador e ramal de eletricidade instalados no prédio descrito em 2.º supra;

e) condenar-se a Ré a abster-se de praticar qualquer ato que atente contra o direito de propriedade sobre o prédio referido na alínea a) e faixas de terreno referidas na alínea b);

f) condenar-se a Ré a pagar ao A. a quantia de € 2.500,00, a título de indemnização pelos danos sofridos, acrescida de juros contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.”

Requereu ainda a intervenção principal provocada ativa dos demais herdeiros da herança de que faz parte o prédio em causa nos autos.

Intervenção que foi admitida e os chamados citados. Não tendo intervindo nos autos.

Devidamente citada a R. contestou e reconveio, tendo em função do por si alegado, concluído nos seguintes termos:

“- Devem as exceções ser julgadas provadas e procedentes e a Ré ser absolvida;

- Caso assim se não entenda, deve a ação ser julgada não provada e improcedente, absolvendo-se a Ré;

Deve ainda ser julgada provada e procedente a reconvenção e, em consequência:

1. Declarar-se:

a) - Que a Ré é proprietária e possuidora do prédio urbano destinado a abastecimento de combustíveis e loja de conveniência, sito no lugar ..., inscrito na matriz ..., da União de Freguesias ..., o qual adquiriu por escritura pública outorgada em 31 de julho de 2019, no Cartório Notarial da Dr.ª CC, lavrada a fls. 49 a 52,verso, do livro ..., descrito em nome da Ré na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ... – ... – Felgueiras;

b) - Que o prédio da Ré identificado na alínea a), anterior, tem a configuração, limites, área, implantação e composição constante do levantamento topográfico junto como documento n.º 5;

c) - Que está constituída uma servidão por destinação do anterior proprietário, a favor do prédio da Ré, identificado na alínea a), anterior, como dominante, tendo como serviente o prédio identificado nos artigos 2.º e seguintes, da petição inicial, consubstanciada na obrigatoriedade do prédio serviente ter o encargo de suportar e estar obrigado e permitir e ver manter no seu interior a colocação do tubo plástico e cabo elétrico, a caixa e contador elétrico, bem como, o aqueduto para condução do tubo e cabo elétrico, na extensão aproximada de nove metros, tudo nos termos descritos nos artigos 127 a 146, anteriores, desta contestação/reconvenção, a favor do prédio dominante;

d) – Subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, que a servidão a que alude a alínea c), anterior, foi constituída por usucapião, reproduzindo-se aqui todo o demais conteúdo referida alínea c), anterior, com inicio em “… a favor do prédio da Ré, …”, até final;

2. Condenarem-se os proprietários do prédio identificado nos artigos 2.º e seguintes da petição inicial a:

a) Reconhecer que a Ré é proprietária e possuidora do prédio urbano identificado na alínea a), do número 1, anterior, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, destinado a abastecimento de combustíveis e loja de conveniência, sito no lugar ..., inscrito na matriz ..., da União de Freguesias ..., o qual adquiriu por escritura pública outorgada em 31 de julho de 2019, no Cartório Notarial da Dr.ª CC, lavrada a fls. 49 a 52,verso, do livro ..., descrito em nome da Ré na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ... – ... – Felgueiras;

b) Reconhecer que a partilha norte do prédio da Ré a que alude a alínea a) anterior, é a constante do levantamento topográfico junto com o número 5;

c) Reconhecer a constituição de servidão por destinação do anterior proprietário, ou, caso assim se não entenda e subsidiariamente, por usucapião, a favor do prédio da Ré, identificado na alínea a), do numero 1, anterior, como dominante, tendo como serviente o prédio identificado nos artigos 2.º e seguintes, da petição inicial, nos termos e com o objeto a que aludem as alíneas c) e d), do número 1, anterior, cujos conteúdos aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, consubstanciada na obrigatoriedade do prédio serviente ter o encargo de suportar e estar obrigado e permitir e ver manter no seu interior a colocação do tubo plástico e cabo elétrico, a caixa e contador elétrico, bem como, o aqueduto para condução do tubo e cabo elétrico, na extensão aproximada de nove metros, tudo nos termos descritos nos artigos 127 a 146, anteriores, desta contestação/reconvenção, a favor do prédio dominante;

d) A devolver à Ré, totalmente livre e devoluta de pessoas e bens a parte do prédio por eles indevidamente ocupada e identificada nos artigos 120 a 123, desta contestação;

e) Abster-se da prática de atos que impeçam, diminuam ou onerem a posse, uso e fruição do prédio da Ré, supra identificado, bem como, o uso da servidão a que alude a aliena c) anterior e as alíneas c) e d) do número 1, anterior;”.

O A. apresentou réplica, respondendo ao pedido reconvencional.

Tendo, a final, concluído pela inadmissibilidade da reconvenção, ou quando assim se não entenda pela sua improcedência, por não provada.

Oportunamente foi realizada audiência prévia e proferido despacho saneador. Identificado o objeto do litígio e elencados os temas da prova, sem censura.

Realizada audiência de discussão e julgamento, foi a final proferida sentença, decidindo o tribunal a quo:

“I. Quanto à ação:

a) Reconhece-se que o prédio urbano composto por casa de rés do chão, andar, anexos e quintal, com a área de 1.750 m2, sito em ..., a confrontar de norte com DD, de sul com a ora Ré, de nascente com Estrada Nacional, e de poente com rua, anteriormente inscrito na matriz sob o artigo ... da extinta freguesia ... e atualmente inscrito na matriz sob o ..., da união das freguesias ... e ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º ..., integra a herança aberta por óbito de BB, sendo bem assim propriedade do Autor, seu viúvo, dele fazendo parte o muro onde está implantado o contador e o tubo que conduz a eletricidade até ao prédio e posto de abastecimento de combustíveis explorado pela Ré e nele se integrando também a parcela caracterizada nas alíneas LL) e MM) dos factos assentes;

b) Absolve-se a Ré das demais pretensões deduzidas, mormente sob as alíneas

d) , e) e f) do petitório, sendo-o, quanto à alínea e), recusando aos AA a restituição da parcela caracterizada em RR) e SS);

II. Quanto à reconvenção:

a) Reconhece-se ser a Ré proprietária do prédio urbano destinado a abastecimento de combustíveis e loja de conveniência, sito no lugar ..., inscrito na matriz ..., da União de Freguesias ..., o qual adquiriu por escritura pública outorgada em 31 de julho de 2019, no Cartório Notarial da Dr.ª CC, lavrada a fls. 49 a 52, verso, do livro ..., descrito em nome da Ré na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ... – ... – Felgueiras;

b) E que está constituída uma servidão sobre o imóvel dos AA, id em I)a) desse segmento decisório, a favor do prédio da Ré, id. em II)a), consubstanciada na existência/manutenção e operacionalidade da ligação à rede elétrica do PAC instalado no prédio da Ré, mediante tubo plástico e cabo elétrico, caixa e contador elétrico, bem como condução subterrânea do tubo e cabo elétrico, na extensão aproximada de nove metros e até à caixa de derivação no prédio da Ré, condenando os Reconvindos a reconhecer essa servidão e a absterem-se da prática de atos que impeçam, diminuam ou onerem o uso da servidão;

c) Absolvem-se o A. e intervenientes das demais pretensões deduzidas, mormente o reconhecimento do direito de propriedade da Ré sobre as parcelas caracterizadas em LL), MM), RR) e SS) da matéria assente.

III. Condena-se a Ré como litigante de má fé, por falta à verdade dos factos por

si conhecidos, na multa que vai fixada em Duas UC.”

Do assim decidido apelou o A., oferecendo alegações e formulando as seguintes

“CONCLUSÕES

DOS FACTOS PROVADOS SOB AS ALINEAS RR), SS), TT), UU) e VV):

A) Os factos dados como provados sob as alíneas RR) SS), TT), UU) e VV) não foram alegados por qualquer das partes.

B) Ao dar tais factos como provados, o Tribunal a quo violou o princípio do dispositivo, que se traduz no ónus de alegação dos factos essenciais e que se encontra plasmado no art. 5.º n.º 1 do CPC.

C) São factos essenciais aqueles que integram o facto jurídico de que procede a pretensão do autor e que constituem a causa de pedir, bem como os que servem de base às exceções do réu.

D) A ação dos presentes autos configura uma ação de reivindicação, nos termos do disposto no art. 1311.º n.º 1 do CC, pelo que cabia ao A. alegar e provar factos demonstrativos do facto jurídico concreto que gerou o alegado direito de propriedade e factos demonstrativos da violação desse direito por parte da Ré.

E) E assim fez o A., tendo o Tribunal a quo considerado provado que o prédio em causa nestes autos pertence à herança aberta por óbito da mulher do A. e ao A., dele fazendo parte integrante o muro melhor descrito no ponto I. a) da sentença e a parcela caracterizada nas alíneas LL) e MM) dos factos dados como provados.

F) Demonstrado o direito de propriedade por parte do A., a Ré só poderia evitar a inerente restituição do prédio à herança e ao A. se alegasse e provasse uma de três situações: a) Que a coisa lhe pertence, por qualquer dos títulos admitidos em direito; b) Que tem sobre a coisa direito real que justifique a sua posse; c) Que detém a coisa por virtude de direito pessoal bastante. Ou então, excecionar o abuso do direito, alegando factos consubstanciadores de tal instituto e fazendo compreender no pedido feito ao Tribunal as consequências a retirar do abuso, em virtude do princípio do dispositivo.

G) A Ré não excecionou qualquer abuso do direito de propriedade, nem fez qualquer pedido nesse sentido, nem sequer alegou factos consubstanciadores daquele instituto - concretamente os dados como provados sob as referidas alíneas SS), TT), UU) e VV) - limitando-se a alegar a pertença originária da parcela sub iudicio no imóvel da Ré, afirmando a constituição do respetivo direito de propriedade ou de um direito de servidão por usucapião ou ainda por destinação do pai de família, e reivindicando tal parcela como pertença do seu prédio.

H) O Tribunal a quo concluiu pela inexistência do direito de propriedade alegado pela Ré, julgando improcedente, nessa parte, o pedido reconvencional da Ré.

I) Pese embora tenha concluído pela existência do direito de propriedade alegado pelo A., negou a restituição da parcela por julgar verificado o abuso do direito, dando como provados factos que não foram alegados pela Ré.

J) Nos termos do disposto no art. 5.º n.º 2 do CPC, são ainda considerados pelo juiz, para além dos factos articulados pelas partes: os factos instrumentais; os factos complementares ou concretizadores, desde que sobre eles as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar; e os factos notórios.

K) Factos instrumentais, são aqueles que exercem uma função instrumental permitindo, através da sua prova, a indiciação da existência dos factos essenciais, não integrando, pois, matéria de exceção, pelo que não substanciam as pretensões jurídico-materiais da Ré, isto é, não são de per si factos absolutamente indispensáveis para permitir a procedência da exceção como são os factos essenciais.

L) Constitui facto essencial e não instrumental apurar-se se houve ou não, por parte do A., abuso do direito de propriedade, pois a existência de abuso constitui um elemento concreto e específico cujas consequências ditarão a viabilidade da restituição ou não restituição da coisa.

M) Sendo facto essencial, o abuso do direito deveria ter sido excecionado pela Ré para poder ter sido tomado em consideração e aniquilar a restituição da parcela ao seu proprietário.

N) Os factos complementares são os que completam a exceção complexa, ou seja, uma exceção aglutinadora de diversos elementos, uns constitutivos do seu núcleo primordial; já os factos concretizadores têm por função pormenorizar a questão fáctica exposta sendo exatamente essa pormenorização dos factos anteriormente alegados que se torna fundamental para a procedência da exceção.

O) In casu, o abuso do direito não foi sequer alegado nem pedido.

P) Os factos atinentes ao abuso do direito que o Tribunal a quo deu como provados não constituem factos notórios, pelo que, também por esta via, o Tribunal não poderia tê-los tomado em consideração.

