60/14.7TASCD.C2 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. O dever de acatamento pela 1ª instância das decisões do Tribunal da Relação encontra-se consagrado na lei, constituindo uma das bases do sistema judiciário.

2. Tendo-se o Tribunal da Relação pronunciado de forma expressa sobre o tribunal competente para a prolação de novo acórdão, na sequência de um reenvio parcial, deferindo-a ao tribunal que tenha feito o julgamento anterior mas com uma composição distinta, face ao impedimento previsto no artigo 40º, alínea c), do CPP, extrai-se que o tribunal a quo se limitou a cumprir uma ordem de um tribunal superior, que, dentro do processo, constitui caso julgado formal, e a tal era obrigado por lei.

3. No caso do reenvio, trata-se de uma repetição/reapreciação total ou parcial (como sucede no caso) do julgamento anterior, dentro do âmbito fixado pelo tribunal superior, em que as provas obedecem a determinados limites: só podem ser produzidas provas distintas das anteriormente requeridas em caso de necessidade para alcançar a finalidade determinada pelo tribunal superior.

4. Quanto ao suprimento da nulidade declarada por insuficiência de fundamentação, naturalmente que o tribunal só se poderia socorrer das provas já produzidas, uma vez que o vício não incidia sobre a insuficiência de prova, mas apenas da fundamentação da matéria de facto.

5. O que caracteriza o crime de peculato é a apropriação ilegítima pelo funcionário, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou de qualquer coisa móvel pública ou particular, que esteja na sua posse em razão das suas funções.

6. A posse referida na norma incriminadora integra quer a detenção material, quer a disponibilidade jurídica do bem, ou seja, as situações em que a detenção material pertence a terceiro, podendo, no entanto, o agente dispor do bem ou conseguir a sua detenção material por meio de actuação no âmbito da competência das suas funções.

7. No caso de um encarregado de venda, ele tem poderes sobre a coisa apreendida, podendo removê-la fisicamente a partir do local onde se encontra, assumindo desta forma o poder de detenção física.

8. In casu não se coloca em causa a qualidade de «funcionário» nas funções exercidas pelo arguido, um conceito previsto no artigo 386º do CP de forma ampla, abrangendo não só funcionários civis e agentes administrativos, mas ainda qualquer pessoa que, ainda que de forma temporária ou gratuita, participe em actividade da função pública ou de organismos de utilidade pública.

Acordam, após realização de Audiência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra

I.

RELATÓRIO

1. Por acórdão de 9 de setembro de 2025, proferida pelo Juízo Central Criminal de Coimbra - J2, no processo comum coletivo n.º 60/14.7TASCD.C2, foi decidido, nomeadamente (transcrição):

v (…)

v (…)

v Condena o arguido AA pela prática, como coautor material, de dois crimes de Peculato [artigo 375.º, n.º 1 ex vi artigo 386.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal] por reporte aos blocos XVI e XVII da factualidade provada nas penas respetivas de 2 anos e 9 meses de prisão e de 1 ano e 6 meses de prisão;

v Em sede de cúmulo jurídico e em conformidade com o artigo 77.º do Código Penal, condena o arguido AA na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão;

v Suspende a pena de prisão em que o arguido AA vai condenado pelo período de 4 anos, sujeitando-se o arguido, nesse período,

- Regime de prova, nos termos do artigo 53º, nºs 1 e 2, do Código Penal;

- Sujeição ao dever de, nos termos do artigo 51º, nº 1, alínea d), do Código Penal, pagar ao Estado, a cada três meses, a contar do trânsito em julgado, a quantia de mil e quinhentos euros, ao longo do período de suspensão da execução da pena, fazendo disso prova nos autos;

(…)

2. Inconformado com a decisão, dela recorre o arguido AA, formulando as seguintes conclusões (que se transcrevem na íntegra):

A. Se é certo que a repetição do julgamento, por verificação dos vícios contidos no artigo 410º, nº 2, do CPP, cabe ao tribunal coletivo cuja composição não poderá ser aquela do primitivo julgamento, atento o impedimento decorrente do artigo 40º, nº 1, alínea c), do CPP, assim não sucede quanto à reparação do vício da nulidade por falta de fundamentação.

B. O Tribunal Coletivo, assim como o Senhor Juiz Presidente, ao praticarem os atos desde a prolação do despacho de impedimento, ao realizar a Audiência de Julgamento restrita à matéria da perda ampliada e ao elaborar o Acórdão condenatório, violaram as regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal, os princípios da legalidade, da oralidade, da livre e íntima convicção, da plenitude de assistência dos juízes, da imediação e a garantia do juiz natural e ainda o disposto nos artigos 2º, 96º, 127º, 328º, nºs 1 e 5, 355º, 363º, 364º, 374º, nº 2, 379º, nº 2, todos do CPP; 1º do CP; 133º e 135º da LOSJ; 32º, nºs 1, 4 e 9, da Constituição da República Portuguesa e 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

C. Todos os atos praticados, assim como o Acórdão recorrido padecem do vício de inexistência, por força do disposto no artigo 118º, nº 1 do CPP, conjugado com o disposto no artigo 32º, nº 9, da CRP, devendo ser revogado, com as legais consequências.

D. Sem prescindir, sempre se dirá que a violação dos preceitos legais e princípios acima convocados constitui a nulidade insanável prevista no artigo 119º, alíneas a) e e) do CPP, de conhecimento oficioso, que, como tal, deve aqui ser declarada, porquanto, e contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, é insuscetível de ser “ultrapassada” pelo consentimento prestado pelos sujeitos processuais, desprovido de qualquer eficácia.

E. Consequência do vício ora invocado é a nulidade do Acórdão recorrido, prevista no artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP, por inexistência de fundamentação e omissão de pronúncia, já que a fundamentação do primitivo Acórdão de primeira instância foi julgada nula e o Tribunal a quo não sanou tal vício, a qual desde já se invoca com as legais consequências.

F. Sem prescindir, sempre se dirá que, relativamente ao elemento subjetivo do tipo (nomeadamente constantes dos pontos 267 a 271) dos factos pelos quais o recorrente veio a ser condenado (pontos 228 a 266), ou ainda quanto à violação dos deveres do cargo, em sede de fundamentação, exarada a fls. 164 a 169, não é justificado ou explicitado o raciocínio que presidiu a tal decisão, não se vislumbrando a indicação, sequer, dos meios de prova que foram considerados para tal, inquinando o Acórdão recorrido da nulidade tipificada no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, por violação do disposto no artigo 374º, nº 2, do CPP.

G. Em conformidade, deverá ser revogado o Acórdão e ordenada a remessa dos autos à Primeira Instância, a fim de ser sanado o vício invocado, não se consentindo que o mesmo seja sanado por este Venerando Tribunal, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição imposto pelo artigo 32º, nº 1, do CPP.

H. Ao Tribunal a quo cumpria, em obediência aos ditames legais e princípios aplicáveis, ter suscitado a sua incompetência para sanar o vício da nulidade por falta de fundamentação declarado por Tribunal da Relação, operação que antecede, sempre, a correção dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, que, por força das regras do reenvio, cabia, sim a um tribunal com composição distinta da primitiva, oque não fez, violando o caso julgado formal do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 29-06-2022, por força do disposto no artigo 620º, nº 1, do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 4º do CPP e inquinando a decisão recorrida da nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP.

I. No despacho proferido em 18-03-2025, sob a referência 96751588, o Tribunal a quo, na pessoa do Presidente do Tribunal Coletivo, no âmbito dos poderes conferidos pelos artigos 322º e 323º, ambos do CPP, por decisão irrecorrível, nos termos do disposto no artigo 400º, alíneas a) e b), do CPP, comunicou aos sujeitos processuais a restrição do objeto da audiência de julgamento às temáticas do património incongruente e perda ampliada, não obstante o recorrente ter alertado que o reenvio parcial extravasava o thema probandum então fixado, já que este Tribunal ad quem, nos pontos 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 e 3.4.5 do Acórdão de 29-06-2022, considerou verificadas as contradições insanáveis identificadas pelo aqui recorrente e que atinam à factualidade dada como provada que sustentou a condenação do recorrente.

J. Ora, o Tribunal a quo procedeu à sanação dos apontados vícios, socorrendo-se da prova gravada produzida durante o primitivo julgamento, pelo que coartou o direito e garantia de defesa do recorrente à produção de prova sobre a factualidade que lhe é imputada para efeitos de preenchimento dos elementos objetivo e subjetivos dos crimes pelos quais foi acusado e condenado, admissível ao abrigo do disposto nos artigos 124º, 128º e seguintes quanto à prova testemunhal, 311º-B, 340º, 343º, 347º e 348º, todos do CPP, inviabilizando o cabal exercício do direito ao contraditório por parte do recorrente quanto à matéria constante da acusação, referente aos blocos de factos identificados pelo Tribunal da Relação no Acórdão que ordenou o reenvio (3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 e 3.4.5), direito este que inclui o de produzir prova.

(…)

X. Na procedência do esforço recursório ensaiado em sede de matéria de facto, depreende-se a falta de preenchimento dos elementos típicos de qualquer incriminação, pelo que deverá o Recorrente ser absolvido.

Y. Sem prescindir, dos vários episódios constantes do Acórdão recorrido, não se vislumbra a imputação de uma qualquer apropriação ilegítima, com violação dos deveres do cargo, com vantagem própria do recorrente ou de terceiro.

