IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento, quanto à nulidade insuprível
Considera, desde logo, a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, na medida em que se verifica nulidade insuprível da decisão administrativa recorrida, dado que desta nada consta quanto ao recebimento do IVA.
As nulidades insupríveis, em processo de contraordenação tributário, são de conhecimento oficioso (art.º 63.º, n.º 5, do RGIT) e o seu conhecimento prevalece sobre as demais questões invocadas.
De acordo com o art.º 63.º, n.º 1, do RGIT:
“1 - Constituem nulidades insupríveis no processo de contraordenação tributário:
- a)O levantamento do auto de notícia por funcionário sem competência;
- b)A falta de assinatura do autuante e de menção de algum elemento essencial da infração;
- c)A falta de notificação do despacho para audição e apresentação de defesa;
- d)A falta dos requisitos legais da decisão de aplicação das coimas, incluindo a notificação do arguido”.
No tocante aos requisitos legais da decisão de aplicação de coima, há que atentar no disposto no art.º 79.º, n.º 1, do RGIT, nos termos do qual:
“1 - A decisão que aplica a coima contém:
- a)A identificação do infrator e eventuais comparticipantes;
- b)A descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas;
- c)A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação;
- d)A indicação de que vigora o princípio da proibição da reformatio in pejus, sem prejuízo da possibilidade de agravamento da coima, sempre que a situação económica e financeira do infrator tiver entretanto melhorado de forma sensível;
- e)A indicação do destino das mercadorias apreendidas;
- f)A condenação em custas”.
Assim, determina esta disposição legal, na sua al. b), que a decisão que aplica a coima deve conter a descrição sumária dos factos e a indicação das normas violadas e punitivas.
A decisão administrativa, não tendo de conter a profundidade de uma sentença, tem, no entanto, de ser suficientemente fundamentada e de forma expressa, não sendo admissível a fundamentação por remissão, por exemplo, para o auto de notícia.
As exigências de fundamentação consideram-se suficientes quando seja possível ao infrator exercer o seu direito de defesa, permitindo-lhe apreender os factos que lhe são imputados.
Como referido por Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos[1], “… [a] «descrição sumária» referida naquele art. 79.º, nº 1, al . b), não exige «a enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal», que é exigida pelo art. 374.º, n.º 2, do CPP para as sentenças proferidas em processo criminal. // Trata-se, neste art. 79.º, n.º 1, al. b), de estabelecer um regime de menor solenidade para as decisões de aplicação de coimas comparativamente com as sentenças criminais, regime esse justificável pela menor gravidade das sanções contra-ordenacionais. // O que exige aquela al. b) do n.º 1 do art. 79.º, interpretada à luz das garantias do direito de defesa, constitucionalmente assegurado (art . 32.º, n.º 10, da CRP) é que a descrição factual que consta da decisão de aplicação de coima seja suficiente para permitir ao arguido aperceber-se dos factos que lhe são imputados e poder, com base nessa percepção, defender-se adequadamente…”.
Por outro lado, nos termos do art.º 114.º do RGIT:
“1 - A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstratamente estabelecido.
2 - Se a conduta prevista no número anterior for imputável a título de negligência, e ainda que o período da não entrega ultrapasse os 90 dias, será aplicável coima variável entre 15 % e metade do imposto em falta, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstratamente estabelecido.
(…) 5 - Para efeitos contraordenacionais são puníveis como falta de entrega da prestação tributária:
a) A falta de liquidação, liquidação inferior à devida ou liquidação indevida de imposto em fatura ou documento equivalente, a falta de entrega, total ou parcial, ao credor tributário do imposto devido que tenha sido liquidado ou que devesse ter sido liquidado em fatura ou documento equivalente, ou a sua menção, dedução ou retificação sem observância dos termos legais”.
Assim, esta disposição legal expressamente equipara “a falta de liquidação, liquidação inferior à devida ou liquidação indevida de imposto em fatura ou documento equivalente, a falta de entrega, total ou parcial, ao credor tributário do imposto devido que tenha sido liquidado ou que devesse ter sido liquidado em fatura ou documento equivalente” a “falta de entrega da prestação tributária”, ao contrário do que sucedia na primitiva redação do art.º 114.º do RGIT.
Com efeito, antes da alteração ao RGIT pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, era entendimento jurisprudencial unânime que uma situação fática como a dos autos (entrega de declaração periódica de IVA desacompanhada do respetivo meio de pagamento) não preenchia o tipo legal previsto no art.º 114.º do RGIT[2].