Q) Como tal, devem os factos dados como provados sob as alíneas RR), SS), TT), UU) e VV) ter-se por não escritos.

R) Dando-se por não escritos os referidos factos, não tendo sido excecionado o abuso do direito e pedido as suas consequências deve ser ordenada a restituição da parcela sub iudicio à herança e ao A

SEM PRESCINDIR,

DO ABUSO DO DIREITO

S) O Tribunal a quo entendeu que o A., ao reivindicar a parcela que, perante a autoridade competente, tinha “declarado” pertencer ao prédio hoje da Ré para efeitos de licenciamento do posto de combustíveis, agiu em abuso de direito, e pese embora tenha reconhecido, no ponto I. a), o direito de propriedade da herança e do A. sobre o prédio aí melhor descrito, dele fazendo parte a parcela caracterizada nas alíneas LL) e MM), sancionou o A. pelo abuso do direito com a recusa, sob o ponto I. b), da restituição da parcela caracterizada em RR) e SS), parcela essa que constitui parte da parcela caracterizada nas alíneas LL) e MM).

T) Da factualidade dada como provada, não se encontram verificados os pressupostos de que depende a aplicação do instituto do abuso do direito, nos termos do disposto no art. 334.º do CC.

U) Inexistem elementos objetivos que pudessem suscitar à Ré uma crença plausível e justificativa de que a parcela caracterizada em RR) e SS) integrava o prédio da Ré.

V) Jamais o A. criou na Ré a crença de que aquela parcela integrava o prédio da Ré, nem a Ré teve tal crença, pois bem sabia que tal parcela integrava o prédio contíguo pertença da herança e do A., não só pela configuração da parcela dada como provada como também pelos demais factos dados como provados.

W) Em primeiro lugar, foi dado como provado, sob a alínea OO), que o prédio da Ré foi pelo A. delimitado por uma rede metálica, tendo sido dado como não provado, sob o ponto 5), que o A., após a vistoria para licenciamento do posto em nome da Ré, tivesse alterado a linha de partilha entre os prédios, concretamente, que o A. tivesse alterado a implantação do gradeamento do local, colocando-o de forma a que a partilha entre os prédios constituísse uma linha reta.

X) Da conjugação entre o facto dado como provado sob a alínea OO), com o facto dado como não provado sob o ponto 5), recorrendo à ilustração das plantas juntas aos autos pela Ré na sua contestação/reconvenção, conclui-se que o A. jamais alterou a linha de partilha entre o prédio da herança e o prédio da Ré, sendo tal partilha efetuada por uma rede metálica em linha reta, “deixando de fora” do prédio da Ré a parcela sub iudicio.

Y) Ou seja, quando a Ré adquiriu o seu prédio, bem sabia da delimitação do mesmo, ou seja, bem sabia que a parcela que reivindica não fazia parte integrante do prédio, pois tal prédio encontrava-se devidamente delimitado por uma rede metálica em linha reta, que “deixava de fora” do prédio da Ré a parcela sub iudicio.

Z) Ou seja, a linha de partilha entre o prédio da herança e o prédio da Ré sempre foi em rede em linha reta.

AA) O contrário tentou a Ré fazer crer ao Tribunal, ou seja, que a linha de partilha não era em linha reta mas sim englobava a parcela que reivindica de modo a integrá-la no prédio da Ré.

BB) De facto, a Ré, nos artigos 150 a 153 da contestação, alega que, aquando da compra do seu prédio (em 31 de julho de 2019) a linha de partilha circundava a parcela em apreço de modo a inclui-la no seu prédio, e que, após a vistoria efetuada em março de 2020 ao estabelecimento implantado no prédio da Ré, o A. alterou a linha da partilha para uma rede em linha reta de modo a apossar-se da parcela.

CC) Porém, como bem frisa a sentença a fls. 11, em sede de audiência de julgamento o próprio legal representante da Ré desmentiu que a rede em linha reta tivesse sido colocada após a aquisição do posto.

DD) Significa isto que, quando a Ré adquiriu o seu prédio, já existia a rede metálica em linha reta a delimitar os prédios da herança e da Ré, incluindo tal partilha a parcela sub iudicio dentro do prédio da herança.

EE) Por isso, o A. não criou situação alguma que levasse a Ré a crer que a parcela integrava o prédio da Ré.

FF) Em segundo lugar, foi dado como provado, sob a alínea UU), por referência às alíneas SS), TT) dos factos provados, que a Ré pediu ao A. a sua anuência para a colocação do “passeio/canteiro” na parcela integrante do prédio da herança, aquando da vistoria necessária para o averbamento do posto da Ré, de modo a demonstrar à autoridade competente a integração da parcela no posto, à semelhança do que aconteceu aquando da vistoria inicial para obter o licenciamento do posto de combustível, tendo o A. a tal acedido.

GG) Significa isto que, se o A. faltou à verdade foi perante a entidade competente para verificar o cumprimento das disposições legais e não perante a Ré, pois esta própria continuou a ficção anteriormente levada a cabo da colocação do “canteiro/passeio amovível” na parcela do prédio da herança.

HH) Se a Ré confiou no A. para a anuência na colocação do “passeio/canteiro amovível” para efeitos de vistoria, tal confiança não foi traída e conseguiu a Ré o averbamento do posto em seu nome.

II) Nem se pode dizer que a conduta do A. integra um venire contra factum proprium, pois a conduta anterior de o A. de ter “declarado” junto da entidade competente para o licenciamento do posto de combustível, ao reivindicar agora a propriedade de tal parcela, objetivamente não trai a confiança que a Ré nele depositou.

JJ) Pois, o A. anuiu na colocação do “passeio/canteiro amovível” e A Ré conseguiu o averbamento do posto de abastecimento de combustível no seu nome.

KK) Assim, da conduta do A., nenhum dano adveio para a Ré, nem advirá; pois, a colocação do “passeio/canteiro amovível” na parcela integrante do prédio da herança não é nem de perto nem de longe a única via para obter o licenciamento/averbamento do posto de combustível em apreço – o qual, aliás, já foi obtido.

LL) Como resulta do senso comum, o distanciamento mínimo legalmente exigido entre dois pontos – in casu, entre o limite da propriedade e os tubos de respiro dos tanques de abastecimento - tanto pode ser feito “alterando” um ponto como outro.

MM) Se, para efeitos de licenciamento, o A. optou por alterar o limite da propriedade onde se encontrava implantado o posto, porque tal limite, no fundo, se situava no prédio contíguo também de sua propriedade, poderia ter optado por alterar a implantação dos tubos de respiro, como poderia a Ré fazê-lo se precisasse, que não precisa.

NN) Por outro lado, a Ré, como empresa de grande dimensão que é, aquando da aquisição do seu prédio para explorar o posto de abastecimento aí existente, bem sabia, e tinha obrigação de saber, a distância mínima de 2 metros, imposta por lei, entre os tubos de respiro dos tanques de armazenamento de combustíveis e o limite da propriedade na qual se situa o posto de abastecimento de combustível.

OO) Pelo exposto, o comportamento do A. não configura um abuso do direito, pelo que não pode ser aplicada a respetiva sanção de não ordenar a sua restituição.

PP) Ao reconhecer a propriedade sobre tal parcela e simultaneamente recusar a sua restituição, o Tribunal a quo privou, na verdade, a herança e o A. de exercerem os poderes de factos inerentes ao seu direito de propriedade, mormente, os direitos de uso, fruição e disposição que lhes pertencem, nos termos do disposto no art. 1305.º do CC.

III- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REMOÇÃO DO CONTADOR E RAMAL DE ELECTRICIDADE DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RECONVENCIONAL DE DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA

QQ) No que respeita à constituição de servidão por destinação do pai de família, da permanência do contador de energia elétrica no muro do prédio do A., o ónus da prova dos factos que consubstanciem a existência de sinais visíveis e permanentes da serventia do prédio da herança e do A. em relação ao prédio da Ré, à data da separação do domínio recaía sobre a Ré, nos termos do disposto nos arts 1565 e 342 n.º 1 do CC, ou seja, competia à Ré provar que o contador já existia no prédio do A. à data em que o mesmo vendeu o prédio hoje da Ré a um dos seus anteriores proprietários.

RR) Não consta da matéria de facto sequer da factualidade provada, factos que consubstancie a existência de tais sinais visíveis e permanentes à data da separação do domínio - sinais existentes nos prédios esses que têm necessariamente de ser físicos e materiais no prédio.

SS) Resulta dos factos provados na al. J) que a B..., Lda fez um pedido de viabilidade de fornecimento de energia elétrica à C..., S.A., tendo a viabilidade de alimentação sido concedida a 20/12/1999, referindo o Tribunal o documento n.º 8 junto com a petição inicial e que configura a ficha eletrotécnica datada de 13/12/1999, e sendo que o A. também juntou aos autos, com a réplica e também sob o n.º 8, a decisão do pedido de viabilidade de alimentação, com data de 20/12/1999.

TT) O documento n.º 8 junto com a réplica, sendo um pedido de viabilidade da instalação de um contador, ocorre necessariamente antes da instalação do contador, como resulta claramente da redação do documento que fornece parâmetros a serem observados na futura colocação do contador no muro de vedação do prédio do A. e da futura colocação do quadro no interior do posto no prédio da Ré.

UU) Manifesto é então que, à data de 20/12/1999, não tinha sido colocado qualquer contador no prédio da herança e do A

VV) A venda do prédio hoje propriedade da Ré pelo A. foi efetuada em 23 de fevereiro de 2000, como resulta do facto provado M, competindo à Ré provar que a instalação existia à data de 23 de fevereiro de 2000, o que não fez, nem se propôs fazer.

WW) O Tribunal a quo errou na interpretação e valoração do documento junto sob o n.º 8 com a petição inicial e do documento junto sob o n.º 8 com a réplica, uma vez que tais documentos demonstram que, pelo menos, em 20/12/1999, não existia qualquer contador no prédio.

XX) O Tribunal errou na aplicação das regras do ónus da prova, uma vez que competia à Ré provar que em 23/02/2000 o contador destinado a contar e fornecer a energia elétrica ao prédio da Ré já existia no muro do prédio do A., e não competia ao A. provar que não existia o contador em 23/02/2000, pelo que a douta sentença viola o disposto no artigo 342 n.º 1 do CC.

YY) O Tribunal a quo retirou da matéria de facto consequências jurídicas que não podia retirar, uma vez que a decisão de facto não contém factos que consubstanciem a existência de sinais visíveis e permanentes da serventia do prédio do A. em benefício do prédio da Ré e permitam, assim, declarar a constituição de uma servidão de passagem, pelo que a douta sentença viola o disposto no artigo 1549 do CC.

ZZ) Não sendo a Ré titular de qualquer direito que sustente a manutenção do contador no prédio pertença da herança e do A., a permanência do mesmo no prédio do A. contra a vontade deste, viola o seu direito de propriedade, uma vez que limita o seu uso e fruição do seu prédio, pelo que assiste ao A. o direito de exigir que a Ré proceda à remoção do contador do seu prédio, pelo que a douta sentença viola o disposto no artigo 1305 do CC.

AAA) Deve ser revogada a douta decisão, determinando-se a improcedência do pedido reconvencional de declaração da existência da referida servidão constituída por destinação do pai de família a onerar o prédio do A. em benefício do prédio da Ré, e consequentemente, deve ser revogada a douta decisão, determinando a procedência do pedido de remoção do contador do prédio descrito no artigo 2.º da petição inicial.

BBB) Ao decidir como decidiu, a sentença violou o disposto no art. 5.º n.º 1 e 2 do CPC, e bem assim nos arts. 334.º, 342.º n.º 1, 1305.º, 1549.º e 1565.º, todos do CC.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência:

a) revogar-se a douta decisão decretada sob o ponto I. b) na parte que recusa aos AA. a restituição da parcela caracterizada em RR) e SS), e proferir-se outra que ordene a restituição de tal parcela;

b) revogar-se a douta decisão decretada sob o ponto II. b), determinando-se a improcedência do pedido reconvencional de declaração da existência da referida servidão constituída por destinação do pai de família a onerar o prédio da herança e do A. em benefício do prédio da Ré, e consequentemente, revogar-se a douta decisão decretada sob o ponto I. b), determinando a procedência do pedido de remoção do contador do prédio da herança e do A

ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!”