Z. É que, por um lado, não se determinou concretamente o valor dos bens móveis penhorados, à data da aquisição pelos proponentes, o que impossibilita a determinação da existência do proveito / vantagem patrimonial auferida, e, por outro, até se pode concluir que as vendas efetuadas redundaram em proveito do Estado, pelo menos nos casos em que o Ministério Público era Exequente, já que viu, com a sua própria concordância, pago, nem que seja parcialmente, o seu crédito.

AA. Não se demonstrou que o recorrente tenha violado os deveres do cargo.

BB. Finalmente, não se demonstrou que os bens tenham ficado na disposição material do Recorrente.

CC. Deverá o recorrente ser absolvido da prática do crime pelo qual veio a ser condenado.

DD. Acresce que, ainda que se consentisse a prática do crime de participação económica em negócio, o que por mera cautela de raciocínio se pondera sem consentir, tal como o Acórdão recorrido acaba por referi-lo a páginas 162, 163, 165 a 168 da fundamentação, sempre os factos deveriam de ser qualificados pela norma contida no número 2 e nunca no número 1 do CP.

EE. Em consequência, e por força do disposto nos artigos 118º, nº 1, alínea a), ii), a contrario sensu e d), e 126º, nº 3, ambos de CP, atenta a data da prática dos factos, o procedimento criminal deverá ser declarado prescrito e o recorrente absolvido da instância.

FF. Mas ainda que se considere a requalificação jurídica para o crime de participação económica em negócio, previsto no artigo 377º, nº 1, do CP, devera ainda o Recorrente ser absolvido por falta de preenchimento dos elementos típicos.

GG. Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 1º, nº 1, 375º, nº 1, 377º, nºs 1 e 2, todos do CP.

(…)

3. Respondeu ao recurso o Ministério Público, sustentando a manutenção da decisão recorrida.

4. . Nesta Relação, o Exmo. Procurador da República remeteu a sua posição para a requerida audiência.

5. O Exmo. Presidente do Tribunal Coletivo em 1ª instância emitiu pronúncia, ao abrigo do art. 379º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

1. Vem o arguido AA, na sua peça recursória, invocar a nulidade do acórdão proferido sob Ref. 98035127 em função dos fundamentos aí melhor discriminados.

O Ministério Público, na sua resposta [Ref. 10187358], pugna pela não verificação das falhas elencadas.

Justifica-se, pois, uma pronúncia sobre os vícios objeto de arguição pois que é ao Tribunal a quo que compete concretizar uma primeira sindicância das nulidades processuais invocadas pelos sujeitos processuais quando em face da decisão final [artigos 379.º, n.º 2 do Código de Processo Penal]…

2. O arguido AA pugna, nesta vertente, pela ocorrência das seguintes falhas:

a) Incompetência do Tribunal para sanar o vício de nulidade por falta de fundamentação por preterição do juiz natural;

b) Nulidade por falta de fundamentação já que esta decai por força da incompetência;

c) Nulidade por violação do caso julgado formal;

d) Violação do processo justo e equitativo.

É certo que parte das falhas postas em relevo se projetam na tramitação anteriormente observada e não no próprio Acórdão para efeitos do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal! Sucede que aquelas derivam, na sua totalidade, do mesmo ponto comum… Que já foi, aliás, abordado por este Tribunal a quo com indeferimento das objeções suscitadas pelo arguido AA ao ponto de se justificar revisitar o ocorrido!

2. a) Na decorrência do julgamento originariamente realizado nos presentes autos, foi proferida, por esta 1.ª instância, o Acórdão de fls. 3434. Aresto prolatado em 21 de Setembro de 2021 e que foi objecto de recurso interposto pelos arguidos AA [Ref. 6830284] e BB [Ref. 6830000] e pela interveniente CC [Ref. 6792113]… Veio, nessa sequência, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra proferir o Acórdão de 29 de Junho de 2022 [fls. 3660] a ordenar “o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrada novo acórdão.”.

O Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra é, por conseguinte, claro… Ordena a feitura de novo julgamento pelo Tribunal referido no artigo 426.º-A do Código de Processo Penal [ou seja, pelo órgão jurisdicional que efetuou o julgamento anterior mas com respeito pelos impedimentos elencados no artigo 40.º do Código de Processo Penal]. Mas prevê, complementarmente, que tal julgamento [com produção inovatória de prova] será apenas parcial e a incidir sobre a temática do património incongruente e perda ampliada! Cabendo, no demais, àquele Tribunal, adicionalmente, suprir a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico e as contradições assinaladas pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra. Mas aqui necessariamente à luz da prova já produzida pois que as demais temática fatuais não estavam abrangidas pelo novo julgamento ordenado. Lavrando, pois, o Tribunal a quo resultante do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal novo aresto em conformidade… Que desenvolvesse, como tal, o suprimento das nulidades e o novo julgamento parcial!

Este é, parece-nos, o único sentido passível de ser extraído do Acórdão do Tribunal ad quem. E assim mesmo foi entendido pelo antecessor do signatário que presidiu ao julgamento originário! O qual, em despacho proferido em 31 de outubro de 2022 [Ref. 89643626], se declarou “impedido para participar no «novo julgamento» determinado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra” e determinou a apresentação dos autos à Mma. Juíza substituta! Decisão que foi notificada aos sujeitos processuais e, designadamente, ao arguido AA [Ref. 89670207] sem que o mesmo se tenha, por qualquer forma, insurgido contra tal perspetiva.

Também este Tribunal Coletivo assumiu tal entendimento... Expendendo na audiência de discussão e julgamento realizada em 18 de Março de 2025 [Ref. 96751588], e do qual vem a fluir o Acórdão sob Ref. 98035127, que

Exorta-se os sujeitos processuais no sentido de uma cabal observância e respeito do objeto do presente julgamento nos termos delimitados pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 3660. Que se mostra há muito conhecido pela totalidade dos sujeitos processuais ao ponto de os mesmos deverem ter natural perceção do correspondente teor. E de cujo dispositivo consta, expressamente, que

Posto o que precede, os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra decidem conceder provimento aos recursos dos arguidos AA e BB, - ficando prejudicado o conhecimento do recurso de DD, - e determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrado novo acórdão.

Não há, nesse sentido, dúvidas que não estamos em face de um reenvio dos autos para novo julgamento relativo à totalidade do objeto do processo. Isso mesmo acha-se, aliás, também expressamente enunciado no sobredito aresto quando define, complementarmente, que

Assim, padecendo o acórdão recorrido, para além da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, e do apontado vício da contradição insanável, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1 do referido diploma, cingido aos concretos pontos de facto supra descritos e subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em novo acórdão que importará elaborar.

Significa o exposto que o novo julgamento parcial e a consequente prova passível de ser produzida incidem, tão somente, sobre a temática factual referente ao património incongruente e perda ampliada… E, parece-nos, tão somente do arguido BB! Como flui do dispositivo, «o apuramento, com o necessário rigor, de factos» circunscreve-se a esse domínio. No que aquela figura, efetivamente, como a matéria circunstancial sobre a qual poderão incidir os atos probatórios a desenvolver na presente audiência. E que justificará, pois, um julgamento renovado do presente Coletivo!

Caberá também ao Coletivo, ademais, elaborar novo acórdão que supra i) a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico e ii) as contradições assinaladas no ponto 3.4 do aresto proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra. Ou seja, de nova peça decisória que sane as falhas divisadas ao anterior acórdão “revelando ainda qual o processo lógico e dedutivo que determinou a convicção do tribunal de dar como provados os factos em causa” e eliminando as antinomias divisadas em matéria de contradição. Mas este será já um labor a concretizar em desenvolvimento da fundamentação factual já constante do acórdão originário e, naturalmente, em função da prova produzida no primário julgamento [nomeadamente da prova documental já existente no processo e cuja falta de devida sopesação é muito especialmente censurada]. Mais legitimando o Venerando Tribunal da Relação a natural reponderação do enquadramento jurídico da factualidade globalmente apurada na decisão a proferir. Como aí se estabelece, impõe-se “a subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em novo acórdão que importará elaborar”. Mas sempre com o limite da proibição da reformatio in pejus…

Afigura-se ter sido essa precisa noção que o novo julgamento a realizar tem um objeto restrito que motivou o antecessor do signatário a proferir o despacho sob Ref. 93948720. Determinando a notificação dos sujeitos processuais a fim “de que - tendo presente o doutamente decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra quanto ao objeto do novo julgamento - declarem se mantêm na íntegra a prova testemunhal oportunamente indicada”. Notificação que conheceu as réplicas sob Ref. 8848516, 8849529 e 94143974 no sentido que a totalidade dos intervenientes mantém a prova originariamente arrolada.

Pois bem, não cabe obviamente ao Tribunal limitar os sujeitos processuais quanto à configuração do rol de testemunhas [designadamente em identidade e número] que pretendem inquirir quanto a uma dada matéria! Se aqueles pretendem trazer à audiência a totalidade da prova arrolada mesmo no pressuposto necessariamente por si percecionado [pois que consta expressamente do dispositivo de um acórdão há muito conhecido] que o novo julgamento se mostrará parcial e incidirá tão somente sobre a matéria do património incongruente e perda ampliada, estarão, ainda assim, no exercício dos seus plenos direitos e faculdades processuais. Mas o que já cabe a este Tribunal Coletivo exercitar centra-se na sua soberana prorrogativa de disciplinar e dirigir dos trabalhos da audiência [artigo 323.º do Código de Processo Penal] e, com isso, de assegurar que não serão materializadas, às testemunhas, quaisquer questões impertinentes ou dilatórias. Ou seja, que extravasem o objeto do julgamento…

No que, até num espírito de cabal transparência e frontalidade, cabe salientar, no imediato, que não se admitirão atos probatórios ou questionamentos que se mostrem estranhos à temática do património incongruente e perda ampliada.

