00655/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- É possível conhecer da prescrição do procedimento contra-ordenacional em sede de

recurso da decisão que julgou extemporânea a impugnação da decisão que aplicou a coima;

II- O procedimento contra-ordenacional por ilícito aduaneiro praticado em 1993 prescreve

decorrido que seja o prazo de prescrição acrescido de metade.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário (2ª Secção) do Tribunal central Administrativo Sul:

A. O RELATÓRIO

O Recorrente vem apresentar recurso de agravo para este Tribunal do despacho que não lhe admitiu, por extemporâneo, o recurso/impugnação da decisão de 95.04.06, proferida pelo Director-Geral das Alfândegas e pela qual, por ilícito de descaminho p.p. no artigo 35º, n.º 1 do RJIFA, aprovado pelo DL 376-A/89, de 25/10, lhe foi aplicada a coima de 8.000.000$00 (39.903,83 €), acrescida de custas no montante de 350$00, para o que apresenta as seguintes

Conclusões:

1- A embarcação é propriedade de empresa cuja actividade é a locação de embarcações, conforme registo;

2- A embarcação e um director e funcionários da empresa proprietária deslocaram-se para o Algarve com o propósito único de prospectarem o possível desempenho desta actividade, aliás já desenvolvida no sul de Espanha.

3- A embarcação ficou legalmente introduzida no consumo em 1/1/93, não carecendo ser redeclarada, conforme ilegal exigência das autoridades aduaneiras.

4- A mera formulação de «declaração de introdução no consumo», não tituladora de um facto tributário previsto no art.lº do CIVA, não dá lugar ao pagamento do IVA.

5- A transacção de embarcações opera-se por escritura pública ou pela emissão da bill of sale (DL 150/88, de28/4, art.3°), e a emissão de factura apenas serve para prova do valor aduaneiro.6-Todos os actos anómalos em que incorreu o recorrente foram ditados por imposição da Alfândega de Faro.

7- As Alfândegas sempre souberam que o recorrente era director da Exclusive Yatch Charter, que contra elas litiga desde 1993 e cuja moradas sobejamente conhecem.

8- A douta sentença omite que sendo as Alfândegas sabedoras de, pelo menos, três moradas para onde contactar o recorrente nunca foi enviada qualquer notificação postal para tais moradas.

9- A notificação postal precede a notificação pessoal e a notificação edital, como instrumento legal de citação ou de notificação de decisões processuais ou administrativas.

10- Só podendo lançar-se mão da notificação edital após realizadas todas as diligências legalmente admissíveis, e dado não ter sido realizada qualquer notificação por via postal - a primeira e mais importante do ponto de vista dos direitos e garantias dos arguidos e da própria

justiça -, é manifestamente ilegal a citação edital efectuada: art.335°, nº l, Código de Processo Penal, a contrario.

11- Ainda que se entendesse ter sido a notificação edital efectuada sem violação do disposto no cit. art. 335°, n° l CPP, continuaria aquela notificação a violar a lei, designadamente o n°4 do art. 335° CPP, pela aplicação subsidiária do preceituado no art. 248°, n°4 do CPCivil:

• estamos muito longe de um caso de diminuta importância (8.000.000$00!),

• e não tem sentido a equiparação do caso presente a um processo sumaríssimo, atento inclusive o art. 397°, n°2 CPP.

12- O art.59°, n° 3 do Dec. Lei 433/82 é materialmente inconstitucional, se seguirmos a interpretação que dele faz o douto Tribunal recorrido, por violação do art.32°, n°s l e 8 da Constituição da República Portuguesa: o prazo de recurso de 20 dias conta-se do conhecimento

da decisão pelo arguido. Tal conhecimento tem de ser efectivo e não

meramente presuntivo.

Preceitos Violados;

• os referidos nas conclusões.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso,

anulando-se em consequência a douta decisão, por erro de pronúncia,

violação de lei e aplicação de norma materialmente inconstitucional.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo (fls. 345-v).

O DPR contra-alegou, não tendo apresentado conclusões. Todavia, lê-se nas alegações o seguinte:

“”(…)

VIII No quem respeita à suscitada inconstitucionalidade material do art.º 59º, n.º 3 do DL 433/82, por violação do disposto no artigo 32, n.ºs 1 e 8, da CRP, na pressuposição de que o conhecimento pelo arguido da decisão condenatória seja presumido, como é evidente e já foi salientado jamais pode colher, no caso concreto.