Apresentou a R. recurso subordinado, oferecendo alegações e formulando as seguintes

“CONCLUSÕES

1) A decisão recorrida reconhece que a parcela de terreno identificada nos artigos 120 a 124 da contestação/reconvenção é pertença do prédio identificado no artigo 2.º da petição inicial;

2) Esta decisão peca por errónea apreciação da prova produzida pois, não teve em conta os factos alegados pela Ré/Recorrente, ao diante alegados, os quais impunham solução diversa;

Com efeito,

3) Considerando:

- o teor do documento número 2, junto com a contestação/reconvenção;

- o alvará n.º ......, emitido pela Direção Geral de Energia e Geologia – Área do Norte, junto como documento número 3, da contestação/reconvenção;

- o teor do documento número 5, da contestação/reconvenção;

4) E bem assim, considerando o teor dos depoimentos das testemunhas:

- EE, sócio da empresa que executou as obras de construção do posto de combustíveis no interior do prédio, cujo depoimento demonstrou total conhecimento dos factos, porquanto, teve participação ativa na implantação e construção do posto de combustíveis no local, sendo claro, quer no que respeita ao momento da implantação e localização dos “respiros dos reservatórios”, quer ao referir que, à volta dos mesmos, na extensão de 1,5m, “… não pode ter nada …”;

- FF, que confirma no seu depoimento que a execução do posto de combustíveis decorreu a cargo da empresa “D...” pertença do Sr. EE;

5) Bem como, considerando o depoimento do sócio gerente da Ré/Recorrente, GG, o qual declarou apenas ter tomado conhecimento dos limites do prédio e estabelecimento aquando da vistoria efetuada pelo Ministério da Economia para efeitos de averbamento em nome da Ré;

6) Cujos depoimentos foram assertivos e coerentes, além de que, demonstraram ter conhecimentos dos factos, bem como, a razão de ser desse conhecimento;

7) Por contraponto aos depoimentos de:

- HH, o qual, apesar de referir que, sempre que ocorria vistoria ao estabelecimento, e foram várias ao longo dos anos (de cinco em cinco anos, por força da lei), o pai e aqui Autor colocava no local dos respiros a delimitação nos termos do licenciamento, ou seja, de acordo com o documento número 2, junto, declara como justificação de tal comportamento que o pai “… emprestou aquele bocadinho para nós afastarmos o …”;

- II, marido de HH, cujo depoimento segue a mesma orientação da mulher ao declarar que, em 2006 “… o meu sogro cedeu um bocadinho para por … e depois tiraram …”

8) Cuja tese de “empréstimo do terreno” por parte do Autor não colhe;

9) É que, se o alegado “empréstimo”, sem admitir, poderia fazer sentido enquanto o estabelecimento foi explorado pelo Autor e, posteriormente, pela sociedade “B... …, Limitada”, da qual o Autor, conjuntamente com HH e marido eram sócios, tal tese cai pela base quando a exploração do estabelecimento passa para terceiros, por força da insolvência da referida sociedade, decretada em 2009;

10) Além de que, os depoimentos de HH e II contrariam o teor do documento número 2, junto com a contestação/reconvenção, o qual serviu de base ao licenciamento do estabelecimento no interior do prédio da Ré/Recorrente, cujo teor não ignoram, ou não tivessem sido eles, juntamente com o Autor, proprietários do imóvel e explorados do estabelecimento nele inserido;

11) Estes dois depoimentos não são isentos nem rigorosos;

12) De igual modo, o depoimento da testemunha JJ não pode ser tido em conta, quer porque apenas fez trabalhos de terraplanagem no local, quer ainda, porque refere a existência de uma separação entre os prédios, aludindo a uma “divisória em madeira”, a qual mais nenhuma testemunha refere;

13) O estabelecimento foi licenciado nos termos da demarcação referida no mencionado documento número 2, junto, nomeadamente com os limites definidos pelo levantamento topográfico e respetiva legenda.

14) Ao longo dos anos, as sucessivas e legais vistorias ao estabelecimento sempre confirmaram a delimitação do posto de abastecimento de combustíveis, mormente junto dos respiros dos reservatórios, conforme o projeto aprovado e a legislação respetiva.

15) O Autor nunca reconheceu o espaço junto aos “respiros” como pertença do prédio indicado no artigo 2.º da petição inicial.

16) Sempre que foi necessário para conhecimento público, nomeadamente de organismos e entidades públicas, como o Ministério da Economia, ao longo dos anos, mais de vinte, diga-se, o Autor delimitou o seu prédio assumindo que do mesmo não faz parte a parcela de terreno que envolve e delimita os “respiros dos reservatórios”;

17) Criando a convicção pública de que aquela referida parcela fazia parte integrante do prédio atualmente da Ré/Recorrente;

18) Nessa medida, não pode considerar-se que o espaço em causa não pertence ao prédio da Ré/Recorrente;

19) A questão em apreço é de “demarcação”;

20) A alegada posse do Autor não releva no caso em apreço.

21) Autor ocupou e desocupou a dita parcela, ao longo dos anos, sendo, assim, uma ocupação interrupta e precária;

Pelo que,

22) O Autor, verdadeiramente, nunca deteve a parcela de terreno em causa com o elemento psicológico da posse “animus”.

23) Para haver posse, além da situação material de exercício de um poder de facto sobre a coisa, é necessário a vontade de se comportar como titular do direito correspondente aos atos realizados. Não basta o contacto físico com a coisa;

24) É necessário também, que haja a intenção de se comportar em relação à coisa como titular do direito correspondente.

25) Há uma necessidade de coexistência do “corpus” e do “animus”;

26) O que não ocorre no caso em apreço.

27) O comportamento do Autor constitui uma posse “ a non domino”, sem qualquer relevância na produção de efeitos jurídicos.

28) Deste modo, a parcela de terreno aqui em causa não faz parte integrante do prédio do Autor.

29) Assim, devem ser aditados aos factos provados os seguintes:

- “O prédio da Ré tem a configuração, limites, área, implantação e composição constante do levantamento topográfico junto como documento n.º 5 com a contestação”;

- “Ininterruptamente, durante mais de vinte anos, que a Ré e seus antepossuidores, de modo público e pacífico, sem oposição, à vista de todos, criando a convicção nos sucessivos proprietários do imóvel de que, respetivamente, o fornecimento a energia elétrica e o uso, a instalação do passeio na faixa já aludida, nos termos e condições referidos na matéria assente, constituem ora o direito de beneficiar do fornecimento de energia elétrica mediante o equipamento já descrito ou integram o prédio onde se situa o posto, como parte daquele”;

- “O Autor, a mais do provado em VV) após a vistoria para licenciamento do posto em nome da Ré, alterou a linha de partilha entre os prédios, concretamente, o Autor alterou a implantação do gradeamento no local, colocando-o de forma que a partilha entre os prédios constitui uma linha reta”.

Em consequência,

30) Ação deve ser julgada improcedente, bem como, deve ser julgado procedente o pedido reconvencional e, em consequência, declarar-se que o prédio da Ré/Recorrente identificado nos artigos 109 a 112 da contestação tem o limite constante do documento número 5, junto com a contestação;

Ainda como consequência disso,

31) Deve revogar-se a decisão no que respeita á condenação da Ré como litigante de má-fé;

Termos em que, julgando-se procedente o presente recurso subordinado, deve a ação improceder, julgando-se totalmente procedente o pedido reconvencional, nomeadamente, declarar-se que o prédio da Ré/Recorrente identificado nos artigos 109 a 112 da contestação tem o limite constante do documento número 5, junto com a contestação;

E, assim, se fará justiça;”

O A. apresentou contra-alegações ao recurso subordinado da R., tendo em suma concluído pela sua improcedência face ao bem decidido tanto em sede da decisão de facto atacada, como de direito (no que respeita ao objeto do recurso subordinado).

Os recursos, principal e subordinado, foram admitidos como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Âmbito do recurso.

Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta serem as seguintes as questões a apreciar:

Recurso (principal) do Autor

1) eliminação da decisão de facto dos factos provados RR), SS), TT), UU) e VV) por em causa estarem factos essenciais não alegados e oficiosamente considerados pelo tribunal a quo, em violação do disposto no artigo 5º do CPC;

2) erro na decisão de direito – em causa o apreciado e julgado verificado, apesar de não excecionado, abuso de direito.

Ainda a (in)existência do direito de servidão por destinação de pai de família.

Recurso (subordinado) da R.

1) erro na decisão de facto - em causa os factos não provados 3 a 5 [vide conclusão 29].

2) erro na decisão de direito – em causa a propriedade da parcela de terreno identificada em 120 a 124 da contestação.

Ainda a condenação da R. como litigante de má-fé.

III- FUNDAMENTAÇÃO.

O tribunal a quo julgou como provada a seguinte factualidade:

“1. Com interesse para a decisão da causa está provado que:

A) O A. é cabeça de casal na herança aberta por óbito de sua mulher BB, falecida em 01 de Maio de 2014, intestada e no estado de casada com aquele sob o regime da comunhão geral – cfr. certidão de nascimento e junta sob o doc. n.º 1 com a petição inicial.

B) De tal herança faz parte o prédio urbano composto por casa de rés do chão, andar, anexos e quintal, com a área de 1.750 m2, sito em ..., a confrontar de norte com DD, de sul com a ora Ré, de nascente com Estrada Nacional, e de poente com rua, anteriormente inscrito na matriz sob o artigo ... da extinta freguesia ... e atualmente inscrito na matriz sob o ..., da união das freguesias ... e ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º

C) Prédio esse que o A. e a sua falecida mulher construíram no prédio composto por trato de terreno, destinado à construção, com a área de 1750 m2, desintegrado do prédio rústico denominado “...”, inscrito na matriz da extinta freguesia ... sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º ..., que adquiriram a KK, por compra titulada por escritura pública, lavrada no livro ..., a fls. 55v, no extinto Cartório Notarial de Fafe, em 26/04/1978, e, em 13/03/1979, fizeram-no inscrever a seu favor na Conservatória do Registo Predial, como tudo flui da certidão predial, certidão matricial e escritura pública juntas à petição sob os docs. n.ºs 2 a 4.

D) A Ré é proprietária do urbano, composto de edifício de rés do chão e logradouro, destinado a abastecimento de combustível, sito em ..., a confrontar de norte com o aqui autor, inscrito na matriz ..., da união das freguesias ... e ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º

E) A Ré adquiriu tal prédio à massa insolvente da sociedade por quotas denominada “B..., lda”, com o NIPC ..., em 31 de Julho de 2019, no âmbito do processo de insolvência que correu termos pelo Juiz 4, do Juízo de Comércio de Amarante, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, sob o n.º 1475/09.8TBPRD, por escritura de compra e venda, lavrada a fls. 49 a 52 verso do livro n.º ... de notas para escrituras diversas, no Cartório Notarial da Dra. CC, sito em Amarante, como tudo flui da certidão predial e escritura juntas sob o doc. n.º 5 e 6 com a petição.

F) O prédio referido em B) confina de sul com o prédio da Ré.

G) Em 21 de Julho de 1999, por escritura pública outorgada no Cartório Notarial de Amarante, o A., conjuntamente com o seu genro II e a sua filha HH, constituíram a sociedade por quotas denominada “B..., lda”, com sede estabelecida no lugar ..., da freguesia ..., do concelho de Felgueiras e tendo por objeto o comércio a retalho de combustível para veículos a motor – cfr. escritura junta à petição inicial sob o doc. n.º 7.