Não se olvida que a Il. Defensora do arguido AA arguiu, na ocasião, a nulidade por falta de imediação caso viesse a ser proferido acórdão com nova fundamentação e manutenção dos factos provados apenas com base na prova originária! Ainda que, como resulta da gravação digital, concordando que o sentido que retirava do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra se mostra semelhante ao perfilhado por este Tribunal! Arguição que justificou então a prolação do despacho aposto na sobredita ata e do qual consta o seguinte:

Como compreenderam os Ilustres sujeitos processuais, não cabe a este Tribunal exercer qualquer pronúncia quanto às críticas por eles endereçados à perspetiva assumida pelo Tribunal Superior.

O qual, mais uma vez, dizemos, é claro quanto ao objeto do novo julgamento em termos que se impõem também a este Coletivo. Um pequeno apontamento deverá, no entanto, ser feito à menção por aqueles materializada de que estavam manietados nas formas de reação contra aquele aresto. Se dúvidas aqueles mantinham quanto ao teor do que foi decidido, tinham à sua disposição incidentes pós-decisórios tendentes a clarificar o vertido.

De qualquer forma, a realidade é que este Tribunal Coletivo, confrontado com este mesmo aresto, não tem, efetivamente, hesitações na perceção de que o determinado é um julgamento parcial sobre a perda alargada do património congruente.

É apenas isso que se está aqui a comunicar, ou seja, o âmbito da prova a produzir nesta sede.

A questão de como será feito o novo acórdão, da tipologia das questões a ponderar e de como se procederá à fundamentação será uma matéria que não está, neste momento, diretamente contida na comunicação concretizada. É certo que daqui se extraem algumas consequências, percebendo-se que, a priori, não será produzida prova quanto à matéria não contida no objeto parcial. Mas o Tribunal não está ainda assim a tomar qualquer posição definitiva quanto aos termos dessa mesma fundamentação. Não se excluindo, naturalmente, a possibilidade de, a divisar-se necessário, se ponderarem outras ações ou atuações tendentes a superar quaisquer dificuldades com que sejamos confrontados no âmbito desse labor de fundamentação ou superação das contradições.

Mas uma nota que carece de ser avançada é que é o próprio Acórdão Superior que descarta já as nulidades arguidas pela Ilustre Defensora. Ou seja, que dá efetivamente cobertura e legitimidade a que a fundamentação, caso não se divisem dificuldades que nos obriguem a outras diligências, seja processada efetivamente com base na prova originária. Essa mesma possibilidade está ali contida… No que a nulidade arguida está, parece-nos, já descartada em função do caso julgado decorrente daquele aresto.

Termos em que se afirma o já anteriormente determinado no sentido que os Ilustres sujeitos processuais estão, naturalmente, legitimados a convocar os róis de testemunhas que entenderem pertinentes. Mas o Tribunal exercitará também os seus poderes de direção de manter as inquirições dentro do objeto, tal como perspetivado, determinado pelo Tribunal Superior.

Foi esse mesmo exercício que este Tribunal a quo tentou concretizar... Como se fez constar do ponto 4 do Acórdão sob Ref. 98035127, procedeu-se, em estrita obediência ao determinado, a novo julgamento parcial incidente sobre a matéria factual definida pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra. Elaborando Acórdão que reflete esse mesmo julgamento com base na prova produzida na sequência do reenvio. E que supre, ademais, as nulidades divisadas ao acórdão originário em função da prova originariamente produzida. Com a já mencionada reapreciação do enquadramento jurídico do circunstancialismo apurado…

Não nos parece, como tal, que este Tribunal haja incorrido numa qualquer nulidade ou vício processual. Pois que o âmbito da nossa atuação se achava já pré-definido por definição de Tribunal Superior em termos a que devemos obediência e foi, nesse seguimento, respeitado. Também qualquer crítica de constitucionalidade se mostra, em nosso entender, intempestiva e deslocalizada pois que a carecer de ser dirigida, em recurso de constitucionalidade que carecia de ter sido interposto então interposto contra o Acórdão de 29 de Junho de 2022, à decisão que definiu os termos da tramitação observada.

2. b) Uma palavra adicional se justifica, no entanto, quanto à censura de que persiste o vício de falta de fundamentação quanto ao elemento subjetivo do tipo ou quanto à violação dos deveres do cargo. Defendendo o arguido AA que tal motiva a nulidade tipificada no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal por violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal. Isto pois que “não é justificado ou explicitado o raciocínio que presidiu a tal decisão, não se vislumbrando a indicação, sequer, dos meios de prova que foram considerados para tal”.

Afigura-se, no entanto, que tal crítica apenas pode radicar numa leitura apressada da fundamentação expendida e de uma errada compreensão do que se afirma matéria de facto e de direito. Até porque não há um único facto com a mínima relevância ou substância que não esteja devidamente motivado!

Em matéria de tipicidade subjetiva, a correspondente fundamentação vai-se, naturalmente, materializando ao longo de toda a decomposição da convicção do Tribunal. Pois que se foram enunciando devidamente os meios de prova existentes que permitem afirmar a factualidade objetiva que traduz a conduta delituosa. E não há, para tanto, uma fonte probatória que permita, por regra e de forma direta, demonstrar o elemento intelectual e volitivo… Tratamos, para tanto, de processos internos de raciocínio do agente! No que a afirmação do dolo se processa, as mais das vezes, com base em juízos de inferência assentes em critérios de lógica, razoabilidade e senso comum extraídos dos meios de prova que suportam a factualidade objetiva! Teve-se, não obstante e neste plano, o cuidado de exarar no Acórdão sob Ref. 98035127 de forma inovadora [quando em confronto com o Aresto originário] que

Efetivamente, do já exarado na presente fundamentação, não podem ficar dúvidas que o arguido AA representou e quis praticar a atuação delituosa… O mesmo, enquanto encarregado de venda, assumia a óbvia noção que deveria vender o bem pelo melhor preço que lograsse encontrar! E que não podia intervir, como parte, no negócio de transmissão ou reter ou apropriar qualquer dos valores resultantes daquela alienação. Por essa mesma ciência e por forma a obviar àquelas limitações é que inscreve fictícios compradores nas propostas de aquisição. Assim assegurando que a venda judicial se concretize àqueles mesmos compradores não obstante reter os bens para si… Isto por referência às vendas descritas nos pontos I a VI, VIII a X e XII a XV. Também por essa razão e seguindo a mesma metodologia, oculta do Tribunal, quanto às vendas dos pontos VII, XI, XVI e XVII, a existência de propostas melhores de aquisição do bem. E vem, ele próprio ou em colaboração com os arguidos BB, EE ou FF - que, à luz do supra exposto, não podiam deixar de ter noção do esquema em prática pelo arguido AA e do seu carácter delituoso [pois que é precisamente por tal conduta ser vedada que este carece de se concertar com os coarguidos] -, a concretizar a ulterior alienação dos objetos para, assim, arrecadar o diferencial entre o valor da venda judicial e o preço efetivamente pago pelo seu interlocutor. Na óbvia perceção, até pelas suas funções, que tal atuação se achava vedada pela lei criminal…

Já quanto à violação dos deveres do cargo, esta figura, obviamente, como matéria de direito! Assim mesmo é tratada a fls. 164 a 169 do Acórdão sob Ref. 98035127! E, por conseguinte, em matéria de fundamentação jurídica… Ancorando-se essa sindicância, naturalmente, nos factos previamente dados como provados. Cujo juízo de comprovação se acha devidamente motivado. Mas já não carece este Tribunal de dissecar os juízos normativos subjacentes àqueles factos no capítulo prévio da fundamentação factual! Falamos de puras questões de direito e que apenas cabe abordar no momento próprio.

3. São, pois, estes os motivos que nos levam a concluir que não procede qualquer um dos vícios elencados pelo Recorrente AA. Sendo certo que os Exmos. Senhores Juízes Desembargadores do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra melhor apreciarão da bondade dos mesmos.

6. Procedeu-se à requerida audiência neste Tribunal da Relação, que incidiu sobre os concretos pontos indicados pelo recorrente na peça recursiva

II.

ACÓRDÃO RECORRIDO

(transcrição das partes relevantes para o conhecimento do recurso)

«(…) Da instrução e discussão da causa, resultaram provados, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:

1. O arguido AA iniciou a atividade como empresário em nome individual em 1995 com a designação de A...;

2. A partir desse momento assumiu as funções de encarregado de venda de bens penhorados em processos judiciais, para os quais era nomeado enquanto tal, quer a título individual, quer utilizando a designação comercial de A... que não fora alvo de registo, quer através de empresas que sucessivamente foi constituindo e de que era gerente, de direito e/ou de facto, nomeadamente:

3. A sociedade B..., Lda., com o NIPC ...70, constituída em 29.11.2001, tendo como sócios o arguido AA e a mulher DD, sendo que ele foi inicialmente gerente, mas renunciou em 15.9.2009 e foi substituído por GG que passou a sócio em 12.1.2010, em substituição de DD,

4. E a C..., Lda., titular do NIPC ...14, constituída em 07.09.2009, tendo como sócios o arguido AA e DD, ele gerente que renunciou em 10.01.2011, sendo substituído por HH que em 01.01.2013 comprou a quota de DD, enquanto GG comprou a quota de AA; já em 11.06.2015 foi registada a aquisição das quotas daqueles por AA que em 15.05.2015 foi nomeado gerente; em 06.01.2016 a sociedade passou a designar-se D..., Lda. e passou a ser sócio maioritário a E... Limitada, com sede em Ceuta;