Já atualmente, a redação do art.º 114.º, n.º 5, al. a), do RGIT, em vigor tipifica como contraordenação a falta de entrega de imposto liquidado ou que devesse ter sido liquidado em fatura ou documento equivalente, não sendo elemento essencial do tipo que o imposto tenha sido recebido.
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20.04.2016 (Processo: 0156/16), “[c]omparando a letra dos dois preceitos, haverá de se concluir que de facto se verificou um alargamento da previsão legal, de molde a abarcar todas as condutas omissivas da obrigação tributária, independentemente do recebimento do imposto por parte do adquirente dos bens ou serviços”.
Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.
In casu, como resulta da decisão de aplicação de coima, a mesma foi aplicada considerando como normas punitivas os art.ºs 114.º, n.ºs 2 e 5, al. a), e 26.º, n.º 4, do RGIT.
Não é aqui, pois, aplicável a jurisprudência mencionada nas conclusões da Recorrente, situação onde não foi feita qualquer menção ao art.º 114.º, n.º 5, do RGIT, o que, como vimos, não sucede in casu.
Portanto, analisando a decisão administrativa recorrida e considerando que a mesma foi proferida ao abrigo do art.º 114.º, n.ºs 2 e 5, al. a), do RGIT, decorre que, ao contrário do defendido pela Recorrente, a mesma não padece da nulidade que lhe vem assacada, porquanto, tal como refere o Tribunal a quo, não é elemento do tipo contraordenacional nem a dedução de IVA nem sequer o efetivo recebimento do imposto.
Como tal, não assiste razão à Recorrente nesta parte.
III.B. Do erro de julgamento, quanto à aplicação de admoestação
Considera, por outro lado, a Recorrente que padece a decisão em crise de erro de julgamento, reunindo-se os pressupostos para aplicação de pena de admoestação, atento o disposto no regime geral das contraordenações, sendo que a análise efetuada pelo Tribunal a quo foi apenas sob a perspetiva da atenuação especial.
In casu, o Tribunal a quo, para efeitos de apreciação do alegado em termos de admoestação, limitou-se a analisar os pressupostos para efeitos de atenuação especial, previstos no art.º 32.º do RGIT, institutos que, como refere a Recorrente, se revelam distintos.
Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20.04.2020 (Processo: 03078/15.9BESNT), cuja doutrina, apesar de atinente ao preenchimento dos requisitos relativos à dispensa de aplicação de coima, se considera ora transponível:
“[N]em a sanção da admoestação equivale à dispensa de coima nem os requisitos da sua aplicação são os do artigo 32.º citado.
(…) E os requisitos da sanção de admoestação não são os do artigo 32.º citado, porque estão previstos no artigo 51.º do RGCO. (…).
Assim sendo, não faz sentido remeter, como faz a Recorrente, para os requisitos da dispensa da pena contemplados no referido artigo 32.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, incluindo a inexistência de prejuízo efectivo, que não consta dos requisitos da sanção de admoestação previstos no artigo 51.º do RGCO”.
Assim, para efeitos de aplicação de sanção de admoestação, face à ausência de previsão expressa no RGIT, há que apelar ao regime constante do RGCO a este propósito, por força da remissão constante do art.º 3.º, al. b), do RGIT.
Nos termos do art.º 51.º do RGCO:
“1 - Quando a reduzida gravidade da infração e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”.
Portanto, deste normativo decorre que a prolação de uma admoestação depende da verificação cumulativa de dois requisitos:
- a)Reduzida gravidade da infração;
- b)Reduzida gravidade da culpa do agente.
Como resulta da decisão sob escrutínio, a Recorrente incorreu na prática de contraordenação subsumível aos n.ºs 2 e 5, al. a), do art.º 114.º do RGIT.
Quanto à gravidade da infração, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.10.2018 (Processo: 0800/14.4BEVIS 0560/18):
“A gravidade da infracção a considerar para efeitos de indagar da possibilidade de aplicar a sanção admonitória deve ser aferida pela conjugação de todas as circunstâncias concretas do comportamento ilícito, não podendo considerar-se essa possibilidade inelutavelmente arredada pela classificação como contra-ordenação grave prevista no art. 23.º do RGIT, a qual terá como único efeito autorizar a aplicação de sanções acessórias (cfr. art. 28.º, n.º 1, do RGIT).”