H) O A. e a sua falecida mulher eram então donos e legítimos proprietários do prédio descrito em D) , hoje propriedade da Ré – cfr. doc. junto sob o n.º 5 com a petição inicial.

I) Em tal prédio, a B..., Lda estabeleceu a sua sede e montou o seu estabelecimento comercial de posto de abastecimento de combustíveis.

J) Para tal, a B..., Lda fez um pedido de viabilidade de fornecimento de energia elétrica à C..., S.A., tendo a viabilidade de alimentação sido concedida a 20/12/1999, e atribuído o NIP (Número de Identificação do Prédio) n.º ..., – cfr. doc. junto à petição sob o n.º 8.

L) Para a colocação da caixa para instalação do contador, o A. e a sua falecida mulher acederam que a B..., Lda colocasse tal caixa no muro erigido pelo A. e mulher, dentro do seu prédio referido em B).

M) Em 23 de Fevereiro de 2000, por escritura lavrada a fls 14 do livro ......, no Cartório Notarial de Amarante, o A. e a sua falecida mulher venderam o prédio referido D) supra à B..., Lda, a qual veio a ser declarada insolvente em 14/05/2009, tendo tal prédio sido apreendido à ordem da massa insolvente desta e posteriormente adquirido pela Ré – cfr. doc. junto sob o n.º 5 e escritura junta sob o doc. n.º 13, ambos com a petição.

N) Ao tempo em que o estabelecimento comercial sito no prédio id. em D) se encontrava apreendido à ordem da massa insolvente da B..., Lda, o A. por diversas vezes, solicitou ao respetivo Administrador da Insolvência a remoção do contador e ramal de eletricidade, a saber: em 26 de Outubro de 2018, por carta registada com aviso de receção, ao qual o A. não obteve qualquer resposta; por email enviado a 16 de Janeiro de 2019, ao qual o A. não obteve qualquer resposta, e ainda por email enviado a 07 de Março de 2019, ao qual o A. não obteve qualquer resposta - cfr. auto de apreensão junto sob o doc. n.º 14; carta, talão de registo e aviso de receção juntos sob o doc. n.º 15, email junto sob o doc. n.º 16 e email junto sob o doc. n.º 17, todos com a petição inicial, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos.

O) Em 12 de Março de 2019, por carta registada com aviso de receção e por email, o A. solicitou à E..., S.A., a remoção do contador de eletricidade – cfr. carta e aviso de receção juntos à petição inicial sob o doc. n.º 18.

P) Por email enviado a 17 de Janeiro de 2020, o A., por intermédio da sua mandatária, interpelou a E... para que esta procedesse à remoção do contador e ramal de eletricidade que abastece o prédio hoje propriedade da Ré, e, à data da instalação, propriedade da “B..., Lda”, tendo a E..., por email de 30 de Junho de 2020, informado o A. que teria de ser a Ré a fazer o pedido de remoção do contador e do ramal – cfr. emails juntos sob os docs. n.ºs 19 e 20 com a petição inicial.

Q) Por email enviado a 17 de janeiro de 2020, o A., por intermédio da sua mandatária, solicitou à Ré a remoção do contador e ramal de eletricidade, no prazo de 15 dias – cfr. email junto sob o doc. n.º 21 com a petição.

R) Por email enviado a 22 de janeiro de 2020, a Ré alegou que a localização do posto de transformação ou contador elétrico não ocupava o prédio referido B), efetuando-se a passagem do A. para sua casa pelo prédio da Ré, mas que, por questão de mera comodidade e de segurança, o referido contador iria ser deslocado, tendo tal pedido sido apresentado junto da E... para o efeito – cfr. email junto sob o doc. n.º 22 com a petição.

S) Por email enviado a 19 de fevereiro de 2020, o A., por intermédio da sua mandatária, solicitou novamente à Ré a remoção do contador e ramal de eletricidade – cfr. email junto sob o doc. n.º 23.

T) Por email de 20 de fevereiro de 2020, a Ré disse não abdicar do terreno que diz ter comprado na insolvência e informou o A. que pediria a alteração do contador quando tal lhe fosse conveniente – cfr. email junto sob o doc. n.º 24 com a petição.

U) O fornecimento de energia elétrica ao estabelecimento da Ré mantem-se inalterado há mais de vinte anos.

V) Desde a construção e abertura do estabelecimento atualmente pertença da Ré que a forma e localização das infraestruturas elétricas, bem como o respetivo fornecimento de energia elétrica, nunca foram alvo de qualquer alteração.

W) A sul do prédio da Ré, na berma da estrada nacional está implantado um apoio de distribuição de energia elétrica (vulgarmente designado por poste), com cerca de nove metros de altura, como melhor se pode ver na fotografia junta com o número 7 à contestação da Ré.

X) Na parte superior do apoio são visíveis derivações elétricas, que constituem o início da baixada;

Y) Acoplado ao dito apoio desenvolve-se um tudo plástico (de idronil), no interior do qual está instalado o cabo elétrico;

Z) A cerca de um metro do solo, o tubo desenvolve uma curva para o muro de partilha e coluna existente no local, pertença do prédio indicado em B).

AA) Por sua vez, no muro e coluna referidos, a não mais de meio metro do dito apoio, situa-se e está implantada uma caixa, com porta e janela virados para a estrada nacional, com dimensão normalizada, no interior do qual está instalado o contador elétrico da Ré.

BB) O tubo o cabo elétrico derivam para a caixa atrás referida.

CC) Os equipamentos referidos nas alíneas que antecedem constituem a baixada elétrica do estabelecimento da Ré.

DD) Após a caixa e contador referidos, a ligação ao quadro elétrico da Ré é feita de forma subterrânea.

EE) Para tanto, no sentido norte – sul, desenvolve-se um tudo plástico, com cerca de quarenta milímetros de diâmetro, instalado a cerca de um metro de profundidade;

FF) O qual atravessa o prédio indicado em B) na extensão aproximada de nove metros;

GG) Ocupando de seguida o solo pertença do prédio da Ré, terminado no quadro elétrico existente no interior do edifício (loja de conveniência) que a Ré possui no local.

HH) Pelo interior do tubo está instalado o cabo elétrico que termina com a ligação ao quadro elétrico da Ré.

II) O prédio referido em B) sempre constituiu a casa de habitação do A. e de sua mulher, sendo esta composta, para além do mais, por logradouro à frente e nas traseiras da casa e ladeada por jardim.

JJ) O A. erigiu o muro referido em Z) dentro do seu prédio, implantado numa faixa de terreno com uma largura de 0,50 metros e comprimento em linha reta de 30 metros, o que perfaz 15 m2, para delimitar o jardim do restante prédio,

LL) …Deixando a sul do muro uma faixa de terreno confinante com o prédio hoje da Ré descrito D) e que dá acesso às traseiras de sua casa, com uma largura de cerca 7 metros e comprimento de 36 metros, o que perfaz 252 m2.

MM) Tal faixa, sem prejuízo do que resulta das alíneas FF) e GG) e infra, tem sido usada e fruída, há mais de 15, 20, 25 anos, de forma ininterrupta, pelo A., sua mulher, que nela têm passado, a pé e com veículos automóveis, roçado as ervas e demais vegetação que nela cresce, procedido à sua limpeza, procedido à sua pintura, e procedido a obras de conservação e melhoramento;

NN) À vista e com o conhecimento de todos, sem oposição ou constrangimento de quem quer que seja, na firme convicção de que não lesavam direitos alheios e de que elas lhes pertenciam, fazendo parte integrante do prédio sub iudicio.

OO) O prédio descrito em D) foi pelo Autor delimitado por uma rede metálica.

PP) Apesar de interpelada, a Ré, até à instauração da ação, não procedeu à desocupação do muro do prédio sub iudicio, mantendo, contra a vontade do A. e intervenientes, o contador e ramal de eletricidade nele instalados.

QQ) A confrontação norte do prédio da Ré tem a extensão aproximada de 40 metros.

RR) Para efeitos de licenciamento junto da Direção Geral da Energia do posto de combustível construído pelo Autor, por pedido de licenciamento apresentado pelo Autor e instruído com planta da responsabilidade daquele mesmo Autor, foi identificado/desenhado o limite Norte do prédio atualmente da Ré, como desviando-se mais para Sul, na extensão aproximada de um metro, a (após) cerca de treze metros da berma da estrada nacional, junto aos tubos de respiro dos tanques de estabelecimento da Ré, após o que retoma o sentido (nascente – poente), até final.

SS) Para o efeito de obter o licenciamento do posto de combustível para a atividade pela autoridade competente, a DGE, aquando da vistoria pelo técnico do ME, foi colocado pelo Autor, no espaço referido na alínea que antecede, um “canteiro”/”passeio”/pavimento, o qual se estendia para lá ou para além da vedação em rede implantada também, mas em linha reta, sem definir aquele outro espaço recortado no projeto submetido pelo A. à autoridade competente.

TT) As condutas do A. conforme RR) e SS) tiveram o propósito de demonstrar/simular junto da autoridade competente para o licenciamento do posto de abastecimento a integração daquela parcela no posto, de acordo com o projeto naquela autoridade apresentado pelo A., atentas as condições do licenciamento do estabelecimento comercial posto de abastecimento, que impunha um distanciamento mínimo dos tubos de respiro dos tanques de armazenamento de combustível ao prédio vizinho/confinante.

UU) Entretanto retirado o “passeio”/ canteiro referido em SS), por conveniência do Autor em usar o acesso constituído pelo espaço que deixou “fora” do muro da sua casa de habitação, como resulta em LL), idêntica instalação foi colocada aquando da vistoria necessária para o averbamento do posto da Ré, após a aquisição por ela, a pedido do gerente da Ré e mediante a anuência do Autor e intervenientes.

VV) O A. e intervenientes vieram a retirar novamente a “instalação” referida, arrogando-se a propriedade da parcela.”

Julgou ainda o tribunal a quo como não provados os seguintes factos:

“2. Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa não se provou que:

1) A colocação assente em L) foi-o por mera tolerância e porque tal colocação seria temporária;

2) O A. pretende ampliar a entrada e o jardim do prédio id. em B), por isso que pretendendo a remoção do muro onde se encontra colocado o contador e ramal de eletricidade que fornecem o prédio da Ré;

3) O prédio da Ré tem a configuração, limites, área, implantação e composição constante do levantamento topográfico junto como documento n.º 5 com a contestação;

4) Ininterruptamente, durante mais de vinte anos, que a Ré e seus antepossuidores, de modo público e pacífico, sem oposição, à vista de todos, criando a convicção nos sucessivos proprietários do imóvel de que, respetivamente, o fornecimento a energia elétrica e o uso, a instalação do passeio na faixa já aludida, nos termos e condições referidos na matéria assente, constituem ora o direito de beneficiar do fornecimento de energia elétrica mediante o equipamento já descrito ou integram o prédio onde se situa o posto, como parte daquele;

5) O Autor, a mais do provado em VV) após a vistoria para licenciamento do posto em nome da Ré, alterou a linha de partilha entre os prédios, concretamente, o Autor alterou a implantação do gradeamento no local, colocando-o de forma que a partilha entre os prédios constitui uma linha reta.”

Conhecendo.

A decisão de facto é alvo de recurso tanto pelo A. como pela R

O A., com fundamento na violação do artigo 5º do CPC, por referência aos factos provados RR), SS), TT), UU) e VV) que pugna sejam eliminados.

A R., com fundamento em erro de julgamento, por referência aos pontos 3 a 5 dos factos não provados, que pugna sejam introduzidos nos factos provados.

Na medida em que a análise da decisão de direito, tem como pressuposto a estabilização da decisão de facto, será em primeiro lugar e de forma conjunta apreciada a crítica por ambas as partes apontada a esta decisão.

i) Da eliminação da decisão de facto dos pontos RR), SS), TT), UU) e VV), por violação do disposto no artigo 5º do CPC.