5. Desde data não concretamente apurada mas, pelo menos, desde o início de 2003, quando judicialmente investido nas funções de encarregado de venda em nome individual e/ou enquanto representante das sociedades B..., Lda., e C..., Lda, com intenção de obter vantagens para si e/ou para outras pessoas, o arguido AA decidiu passar a fazer seus bens penhorados em processos, mediante o pagamento de quantias inferiores ao valor dos bens, assim lesando os interesses patrimoniais de outras pessoas, mormente dos credores/exequentes nesses processos judiciais;

(…)

Da Demais Tipicidade Subjetiva

267. O arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, de acordo com um plano por si estabelecido, bem sabendo que, nos autos de execução supra referenciados, desempenhava funções de encarregado de venda, atividade compreendida na função pública jurisdicional,

268. Violando os deveres inerentes àquele cargo ao não diligenciar pela sua venda pelo melhor preço, o arguido AA agiu sempre com a intenção, concretizada, de fazer coisa sua aqueles bens penhorados ou os valores resultantes das vendas que excediam os declarados aos processos, o que sabia lhe estar vedado, mediante o pagamento de quantias inferiores ao seu valor de mercado, assim obtendo para si e/ou para os outros arguidos vantagens patrimoniais a que não tinham direito e lesando os interesses patrimoniais do Estado e de outras pessoas, mormente dos credores/exequentes naqueles processos judiciais;

269. Mais solicitou ao arguido BB quanto às vendas descritas nos pontos IX, XI e XII, ao arguido FF quanto à venda descrita no ponto XVII e à arguida II quanto às vendas descritas nos pontos XVI e XVII que o auxiliassem na concretização do seu desígnio de se apropriar dos bens penhorados supra citados ou dos valores resultantes das vendas que excediam os declarados aos processos, figurando como interessados nas propostas que apresentou nos processos supra aludidos, ao que estes, não obstante soubessem que o arguido AA, por si ou como representante das sociedades que geria, era o encarregado de venda judicial daqueles bens e que, como tal, lhe estava proibida a sua aquisição, o que estes aceitaram;

(…)

(…)

(…)

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

(…)

III.

QUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso está limitado às conclusões apresentadas pelo recorrente ([1]), sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95).

São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso, e devem por isso ser concisas, precisas e claras. Se estas ficam aquém, a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões, e se vão além da motivação também não devem ser consideradas, porque são um resumo da motivação e esta é inexistente ([2]).

Assim, o objeto do recurso interposto versa as seguintes vertentes, enunciadas pelo recorrente, segundo a ordem lógica do respetivo conhecimento:

A- Das nulidades que inquinam o Acórdão;

B- (…)

C- Do erro de julgamento em sede de matéria de direito (PECULATO praticado por funcionário);

D- (…)

E- (…)

F- (…)

G- (…)

IV.

APRECIAÇÃO DO RECURSO

A) NULIDADES DO ACÓRDÃO

1ª Incompetência do tribunal para sanar o vício de nulidade por falta de fundamentação por preterição do juiz natural - sanção inexistência/nulidade insanável

Sob a epígrafe transcrita, alega o recorrente que o tribunal coletivo que efetuou o novo julgamento, por via do ordenado reenvio, não tinha competência para suprir a nulidade por falta de fundamentação apontada no anterior acórdão proferido por este Tribunal da Relação, que, para além do reenvio parcial, determinou a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, ao abrigo do disposto no art. 379º, n.º 1, al. a),do Código de Processo Penal.

Entende o recorrente que tendo o novo acórdão que sanou tal nullidade elaborado por distinto tribunal coletivo, incorreu essa parte no vício de ineficácia, ou então na nulidade insanável prevista no art. 119º, als. a) e e), do Código de Processo Penal.-

A questão foi suscitada no início da audiência de julgamento, tendo sobre a mesma incidido o seguinte despacho:

Exorta-se os sujeitos processuais no sentido de uma cabal observância e respeito do objeto do presente julgamento nos termos delimitados pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 3660. Que se mostra há muito conhecido pela totalidade dos sujeitos processuais ao ponto de os mesmos deverem ter natural perceção do correspondente teor. E de cujo dispositivo consta, expressamente, que

Posto o que precede, os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra decidem conceder provimento aos recursos dos arguidos AA e BB, - ficando prejudicado o conhecimento do recurso de DD, - e determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrado novo acórdão.

Não há, nesse sentido, dúvidas que não estamos em face de um reenvio dos autos para novo julgamento relativo à totalidade do objeto do processo. Isso mesmo acha-se, aliás, também expressamente enunciado no sobredito aresto quando define, complementarmente, que

Assim, padecendo o acórdão recorrido, para além da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, e do apontado vício da contradição insanável, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1 do referido diploma, cingido aos concretos pontos de facto supra descritos e subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em novo acórdão que importará elaborar.

Significa o exposto que o novo julgamento parcial e a consequente prova passível de ser produzida incidem, tão somente, sobre a temática factual referente ao património incongruente e perda ampliada… E, parece-nos, tão somente do arguido BB! Como flui do dispositivo, «o apuramento, com o necessário rigor, de factos» circunscreve-se a esse domínio. No que aquela figura, efetivamente, como a matéria circunstancial sobre a qual poderão incidir os atos probatórios a desenvolver na presente audiência. E que justificará, pois, um julgamento renovado do presente Coletivo!

Caberá também ao Coletivo, ademais, elaborar novo acórdão que supra i) a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico e ii) as contradições assinaladas no ponto 3.4 do aresto proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra. Ou seja, de nova peça decisória que sane as falhas divisadas ao anterior acórdão “revelando ainda qual o processo lógico e dedutivo que determinou a convicção do tribunal de dar como provados os factos em causa” e eliminando as antinomias divisadas em matéria de contradição. Mas este será já um labor a concretizar em desenvolvimento da fundamentação factual já constante do acórdão originário e, naturalmente, em função da prova produzida no primário julgamento [nomeadamente da prova documental já existente no processo e cuja falta de devida sopesação é muito especialmente censurada]. Mais legitimando o Venerando Tribunal da Relação a natural reponderação do enquadramento jurídico da factualidade globalmente apurada na decisão a proferir. Como aí se estabelece, impõe-se “a subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em novo acórdão que importará elaborar”. Mas sempre com o limite da proibição da reformatio in pejus…

Afigura-se ter sido essa precisa noção que o novo julgamento a realizar tem um objeto restrito que motivou o antecessor do signatário a proferir o despacho sob Ref. 93948720. Determinando a notificação dos sujeitos processuais a fim “de que - tendo presente o doutamente decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra quanto ao objeto do novo julgamento - declarem se mantêm na íntegra a prova testemunhal oportunamente indicada”. Notificação que conheceu as réplicas sob Ref. 8848516, 8849529 e 94143974 no sentido que a totalidade dos intervenientes mantém a prova originariamente arrolada.

(…)

Vejamos:

Na verdade, o art. 379º, n.º 2, estabelece que “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no número 4 do artigo 414º” - ou seja: “Se o recurso for interposto de decisão que conheça, a final, do objeto do processo, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão” - o que foi feito pelo Exmo. Juiz Presidente do Tribunal Coletivo, que sustentou as nulidades invocadas em despacho que se transcreveu.

Certo é que o suprimento da nulidade decorrente da falta de fundamentação da matéria de facto consignada na decisão recorrida deverá, segundo os princípios vigentes no processo penal - da oralidade e da imediação, essenciais para a perceção e correta aplicação do princípio da livre apreciação da prova -, em regra, ser efetuada pelo mesmo tribunal, conforme decorre com clareza do art. 328º-A do Código de Processo Penal.

No entanto, como bem ficou referido na decisão e despacho de sustentação já mencionados, não pode o tribunal de 1ª instância alterar ou ultrapassar uma decisão de um tribunal superior, como é o Tribunal da Relação. E, in casu, no anterior recurso, o acórdão proferido por esta Relação decidiu o seguinte:

Posto o que precede, os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra decidem conceder provimento aos recursos dos arguidos AA e BB, - ficando prejudicado o conhecimento do recurso de DD, - e determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrada novo acórdão.

Ou seja, de modo claro ordenou esta Relação que fosse o tribunal referido no art. 426º-A do Código de Processo Penal a suprir a nulidade por deficiência de fundamentação e falta de exame crítico das provas. Ao que a 1ª instância obedeceu, e bem.

Na verdade, o dever de acatamento pela 1ª instância das decisões do Tribunal da Relação encontra-se consagrado na lei, no art. 4º, n.º 1, da LOSJ, constituindo uma das bases do sistema judiciário. Para além disso, o arguido não suscitou qualquer erro, lapso ou ambiguidade relativamente ao acórdão proferido por esta Relação, nem reclamou da decisão tomada.

Donde decorre que aquela decisão do Tribunal da Relação transitou em julgado, não sendo após o trânsito, consequentemente, suscetível de alteração ([3]). Dentro do processo, aquela decisão proferida pelo Tribunal da Relação constitui caso julgado formal, cabendo apenas à 1ª instância cumprir os seus exatos termos, o que efetuou.

Perante o caso julgado formado, não ocorre a invocada nulidade.

De igual forma não incorreu o tribunal a quo na invocada nulidade por violação do caso julgado formal, prevista no art. 620º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 4º do Código de Processo Penal:

O Tribunal da Relação, no acórdão anteriormente prolatado, deferiu o novo julgamento, incluindo o suprimento das nulidades, ao tribunal referido no art. 426º-A do Código de Processo Penal. O n.º 1 desta norma legal estabelece o seguinte: “Quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efetuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40º ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontrar mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida”.