“O juízo sobre a gravidade da infracção para esses efeitos deverá ser feito casuisticamente, circunstâncias concretas do comportamento ilícito, e não em função da qualificação abstracta da gravidade da infracção” [Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 31.10.2019 (Processo: 1774/15.0BEALM)].
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.10.2018 (Processo: 0800/14.4BEVIS 0560/18):
“Acresce que o critério do art. 23.º do RGIT, exclusivamente determinado em função do montante da coima, não se nos afigura ajustado quando erigido em único critério para medir a antijuricidade do comportamento e, assim, aferir da “gravidade da infracção” prevista no n.º 1 do art. 51.º do RGCO”.
Quanto ao diminuto grau de culpa, remete-nos para o comportamento do agente, cuja atuação reflita, desde logo, que a aplicação de uma coima se afigura como desproporcional ou excessiva.
Ora, consideramos, in casu, não estarem reunidos os pressupostos para aplicação de uma admoestação.
Com efeito, da factualidade alegada e assente não decorre que a conduta de não entrega do IVA liquidado tenha tido implícito um contexto que funde um juízo de censurabilidade diminuto.
Desde logo, estamos perante IVA, imposto repercutido em terceiros e não entregue nos cofres do Estado no prazo legal, situação que reflete uma especial censurabilidade justamente pela mecânica deste imposto, que faz com que caiba a quem o liquida a terceiros a obrigação de o fazer chegar aos cofres do Estado.
Nas palavras de Saldanha Sanches[3]:
“[N]um imposto como o IVA (…) a liquidação e a cobrança [são] (…) confiadas ao particular [, o que] implica sempre um fluxo financeiro na empresa (…).
[A] existência desse fluxo financeiro cria um forte indício de comportamento censurável que só em casos muito particulares pode ser objecto de uma demonstração de ausência de culpa por parte dos particulares. É uma demonstração difícil, mas não impossível, uma vez que a empresa não é o fiel depositário da quantia cobrada. Embora tenha o dever de entregar as quantias cobradas na aplicação do IVA no prazo previsto pela lei, a empresa pode considerá-las como uma receita normal, cabendo-lhe a devida diligência para que o pagamento seja feito. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado”.
Ora, nada é dito pela Recorrente que afaste o juízo de censurabilidade inerente à entrega de uma receita em que a mesma se configura como mera “intermediária” entre o Estado e quem suporta efetivamente o imposto.
Por outro lado, como se verifica pela decisão de aplicação de coima, a prática desta infração tem-se revelado reiterada.
Ademais, a verdade é que o IVA em causa não foi entregue nos cofres do Estado, estando a ser exigido coercivamente, como resulta da factualidade assente (cfr. facto 7.).
Chama-se a este propósito à colação o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17.01.2019 (Processo: 00557/12.3BEAVR), cuja doutrina, não obstante respeitar a contraordenação atinente a retenções na fonte de IRS, é perfeitamente transponível in casu. Aí se refere:
“Da fundamentação da decisão administrativa consta que é frequente a Recorrente praticar este tipo de infracções, logo, não estamos perante uma infracção com carácter acidental, que nunca antes sucedeu, mas confrontados com repetidas infracções ao longo dos anos.
Acentua a Recorrente que a sua culpa é manifestamente diminuta, tendo a infracção em causa sido praticada, conforme resulta da decisão de aplicação da coima, com mera “negligência simples”. No entanto, no caso especial dos impostos retidos na fonte (artigo 98.º do Código de IRS), a falta da sua entrega ou a entrega fora do prazo ganha particular gravidade, na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que, ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade. Nestes termos, para que este tribunal pudesse avaliar, em concreto, se realmente a culpa da Recorrente foi diminuta como alega, deveria ter invocado factos demonstrativos da mesma (e provado), uma vez que lhe cabe a devida diligência para que o pagamento seja feito atempadamente. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado. Mas tal razão para o atraso de um mês, que efectivamente se verificou, não foi alegada nem provada, impossibilitando a sindicância plena por parte deste tribunal”.
É certo que ficou provado que a Recorrente tem dívidas e tem créditos por pagar. No entanto, tal não é suficiente para se concluir pela diminuta censurabilidade da sua conduta, nos termos já explanados, nada tendo sido alegado nem provado que permita concluir nos termos pretendidos e que justifique que o IVA nunca tenha sido voluntariamente pago e esteja em cobrança coerciva.
Logo, não se reúnem os requisitos para a aplicação de admoestação.
Como tal, considerando a presente fundamentação, não assiste razão à Recorrente.