Parece-nos óbvio que a argumentação que o Recorrente pretende trazer à liça, se mostra inconsistente e inaceitável, de acolher.

Dispõe o art°59°, n°3 do Dec-Lei 433/82, na dada pelo Dec-Lei 244/95, de 14 de Setembro: «O recurso será feito por escrito e apresentado à autoridade administrativa que aplicou a no prazo de 20 dias após o seu conhecimento pelo arguido, devendo constar de alegações e conclusões".

O arguido Cornelis, quando recorre, em 15.4.97 já tinha extravasado, em muito, o prazo de 20 dias para impugnar a decisão, pois o terminus da regular e formalmente legal notificação edital que lhe foi efectuada completou-se em 24.9.96, perfeccionando-se, então, nessa altura, pelo menos, o conhecimento pelo arguido, da decisão condenatória da Autoridade Administrativa.

Não existe, pois, qualquer alegado conhecimento "presumido" que possa atentar contra os direitos fundamentais exarados na CRP, de modo a poder configurar-se a existência da inconstitucionalidade do normativo citado, o qual não é violador de qualquer direito essencial do cidadão arguido e apresenta-se material e formalmente irrepreensível!

IX.

Em tal sequência e como consta dos autos, o arguido tomou conhecimento da decisão que aplicou a coima no dia 23 de Outubro de 1996 e a petição de recurso foi apresentada à autoridade administrativa em 15 de Abril de 1997, pelo que haver-se-á que entender

que a mesma foi apresentada com violação do n°3 do art°59° do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, com a alteração do DL244/95, verificando-se que, naquela data, já havia caducado o direito de impugnar

X.

Comungamos, pois, integralmente da decisão consubstanciada no douto despacho do Mm° Juiz que conduziu à rejeição por extemporaneidade do recurso, em apreço, sendo que, nenhum dos argumentos, ora, invocados pelo mandatário do arguido, logra abalar tal convicção, concluindo-se que, porque apresentou o recurso fora do prazo de 20 dias previsto no art°59 n°3 do DL 433/82, o arguido não o fez em tempo e, por isso, de harmonia com o estatuído no art.º 63º n.º 1 do citado DL n.º 433/82, o mesmo foi correctamente rejeitado por extemporâneo, pelo M° Juiz.

FACE A TODO O EXPOSTO,

somos de parecer que nestes termos e nos mais que, superiormente, serão supridos, por V. Exas

Senhores Conselheiros, deve ser o recurso interposto rejeitado, por extemporaneidade, confirmando-se, em consequência a douta decisão do Mmo Juiz "a quo", de fls. 305 a 310. (…) “”

O Mmo Juiz a quo manteve a decisão recorrida (fls. 398-v)

Os autos foram com vista ao M.P., que acompanhou a posição expressa em sede de contra-alegações pelo Ministério Público no Tribunal “a quo” , a fls. 361-371 (fls. 400-v).

Entretanto, já neste Tribunal, em 02 de Julho de 2001, o Recorrente veio arguir a prescrição do procedimento contra-ordenacional, atento o disposto no artigo 121º, n.º 3 do CP.

Colhidos os vistos legais, importa decidir.

B. Fundamentação

As questões a decidir são as seguintes: Se se pode conhecer neste TCA da prescrição do procedimento invocada pelo Recorrente e, podendo, se a mesma prescrição ocorreu e, não tendo ocorrido se, à data em que foi apresentado o recurso/impugnação da decisão que aplicou a coima já tinha decorrido o prazo para apresentar tal recurso.