Por sua vez, o art. 40º determina que Nenhum juiz pode intervir em julgamento ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver… c) Participado em julgamento anterior.”

Ora, tendo-se o tribunal superior pronunciado de forma expressa sobre o tribunal competente para a prolação do novo acórdão, deferindo-a ao tribunal que tenha feito o julgamento anterior mas com uma composição distinta, face ao impedimento previsto no art. 40º, al. c), do Código de Processo Penal, extrai-se que o tribunal a quo se limitou a cumprir uma ordem de um tribunal superior, e a tal era obrigado por lei.

Não podia, naturalmente, perante o que vem dito, suscitar a sua incompetência, pois a competência foi fixada por decisão com a força de caso julgado formal no processo

2ª O Tribunal a quo extravasou o âmbito da audiência ordenada pelo Tribunal da Relação?

Em causa a temática da perda ampliada e do património incongruente, que o recorrente entende não terem sido colocadas em causa pelo anterior acórdão deste Tribunal da Relação, mas apenas as contradições insanáveis identificadas no mesmo aresto.

Sem razão, bastando para o efeito atentar à parte decisória do mesmo, que constitui a conclusão da sua fundamentação: Posto o que precede, os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra decidem conceder provimento aos recursos dos arguidos AA e BB, - ficando prejudicado o conhecimento do recurso de DD, - e determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrado novo acórdão.

No caso do reenvio, trata-se de uma repetição/reapreciação total ou parcial (como sucede no caso) do julgamento anterior, dentro do âmbito fixado pelo tribunal superior, em que as provas obedecem a determinados limites: só podem ser produzidas provas distintas das anteriormente requeridas em caso de necessidade para alcançar a finalidade determinada pelo tribunal superior ([4]).

Entendeu o tribunal a quo não haver necessidade de produção de provas distintas das requeridas e produzidas no anterior julgamento, não demonstrando por qualquer forma o recorrente a necessidade e imprescindibilidade da produção de outras provas para a descoberta da verdade na parte do processo objeto de reenvio.

Quanto ao suprimento da nulidade declarada por insuficiência de fundamentação, naturalmente que o tribunal só se poderia socorrer das provas já produzidas, uma vez que o vício não incidia sobre a insuficiência de prova, mas apenas da fundamentação da matéria de facto.

Tal como no primeiro julgamento, cujo objeto se não alterou, mas apenas foi limitado no caso de reenvio, não tendo sido coartado por qualquer modo o direito de defesa e do contraditório do recorrente.

Não violou, assim, o tribunal coletivo as imposições contidas nos arts. 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, e 6º, n.ºs 1 e 3, al. d), da Convenção Europeira dos Direitos do Homem, contrariamente ao defendido pelo recorrente.

De igual forma, e pelos motivos referidos, não viola os arts. 20º, n.º 1, e 32º, n.ºs 1, 4 e 9, da Constituição da República Portuguesa a interpretação e aplicação dos arts. 124º, 128º, 3111º-B, 340º, 343º, 347º e 348º do Código de Processo Penal efetuada pelo tribunal a quo.

B) IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

1ª Impugnação ampla da matéria de facto

(…)

Improcede, pois, in totum a impugnação ampla da matéria de facto deduzida pelo recorrente, mantendo-se na íntegra a factualidade provada.

2º Vícios da decisão:

(…)

C) QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS - PECULATO

O arguido foi condenado pela prática de dois crimes de peculato, face aos factos concretamente provados nos pontos do acórdão transcritos no relatório da presente decisão. Entende não se encontrarem preenchidos os elementos do crime, nomeadamente:

- Não lhe ter sido imputada uma qualquer apropriação ilegítima;

- Não tendo sido determinado em concreto o valor dos bens móveis penhorados, à data da aquisição pelos proponentes, impossibilitando a determinação da existência de um proveito/vantagem patrimonial para o recorrente ou terceiro;

- Não se demonstrou que tenha violado os deveres do cargo; e

- Não se demonstrou que os bens tenham ficado na disposição material do recorrente.

Lê-se no Acórdão sob recurso, quanto à qualificação dos factos (capítulos XVI e XVII dos factos provados) como crimes de peculato:

«Determina o artigo 375.º do Código Penal que

1- O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel ou imóvel ou animal, públicos ou particulares, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2- Se os valores ou objetos referidos no número anterior forem de diminuto valor, nos termos da alínea c) do artigo 202.º, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

(…)

Em matéria de bem jurídico protegido, referem Miguez Garcia e Castela Rio[5] que

Como o artigo só tem sentido quando praticado por funcionário, o bem jurídico há de ter na sua base a ideia de que se pretende preservar a probidade funcional, condição intrínseca para o exercício do cargo confiado pela Administração aos seus funcionários, vale dizer: “preservar a intangibilidade material da Administração Pública”, Figueiredo Dias, ACTAS, 1993, p. 438 s. “Os bens jurídicos protegidos são a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e acessoriamente o património alheio, público ou particular”, Pinto de Albuquerque, 2010, p. 998 (…)

Tratamos, dogmaticamente, de um crime de dano e de resultado. E que, por demandar a qualidade de funcionário por parte do agente para potenciar a ilicitude da conduta, se assume como crime específico impróprio [Paulo Pinto de Albuquerque[6]]. Ainda que tal qualidade, como se explica no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25 de junho de 2015 [Processo n.º 3443/11.0TDLSB.L1-9] seja comunicável em caso de comparticipação [artigo 28.º do Código Penal]. Isto sendo que a densificação daquele conceito de funcionário carece de radicar no disposto no artigo 386.º do Código Penal ao estabelecer, sob a epígrafe «Conceito de funcionário» e no segmento que releva [e que vigora já desde o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março], que

1- Para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange:

(…)

c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional;

(…)

São, pois, elementos típicos do ilícito em apreço:

a) A apropriação ilegítima em proveito próprio ou de outra pessoa;

b) Concretizada por funcionário;

c) De dinheiro ou coisa móvel [e, desde 2015, de imóvel ou animal] pública ou particular;

d) Que haja sido entregue ou seja acessível em razão das funções do agente.

Já quanto ao tipo subjetivo, apresenta-se como exigência da norma incriminatória que o agente atue com dolo em qualquer uma das suas formas. Efetivamente, não prevendo o transcrito tipo incriminatório a punição a título de negligência, temos que, por referência ao artigo 13.º do Código Penal, só será punível o comportamento descrito quando praticado de forma dolosa. Desta forma, atento o artigo 14.º do mesmo diploma legal, para que se dê o preenchimento do tipo subjetivo do crime de Peculato, o agente deverá ter atuado com dolo direto, necessário ou eventual.

b) A transposição de tal norma incriminatória para o caso concreto obriga a aprofundar alguns dos elementos do ilícito.

Num primeiro momento, importa salientar que não subsistem dúvidas que o arguido AA, enquanto encarregado de venda, assumia a qualidade de funcionário para efeitos da alínea b) do artigo 386.º do Código Penal. Limitamo-nos, aliás e nesta vertente, a utilizar os ensinamentos já preconizados no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20 de junho de 2012 [Processo n.º 591/02.1JACBR.C1]. Que dispensam, pela sua clareza, outras considerações. Tendo-se ali aposto que:

1- Artigo 386 do CP, conceito de funcionário

No acórdão foi analisada esta questão que havia sido suscitada pela defesa, nos seguintes termos que, por considerarmos corretos reproduzimos.

Do conceito de funcionário:

Conforme já se viu, das descrições dos tipos abstratos em causa nos autos, quase todos eles (exceção feita ao crime de burla), fazem apelo à qualidade de funcionário, exigindo-a para o agente autor do ilícito (nos crimes de corrupção passiva, de peculato e participação ilícita em negócio), no destinatário da conduta típica (no crime de corrupção ativa) ou como condicionante para agravação do tipo simples (no caso das falsificações).

É, pois, imperioso que se integre, agora esse conceito até porque essa mesma questão foi suscitada expressamente em sede de contestação.

O nº 1 do art. 386, consigna o conceito de funcionário para efeitos da lei penal, o qual, embora definitório, diga-se, em nossa opinião, deve ser apenas considerado como abrangendo as hipóteses em que a expressão correspondente se refira ao sujeito ativo do crime (enquanto criador de um crime específico ou agravante de um crime genérico por força dessa mesma categoria), uma vez que, a necessidade da consignação se ter ficado a dever à necessidade de prevenir a ocorrência de lacunas de punibilidade a que acresce a circunstância de se encontrar sistematicamente inserido precisamente na parte do Código Penal reservada aos crimes praticados no exercício de funções públicas.

Nesse sentido milita, ainda, a constatação de que os crimes que nos casos em que a expressão funcionário está associada, não á qualidade de funcionário, mas da vítima, o próprio legislador não exigiu ou indiciou o recurso àquele conceito.

Tal preceito consagra, no seu nº 1 que “para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) O funcionário civil; b) O agente administrativo; e c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar”, sendo que por força do nº 2 “Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos”.

O nº 3 do mencionado artigo consagra que a equiparação a funcionário, para efeitos da lei penal, de quem desempenha funções políticas é regulada por lei especial.

O preceito em referência, acabado de citar, tendo em conta a redação que continha à data da prática dos factos, foi recentemente alterado, no seu teor literal, pela Lei 32/2010 de 4 de Setembro, que lhe deu a seguinte redação: “1 - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) O funcionário civil; b) O agente administrativo; e c) Os árbitros, jurados e peritos; e d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar. 2- Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos. 3- São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 372 a 374: a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência; b) Os funcionários nacionais de outros Estados membros da União Europeia, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; d) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos. 4- A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial”.