Alega o recorrente que o tribunal a quo introduziu na decisão de facto os pontos acima assinalados, os quais correspondem a factualidade não alegada e essencial para a análise jurídica operada pelo tribunal a quo quanto à conduta do autor, integrada no instituto do abuso de direito.

O qual tão pouco foi alegado pela R. para que fosse conhecido.

Quer a doutrina quer a jurisprudência têm vindo a entender que a nulidade a que se reporta a al. d) do artigo 615º do CPC, respeita ao conhecimento de pedidos ou de causas de pedir não invocadas (ou exceções que não sejam de conhecimento oficioso), justificando-o com o dever/limite de resolução de todas as questões submetidas à apreciação do julgador, salvo as de conhecimento oficioso que a lei lhe impuser, conforme decorre do artigo 608º nº 2 do CPC.

Distinguindo questões a resolver (para efeitos do artigo 608º nº 2 do CPC) da consideração ou não consideração de um facto em concreto que e quando se traduza em violação do artigo 5º nº 2 do CPC, deverá ser tratado em sede de erro de julgamento e não como nulidade de sentença [1].

O abuso de direito é entendido como exceção perentória imprópria de conhecimento oficioso.

Não obstante o nosso tribunal superior já ter defendido que tal conhecimento oficioso apenas deve ocorrer quando o mesmo “se afigure manifesto, ou seja, quando as circunstâncias do caso apontem claramente no sentido da sua verificação”[2].

Porquanto o tribunal a quo fundou o conhecimento desta exceção, entre o mais, nos factos questionados pelo recorrente, importa em primeiro lugar aferir, efetivamente, se a consideração dos factos em causa viola o disposto no artigo 5º do CPC, implicando a sua eliminação da decisão de facto.

Para tanto é de considerar que o objeto processual é conformado pelo pedido e causa de pedir delineados na petição inicial pelo autor, e para sua apreciação impõe-se ainda a consideração da defesa apresentada pela contraparte, seja por via de impugnação seja por via de exceção.

Definindo causa de pedir poder-se-á dizer que esta consiste no facto concreto ou composto factual concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido pelo A., consubstanciando-se numa indicação de factos suficientes para individualizar o facto jurídico gerador da causa de pedir[3].

Assim e para que o tribunal reconheça ao autor o direito que o mesmo invoca, há de este alegar factos suscetíveis de gerar esse direito, segundo a ordem jurídica constituída.

Esses factos, postos em contacto com a ordem jurídica, é que constituem a causa de pedir, o fundamento ou fundamentos da ação que justificam o consequente pedido formulado.

Tendo presente o disposto no artigo 581º n.º 4 do NCPC (anterior 498º n.º 4 do CPC) do qual se extrai que o legislador consagrou uma solução conforme à Teoria da Substanciação, segundo a qual o que individualiza a ação é a causa (facto genético) do direito, temos que o objeto da ação é o pedido, definido através da respetiva causa de pedir. Sendo sobre os factos integradores dessa mesma causa de pedir que se forma o caso julgado.

A “causa de pedir é o facto juridicamente relevante do qual dimana a pretensão (o pedido)” e no caso das ações de condenação “por incumprimento contratual, a causa de pedir reside no ato jurídico (negócio jurídico) celebrado entre as partes ou no facto jurídico gerador da obrigação de indemnizar”.[4]

A causa de pedir exerce portanto «uma função individualizadora do pedido e de conformação do objeto do processo»[5].

A alegação factual há-de, portanto ser suficientemente clara e precisa por forma a permitir identificar qual a relação material controvertida que por via do caso julgado ficará definitivamente regulada entre as partes.

Só assim se garantindo o respeito pelo princípio do dispositivo[6], de acordo com o qual o tribunal só pode resolver o litígio que lhe é submetido pelas partes - vide artigo 3º nº 1 do CPC que o consagra e artigos 608º e 609º do CPC que em consonância definem os limites das questões a resolver por referência às que tenham sido submetidas à apreciação do tribunal – tanto pelo autor como pela contraparte por via de exceção - bem como os limites da condenação, sob pena de nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615º nº 1 al. d) do CPC.

Garantia ainda do necessário respeito pelo exercício do direito do contraditório igualmente identificado no artigo 3º nº 1 in fine e nº 3 do mesmo artigo 3º do CPC.

A relação material controvertida, objeto da ação, fica assim definida na petição inicial e com a citação, em respeito pelo princípio da estabilidade da instância, deve manter-se a mesma, salvo as possibilidades de alteração previstas na lei: vide artigo 260º e quanto à modificação objetiva – por alteração do pedido e/ou causa de pedir artigos 264º e 265º do CPC. Consequentemente sendo o objeto da ação limite da condenação [vide artigos 608º, 609º nº 1 e 615º nº 1 al. d) e e) do CPC].

De igual modo e como consequência dos princípios da concentração da defesa (artigo 573º nº 1 do CPC), da preclusão e da eventualidade (que do primeiro derivam), tem a defesa da contraparte de ser aduzida na contestação, apenas podendo posteriormente aduzir exceções, incidentes ou outros meios de defesa quando ocorra a sua superveniência (vide artigo 573º nº 2 do CPC).

In casu não ocorreu qualquer alteração do pedido ou causa de pedir, nem foram invocados supervenientemente outros meios de defesa ou exceções pela R

Causa de pedir que em consequência do acima já exposto ficou definida na petição inicial em função dos factos ali alegados pelo autor como fundamento da sua pretensão e que oportunamente foram objeto da instrução.

Tal como definida ficou a matéria de exceção a conhecer pelo tribunal a quo, em função da defesa aduzida oportunamente.

É certo, sem prejuízo do conhecimento oficioso de matéria de exceção que ao tribunal a quo se imponha.

Mas sempre com respeito pelo alegado pelas partes, nomeadamente quanto aos factos essenciais.

A instrução do processo é delimitada pelo objeto processual, conformado pelo pedido e causa de pedir, tal como delineados pelo autor no seu articulado inicial, bem como pela defesa oportunamente aduzida (tal como decorre do artigo 410º do CPC) e incidirá sobre:[7]

- os factos essenciais alegados pelas partes [constitutivos da causa de pedir ou das exceções invocadas - vide artigo 5º n.º 1 do CPC] que servem de pressuposto às normas de direito aplicáveis de acordo com a causa de pedir e pedido formulado, bem como de acordo com as exceções aduzidas;

- factos complementares ou concretizadores de factos essenciais à procedência dos mencionados pedidos e defesa [vide artigo 5º n.º 2 al. b) do CPC];

- e ainda factos instrumentais, indiciários dos factos principais ou complementares e relevantes para a decisão da causa [vide artigo 5º n.º 2 al. a) do CPC].

São factos essenciais aqueles que fundamentam a pretensão do autor e identificam o facto jurídico gerador da causa de pedir, bem como aqueles em que se baseiam as exceções invocadas; factos concretizadores aqueles “que especificam, clarificam, ou esclarecem conceitos ou expressões jurídicas utilizadas pelas partes nos articulados” e factos complementares “os que consubstanciam aditamentos ou acrescentos quando em causa tipos legais integrados por uma pluralidade de pressupostos de facto (tipos legais complexos).”[8],“aqueles que na economia de uma fattispecie normativa complexa, desempenham claramente uma função secundária ou acessória relativamente ao núcleo essencial da causa de pedir ou da defesa”[9].

Sempre se limitando uns e outros a “concretizar a relação material controvertida”, em observância pelos princípios estruturantes do processo civil acima já convocados, do dispositivo e do contraditório e ainda da igualdade de armas e da imparcialidade do juiz, emanações do processo equitativo consagrado no artigo 20º nº 4 da CRP[10]

O respeito pelos princípios do dispositivo e do contraditório e ainda da igualdade de armas e da imparcialidade do juiz, emanações do processo equitativo consagrado no artigo 20º nº 4 da CRP, impede que o tribunal considere ex oficio factos essenciais - constitutivos da causa de pedir ou das exceções invocadas, tal como consta do previsto no artigo 5º n.º 1 do CPC - não alegados pelas partes, ainda que resultantes da prova produzida.

Tendo presentes estes considerandos, importa agora assinalar o objeto processual.

O pedido consta já supra do nosso relatório.

E como causa de pedir invocou o A., em suma, estar o prédio de sua propriedade (e da herança indivisa de sua ex-mulher) que identificou 2º da p.i. e com as confrontações indicadas em 26º a 33º da p.i., a ser ocupado em parte pela R

Ocupação quanto a um contador e ramal de eletricidade no mesmo colocado e que o A. e sua mulher por mera tolerância e temporariamente haviam autorizado à “B...” a ali instalar. Sendo esta anterior proprietária do imóvel, por aquisição àqueles.

Arrogando-se ainda a R. dona de uma faixa de terreno desse mesmo prédio – descrita em 27º e 28º da p.i. que o A. reclama.

A R., por sua vez, em sede de contestação/reconvenção, impugnou em suma o alegado, nomeadamente quanto às confrontações e limites do prédio propriedade do autor.

Tendo antes defendido que a faixa de terreno em questão, identificada pelo autor e que descreveu em 119 a 123 da contestação, pertence ao prédio por si adquirido – em processo de insolvência da sociedade “B...”; sociedade esta que por sua vez havia adquirido este mesmo prédio ao A. e sua falecida mulher [remetendo ainda em 123º da contestação para os docs. 4 e 5 por si juntos: correspondendo o doc. 4 a uma planta de que o técnico do Ministério da Economia que em março de 2020 efetuou uma vistoria ao seu estabelecimento, se fazia acompanhar – vide 99 da contestação; e o doc. 5 a um levantamento topográfico por si elaborado – vide 101º da contestação].

Propriedade com a configuração e limites que identificou que invocou ter sido adquirida por usucapião.

De igual forma tendo alegado a constituição de uma servidão por destinação do anterior proprietário a favor do prédio por si adquirido, ou quando assim se não entenda por usucapião, “consubstanciada na obrigatoriedade do prédio serviente ter o encargo de suportar e estar obrigado e permitir no seu interior a colocação do tubo plástico e cabo elétrico, a caixa e contador elétrico, bem como, a manutenção do aqueduto para condução do tubo e cabo elétrico, na extensão aproximada de nove metros”.

Face ao que peticionou a condenação do A. (e herança) nos termos acima identificados em sede de pedido reconvencional.

Alegou ainda a R., nos artigos 150º e seguintes da contestação:

“150.

Após a vistoria efetuada em março de 2020 ao estabelecimento, sem qualquer motivo ou razão aparente, de forma repentina, imprevista e abusiva, o aqui Autor alterou a linha de partilha entre os prédios.

151.

Concretamente, o Autor alterou a implantação do gradeamento no local a que aludem os artigos 120 a 123, anteriores, colocando-o de forma que a partilha entre os prédios constitui uma linha reta.

152.

Apossando-se, ainda que temporariamente, do espaço a que se referem os artigos 120 a 123, anteriores.

153.

O que fez como retaliação pelo facto da Ré não remover o contador do local.

154.

A Ré discorda deste tipo de atuação, que considera ilegal e provocatória.

155.

E, sabendo que a Ré ia interpor ação para repor a linha de partilha, o Autor antecipou-se com este processo.

156.

Para o qual não tem qualquer fundamento legal.”

Respondeu ainda o A. impugnando o alegado pela R., incluindo o acima transcrito sob os artigos 150º a 153º e 155º, concluindo como a p.i

Do acima exposto, resulta invocada pela R. uma atuação abusiva do A., pela alteração da linha de partilha entre os prédios de forma repentina, imprevista e abusiva.

Linha que antes descrevera e – na parte em discussão - afirmou resultar de imperativo legal do licenciamento do estabelecimento comercial, em conformidade com os documentos que antes identificou – estando conforme ao pedido de licenciamento do posto de abastecimento de combustíveis requerido pelo aqui autor em 1998 que então definiu o limite do prédio (conforme doc. 2 junto com a contestação), em conformidade com o limite defendido pela R

Concluindo a R. que após a vistoria efetuada em março de 2020 ao estabelecimento, sem qualquer motivo ou razão aparente, de forma repentina, imprevista e abusiva, o aqui autor alterou a linha de partilha entre os prédios.

