0992/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da C.R.P., consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e enunciado no art. 3.º do C.P.A.), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei, e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangido pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283.º da C.R.P

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Acordam os juízes na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A…, com os restantes sinais dos autos, recorre do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto contra o acto de indeferimento tácito imputado ao Chefe do Estado-Maior do Exército sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes conclusões:

“a) O recorrente, 2.° sargento miliciano, NIM 32024662, do Quadro de Complemento, foi incorporado no Serviço Militar Obrigatório, em 01OUT1962, e durante a comissão de serviço em Angola, foi acometido de doença, pelo que a JHI, em sessão de 16OUT1973, homologada em O6NOV1973, o considerou incapaz de todo o serviço militar, com 70% de desvalorização, tendo, em 01JUL1975, passado à situação de pensionista de invalidez. Em 30SET1996, o recorrente requereu, ao Chefe do Estado-Maior do Exército, o seu ingresso no serviço militar activo, nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e portarias regulamentadoras, sem obter decisão.

b) Não se aplicando o DL 134/97, de 31MAI, aos DFA do Quadro de Complemento (QC), como é o caso do recorrente, não restava senão aplicar o regime vigente, expurgado da norma declarada inconstitucional, sob pena de se configurar uma recusa de aplicação da lei, violando-se princípios e normas fundamentais, o que se verificou.

c) A legislação que regula o regime do direito de opção pelo ingresso no activo encontra-se em vigor, não tendo o DL 134/97 revogado qualquer norma do referido regime, sendo este correntemente aplicado pelas entidades militares competentes, como é, aliás, entendimento do próprio TCA em recursos contenciosos idênticos ao presente.

d) A declaração de inconstitucionalidade da alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76, de 24MAR, não alterou os mecanismos legais que regem o direito de opção dos DFA pelo serviço activo, que é possível a todo o tempo, nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e PRT 162/76, de 24MAR (alterada pela PRT 114/79, de I2MAR).

e) O próprio TCA e o STA consideraram o regime vigente aplicável, espaçado no tempo, porque exequível, não vendo nenhuma impossibilidade prática na tramitação processual do mesmo. A ser de outro modo haveria uma prevalência do direito adjectivo sobre o substantivo.

f) Ao longo dos mais de 30 anos de vigência, o regime do direito de opção foi e é exercido pelos DFA e autorizado pelas entidades militares competentes em tempos mais ou menos diferidos (na sequência do processo administrativo inicial, alguns ou muitos anos depois do mesmo), não sendo posta em causa a faculdade legal de revisão de processo (PRT 162/76, de 24MAR).

g) A não ser aplicada a referida legislação, que no ordenamento jurídico actual regulamenta o exercício do direito de opção, teria de concluir-se que não foram criadas, na ordem jurídica, as medidas legislativas necessárias para tornar exequível o acórdão do TC, que declarou a inconstitucionalidade da alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76, de 24MAR, por violação do art.° 13.°, da CRP, existindo na ordem jurídica uma inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art.° 283.° da CRP.

h) Salienta-se que há já outras decisões judiciais sobre a matéria que entenderam ser aplicável o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo, designadamente nos processos 5/97; 31/97; 56/97; 104/97; 156/97; 181/97; 867/97 da 1ª Secção do TCA e da 1ª secção, 2ª Subsecção do STA os processos 48.109, 47.936, 47.823 e 47.413.

i) Ao recusar aplicar ao recorrente as mencionadas normas, em manifesta contradição com os restantes acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal, o douto acórdão recorrido criou no ordenamento jurídico um tratamento desigual para situações em tudo idênticas, violando-se o princípio da igualdade consignado no art.° 13.°, da CRP.

j) Ao não anular o acto recorrido, o douto acórdão ora recorrido, por erro nos pressupostos, violou o art.° 7.°, do DL 43/76, de 20JAN, n.° 6, a), da PRT 162/76, de 24MAR e os art.°s 1.0 e 7.°, do DL 210/73, de 09MAI, “ex vi” do artigo 20.°, do DL 43/76, de 20JAN, havendo erro de julgamento, devendo ser revogado.

l) Ao não aplicar o regime jurídico que regulamenta o direito de opção pelo serviço activo, em regime que dispensa plena validez, o douto acórdão recorrido violou também o art.° 13.°, da CRP, pelo que enferma de nulidade por inconstitucionalidade, recusando aplicação de lei vigente e violando o princípio da igualdade, devendo ser revogado”.