Encontra-se defendido nos autos (cfr. contestação do arguido A... e requerimento pelo mesmo arguido apresentado no início da audiência) que à data dos factos em discussão, o arguido A... não teria a qualidade de funcionário e, logo, não podia ter praticado qualquer dos ilícitos de que vinha acusado, na medida em que tal prática pressupunha essa condição que não possuía.

Para defender essa ideia argumenta, também que, sendo inovadora a alª c) do novo preceito é porque antes lá não estavam contidas as pessoas com a qualidade ali mencionada.

A sua argumentação é, porém falaciosa.

De facto, tal norma, específica, recentemente introduzida, pode ter natureza puramente interpretativa, visando consignar legislativamente aquilo que já antes era entendido pelo intérprete ou aplicador do direito.

E é isso, que se conclui, precisamente.

De facto, o Código Penal de 1995 no nº 1 do artigo supra citado nada teve se inovador, tendo-se limitado a consagrar aquilo que já era definido e pode efetivamente ser considerado como o conceito alargado de funcionário, para efeitos da lei penal, que já antes se continha no art. 437 do mesmo diploma legal, antes da citada revisão.

As alíneas a) e b) do mencionado art. 386 continham, assim o grupo de pessoas que a doutrina considerava como os agentes da administração (conceito estrito de funcionário) e a sua alínea c), previa a qualificação com tal qualidade, para efeitos da lei penal (no sentido supra exposto) para todas as pessoas que sem vinculação funcional ou pessoal, e por qualquer forma (temporária ou provisoriamente, a título oneroso ou gratuito, voluntária ou obrigatoriamente) hajam sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional (conceito alargado de funcionário).

E, tanto ao nível da doutrina como da jurisprudência, sempre se considerou que basta que o agente participe no desempenho de qualquer dessas atividades, não sendo necessário que esteja sujeito a uma qualquer relação orgânica efetiva com a Administração Pública.

Citando, a título de mero exemplo, porque muitos outros apontam no mesmo sentido, J. Damião da Cunha (Comentário ao Código Conimbricense do Código Penal, Vol. III, pp. 815) “A redação do conceito é suficientemente ampla para abranger todas as hipóteses em que um qualquer agente intervenha no exercício da função administrativa ou jurisdicional, não estando sujeito a uma qualquer relação orgânica com a Administração Pública”.

Ao nível da Jurisprudência, também a título de mero exemplo, referem-se o Ac. STJ de 13.3.2008 in www.dgsi.pt que ao referir-se precisamente à alª c) do artº 386 (na redação mencionada diz “Como é bom de ver, esta última alínea estende a qualidade de funcionário, para o que nos interessa, aos liquidatários judiciais, aos encarregados de venda, aos fiéis depositários e aos louvados.”

De tudo isso se conclui que já no domínio da anterior redação do art. 386 do Código Penal se considerava que os liquidatários judiciais, os encarregados da venda, bem como os louvados, deveriam ser considerados como funcionários para efeitos da lei penal pelo que a nova redação encontrada para o mencionado preceito, nada tem de inovador, antes devendo considerar-se meramente interpretativa do que já era o entendimento generalizado do intérprete e aplicador do direito, no domínio da anterior redação.

E, dito isto, sem necessidade de maiores delongas, temos, pois, como certo que tanto os liquidatários em processo de insolvência como os louvados/peritos/avaliadores dos bens em processo de insolvência ou de execução, bem como os encarregados da venda, ainda que mero coadjuvantes daqueles liquidatários devem considerar-se funcionários para efeitos da redação do art. 386 ao tempo dos factos em discussão neste processo, qualidade essa que é extensível aos demais comparticipantes dos factos com tal atividade relacionados e com relevância penal.

Na verdade, o nº 1 do art. 28 do Código Penal, sob a epígrafe “Ilicitude na comparticipação” dispõe que “se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respetiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, exceto se outra for a intenção da norma incriminadora”.

Conforme se retira, também da esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência (das quais se citam, a título de mero exemplo, Teresa Beleza, Ilicitamente Comparticipando, sep. do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1984 e o Ac. STJ acabado de citar) a qualidade de funcionário é indiscutivelmente uma daquelas em que ocorre a possibilidade legal de comunicação.

Citando o mencionado aresto “Resumindo, aquele que, sem o ser, juntamente com um funcionário (que pode ser meramente ocasional, nos termos já assinalados) cometer um crime dos que exigem aquela qualidade para que se verifiquem, incorre também na prática do mesmo delito.

Assim, tanto o cúmplice (não funcionário) que ajuda o funcionário a cometer um peculato, fornecendo a viatura para a carga da pilhagem, como o instigador que o determina a vender-se a um grande magnate para o beneficiar em detrimento dos concorrentes ou o coautor que com ele tripula a nave, pública, com destino bem privado, incorrem no cometimento dos crimes (...)”.

Temos, pois que concluir de tudo isso que ..., A... e F... tinham, pois, a qualidade de funcionários, tendo por referência a qualidade em que intervieram nos factos que se dão como provados e a lei em vigor à data desses mesmos factos e, tal qualidade dos mesmos é comunicável a todos aqueles que venha a concluir-se que com eles colaboraram na prática de quaisquer atos ilícitos associados ao exercício das referidas funções.

O arguido/recorrente enquanto coadjutor do liquidatário (processos de falência) ou enquanto encarregado da venda nos processos de execução integrava-se no conceito de funcionário como previsto no art, 386 do CP pois que, foi chamado a, de forma temporária, mediante remuneração, desempenhar uma atividade compreendida na função publica administrativa ou jurisdicional.

O conceito de funcionário, definido pelo art. 386 do CP, é um conceito amplo, diferente do conceito de funcionário para efeitos administrativos e, cada vez mais amplo como resulta das sucessivas alterações legislativas.

O conceito, para o direito penal, consagra qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado e, a atividade relacionada com a liquidação de patrimónios em processo de falência ou a venda em ação executiva é fim próprio do Estado levada a efeitos através do órgão de soberania Tribunais.

O arguido desempenhava funções ou atribuições de interesse público, recebendo e executando ordens emanadas de uma autoridade, pelo que e para efeitos penais deve ser considerado funcionário, como previsto no art. 386 do CP.

Era para efeitos penais funcionário, sem necessidade de alongamento, isto é, era-o “por direito próprio” devido às funções que exercia e não por coadjutor de “funcionário”, por ser participante.

Relativamente a todas as funções e atos que desempenhou no âmbito daqueles processos, de falência ou executivos, tinha a qualidade de funcionário.

Pelo que não se coloca a questão de ter praticado os atos, antes ou depois. Os atos praticados antes, ou depois, não respeitam aos processos e não têm interferência nos factos que ao recorrente são imputados.

O Ac. do STJ de 18-04-1991, in BMJ 406-351, refere que “o conceito de funcionário público para efeitos penais previsto no CP é bastante amplo, procurando evitar lacunas, abrangendo qualquer pessoa que desempenhe funções em organismos de utilidade pública, ou nelas participe, sem curar da natureza do vínculo”.

Sendo nomeado para o exercício daquelas funções, o arguido exercia-as de forma legal e, é dessa legalidade que resulta o ser “funcionário” e não da atividade em si. Não houve utilização indevida do cargo, não houve usurpação do cargo.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias in RLJ Ano 121, pág. 380, “tem-se aqui em mente apenas as faculdades ou poderes «de facto» propiciados pela titularidade do cargo e não já os poderes «de direito» que integram a competência normal do funcionário - e isto porque, como já se referiu, a lei nunca confere competência para a prática de atos injustos ou ilícitos, pelo que o exercício de faculdades inerentes ao cargo no âmbito do cometimento de um crime só pode consistir no exercício de meros poderes «de facto»”.

Como aí se refere, neste tipo de crimes, há sempre “um «desvio» no exercício dos poderes conferidos pela titularidade do cargo que, desse modo, em vez de usados na prossecução dos fins públicos a que se destinam, são deslocados para a satisfação de puros interesses privados do agente ou de terceiro(s)”.

E, embora a função da leiloeira fosse de coadjuvante e sujeita a comando e fiscalização, não deixava de ser primordial e relevante, pois que a decisão final da entidade competente, era baseada no resultado do trabalho apresentado pelo arguido. Há responsabilidades e culpas intermédias, resultantes das funções exercidas, e não apenas responsabilidade do “chefe máximo”.

E, não há violação da Constituição, pois que o conceito de funcionário existente à data da prática dos factos pelo arguido já abrangia a atividade que o arguido exerceu naqueles processos.

E, o arguido exerceu ou atuou no exercício de funções, resultantes daquele cargo que exercia de forma temporária e não atuando de motu próprio.

Pelo que, foi vestido da pele de “funcionário” e no exercício de funções que o arguido cometeu os factos que lhe vêm imputados.

Outras das noções fulcrais para o cometimento do crime de Peculato indexa-se à ocorrência de apropriação ilegítima. Vejamos, no entanto, o que se deverá compreender em tal locução atenta a sua fulcralidade para o caso sub judice…

Refere Paulo Pinto de Albuquerque[7] que

A ação de apropriação inclui a apropriação do dinheiro ou da coisa que se encontra na posse ou acessível ao funcionário em razão das suas funções. Trata-se nesta modalidade de um crime de furto qualificado pela qualidade do agente e pela concretização da intenção de apropriação do agente. A conduta típica inclui também a inversão do título da posse da coisa que foi entregue ao funcionário por título não translativo da propriedade. Trata-se nesta modalidade de um crime de abuso de confiança qualificado pela qualidade do agente.