A imputação de atuação abusiva ao A. resulta, portanto da mencionada alteração da linha divisória dos prédios.

Que o mesmo teria reconhecido nomeadamente em pedido de licenciamento a que corresponde o doc. 2

Os termos em que a R. fundou o abuso de direito do A. (e proprietários do prédio) está identificado.

Analisemos agora, no confronto entre o alegado e o constante das als. questionadas pelo recorrente cujo teor aqui se relembra, se o tribunal a quo se excedeu quanto aos seus poderes, por referência ao previsto no artigo 5º do CPC:

“RR) Para efeitos de licenciamento junto da Direção Geral da Energia do posto de combustível construído pelo Autor, por pedido de licenciamento apresentado pelo Autor e instruído com planta da responsabilidade daquele mesmo Autor, foi identificado/desenhado o limite Norte do prédio atualmente da Ré, como desviando-se mais para Sul, na extensão aproximada de um metro, a (após) cerca de treze metros da berma da estrada nacional, junto aos tubos de respiro dos tanques de estabelecimento da Ré, após o que retoma o sentido (nascente – poente), até final.

SS) Para o efeito de obter o licenciamento do posto de combustível para a atividade pela autoridade competente, a DGE, aquando da vistoria pelo técnico do ME, foi colocado pelo Autor, no espaço referido na alínea que antecede, um “canteiro”/”passeio”/pavimento, o qual se estendia para lá ou para além da vedação em rede implantada também, mas em linha reta, sem definir aquele outro espaço recortado no projeto submetido pelo A. à autoridade competente.

TT) As condutas do A. conforme RR) e SS) tiveram o propósito de demonstrar/simular junto da autoridade competente para o licenciamento do posto de abastecimento a integração daquela parcela no posto, de acordo com o projeto naquela autoridade apresentado pelo A., atentas as condições do licenciamento do estabelecimento comercial posto de abastecimento, que impunha um distanciamento mínimo dos tubos de respiro dos tanques de armazenamento de combustível ao prédio vizinho/confinante.

UU) Entretanto retirado o “passeio”/ canteiro referido em SS), por conveniência do Autor em usar o acesso constituído pelo espaço que deixou “fora” do muro da sua casa de habitação, como resulta em LL), idêntica instalação foi colocada aquando da vistoria necessária para o averbamento do posto da Ré, após a aquisição por ela, a pedido do gerente da Ré e mediante a anuência do Autor e intervenientes.

VV) O A. e intervenientes vieram a retirar novamente a “instalação” referida, arrogando-se a propriedade da parcela.”

A al. RR) deriva do teor do doc. 2 convocado pela R., conjugado com o alegado em 78º e 79º, 100º a 105º e 119º a 122º da contestação.

Pelo que em nada viola os poderes do tribunal conferidos pelo artigo 5º do CPC.

O mesmo já se não pode dizer do teor das als. SS) a VV).

Efetivamente contêm estas alíneas factualidade não alegada, a qual configura pressuposto da subsunção jurídica efetuada pelo tribunal a quo em sede de análise e aplicação do instituto do abuso de direito.

A R. invocou, ainda que de forma superficial, uma atuação abusiva do A., fundada numa alteração da linha de partilha entre os prédios, nomeadamente por referência a uma alteração da implantação do gradeamento. E como retaliação da não remoção do contador do local.

Versão aliás não provada e que foi também fundamento da condenação da R. como litigante de má-fé.

Mas nada foi alegado quanto à intencionalidade subjacente aos pedidos de licenciamento formulados pelo autor, nem quanto à colocação e retirada de canteiro/passeio/pavimento, seja para o licenciamento do autor, seja para o posterior licenciamento da R

Sendo esta factualidade nova e essencial para a formulação do juízo por parte do tribunal a quo quanto à conduta abusiva do A., entende-se que efetivamente extravasou o tribunal a quo os seus poderes, introduzindo factualidade nova e essencial, não alegada, na decisão de facto.

Impondo, por não permitida, a sua eliminação.

Termos em que, julgando-se parcialmente procedente o invocado vício da decisão de facto, por violação do previsto no artigo 5º nº 2 do CPC, se determina a eliminação da decisão de facto das alíneas SS), TT), UU) e VV) dos factos provados.

Mantendo-se a alínea RR).

ii) Do erro de julgamento, quanto aos factos não provados 3 a 5 [recurso subordinado da R.].

Em segundo lugar cumpre analisar, ainda em sede de reapreciação da decisão de facto, se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação da prova quanto aos factos não provados 3 a 5.

Para o efeito se aferindo previamente se foram observados os ónus de impugnação e especificação de que depende a sua reapreciação.

A regularidade da impugnação da decisão de facto, depende da verificação dos seguintes pressupostos:

- obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

- no caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.

Pelo que das conclusões é exigível que conste, no mínimo, de forma clara quais os pontos de facto que o(s) recorrente(s) considera(m) incorretamente julgados, sob pena de rejeição do objeto do recurso nessa parte.

Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.

Tendo presentes estes considerandos e analisadas as conclusões da recorrente, é possível das mesmas extrair quais os pontos da decisão de facto que impugna – factos não provados 3 a 5; os meios probatórios que a seu ver justificam o erro que imputa à decisão de facto, indicando para além de prova documental, também as passagens da gravação dos depoimentos que convocou – transcrevendo-as; ainda o sentido decisório pretendido – introduzindo tais factos nos factos provados.

Têm-se assim observados os ónus de impugnação e especificação sobre a recorrente incidentes.

Pelo que cumpre reapreciar o decidido, nesta parte.

Em causa está a configuração do prédio dos AA. – limites, implantação e área, que a recorrente defende corresponder ao que consta no levantamento topográfico que mandou elaborar e por si oferecido com a contestação que corresponde ao doc. 5 – mais precisamente a parcela de terreno que o A. na sua p.i. defendeu fazer parte do prédio pertencente à herança.

Parcela de terreno também desenhada na planta anexa ao pedido de licenciamento que o A. em junho de 1998 apresentou junto da DGE (conforme doc. 2 oferecido na contestação pela R. igualmente) – nos termos que constam em RR) dos factos provados.

Igualmente em causa a utilização do fornecimento da energia e respetivo uso por parte dos sucessivos proprietários do prédio do A. (da herança) a favor do prédio da R. na convicção de terem o direito a do mesmo beneficiar – vide facto não provado 4.

E por último a alteração da linha de partilha entre os prédios, concretamente pela alteração do gradeamento que os separava e separa – vide facto não provado 5.

Importa considerar que em 1998 o A. era proprietário de ambos os prédios.

A venda do prédio hoje da R. e por esta adquirido no processo de insolvência de “B...” em julho de 2019 tal como consta em D) e E) dos factos provados, ocorreu em 23/02/2000 – data em que o A. e sua mulher venderam este prédio à “B...” – vide al. M) dos factos provados.

“B. ..” que por sua vez foi constituída em julho de 1999, sendo sócios fundadores o aqui A., seu genro II e a filha do A. HH – vide al. G) dos factos provados.

O mesmo é dizer que os sócios desta sociedade tinham todos ligações familiares com o A., ele mesmo sócio.

Ouvidos como interveniente e testemunha HH e II, confirmaram em suma que a parcela de terreno em questão foi utilizada sempre sob mera permissão do A., que “emprestou” a dita parcela. Mantendo-se na propriedade do A. (mais rigorosamente do casal).

Não confirmando assim uma qualquer fruição e uso - quer por parte do A. enquanto proprietário do prédio hoje da R., quer por parte da sociedade “B...” - da parcela em causa ou do fornecimento da eletricidade na convicção de o fazer por direito próprio.

Antes afirmando, também quanto à utilização do fornecimento da luz através de caixa e contador colocados em muro do prédio do A., assim ter ocorrido para facilitar o fornecimento da eletricidade ao posto de combustível.

Já que eram “todos família”.

Situação que assim se manteve até à insolvência da “B...”, altura em que o A. pede a remoção do dito contador e ramal – tal como consta provado em N) dos factos provados.

Autor que ainda com vista ao mesmo desiderato e antes da aquisição do prédio pela R. igualmente enviou missiva à E... a formular idêntico pedido – vide al. O) dos factos provados.

Pedido que continuou a formular posteriormente junto da R. – quanto à remoção do contador e ramal de eletricidade – vide als. P), Q), S) dos factos provados.

Até então sempre se tendo mantido o fornecimento nos mesmos moldes e por mais de 20 anos – vide factos provados U), V) e W) a HH), descrevendo estes últimos os termos em que foi sendo efetuado o respetivo fornecimento.

Ainda sobre a delimitação do prédio do A. para o prédio hoje da R., reconheceu o legal representante da R. que quando foi ver o prédio pela 1ª vez para o comprar, estava a rede que delimita o prédio nos exatos termos que hoje se encontra – ou seja em linha reta e assim sem o desvio que corresponde à parcela em discussão nos autos, contida portanto na delimitação do prédio do autor.

Sendo que anteriormente não conhecia o prédio em questão, pelo que nada pôde dizer em concreto e de relevante quanto às delimitações do terreno em causa.

Tendo igualmente acrescentado que na altura nem reparou que o posto da eletricidade estava no prédio do A.. Pois “aquilo estava a funcionar” e foi no que reparou então.

Dito isto, convocou a recorrente em abono da versão dos factos que pretende ver alterada, o depoimento das testemunhas EE – gerente da empresa que fez a instalação das bombas do posto de combustível, a pedido do A. e FF, pessoa que construiu o posto de combustível, ou seja fez os trabalhos de construção civil/do edifício, esclarecendo que não fez nem trabalhos de eletricidade, nem tratou da instalação das bombas e assim tão pouco dos tubos de respiro, associados ao teor dos docs. 2 e 5 acima já aludidos. E ainda o teor do Alvará nº ... junto como doc. 3. Este último identificando apenas os titulares do mesmo.

Nenhum destes documentos tem a virtualidade de demonstrar a propriedade ou os termos em que foi sendo feita a fruição e uso, quer da ligação elétrica quer da parcela que foi identificada nas plantas acima aludidas.

Tão pouco os depoimentos das testemunhas convocadas lograram esclarecer esta realidade.

Porquanto o que destes resulta é a confirmação de que à data da construção do posto e instalação das bombas, efetivamente foi feita a instalação elétrica nos moldes apurados. Disse a testemunha FF que assim foi feito, porquanto ficava mais barato. Tendo sido o próprio a fazer o nicho onde foi instalado o contador, a pedido do Sr. AA.

Tendo ainda mencionado que então, quando construiu fez a divisória entre os terrenos a direito, com um lancil.

Não tendo conhecimento do alargamento.

Analisado o depoimento da testemunha EE, tão pouco foi este elucidativo.

Quando questionado sobre a distância entre os respiros que construiu e os limites do terreno, afirmou que já então tinha de existir uma distância de 1,5 metros à volta dos mesmos. E que tal separação teria de existir. Mas sobre os limites do terreno, disse não saber, embora à altura fosse tudo do mesmo dono, segundo se lembra.

Ou seja, como já referido, nem os documentos convocados, nem o depoimento das testemunhas tem a virtualidade de demonstrar a propriedade ou os termos em que foi sendo feita a fruição e uso, quer da ligação elétrica quer da parcela que foi identificada nas plantas acima aludidas.

Sendo certo que pela testemunha II e pela interveniente HH foi dada uma explicação quanto ao contexto em que foi feita essa mesma utilização, contrária à versão dos factos em análise.

À R. incumbia fazer prova dos factos por si alegados e questionados.

O que no contexto analisado, não logrou fazer.

Não merecendo a decisão do tribunal a quo quanto a estes pontos factuais censura.

Termos em que se conclui pela improcedência da pretendida alteração da decisão de facto quanto aos pontos factuais 3 a 5 dos factos não provados.