Não foram produzidas contra-alegações.

A Digna Procuradora da República no STA emitiu o seguinte Parecer:

“De acordo com o acórdão deste tribunal de 6.03.01 de fls. 132 e ss,, o objecto deste recurso prende-se com a “... apreciação dos vícios cujo conhecimento se considerou prejudicado, designadamente os referidos na conclusão n° 27 das alegações finais produzidas pelo recorrente no Tribunal recorrido” (vide fls. 145).

No T.C.A, o recorrente A… alegou que o acto impugnado estava ferido do vício de violação de lei por erro nos pressupostos em violação dos art°s 1° e 7° do D.L. 210/73, de 9.05, “ex vi” do art. 20° do D.L. 43/76, de 20/1 e ainda art. 7°, alínea c), da Portaria n° 162/76, de 24/3 (vide fls. 56).

De acordo com a posição defendida pelo M° P° naquele Tribunal (vide fls. 58 a 60) seguido de perto no parecer do Sr. P.G.A (vide fls. 128 e ss) reitera-se aquela posição, devendo julgar-se procedente o recurso por violação da lei”.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido proferiu a sua decisão com base na seguinte factualidade:

A- O recorrente foi incorporado no serviço militar em 1 de Outubro de 1961, no CICA 4 (Coimbra).

B- Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo NIM 32024662.

C- Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar foi qualificado DFA, tendo sido presente a Junta Médica, homologada em 6/11/73, possuindo o grau de incapacidade de 70%.

D- Em 1/7/75, passou à situação de pensionista por invalidez, por acidente de campanha, com o posto de 2° Sargento Miliciano

E- Nasceu em 14 de Novembro de 1941.

F- Após a entrada em vigor do DL n° 43/76, de 20/1, nunca efectuou a opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24/3, de requerer tal opção.

G- Em 30/9/96, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, no regime que dispense plena validez, “nos termos do DL 43/76 de 20JAN e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu art° 20° e alínea a) do n° 6 da PRT 162/76 de 24 MAR que remetem para o art° 1º e 7º do DL 210/73, de 9 Mai, o regime do exercício deste direito de opção.” (Cfr. fls. 10 dos autos).

H- E não recebeu qualquer despacho sobre a sua pretensão.

II.2. DO DIREITO

O recurso contencioso que o recorrente instaurou no TCAS foi objecto de uma primeira decisão, de procedência (por violação do princípio da igualdade), a qual foi revogada por acórdão do STA (proferido a 6-03-2001-cf. fls. 132 e segs.), e subsequente remessa ao Tribunal recorrido para conhecimento dos vícios cujo conhecimento antes julgara prejudicado com o referido juízo de procedência.

Em tal julgamento do STA, e em resumo, foi entendido que, estando em causa uma norma (artº 1°) do DL 134/97, de 31 de Maio, que prevê a reconstituição da carreira dos militares deficientes das Forças Armadas dos quadros permanentes, não pode considerar-se violado o princípio da igualdade pela circunstância de se não abranger no seu âmbito os militares deficientes das F.A. do quadro do complemento.

Pelo acórdão ora recorrido, foram julgados improcedentes os vícios de forma traduzidos em falta de fundamentação e de audiência prévia do interessado.

E, quanto ao vício de violação de lei, foi o mesmo também julgado improcedente, pois que, e em suma, o Recorrente viu precludido o direito de opção pela continuação no serviço activo por não o ter exercido oportuna e tempestivamente, designadamente nos termos do artigo 7° do DL 43/76, de 20 de Janeiro, e por isso o indeferimento tácito do seu requerimento de 30-09-1996 não incorreu no vício de violação de lei que lhe é assacado.