Já Conceição Ferreira da Cunha[8] preconiza que

A conduta punida por este tipo legal consiste na apropriação ilegítima; por apropriação deve entender-se o ato de fazer seu o bem, agindo como se fosse seu proprietário e não mero possuidor; a apropriação é ilegítima desde logo porque não deriva de nenhum título aquisitivo da propriedade.

Temos, por seu turno, que Miguez Garcia e Castela Rio[9] defendem, nesta matéria, que “dá-se a concretização da intenção de apropriação e a inversão do título de posse de coisa que foi entregue ao funcionário ou esteja na sua posse, ou acessível em razão das suas funções por título não translativo da propriedade”.

Cabe, por último atentar aos ensinamentos particularmente clarificadores de José António Barreiros[10]. O qual argumenta que:

A apropriação como ação típica: o crime de peculato em sentido estrito caracteriza-se por uma ação típica, que é ato de apropriação ilegítima em proveito próprio ou de outrem; mas, como se tem dito, não apenas isso.

(…)

Se compararmos com o crime de furto, que é também um crime de apropriação, verificamos que, neste, a lei teve a preocupação de explicitar que esta ocorre através da subtração; no abuso de confiança tal verifica-se pela inversão do título de posse, a interversio possessionis. Já no enunciado típico do peculato, a lei é omissa quanto ao modo como a apropriação se materializa para que o crime se considere realizado, o que exige do intérprete um esforço de integração da noção (…)

A apropriação pode efetivar-se por várias formas.

A primeira, a do consumo, quando, tratando-se de bens passíveis de tal ação, o agente procede ao mesmo, através da eliminação física do bem ou da sua capacidade funcional, por esgotamento ou limitação desta. A segunda é a da retenção, quando ao agente pura e simplesmente conserva algo em seu poder recusando a sua entrega ou devolução em termos tais que permitam concluir que se assenhoreou do bem retido.

Enfim, o crime pode materializar-se através daquilo a que se poderá chamar a “alheação”, sugestivo, que significa alienar algo relativamente àquele que detém poderes legítimos sobre o bem em causa, privando-o da posse ou detenção do bem, que assim recai na esfera de domínio do agente com exclusão do seu proprietário, possuidor ou legítimo detentor.

Apropriação por subtração está também incluída como conduta típica pois a lei incrimina o peculato relativamente a algo que seja meramente acessível ao agente, e deste modo, o mesmo haverá de apreender a coisa em si a partir do local onde se encontrava, assumindo assim poder de detenção da mesma, ainda que sem a sua remoção física, tal como se considera para o crime de furto.

Trata-se de situação diversa daquela outra em que o agente tem a posse ou a detenção de um bem a título não translativo de propriedade.

Deste modo, à ideia tradicional segundo a qual no peculato, tal como no abuso de confiança, a apropriação só pode ter lugar através da inversão do título de posse, sucede esta outra segundo a qual não tem de ser necessariamente assim que o crime se materializa, pois o delito pode concretizar-se mediante subtração pura e simples desde que o objeto sobre o qual incide não esteja propriamente entregue ao agente da infração, mas lhe seja meramente acessível.

(…)

Mas já poderá verificar-se o crime de Peculato quanto ao valor pago ao arguido AA pelo real adquirente dos bens mencionados nos blocos VII, XI, XVI e XVII… Em todos estes casos existiram interessados que apresentaram propostas de aquisição ao arguido AA. Tendo este, para se assenhorear de parte desse valor, ocultado do Tribunal essas mesmas propostas... Avançando, em sua substituição e em coordenação com os arguidos BB [quanto à venda descrita em XI], EE [quanto às vendas descritas em XVI e XVII] e FF [quanto à venda descrita em XVII], com propostas de valor inferior. Que foram objeto de aceitação pelo Tribunal em função da precisa crença que inexistiam melhores oportunidades de venda particular… E lograda a venda judicial, o arguido JJ avança então com a alienação ao real interessado pelo preço superior por este oferecido. Ficando, nessa sequência, com o diferencial entre as duas grandezas… Que nunca entregou ao Tribunal e que, aqui assim, é por si ilegitimamente apropriado mediante inversão do título de posse [claramente evidenciada no estratagema adotado para se assenhorear desses montantes pecuniários]. Deixando de se comportar como guardião desses valores à luz da sua qualidade de encarregado de venda, mas antes os integrando no seu património.

Trata-se, aliás, de situação próxima à apreciada no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3 de dezembro de 2008 [Processo n.º 159/00....] (…)

Com o que, ao agirem da forma narrada e por reporte a tais blocos factuais, os arguidos adotaram condutas aptas a preencher os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de Peculato tal como o mesmo se acha plasmado no artigo 375.º do Código Penal. Mostra-se, efetivamente, forçosa a constatação que o arguido AA praticou, em concurso real e efetivo e em autoria material quanto à venda descrita em VII e em coautoria material com os arguidos BB [quanto à venda descrita em XI], EE [quanto às vendas descritas em XVI e XVII] e FF [quanto à venda descrita em XVII], 4 crimes de Peculato. Não por se ter apropriado do Ferrari do bloco VII, do prédio urbano do bloco XI [que, como vimos, nem sequer poderia ser alvo daquele específico crime até à Lei n.º 30/2015], do Porsche do bloco XVI ou do Peugeot do bloco XVII. Mas antes porque se apropriou do próprio preço da alienação efetiva que logrou desenvolver enquanto encarregado da venda… Tendo os demais coarguidos identicamente o «co domínio» do facto pois que o mesmo não se processaria sem a sua intervenção. Ao ponto de deverem ser sancionados como coautores…»

Revemo-nos na fundamentação jurídica vertida no Acórdão da 1ª instância, que, de novo com minúcia e acerto, analisou os elementos do crime com referência ao caso concreto.

Vejamos então as questões suscitadas na peça recursiva, restritas aos factos provados relatados nos blocos XVI e XVII:

1º Não lhe ter sido imputada uma qualquer apropriação ilegítima:

O que caracteriza o peculato é a apropriação ilegítima pelo funcionário, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou de qualquer coisa móvel pública ou particular, que esteja na sua posse em razão das suas funções. A posse referida na norma incriminadora integra quer a detenção material, quer a disponibilidade jurídica do bem, ou seja, as situações em que a detenção material pertence a terceiro, podendo, no entanto, o agente dispor do bem ou conseguir a sua detenção material por meio de atuação no âmbito da competência das suas funções ([11]) -sendo que o encarregado da venda tem poderes sobre a coisa apreendida, podendo removê-la fisicamente a partir do local onde se encontra, assumindo desta forma o poder de detenção física.

É precisamente o caso dos autos, em que o arguido recorrente exercia as funções de encarregado de venda em execuções, nas quais se encontravam penhorados bens móveis, podendo a qualquer momento obter a detenção material do bem penhorado, a fim de proceder à sua venda.

- Não tendo sido determinado em concreto o valor dos bens móveis penhorados, à data da aquisição pelos proponentes, impossibilitando a determinação da existência de um proveito/vantagem patrimonial para o recorrente ou terceiro:

Nesta particular circunstância, face à improcedência da impugnação ampla da matéria de facto objeto do presente recurso, contrariamente ao invocado encontra-se determinado o valor dos bens móveis penhorados (exigido, aliás, no próprio auto de penhora, caso seja conhecido, ou através de avaliação posterior, caso desta careça).

Deste modo, fácil se torna determinar o proveito/vantagem patrimonial obtida - como foi.

Face aos valores em causa, que não são diminutos, nos termos do art. 202º, al. c), do Código Penal, a conduta do arguido preenche, em ambas as ocasiões, o crime na modalidade prevista no art. 375º, n.º 1, do Código Penal.

- Não se demonstrou que tenha violado os deveres do cargo:

Ora, decorre da factualidade provada que o recorrente, enquanto encarregado de venda, obteve propostas de aquisição que ocultou ao tribunal, comunicando antes propostas de valor inferior da coarguida EE, em conluio com os coarguidos. Na sequência dessas comunicações, o tribunal aceitou as propostas inferiores, acreditando inexistirem melhores valores para a venda dos bens penhorados. Após tal aceitação e autorização do tribunal, o recorrente vendeu os bens ao verdadeiro interessado, e não a EE, por valor superior ao comunicado ao tribunal, ficando com o diferencial dos dois preços: o verdadeiramente oferecido (e por si recebido), e comunicado ao tribunal, de valor inferior, entregando ao tribunal este último valor.

A sua conduta não cumpriu os deveres de correção, lealdade e verdade ínsitos nas funções que exercia, de autêntico mandatário do tribunal para proceder à venda dos bens penhorados - arts. 833º do Código de Processo Civil e 1161º do Código Civil -, ocultando a melhor proposta obtida, assim ludibriando o tribunal e prejudicando quer o exequente, quer o executado, em seu benefício.

Violou, assim, as obrigações legalmente consagradas no art. 1161º, als. a), b), c) e e) do Código Civil.

- Não se demonstrou que os bens tenham ficado na disposição material do recorrente.

Do preenchimento deste requisito não há qualquer sombra de dúvida, uma vez que, tratando-se de bem sujeito a registo, foi o arguido quem recebeu os documentos do veículo - disposição material -, registou os veículos em nome de KK, tendo esta emitido a posterior declaração de venda para o apresentante da proposta de maior valor - factos provados em 241 e 259.

Preencheu, assim, o arguido todos os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do tipo legal de crimes pelos quais foi condenado, não merecendo qualquer censura a apontar à decisão recorrida - o que se estende, igualmente, ao afastamento dos crimes de participação económica em negócio, sendo que o conhecimento desta parte da motivação recursiva pressupunha a prévia absolvição dos crimes de peculato praticado por funcionário.