Cuja redação assim se mantém, nos termos decididos pelo tribunal a quo.

3) Do direito.

Tendo presente a eliminação da decisão de facto dos pontos SS) a VV) dos factos provados, bem como a manutenção dos pontos 3 a 5 dos factos não provados nos exatos termos decididos pelo tribunal a quo, cumpre aferir se a subsunção jurídica dos factos ao direito merece censura.

Do recurso principal do A

Insurge-se o autor quanto ao decidido.

Pugna pela total procedência do pedido.

Desde logo quanto à restituição da parcela discutida nos autos, cuja propriedade o tribunal a quo reconheceu, mas cuja restituição improcedeu com fundamento numa pretensão deduzida em abuso de direito.

Abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, que o tribunal a quo justificou, em suma, nos seguintes termos:

“Esta modalidade caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.

O ponto de partida do venire é uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objetivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira, podendo tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico negocial.

É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis. Está ínsita a ideia de “dolus praesens”.

Uma conduta para ser integradora do “venire” terá de, objetivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça, porque frustradora de uma expectativa factual, sólida e razoavelmente criada, tudo ao arrepio da lealdade e da boa fé – cfr. Ac. do STJ de 15.05.2007, dgsi.pt, p.07A1180.

(...)

a reivindicação (restituição ao domínio formal) da parcela que se constitui como condição (regulamentar) de licenciamento do funcionamento do PAC, sendo que a “integração” declarada à autoridade competente para o licenciamento o foi pelo Autor (e ao menos pela interveniente, como sócia da empresa que explorou o posto), inicialmente, como aquando do averbamento a favor da Ré, atento o seu comportamento já aludido, corresponde a uma violação dos limites imanentes da boa fé, extraídos dos valores básicos da proteção da confiança e do relevo indispensável da materialidade das situações jurídicas. O concreto comportamento do Autor, atenta contra a confiança legítima por si criada e mantida, corresponde ao exercício de uma posição jurídica da qual o próprio abdicou (ao integrar a parcela no PAC para efeitos de licenciamento e exercício de atividade lucrativa) e, finalmente, caracteriza uma desproporção grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem

(...)

A existência de uma situação de abuso terá de determinar desde logo uma paralisação – ou, no limite e se se preferir, uma destruição – dos efeitos de tal atuação, expurgando a conduta abusiva da sua presuntiva eficácia e regularidade jurídica.

Para além do reconhecimento de uma pretensão indemnizatória, a nossa jurisprudência tem aventado outras soluções – que sempre poderão ser manuseadas cumulativamente - para suprimir a injustiça do ato abusivo, tais como a própria supressão de um direito e cessação do concreto exercício abusivo, a inoponibilidade de vícios de forma, o alargamento dos prazos de prescrição e de caducidade, entre outras.

Por exemplo, na responsabilidade pela confiança tem-se vindo a entender que “a estratégia jurídica mais adequada [é] a de sancionar o abuso do direito mediante a paralisação ou inibição do efeito jurídico que a conduta contrária à fides se destinava a produzir” (BAPTISTA MACHADO, João, «Tutela da confiança e “venire contra factum proprium”», in Obra Dispersa, Vol. I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pág. 403).

Termos em que, na procedência desta linha de argumentação, fica impedido o exercício do direito dos AA. neste particular, negando-se a restituição da parcela e a indemnização ao Autor.

Não determina, todavia, a procedência da pretensão (simétrica) de reconhecimento da propriedade da parcela pela Ré…, cuja falta de fundamento já se esclareceu. É que o abuso do direito não se constitui como uma causa legítima de aquisição daquele direito.”

O recorrente autor insurge-se contra o assim decidido, afirmando que da factualidade provada nada indicia ter o mesmo atuado por forma a criar na R. uma situação de confiança sobre a integração da parcela de terreno em questão no prédio da R

Para tanto convocando em especial o que foi julgado provado em OO), bem como o provado em SS) a UU) [tendo estas alíneas sido eliminadas da decisão de facto nos termos acima já decididos, não poderão ser consideradas].

Concluindo que se faltou à verdade, foi perante as autoridades competentes para verificação de disposições legais e não perante a R

Dos factos provados resulta na realidade que o prédio hoje pertença da R. foi delimitado pelo autor por uma rede metálica – al. OO).

E dos factos não provados, consta como não provada a alegada alteração pelo autor da linha de partilha entre os dois prédios através da alteração da implantação do gradeamento no local, por forma a ficar uma linha reta - facto não provado 5).

Bem como não provado que a implantação do prédio da R. corresponde ao levantamento topográfico junto como doc. 5 (deste constando a parcela de terreno em questão) – facto não provado 3.

Consequentemente e perante o julgado não provado em 4), tendo sido julgado improcedente o pedido reconvencional de declaração de que a parcela em questão faz parte do prédio da R

Decisão que nenhuma censura merece, atendendo aos factos julgados não provados e que nenhuma alteração sofreram, conjugadamente com o julgado provado em II) a NN) dos factos provados.

O que se adianta, atendendo ao pedido formulado pela recorrente R. neste sentido e objeto do recurso subordinado interposto.

Pretensão da recorrente R. que perante os factos provados e não provados assinalados é pois claramente improcedente. Dependente que estava, na sua totalidade da alteração dos factos não provados e que se alterados fossem, teriam ainda implicado por via da inerente contradição a alteração dos pontos MM) a NN).

Implicando portanto a improcedência da pretensão da recorrente R. deduzida no recurso subordinado quanto a este pedido, pelos fundamentos expostos na decisão recorrida, o que desde já se declara.

Regressemos à análise da pretensão do recorrente A., na perspetiva do abuso do direito.

Nos termos do art. 334º do Cód. Civil “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Entende-se assim que atua em abuso de direito aquele que exercita um direito de que é titular de forma manifestamente excessiva para lá dos limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Atentando-se, para determinar os limites impostos pela boa-fé ou bons costumes, de modo especial as conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.

E para consideração do fim social ou económico do direito, convocando-se de preferência juízos de valor positivamente consagrados na própria lei. Sem excluir os fatores subjetivos ou intenção na atuação do titular, na medida em que estes relevarão para apreciação quer da boa-fé bons costumes quer ao próprio fim do direito[11].

De entre os comportamentos típicos abusivos[12] que justificam nos termos legais um juízo de censura a uma atuação que de outro modo seria considerada legítima temos o venire contra factum proprium.

Em causa a tutela de confiança, apoiada na boa-fé e que ocorre perante quatro proposições, não cumulativas desde que a intensidade assumida pelas restantes seja tão impressiva que compense a falha[13]:

“- 1º uma situação de confiança, conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore lesar posições alheias;

- 2º uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocarem essa crença plausível;

- 3º um investimento de confiança, consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efetivo de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;

4º a imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante; tal pessoa por ação ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em causa ou ao fator objetivo que a tanto conduziu.”

Neste tipo de atuação a censura recai, portanto, sobre uma conduta do sujeito titular de um direito que é contrária a uma sua anterior atuação, a qual especialmente quando reiterada e prolongada no tempo, viola a confiança, entretanto sedimentada na contraparte de que não viria a ser atingida pela proteção que a lei confere àquele que por ação ou omissão deu lugar ao estabelecer de tal confiança.

É esta confiança que o tribunal a quo entendeu ter sido violada pelo A., atendendo ao que pelo mesmo foi declarado nos pedidos de licenciamento pelo mesmo formulados – para o efeito o tribunal a quo considerou o que então constava em RR) a VV) dos factos provados.

Nomeadamente a existência de um canteiro/passeio colocado pelo próprio autor para efeitos de licenciamento do PAC e após retirado. E a repetição desta atuação a pedido do gerente da R. com a anuência do autor e intervenientes, com subsequente e repetida retirada dessa mesma instalação.

Como já se assinalou, todos estes factos foram retirados da decisão de facto. Apenas se tendo mantido o ponto RR) dos factos provados.

Deste extrai-se a inclusão da parcela em questão numa planta apresentada com o pedido de licenciamento do PAC pelo autor.

Recorda-se que este pedido é de 1998 e foi formulado pelo autor numa altura em que ainda era dono de ambos os prédios.

Adicionalmente os prédios estiveram sempre delimitados entre si através de uma rede metálica, em linha reta – vide factos provados II) a OO) – não incluindo a dita parcela de terreno.

O mesmo é dizer que, de acordo com os factos provados, quando a R. adquire o imóvel – no âmbito do processo de insolvência da “B...” – inexiste uma apurada conduta por parte do A. que legitime a criação na R. da convicção de que tal parcela de terreno efetivamente faz parte integrante do prédio adquirido por esta mesma R

E se assim é, entende-se não demonstrada uma atuação em abuso de direito por parte do autor que impeça a restituição da parcela.

Parcela quer como tal deverá ser restituída ao autor / herança.

Nesta parte se revogando a decisão proferida.

Analisemos agora o decidido quanto ao pedido de remoção do contador e ramal de eletricidade instalados no prédio do A. que o tribunal a quo julgou improcedente, com fundamento em servidão constituída por destinação de pai de família – na medida em que ambos os prédios pertenceram ao mesmo proprietário, sem que tenha existido uma declaração de vontade aquando da separação dos prédios em não perpetuar a situação de facto existente e que então se mantinha, com sinais visíveis e permanentes, por referência ao provado em G) a M).

Afirmou o tribunal a quo neste ponto:

“Na verdade, quando se tenha presente a matéria sob G) a M), ressalta que a constituição da serventia o foi antes da aquisição do imóvel pela B..., não resultando declaração excludente da serventia aquando da transmissão para esta da propriedade do imóvel, ressaltando a distinta personalidade jurídica do Autor e da sociedade por ele constituída para explorar o PAC.

Com o que, em conclusão, afirmados os pressupostos legais de constituição da servidão de contador, tubo de condução e demais instalação elétrica de fornecimento a favor do imóvel da Ré… Improcedente, assim, a pretensão dos AA, por afirmação agora de um “contra-direito” da Ré.”

A nosso ver o decidido neste ponto não merece censura.

“Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia” – artigo 1543º do CC.

Embora a lei mencione o proveito exclusivo a favor de outro prédio, é claro que o beneficiário do encargo estabelecido é o titular do prédio a favor de quem é estabelecido o encargo e não propriamente o prédio, já que este não é sujeito passível de titularidade de situações jurídicas[14].

As servidões prediais podem ser constituídas “por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.” - artigo 1547º nº 1 do CC.

As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou decisão administrativa, conforme os casos – 1547º nº 2 do CC.

Estando, contudo, excluídas da constituição por usucapião as “servidões não aparentes”, ou seja, aquelas que “não se revelam por sinais visíveis e permanentes” – vide artigo 1548º do CC.

Nos termos do disposto no artigo 1549º do CC e sob a epígrafe “Constituição por destinação de pai de família”:

“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas frações de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas frações do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respetivo documento.”

São pois requisitos da constituição da servidão por destinação de pai de família:

- que dois ou mais prédios ou duas ou mais frações de um mesmo prédio pertençam ao mesmo dono;

- que nestes existam sinais visíveis e permanentes em um ou ambos desses prédios que revelem serventia entre os prédios e

- que ocorra dos mesmos separação sem que nesse momento tenha havido declaração no documento que titula esta que afaste a constituição de tal servidão.

Da análise dos factos provados, temos por demonstrada, tal como o decidiu o tribunal a quo e pelos fundamentos aduzidos que em suma acompanhamos, que à data em que os prédios em causa eram dos mesmos donos – autor e sua mulher - existiam sinais visíveis e permanentes que revelavam a relação de serventia entre o prédio hoje do autor e o prédio hoje da R

Prédio que quando foi vendido pelos então donos à “B...” manteve a mesma utilização, tal como a manteve aquando da venda no âmbito do processo de insolvência à aqui R. – vide factos provados U) a HH) e ainda G) a M).