A questão essencial que é colocada no presente recurso

traduz-se em saber se militares que tenham sido declarados DFA, e que já podiam ter exercido o direito de ingresso no serviço activo (que dispense plena validez) ao tempo do Dec. Lei nº 210/73, poderiam ainda exercer tal face à declaração de inconstitucionalidade da norma do nº7, alínea a), da Port.ª 162/76, de 24 de Março.

A tal respeito, e pese embora alguma jurisprudência deste STA tenha afirmado que tais militares podiam ainda exercer tal direito perante o Dec-Lei nº 43/76, de 20 de Fevereiro, uma vez declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma do nº7, alínea a), da Portaria nº 162/76, de 24 de Março,(Vertida nos acórdãos de 03/07/2001 (rec. 47413) – acórdão fundamento -, de 16-10-2001 (rec. n.º 47823) de 11/12/2001 (rec. 47936), e de 29-1-2002 (rec. n.º 48109).) firmou-se no entanto corrente jurisprudencial no sentido de que, relativamente a tais militares, o direito de optar pelo serviço activo deve exercer-se na ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da al. a) do n.º 7 da Portª 162/76, de 24 de Março, não tornaria agora oportuno o exercício de um direito que não foi exercido no tempo devido (Em tal sentido, e entre outros, vejam-se os seguintes acórdãos, além do recorrido: de 10/10/2001 (rec. 46812), de 16/01/2002 (rec. 47645); de 29/05/2002 (rec. 47521), de 10/07/2002 (rec. 48072), de 10-10-2002 (rec. 48111) e de 05-11-2002 (rec. 047023).).

Tal doutrina veio a ser consagrada pela jurisprudência do Pleno, entre outros, através dos acórdãos de 30 de Abril de 2003, proferidos nos recursos nºs 46812 e 47777, e retomada, pelo menos, nos acórdão do Pleno de 20 de Maio de 2003 (Rec. nº 47950/02) e de 05-07-2005, no Rec. nº 1819/03.

Estando aqui em causa, nos seus aspectos essenciais, uma situação factual similar nos seus contornos essenciais, e a mesma ordem de arguições (sintetizadas nas transcritas conclusões da alegação), passa a transcrever-se, na parte pertinente, o expendido naquele acórdão do Pleno (tirado em recurso por oposição de acórdãos), proferido no Rec. 46812, e cuja doutrina se seguirá:

“(...)

4- O Decreto-Lei n.º 44995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os milita­res dos quadros permanentes das Forças Armadas mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez.

O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exér­cito, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, que ficassem defici­entes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campa­nha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou dedi­cação à causa pública, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma).

No regime introduzido por este diploma, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como no anterior diploma, pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como se conclui do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta com evidência do facto de ser mesmo presumida a intenção de continuação nos casos de os militares se encontrarem em situação de deficiência tão grave que os impossibilitasse mesmo de prestar declaração manifestando intenção de continuação (n.º 3 do art. 1.º). Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituíssem condições especiais de promoção e que fossem incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo).

A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

Relativamente aos militares que ainda não se encontrassem numa destas situações, a Portaria n.º 619/73, estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta Hospitalar de Inspecção, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez (independentemente do estado em que o militar se encontrasse) ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.ºs 3 e 4). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tiverem nessa data.

No que concerne aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 210/73, o Decreto-Lei n.º 295/73, de 9 de Junho, veio determinar a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, mas estabelecendo que a graduação não era acompanhada de qualquer alteração da pensão de reforma.

O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44995, de 24 de Abril de 1963, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º].

No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA.

Este Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4]. Este artigo estabelece, na sua totalidade, o seguinte:

1- a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante.

1) Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção.

2) Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria.

3) O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR);

b) No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional;

c) O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada;

d) Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez.

2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército;

Praças da Força Aérea; e

Marinheiros da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária.

3. Os DFA, se militares dos:

QC do Exército e Força Aérea; ou

Quadros não permanentes da Armada;

de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou

Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez.

4. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército; ou

Praças da Força Aérea; ou

Marinheiros da Armada;

e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou

Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez.

Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto (No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, como resultava dos seus arts. 3.º e 7.º, n.º 1, o ingresso no serviço activo não era concedido a militares com posto inferior a primeiro-cabo, primeiro-cabo miliciano e marinheiro.), também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar.