MATÉRIA DE FACTO

Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos, que indicamos sob alíneas:

a) O arguido, em 15JUN93, apresentou DU onde se dava por residente na Marina de Vilamoura (fls. 8). E apresentou um passaporte do Reino dos Países Baixos que indicava Koog aan de Zaan (Zaanstad) como residência (fls. 14 e 15).

b) Em 19JUL94 foi pessoalmente notificado, na Marina de Vilamoura, da selagem da embarcação (fls 20).

c) Datada de “Vilamoura, 19DEZ94”, emitiu uma autorização a favor de Rudi Van

Stralen para tratar da manutenção do navio, tendo-se o Van Stralen apresentado

perante as autoridades aduaneiras munido dessa autorização (fls. 45 e 46).

d) Esse mesmo Van Stralen se arrogou a representação do arguido para informar não pretender o mesmo - dado como residente em férias na Quarteira - prestar declarações no processo de contraordenação 4.014/94 (fls. 50)

e) Em 20JUL94, o arguido compareceu, acompanhado de intérprete, nos serviços aduaneiros, tendo sido confrontado com a situação e tendo o mesmo apresentado as explicações que entendeu adequadas (fls. 58 e 59).

f) Em JAN95, JeroenVan Den HoeK, invocando autorização do arguido passada em papel timbrado de 'Exclusive Yacht Charter BV e em que assina na qualidade de director da mesma, vem solicitar ao Director da Alfândega de Faro autorize se proceda à venda da embarcação (fls. 62 e 63).

g) Nesse mesmo mês o advogado Mário BismarcK Soares, invocando, sem comprovação, procuração do arguido, veio apresentar requerimento ao processo (fls. 70). E, em 1FEV95, interpôs recurso hierárquico necessário do despacho que lhe indeferiu o requerimento; nesse recurso dá-se o arguido como morador em Elzeboom, 10.045RP, Koog Adn Zaan, Holanda (fls 74).

h) Proferida a decisão condenatória foi solicitada à GNR a notificação no Cais 17

da Marina de Vilamoura (fls. 87).

i) Entretanto surge nos autos a referência de que o arguido reside em Zuiddijk 4

H, 1504 CA Zaandam (fls 101).

j) Solicitada a notificação às autoridades aduaneiras holandesas a mesma não foi possível; mas foi dada indicação de que o arguido tinha mandatário em Portugal - o já referido advogado (fls. 104 e 105).

l) O mesmo advogado compareceu na Direcção Geral das Alfândegas a solicitar informações acerca dos autos, mas quando confrontado com a possibilidade de ser notificado da decisão, ficou de contactar o arguido para que este o habilitasse com procuração para o efeito (fls. 106).

m) Não tendo sido junta qualquer procuração, procedeu-se à notificação por afixação de editais na Direcção Geral das Alfândegas, Alfândega de Faro, Posto Aduaneiro de Vilamoura e Junta de Freguesia de Quarteira, em 12AGO96 (fls176, 178, 179 e 180).

n) Em requerimento de 20MAR97, a advogada Maria João Mendes, fazendo juntar procuração do arguido, vem requerer seja o mesmo notificado na sua pessoa das decisões proferidas no processo; tendo-lhe sido respondido ter a notificação já ocorrido.

De nossa iniciativa e nos termos do disposto no artigo 712º, n.º 1, al. a), do CPC, acrescentam-se ainda os seguintes factos:

o) Com a resposta indicada na alínea n), a ER remeteu cópias dos editais e da decisão condenatória (fls. 202 a 205).

p) A mesma resposta foi recebida no dia 7/4/1997 (fls. 204).

q) Em data não apurada, o Recorrente pediu, no Tribunal Fiscal Aduaneiro de Lisboa, a intimação do Senhor Director-Geral das Alfândegas a receber-lhe a petição de recurso/impugnação da decisão pela qual lhe foi aplicada a coima (fls. 207 e 216 a 239).

r) Alegando ter tido conhecimento de que iria ser notificado pela DGA para juntar cópia do recurso de interposição de recurso da decisão de aplicação de coima, o Recorrente apresentou, em 10/7/1997 o requerimento de fls. 259 a 260 à qual junta cópia do referido requerimento de interposição de recurso mas na qual apenas consta a data de entrada no dia 10-07-1997 (fls. 261 e ss.).

s) O documento de fls. 218, dirigido ao Senhor Juiz de Direito do Tribunal Fiscal Aduaneiro de Lisboa, é constituído por um requerimento do Recorrente onde se lê: “ (..) vem requerer que seja dada entrada à impugnação por aquele deduzida, em virtude de o Gabinete do Exm.º Director-Geral das Alfândegas se ter recusado, nesta data, a proceder à recepção da mesma.