De igual forma se não coloca em causa a qualidade de funcionário nas funções exercidas pelo arguido, um conceito previsto no art. 386º do Código Penal de forma ampla, abrangendo não só funcionários civis e agentes administrativos, mas ainda qualquer pessoa que, ainda que de forma temporária ou gratuita, participe em atividade da função pública ou de organismos de utilidade pública ([12]).

D) MEDIDA DA PENA

(…)

E) INCIDENTE DE PERDA AMPLIADA

(…)

F) PERDA A FAVOR DO ESTADO/PATRIMÓNIO INCONGRUENTE

(…)

G) PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL

(…)

Improcede, consequentemente, in totum o recurso interposto.

V.

DECISÃO

Pelas razões expostas, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se na íntegra o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça individual em 5 UC's.

Coimbra, 29 de abril de 2026

Ana Carolina Cardoso (relatora - processei e revi)

Sara Reis Marques (1ª adjunta)

Paula Carvalho e Sá (2ª adjunta - com declaração de voto que junta)

Paulo Guerra (Presidente da 5ª Seção)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Acompanho a decisão quanto à confirmação do acórdão recorrido e à improcedência da nulidade invocada relativa à alegada incompetência do tribunal de reenvio para suprir o vício de falta de fundamentação, por preterição do juiz natural.

Todavia, não acompanho integralmente a respetiva fundamentação.

O ponto de divergência é preciso e circunscrito: respeita ao fundamento pelo qual se conclui que o tribunal de reenvio tinha competência para suprir a nulidade por falta de fundamentação.

O acórdão, apesar de reconhecer que o suprimento da nulidade por falta de fundamentação encontra-se funcionalmente ligado ao tribunal que proferiu a decisão viciada, por referência ao acervo probatório já produzido, conforme decorre do art. 328º - A do CPP, funda essa competência numa leitura do dispositivo do anterior acórdão desta Relação segundo a qual este teria, de forma clara e expressa, atribuído ao tribunal referido no artigo 426.º-A do Código de Processo Penal competência para suprir a nulidade por deficiência de fundamentação e exame crítico, decisão sobre a qual se teria formado caso julgado formal, visto que nenhum sujeito processual dela reclamou.

Com base na premissa menor - a de que se teria formado caso julgado formal quanto à atribuição dessa competência ao tribunal de reenvio - e na premissa maior - a de que o tribunal de 1ª instancia estava vinculado ao dever de acatamento (art. 4º, n.º 1, da LOSJ) -, extrai a conclusão segundo a qual perante o caso julgado não ocorre a invocada nulidade.

A meu ver este raciocínio silogístico assenta numa falacia, e passo a explicar porquê.

O dispositivo em causa tem a seguinte redação: "determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor, os factos referentes ao património incongruente e perda ampliada (ponto 3.2), se supra a nulidade por deficiência na fundamentação e no exame crítico (ponto 3.1) e as contradições assinaladas no ponto 3.4, devendo depois, em conformidade, ser lavrado novo acórdão".

É certo que este dispositivo, numa única frase, enuncia três imposições distintas - determinou o reenvio parcial para novo julgamento, com delimitação do respetivo objeto, assinalou o vício da nulidade por falta de fundamentação, impondo a sua sanação e a eliminação das contradições, determinando que seja lavrado novo acórdão, remetendo para o tribunal do artigo 426.º-A, que significa um tribunal com uma composição diferente do anterior.

Sucede que - e é aqui que se identifica o salto lógico que, a meu ver, fragiliza a fundamentação -, não se vê como possa afirmar-se que “de modo claro ordenou esta Relação que fosse o tribunal referido no art. 426º-A do Código de Processo Penal a suprir a nulidade por deficiência de fundamentação e falta de exame crítico das provas” nem que “ tendo-se o tribunal superior pronunciado de forma expressa sobre o tribunal competente para a prolação do novo acórdão, deferindo-a a tribunal (…) com diferente configuração” .

O dispositivo do acórdão do Tribunal da Relação não autoriza, a meu ver, essa leitura.

O anterior acórdão desta Relação não autonomizou nem resolveu a questão da competência funcional para o suprimento da nulidade por falta de fundamentação. Não distinguiu regimes entre os vícios assinalados. Não articulou os dois planos normativos distintos que convocava simultaneamente.

Limitou-se a enunciar, numa só frase, o conjunto de tarefas que o novo tribunal deveria cumprir, sem sequer equacionar que entre elas existe uma tensão normativa relevante - precisamente aquela que o recorrente veio invocar.

Afirmar que deste silêncio resulta uma atribuição expressa de competência, e que sobre essa atribuição se formou caso julgado formal, é, a meu ver, construir sobre areia.

O caso julgado formal incide sobre o que foi decidido - a necessidade de novo julgamento parcial, o objeto desse julgamento, a nulidade por falta de fundamentação a suprir e a imposição de prolação de nova decisão -, não sobre o que o tribunal da Relação deixou por resolver.

A questão da competência funcional para o suprimento da nulidade não foi objeto de decisão expressa. E o que foi omitido não transita em julgado.

A fundamentação que proponho para estribar a mesma conclusão, assenta antes numa premissa distinta e, no meu entender, mais sólida: a de que o anterior acórdão desta Relação impôs um comando decisório unitário que obrigava à prolação de um único e novo acórdão, integrando simultaneamente a reapreciação parcial da matéria de facto e a eliminação dos vícios anteriormente identificados, aquele à luz da prova produzida no âmbito do julgamento novo e esta à luz do acervo probatório resultante do julgamento pretérito. Esta arquitetura decisória parece apontar para a substituição do ato decisório originário por um novo ato unitário - que responda de forma integrada às exigências fixadas no comando do tribunal superior, quer no plano do reenvio, quer no plano da eliminação dos vícios anteriormente assinalados.

É desta configuração decisória unitária - e não de qualquer extensão expressa de competência - que decorre a legitimidade da intervenção do tribunal de reenvio no domínio do suprimento da nulidade. Um novo acórdão construído a duas mãos, por tribunais de diferente composição, como pretende o recorrente, seria estruturalmente incoerente e processualmente inadmissível.

De resto, o regime de suprimento da nulidade por falta de fundamentação previsto no artigo 379.º, n.º 2 do CPP, pressupõe, pela sua própria natureza, que a decisão viciada subsiste como ato jurídico autónomo, sendo objeto de correção pelo mesmo tribunal. É essa subsistência que justifica a regra da identidade do tribunal - porque o que se faz é completar ou explicitar uma fundamentação que já existe, com base na prova que o mesmo coletivo apreciou diretamente.

No caso vertente, porém, o anterior acórdão desta Relação não se limitou a apontar o vício e a devolvê-lo ao mesmo tribunal para correção. Ordenou simultaneamente o reenvio para novo julgamento parcial e a prolação de novo acórdão. Com esta ordem, o acórdão originário perde autonomia funcional enquanto objeto de suprimento, tendo sido substituído, enquanto objeto jurídico, por uma nova decisão a construir de raiz. Não há nada para "completar": há tudo para fazer de novo.

É esta perda de autonomia do ato decisório anterior que torna inaplicável, sem adaptações, a regra do artigo 328.º-A, e que confere legitimidade ao tribunal de reenvio para integrar no mesmo acórdão o suprimento dos vícios identificados - não por extensão implicita de competência, mas porque o próprio objeto da intervenção jurisdicional se reconstitui em termos unitários.

Esta distinção não é meramente semântica ou acadêmica. A fundamentação do acórdão, da qual me demarco, ao fazer assentar a conclusão numa leitura ampliativa do caso julgado, sobre matéria que não foi expressamente decidida, fragiliza o acórdão precisamente no ponto em que este mais necessita de solidez argumentativa - e expõe-no à crítica, certeira, de que está a extrair de um silêncio jurisdicional consequências que o silêncio, por definição, não pode comportar.

Nestes termos, entendo que a legitimidade da intervenção do tribunal de reenvio no suprimento da nulidade não resulta de qualquer atribuição expressa ou implícita de competência transitada em julgado, mas da própria estrutura unitária da decisão de reenvio.

Assim, voto no mesmo sentido da decisão, divergindo apenas da respetiva fundamentação quanto à primeira questão.

Paula Carvalho e Sá

[1] cfr. Ac. do STJ, de 15/04/2010: “É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”

[2] neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336.

[3] Veja-se, a título exemplificativo, e citando vária doutrina, a decisão do Conflito Negativo de Competência de 30.10.2020, Tribunal da Relação de Lisboa, des. Moraes Rocha, proc. 508/14.0GHVFX-A.L1-3, disponível em www.dgsi.pt

[4] Cf., p. ex., Ac. da Relação de Lisboa de 23.9.2020, rel. Cristina Almeida e Sousa, proc. 2069/12.9TAALM-A.L1-3, em www.dgsi.pt

[5] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal - Parte Geral e Especial, Almedina, 2.ª Edição, 2015, Coimbra, 1314

[6] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica, 2008, Lisboa, página 889

[7] Paulo Pinto de Albuquerque, idem, página 889

[8] Conceição Ferreira da Cunha, idem, página 697

[9] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, idem, página 1316

[10] José António Barreiros, Crime de Peculato, Labirinto de Letras, 2013, Lisboa, páginas 68.

[11] Cf. o Ac. desta Relação de 20.11.2025, rel. Maria José Matos, proc. 1709/16.2JFLSB-D.C1, em www.trc.pt

[12] A título exemplificativo, cf. o Ac. do STJ de 10.1.2023, rel. Sénio Alves, proc. 586/15.5TDLSB.S1, em www.juris.stj.pt