O Decreto-Lei n.º 43/76 revogou o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus arts. 1.º e 7.º, que prevêem a possibilidade de opção pelo serviço activo.

A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, estabelece o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estabelecendo que ela se efectua a pedido do interessado, mediante requerimento, que na redacção inicial se impunha que fosse apresentado no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação desta portaria (n.º 3), mas que foi prorrogado, pela Portaria n.º 603/76, de 14 de Outubro, até 24-3-77, e pela Portaria n.º 197/77, de 12 de Abril, até 22-6-77, e acabou por ser eliminado pela Portaria n.º 114/79, de 12 de Março.

No n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 estabelece-se que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».

Relativamente aos DFA que optassem pelo serviço activo após a revisão do processo, o n.º 8 desta Portaria impôs a obrigação de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional militar com resultados favoráveis reconhecidos pela comissão de reclassificação e a condição prévia do cumprimento de um ano na efectividade de serviço, no posto em que se encontrem promovidos ou graduados, contado a partir da data em que realizassem a opção [alínea a)], com possibilidade de transitarem para a situação de reforma extraordinária, se pertencessem aos quadros permanentes, ou de beneficiários de pensão de invalidez, se integrassem os quadros complementares ou similares [alínea c)]. Terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA iriam recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76, de 24 de Fevereiro [alínea e) do mesmo n.º 8].

Pelo acórdão n.º 563/96, de 10-4-96, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I Série, de 16-5-96, esta alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República.

Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, «manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”»:

as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar deti­nha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente.

(.......................................)

Atente-se na inequívoca formação de dois grupos:

Aos militares que se encontravam na situação de reforma extraordinária à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, por terem sido reconhecidos como deficientes em face do nexo causal diminuição física-campanha e terem, então, exercido o direito de opção, não foi aplicado o novo regime, por força do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76;

Aos militares que a essa data se encontravam na situação de reserva, reforma não extraordinária, passagem ao quadro de complemento ou na disponibili­dade, por a junta hospitalar de inspecção não ter reconhecido aquele nexo causal, foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e, por essa via, beneficiarem do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legisla­ção de 1976.

Invocando esta declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental», o Governo emitiu o Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Julho, em que determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos» (art. 1.º) e 1 «os militares nas condições referidas no artigo 1.º passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos, e no escalão vencido à data de entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária» (art. 2.º).

5- No caso em apreço, os Recorrentes no acórdão recorrido e no acórdão fundamento encontravam-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois foram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontravam-se na situação de beneficiários de pensões de invalidez.

A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, era possível aos militares que se encontravam naquela situação ingressarem no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Este Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão.

Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além do acórdão fundamento, os seguintes acórdãos:

- de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823;

- de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109;

Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente, além do acórdão recorrido, os seguintes:

- de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812;

- de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950;

- de 29-5-2002, proferido no recurso n.º 47521;

- de 10-7-2002, proferido no recurso n.º 48072;

- de 10-10-2002, proferido no recurso n.º 48111;

- de 5-11-2002, proferido no recurso n.º 47023.

6- No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria).

Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)].

Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento (O prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação da Portaria n.º 162/76, previsto no seu n.º 3, foi posteriormente prorrogado e eliminado, como atrás se referiu.) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76).

Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria.

Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela.

Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» (Como o mesmo Tribunal expressa no ponto 11 do seu Acórdão n.º 414/01, de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 541/00, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 27-11-2001.), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não abrir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica.

Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º da C.R.P., que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir.

Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

7- Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada.

Este n.º 6 estabelece o seguinte.

6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».

À face desta definição, os requerimentos apresentados pelos recorrentes no presente processo e no processo em que foi proferido o acórdão fundamento não constituem pedidos de «revisão do processo», pois não requereram qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existência ou inexistência, nem as circunstâncias em que foram contraídas a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, os recorrentes tinham sido automaticamente considerados DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o que foi requerido, em ambos os casos, foi o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares».

Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA

Não se estando perante situação enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação.

Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 185.)