Porque a recusa da impugnação se pode prender com a execução ilegítima da decisão condenatória e da cobrança aduaneira, cujo pagamento por precaução foi requerido ao abrigo do D.L. 124/96, requer se digne intimar a D.G.A. de se abster de criar uma situação de facto consumado o que, aliás, induziria em complicações diversas, designadamente de ordem diplomática.

Lisboa, 15 de Abril de 1997. (…)

t) No requerimento de fls. 218 não consta qualquer carimbo com a data de recepção do mesmo no Tribunal, nem qualquer data ou número de entrada aposta pelo Tribunal.

u) Dos autos não consta o original do requerimento de interposição de recurso da decisão de aplicação da coima.

v) O Recorrente não junta quaisquer documentos nem requereu qualquer diligência de prova para comprovar a alegada recusa de recebimento do requerimento de interposição de recurso/impugnação da decisão que aplicou a coima.

DE DIREITO

Como se disse acima, já neste Tribunal, em 02 de Julho de 2001 (fls. 472), o Recorrente veio arguir a prescrição do procedimento contra-ordenacional, atento o disposto no artigo 121º, n.º 3 do CP.

Quid juris? A eventual prescrição pode ser conhecida nesta sede? Porque a prescrição é de conhecimento oficioso, entendemos que se deve conhecer da prescrição alegada – Cfr. Ac. do STA, de 22/5/92, proc. 14170, Ap. DR de 22/2/95, pag. 1619. Por outro lado, se se entender que a prescrição operou, fica prejudicado o conhecimento do mérito do despacho recorrido, pelo que passamos de imediato a conhecer da alegada prescrição.

Na decisão da ER, de fls. 80 a 86, consta que através da conduta descrita o arguido C.A. Kalfsvel constituiu-se agente do ilícito de descaminho p. e p. no art.º 35º, n.º 1 do RJIFA, aprovado pelo Dec-Lei n.º 376-A/89, de 25/10 e que a moldura penal vai de 10.000$00 a 10.000.000$00, nos termos do artigo 35º, n.º 1 do RJIFA. Por outro lado, nessa decisão, foi aplicada ao arguido uma coima de 8.000.000$00.

O DL 433/82 de 27/10 só é aplicável subsidiariamente, isto é, quando o RJIFA não trate determinada questão, que não é o caso da prescrição do procedimento contra-ordenacional, já que a mesma está prevista no art. 20º, n.º1 do RJIFA, ainda que se tenha que recorrer ao DL 433/82 para efeitos de contagem do respectivo prazo.

Dispõe este artigo 20º, n.º1 do RJIFA que:

“O procedimento por contra-ordenação aduaneira extingue-se por efeito da prescrição, logo que sobre a prática da mesma sejam decorridos os seguintes prazos:

a) dois anos, quando se trate de contra-ordenação punida com coima superior a 100.000$00;

b) Um ano, nos restantes casos, “

Apesar de o legislador ter empregue na alínea a) a expressão “ punida”, o que o mesmo pretendeu dizer, salvo melhor opinião, foi “ punível”, isto é, o que importa para efeitos de prescrição é o valor aplicável e não o aplicado porque, de contrário, não se estaria a tratar de prescrição do “ procedimento” mas sim da prescrição da “ coima” uma vez que só se sabe o valor concreto da coima depois de a mesma estar aplicada. Todavia, no caso dos autos, a questão é irrelevante face ao montante da coima aplicada, isto é, de 8.000.000$00.

Importa, então, ver se, à luz do disposto no n.º 1 do art. 20º acima transcrito, ocorreu a prescrição do procedimento.

À data do facto contra-ordenacional, em 1993, o DL 433/82 não dispunha de qualquer norma sobre suspensão do prazo de prescrição, uma vez que o artigo 27-A foi introduzido pelo DL 244/95, de 14/9, com a seguinte redacção:

“A prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal.”

Sendo assim, deve entender-se que, à data da prática do facto e mesmo à data da instauração do processo de contra-ordenação não estava prevista qualquer causa de suspensão do prazo de prescrição para as contra-ordenações aduaneiras – cfr. Ac. do STA de 22/9/2004, Proc. 0570/04, in www.dgsi.pt/jsta.