Destes últimos resulta que a “B...” formulou o pedido de viabilidade de fornecimento da energia elétrica o que lhe foi deferido a 20/12/99, tendo então o A. e sua falecida mulher acedido a que a B... colocasse tal caixa no muro erigido pelo A. e mulher, dentro do seu prédio [vide factos provados J) e L)].

Tendo a venda do prédio à B... ocorrido já posteriormente, em fevereiro de 2000.

Desde a construção e abertura do estabelecimento, atualmente pertença da R., se manteve sem qualquer alteração a forma e localização das infraestruturas elétricas e respetivo fornecimento de energia elétrica [facto provado V)]. Forma e localização descritas de W) a HH) dos fatos provados, dos quais se extrai a existência de sinais visíveis e permanentes desta situação.

Certo sendo ainda que foi o A. quem construiu o posto de combustível – tal como o evidencia o facto provado RR).

Toda esta factualidade nos permite a conclusão de que à data da venda do prédio pelo A. e mulher à “B...”, já se verificava a situação de fornecimento da eletricidade nos termos apurados.

Em suma, perante toda esta factualidade é de concluir, tal como o tribunal a quo fez que na ausência de declaração por parte do A. (e mulher) à data da venda do prédio hoje da R. à “B...” de afastamento da constituição de servidão no ato de separação dos prédios, que a mesma se constituiu por destinação de pai de família nos termos do artigo 1549º do CC[15].

Nenhuma censura merece o decidido neste campo pelo tribunal a quo.

Improcedendo, portanto, a pretensão do A. recorrente neste campo.

Do recurso subordinado da R

A recorrente pugnou pela procedência do pedido reconvencional quanto ao reconhecimento de que a parcela em discussão nos autos faz parte do seu prédio.

O que foi já apreciado e julgado improcedente, nos termos acima assinalados.

Pugnou ainda a recorrente pela revogação da sua condenação como litigante de má-fé.

Fundou o tribunal a quo a condenação da R. como litigante de má-fé, nos seguintes termos:

“deve ter lugar uma condenação neste quadro quando seja seguro que ao alegar como alegou, a parte tenha, com dolo ou negligência grave, designadamente, faltado ao dever de verdade.

É o que patentemente sucedeu com a Ré, no que tange à propriedade da parcela que se constitui como distância de segurança dos respiros dos depósitos de combustível… Assim é que o legal representante da Ré desmentiu em audiência (?) os factos alegados na reconvenção, quanto à permanência dos sinais de posse e quanto à alteração recente da vedação em rede, o que não pode deixar de sancionar-se, com multa, que vai fixada em Duas UC.”

Entende a recorrente inexistir contradição entre o alegado pela R. e as declarações do seu legal representante, porquanto este afirmou que apenas teve conhecimento dos limites do terreno em face dos documentos constantes do Ministério da Economia, face ao que deduziu os limites do prédio.

Concluindo inexistir má-fé da R. que se limitou a defender uma interpretação dos factos que quase na sua plenitude lhe foi reconhecida.

Em causa está a alegação da R. em sede de contestação de que o autor, após a vistoria efetuada em março de 2020, alterou a linha de divisão dos prédios, nomeadamente a implantação do gradeamento no local a que aludem os artigos 120 a 123, colocando-o de forma a que partilha constitui uma linha reta – esta alegação foi julgada não provada – vide ponto 5 dos factos não provados.

Ponto 5 dos factos não provados que aliás a R. em sede de recurso pugnou fosse julgado provado – vide conclusão 29 do recurso subordinado.

Trata-se de matéria que o próprio legal representante da R. em sede de declarações, negou. Declarando que a rede se manteve no mesmo local. Tal como o tribunal a quo de tal deu nota.

É certo (tal como alega a R.) que este mesmo legal representante afirmou que apenas na sequência dos documentos que lhe foram presentes para averbar em seu nome o Alvará do PAC é que verificou que a rede não estava de acordo com o projeto licenciado.

No entanto não é menos verdade que a R. alegou factualidade relevante para aferir a permanência dos sinais de posse (a já referida) que não podia deixar de saber não corresponder à verdade. Atendendo às declarações do seu legal representante.

Aliás até tendo desta (negada) atuação imputado ao A. uma conduta abusiva, ilegal e provocatória (vide o alegado em 150º a 154º da contestação).

Infere-se do previsto no artigo 542º do CPC, nomeadamente als. a) e b) que nestas se visa sancionar aqueles que – e para o que ora releva - de forma censurável, com dolo ou negligência grave, deduzem pretensão cuja falta de fundamento não devem ignorar ou alteram a verdade dos factos. Por relacionada esta atuação com o mérito da causa, sendo considerado que estas duas alíneas se reportam à má-fé substancial.

Pressuposto desta condenação é que os autos evidenciem de forma notória e clara tal atuação censurável, imputável à parte a título de dolo ou negligência grave, in casu tendo o tribunal a quo qualificado a conduta da R. como dolosa, ao afirmar que “patentemente” faltou a R. à verdade, atendendo ao afirmado pelo seu legal representante em audiência.

Quanto a este elemento subjetivo a lei adjetiva acolhe “a máxima culpa lata dolo aequiparatur, considerando litigância de má-fé não apenas a lide dolosa, mas também a lide temerária, consagrando, deste modo, uma noção ética de boa-fé subjetiva [16], considerando de má-fé não apenas aquele que conhece o erro em que incorre, mas também aquele que o desconhece por não ter cumprido com os deveres de cuidado que lhe eram impostos. Todavia, esta eticização da má-fé processual não se afigura total, na medida em que se não compadece com qualquer desrespeito por esses deveres de cuidado, independentemente do grau de culpa. Pelo contrário, apenas estaremos perante má-fé processual quando se tenham desrespeitado os mais elementares deveres de cuidado e de prudência, atuando de forma gravemente negligente, isto é, com culpa grave.”[16]

Verificado que a matéria alegada e supra assinalada não correspondia à verdade, tendo sido o próprio legal representante da R. a reconhecer essa mesma realidade em depoimento, impõe-se a conclusão de que nesta parte a R. alegou factualidade relevante cuja não correspondência com a realidade era do seu conhecimento.

Termos em que se entende não merecer censura o decidido neste segmento.

Improcede nestes termos totalmente o recurso subordinado.

E parcialmente o recurso principal interposto pelo autor.

IV. Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar:

A) Parcialmente procedente o recurso interposto pelo autor, consequentemente e revogando parcialmente a decisão recorrida, ordenando a restituição ao A. e herança aberta por óbito de BB da parcela caraterizada na al. R) dos factos provados.

No mais se mantendo o decidido.

Custas pelo recorrente e recorrida na proporção do vencimento e decaimento que se fixa em 2/3 para a R. e 1/3 para o A.;

B) Totalmente improcedente o recurso subordinado.

Custas pela recorrente.

Porto, 2023-12-19.

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

[1] Neste sentido Francisco Almeida in ob. cit., p. 371/372; Ac. STJ de 30-09-2010, Relator Álvaro Rodrigues, Ac. STJ de 06/12/2012, Relator João Bernardo e mais recentemente Ac. STJ de 23/03/2017, Relator Tomé Gomes (ambos in www.dgsi.pt/jstj), este último convocando o ensinamento de José Alberto dos Reis in CPC anotado, vol. V, 1981, p. 144-146 sobre a distinção entre erro de julgamento e nulidade de sentença nos seguintes termos (ainda por referência ao anterior 664º do CPC, hoje artigo 5º do CPC): “(…) uma coisa é o erro de julgamento, por a sentença se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se, outra a nulidade de conhecer questão de que o tribunal não podia tomar conhecimento. Por a sentença tomar em consideração factos não articulados, contra o disposto no art. 664.º, não se segue, como já foi observado, que tenha conhecido de questão de facto de que lhe era vedado conhecer.»

[2] Cfr. Ac. STJ de 17/11/2020, nº de processo 306/15.4T8AVR-A.P1.S2 in www.dgsi.pt

[3] cfr. art. 581º n.º 4 do N.C.P.C. e Prof. Anselmo de Castro, in “Lições de Processo Civil”, vol. II, p. 764.

[4] cfr. Direito Processual Civil, vol. II, Francisco Almeida, ed. 2015, p. 70 (citando J. R. Bastos, Notas, vol. III p. 47 – nota 86).

[5] vide o mesmo autor in ob. cit., p. 71.

[6] Para Mariana França Gouveia in “A Causa de Pedir na Ação Declarativa”, edição Almedina, 2004 p. 509 (citada por Francisco Almeida in ob. cit. supra, p. 71 nota 89) - «uma noção de causa de pedir adequada a um correto funcionamento do princípio do dispositivo é aquela que a identifica com o conjunto de factos principais alegados pelo autor. Quais são estes factos principais, depende das normas alegadas para fundamento da pretensão. Assim haverá violação do princípio dispositivo nos casos em que o juiz utilize um facto principal não alegado pelas partes ou alegado por elas como instrumental».

[7] Francisco Almeida in Direito Processual Civil, Vol. II ed. Almedina 2015, p. 224 e segs

[8] Maria José Capelo in RLJ, ano 143º, março abril de 2014, nº 3985 p. 295 citada igualmente por Francisco Almeida in ob. cit., p. 76/77, notas 104 e 107.

[9] Ac. STJ 24/04/2013, Relator Lopes do Rego in www.dgsi.pt/jtstj

[10] Tal como decidido no Ac. do STJ de 19/01/2017, Relator Tomé Gomes in www.dgsi.pt/jstj em cujo sumário se pode ler:

“I. A realização da justiça no caso concreto deve ser conseguida no quadro dos princípios estruturantes do processo civil, como são os princípios do dispositivo, do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do juiz, traves- mestras do princípio fundamental do processo equitativo proclamado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República.

II. A decisão judicial, enquanto prestação do dever de julgar, deve conter-se dentro do perímetro objetivo e subjetivo da pretensão deduzida pelo autor, em função do qual se afere também o exercício do contraditório por parte do réu, não sendo lícito ao tribunal desviar-se desse âmbito ou desvirtuá-lo.

III. Incumbe ao tribunal proceder à qualificação jurídica que julgue adequada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do CPC, mas dentro da fronteira da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar pela decretação de uma medida de tutela que extravase aquele limite, ainda que pudesse, porventura, ser congeminada por extrapolação da factualidade apurada.”

[11] Assim Antunes Varela in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, ed. 6ª p. 515/516.

[12] Doutrinalmente identificados como: Venire contra factum proprium; Inalegabilidade; Suppressio; Tu quoque e Desequilíbrio – vide António Menezes Cordeiro in “Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas” in ROA, ano 2005/ano65 – vol. II- set. 2005/artigos doutrinais – consultado in portal.oa.pt

[13] Menezes Cordeiro na mesma publicação.

[14] Assim é feito o realce na anotação ao artigo 1543º no CC Anotado com coordenação de Ana Prata, ed. Almedina de 2019, vol. II, p. 403.

[15] Sobre este tema cfr. Ac. TRG de 02/05/2019, nº de processo 2319/17.2T8BCL.G1; ainda Ac. STJ de 10/03/2022, nº de processo 310/18.0T8PNI.C1.S1, onde se afirma ser irrelevante para a verificação dos requisitos necessários à constituição de um direito de servidão por destinação do pai de família, o conteúdo da vontade do proprietário “pai de família”; Ac. STJ de 26/11/2020, nº de processo 2607/17.8T8BRG.G1.S1, onde se realça “Em conformidade com o disposto no artigo 1564.º, 1.ª parte, do CC, no caso de servidão constituída por destinação do pai de família (cfr. artigo 1549.º do CC), aquilo que deve apurar-se para determinar o modo de exercício da servidão é o que acontecia, de facto, no momento da separação dos prédios.”; todos in www.dgsi.pt

[16] Cfr. Ac. TRP de 27/06/2018, Relator Miguel Morais no qual a aqui Relatora interveio como adjunta e que pela sua clareza aqui se deixa reproduzido.