No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76.(O afastamento deste artigo determinado pela parte final do n.º 6 da Portaria 162/76 dever ser interpretado como reportando-se ao regime substantivo do direito de opção, que era o que constava dos arts. 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, e não também à forma como ele devia ser exercido, pois não se prevê nessa Portaria que em vez da Junta de Saúde prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, intervenha a antiga Junta Hospitalar de Inspecção, que se previa na Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro. ) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido.

Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência.

Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

8- É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73.

Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo.

Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção.

Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio.

Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º.

Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado.

Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento.

Na verdade, administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». (FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.»)

Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. (MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86,)

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou

legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.).

A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo.

Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o declarado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados».

Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo.

Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa.

Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, não pode

considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil).

Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, à face da regulamentação referida a decisão de indeferimento dos pedidos de ingresso no serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentados por DFA que tinham podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73 era a única solução legalmente admissível.

9- A Recorrente coloca ainda a questão de esta interpretação violar o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 13.º da C.R.P

Na apreciação desta questão tem de ter-se como pressuposto a declaração de inconstitucionalidade, com o valor normativo que deriva da força obrigatória geral, constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96.

A face deste acórdão é pertinente colocar a questão da inconstitucionalidade material superveniente do regime gerado pelo Decreto-Lei n.º 43/76 e pela Portaria n.º 162/76 (Trata-se de diplomas anteriores à entrada em vigor da C.R.P. de 1976. ), por violação do princípio da igualdade, enunciado no art. 13.º da C.R.P., por não se prever na legislação ordinária a possibilidade de os DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez, que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, optarem pelo ingresso no serviço activo no novo regime previstos no Decreto-Lei n.º 43/76.

Na verdade, como disse nesse acórdão o Tribunal Constitucional, a negação desta possibilidade consubstancia «tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficientes é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar «um modo de compensar ou reparar uma injustiça» a todos tocante, sem que se apercebam ou denunciem as razões de marginalização assim provocada - o que figura arbítrio -, como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente».

No entanto, como se referiu, depara-se-nos a inexistência de normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevejam o processamento da opção pelo ingresso no serviço activo no regime por parte daqueles militares que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73.

Por outro lado, como também se referiu, não há possibilidade de encontrar o regime de exercício de tal direito de opção através de interpretação extensiva ou aplicação analógica das normas daqueles diplomas.

Em situações deste tipo, em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária em que se reconhece a determinados cidadãos um direito, mas ele não é extensível à totalidade das pessoas que se encontram em situação em que, com o mesmo fundamento, deveria ser beneficiadas, a compatibilidade da legislação ordinária com a Constituição tanto pode ser atingida através da eliminação jurídica da norma que atribui tal direito como da extensão do seu reconhecimento à generalidade dos cidadãos, devendo apurar-se, para determinar os efeitos da inconstitucionalidade, se se está perante a atribuição ilegítima de um privilégio aos beneficiados ou perante uma discriminação ilegítima daqueles a quem o direito é reconhecido (Sobre este ponto, podem ver-se J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, de 3.ª edição, página 129, e o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 449/87, de 18-11-87, proferido no processo n.º 268/88, publicado no Diário da República, II Série, de 19-2-88, páginas 1622-1623. )

Em princípio, quando a atribuição do direito tem fundamento constitucional (No caso em apreço, o reconhecimento do direito dos DFA ao ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez enquadra-se nos deveres impostos ao Estado pelo n.º 2 do art. 71.º da Constituição (em todas as versões) de promover a integração de cidadãos deficientes.), mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, a lei ordinária é constitucionalmente censurável não pelo seu conteúdo positivo, mas sim pela falta de extensão do legislado àquele outro grupo de cidadãos não abrangidos pela regulamentação.