Por seu lado, o artigo 28º dispunha então que:

“1- A prescrição do procedimento por contra-ordenação interrompe-se:

a) Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomadas ou com qualquer notificação;

b) Com a realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa;

c) Com quaisquer declarações que o arguido tenha proferido no exercício do direito de audição.

2- (.......).

Em matéria de direito sancionatório, vale o princípio constitucional da aplicação do regime globalmente mais favorável ao infractor que, embora apenas previsto expressamente para as infracções criminais (art. 29.º, n.º 4, da C.R.P.), é de aplicar analogicamente aos outros direitos sancionatórios.

Ora, pela Lei 109/2001, de 24/12, foi introduzido um n.º 3 ao artigo 28º acima transcrito, que passou a dispor que:

A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade.

Por outro lado, pela mesma lei, o artigo 27º-A passou a ter a seguinte redacção:

1- A prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento:

a) Não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal;

b) Estiver pendente a partir do envio do processo ao Ministério Público até á sua devolução à autoridade administrativa, nos termos do artigo 40º;

c) Estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até á decisão final do recurso.

2- Nos casos previstos nas alíneas b) e c) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar seis meses.

Tendo em conta estas normas legais, vejamos se o procedimento contra-ordenacional já prescreveu.

Os factos ocorreram no dia 15 de Junho de 1993 (al. a) dos factos provados) e, no dia 20/7/1994, o arguido compareceu, acompanhado de intérprete, nos serviços aduaneiros, tendo sido confrontado com a situação e tendo o mesmo apresentado as explicações que entendeu adequadas (fls. 58 e 59 e al. e) dos factos provados) pelo que, nesta data, o prazo de prescrição interrompeu-se nos termos do transcrito artigo 28º da LQCO, começando a correr novo prazo de dois anos, os quais se completariam em 20/7/1996.

O Recorrente teve, de novo, intervenção nos autos em 19/12/1994, com a permissão, escrita, de fls. 46, a favor de Rudi Van Stralen a fim de este entrar no barco apreendido. Todavia, salvo melhor opinião, este acto não é idóneo para interromper o prazo de prescrição uma vez que não foi praticado pelo arguido no exercício do direito de audição.

Ora, salvo melhor opinião, no caso dos autos não se aplicaria qualquer das causas de suspensão previstas no n.º 1 do artigo 27-A, com a redacção da Lei 109/2001 e, portanto, aplicando o n.º 3 do artigo 28º, com a redacção introduzida pela mesma lei, o procedimento tem-se por prescrito no dia 15 de Junho de 1996, ou seja, quando, sobre a data do facto, se verifica ter decorrido o prazo de prescrição (dois anos) acrescido de metade (cfr., quanto à suspensão, o Ac. do STJ, de 17-1-2002, para fixação de jurisprudência n.º 2/2002, in DR, 1ª S, de 5/3/2002).

Mas, ainda que não tivesse sido introduzida a alteração no artigo 28º, ainda assim se deveriam aplicar as normas penais, nomeadamente a do artigo 121º, n.º do CP – Cfr. Ac. deste Tribunal de 04-05-99, Proc. 0194/97 e de 29/09(98, proc. 61745 e Ac. do STA de 22/9/2004 acima indicado.

Tal significa que, à data em que se procedeu à notificação edital do recorrente, em 12/8/1996, o procedimento já se encontrava prescrito, uma vez que a prescrição se verificou em 15/6/1996, como acima se disse.

Por maioria de razão se deve entender que, mesmo que se considere válida, como notificação ao arguido, a notificação da decisão de aplicação da coima que foi feita à Mandatária do Recorrente, a pedido da mesma, e cuja recepção teve lugar no dia 7 de Abril de 1997, nesta data o procedimento contra-ordenacional já se encontrava prescrito, pois já tinham decorrido quase quatro anos sobre a prática dos factos.

Deste modo, porque o procedimento contra-ordenacional se encontra prescrito, fica prejudicado o conhecimento do recurso no que respeita ao mérito do despacho recorrido.

C. A DECISÃO

Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em julgar prescrito o procedimento contra-ordenacional.

Sem custas.

Lisboa,

Feita e imprimida por computador, com versos em branco.

Lisboa, 20/04/2006

Ivone Martins

Jorge Lino

Pereira Gameiro