No entanto, em situações deste tipo, designadamente nos casos em que a lei ordinária atribui direitos fazendo aplicação de princípios constitucionais, tem entendido parte da doutrina que não é razoável entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, derivada da atribuição dos direitos apenas a um grupo de cidadãos não fundamentada em razões que justifiquem um tratamento dos beneficiados diferente do dos restantes cidadãos que se encontram em situação idêntica. A ser declarada esta inconstitucionalidade por acção, por força do disposto no n.º 1 do art. 282.º da C.R.P. seria eliminada da ordem jurídica a norma da lei ordinária que atribui tais direitos, gerando-se uma situação em que fica mais prejudicada a concretização dos princípios constitucionais que a lei ordinária visa concretizar. Por isso, essa doutrina defende que se entenda, antes, que se está perante uma inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser declarada pelo Tribunal Constitucional a requerimento das entidades previstas no art. 283.º da C.R.P. e apenas no âmbito do processo próprio para tal fim aí previsto. (Neste sentido, qualificando como situações de inconstitucionalidade por omissão situações deste tipo, pode ver-se GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 3.ª edição, página 969, onde escreve:

«Não se declara a inconstitucionalidade de uma solução legal intrinsecamente justa (ex.: concessão de pensões); fixa-se a inconstitucionalidade por omissão, dado que o legislador tem o dever de tornar exequível o direito social e o princípio da igualdade justificativos do alargamento da solução legal a outras categorias de cidadãos».

Em sentido semelhante, pode ver-se JORGE MIRANDA, A Liberdade Religiosa em Portugal, em Nação e Defesa, ano XI, páginas 134-135 (citado em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 126, página 221) e em A Liberdade Religiosa em Portugal e o anteprojecto de 1997, em Direito e Justiça, 3.º dos volumes comemorativos dos 30 anos da Universidade Católica Portuguesa e dos 20 anos do seu Curso de Direito, página 15.) A ser assim, estando constitucionalmente reservada ao Tribunal Constitucional a competência para a apreciação da inconstitucionalidade por omissão e estando tal apreciação subordinada à iniciativa de determinadas entidades (art. 283.º da C.R.P.), não poderá este Supremo Tribunal Administrativo retirar do juízo que faça sobre a inconstitucionalidade daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 quaisquer ilações para o caso concreto. Por força da mesma razão da limitação da competência para o conhecimento de inconstitucionalidades por omissão, não podiam também as autoridades administrativas, com fundamento em inconstitucionalidade desse tipo, deixar de aplicar a lei nos precisos termos em que ela subsiste na ordem jurídica e reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, que a lei ordinária não lhes reconhece.

Porém, outra parte da doutrina tem vindo a defender posição diferente, afirmando que em situações desse tipo, em que se atribuem direitos apenas a uma parte dos cidadãos e não à totalidade daqueles que estão em situação substancialmente semelhante, se está perante uma inconstitucionalidade por acção, mesmo que se esteja perante a atribuição de direitos ou desenvolvimento de princípios constitucionais, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma ou normas que atribuem discriminatoriamente esses direitos. (Neste sentido se pronunciam, com relevante argumentação, RUI MEDEIROS, A Decisão de Inconstitucionalidade, páginas 511-520, e JÓNATAS MACHADO, Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, página 300.) No entanto, se se adoptasse este entendimento, a decisão do caso em apreço não se alteraria, pois com base nele, teriam de se considerar materialmente inconstitucionais, supervenientemente (Trata-se de um diploma anterior à Constituição de 1976, como se referiu.), por acção, por ofensa do princípio da igualdade (art. 13.º da C.R.P.), as normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevêem a atribuição apenas a alguns deficientes do direito de opção pelo ingresso no serviço activo no regime que dispensa pela validez, e, por isso, tanto os tribunais como as autoridades administrativas teriam de recusar a sua aplicação (arts. 18.º, n.º 1, e 204.º da C.R.P. de 1997, anterior art. 207.º), o que conduziria também a não atribuir tal possibilidade de opção ao aqui Recorrente.

Uma outra solução, que já foi admitida pelo Tribunal Constitucional relativamente a situações em que a lei ordinária que prevê um regime favorável contém uma restrição injustificada quanto aos grupos de cidadãos a que se aplica, que é a de eliminar a restrição fazendo com que a lei se aplique à generalidade destes (Neste sentido, declarando a inconstitucionalidade de normas apenas na parte em que incluem restrições consideradas injustificadas, podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 584/98, de 20-1-98, proferido no processo n.º 762/97, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 41.º volume, página 245;

- n.º 254/00, de 26-4-2000, proferido nos processos n.ºs 638/99 e 766/99, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 47.º volume, página 7;

- n.º 356/01, de 12-7-2001, proferido no processo n.º 18/2001, publicado no Diário da República, I Série, de 7-2-2002.), apenas é viável quando a lei ordinária, expurgada da restrição inconstitucional, é potencialmente aplicável a esta generalidade dos cidadãos a que deveria

aplicar-se. Porém, não é isso que sucede no caso em apreço, pois, como se viu, os referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 não contêm um regime potencialmente aplicável aos DFA cuja incapacidade não seja fixada na sua vigência, pois não se prevê neles um momento diferente do da fixação da incapacidade como adequado para ser exercido o direito de opção pelo serviço activo, nem se prevê qualquer regime processual para os cidadãos que não virem a sua incapacidade fixada na vigência daqueles diplomas exercerem este direito.

Para além disso, a solução de atribuir a faculdade de opção pelo ingresso no serviço activo previsto no Decreto-Lei n.º 43/76 aos DFA a quem ele não a reconhece não é a única forma de sanar a situação de desigualdade assinalada pelo Tribunal Constitucional no referido acórdão.

Na verdade, são abstractamente admissíveis outras soluções, designadamente a que foi adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção ao posto a que teriam ascendido os militares dos deficientes das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, solução esta que, aliás, foi propositadamente adoptada para sanar a inconstitucionalidade declarada naquele aresto, como se reconhece no respectivo preâmbulo. (Refere-se nesse preâmbulo:

O Acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa. Tal norma, que assim foi expurgada do ordenamento jurídico, determinava que aos deficientes das Forças Armadas nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já teriam podido usufruir do direito de opção nos termos da legislação em vigor anteriormente ao Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, não era reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo.

Nos termos do n.º 2 do artigo 282.º da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos desde a data de entrada em vigor da norma violada, no caso, 25 de Abril de 1976, cabendo naturalmente à Administração proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental. No caso presente, porém, a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados.

Cumpre ao Governo retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada. E embora tais instrumentos tenham de assumir a forma de decreto-lei, uma vez que visam alterar o status legislativo vigente na matéria, a intervenção do poder legislativo em execução de um acórdão do Tribunal Constitucional não é constitucionalmente desproporcionada nem desadequada, antes constitui um corolário do respeito pelos princípios da subordinação do Estado à Constituição e à legalidade democrática.) Embora a aplicação deste diploma se restrinja apenas aos militares do quadro permanente, a solução nele adoptada tem de ser considerada como uma das soluções legislativas possíveis para sanar a referida inconstitucionalidade relativamente aos militares do quadro de complemento. (Relativamente a este Decreto-Lei n.º 134/97, podem colocar-se as questões de inconstitucionalidade por acção ou por omissão que atrás se referiram ou a possibilidade de extensão do legislado à generalidade dos DFA não abrangidos pela possibilidade de opção pelo serviço activo prevista no Decreto-Lei n.º 43/76.

No entanto, essas questões não são de colocar no presente processo, em que não foi formulado um pedido de promoção do tipo previsto naquele Decreto-Lei n.º 134/97.)

Assim, não derivando da eliminação da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, a obtenção de um regime legal para exercício do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no Decreto-Lei n.º 43/76, para os militares que não venham a ver a sua incapacidade fixada no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, é de concluir que inexistia regime legal que permita o exercício de tal direito.

Sendo assim, o acto recorrido, ao não reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, não enferma do vício que o Recorrente lhe imputa, pois à face da regulamentação legal aplicável e independentemente da compatibilidade constitucional da situação gerada com a aplicação dos referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 apenas a outros militares, era a única legalmente possível e a imposta pelo referido princípio da legalidade.”

A doutrina que acaba de se expor, com a qual se concorda e se reitera, é completamente transponível para o caso em apreço, levando à improcedência do presente recurso.

III. DECISÃO:

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em:

- negar provimento ao recurso jurisdicional;

- confirmar o acórdão recorrido;

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em 150 euros.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2009.

- João Manuel Belchior (relator) - António Bento São Pedro - Edmundo António Vasco Moscoso.