Quem foi o relator do acórdão 5356/07.1TVLSB.L1-8?

O relator foi Carla Mendes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 5356/07.1TVLSB.L1-8?

O acórdão foi proferido em 04 de fevereiro de 2010.

5356/07.1TVLSB.L1-8

Sumário

1 - O pedido subsidiário é formulado somente para a hipótese do tribunal não acolher o pedido principal. 2 - Nos pedidos subsidiários a alternativa é meramente formal, aparente, não existe alternativa porquanto falta a característica essencial da obrigação alternativa. 3 - Tendo o tribunal apreciado o pedido principal e concluído pela procedência parcial do mesmo, prejudicada fica a apreciação do pedido subsidiário. 4 - O contrato de suprimento – arts. 243 a 245 CCom – é um contrato típico nominado, que se revela como uma modalidade especial de mútuo caracterizado pelo facto da mutuária ser uma sociedade, o mutuante sócio da mesma e o empréstimo ter carácter de permanência. 5 – O contrato de suprimento apresenta-se como um meio contratual especial de financiamento da sociedade pelos sócios e não exige forma especial. 6 – No acordo de suprimentos há que demonstrar a intenção de fornecer à sociedade, em termos diferentes do simples mútuo, bens que poderiam ser-lhes fornecidos pelos sócios no regime de capital que, pela sua duração se destinem a substituir as prestações de capital. 7 - O empréstimo é mercantil quando seja outorgado entre comerciantes e se destine a actos comerciais; quando independentemente de ser celebrado entre comerciantes, até mesmo sendo-o entre não comerciantes, é a coisa cedida destinada a qualquer acto comercial; e quando for celebrado por um comerciante, a não ser que do contrário resulte do próprio acto, i. é, que do próprio acto resulte que nenhuma relação tem com o comércio. (Sumário da Relatora)

Texto

Acordam na 8ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa P e J demandaram S, Lda. e L pedindo a sua condenação a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias do “B”, “M” e “BS” usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.”, no montante de € 1.056.928,21, bem como a sua condenação solidária a pagarem os suprimentos concedidos à ré “S, Lda.”, no montante de € 1.056.928,21; a condenação da ré L a reconhecer o falecido U como titular único do saldo existente no “B, na conta DO…. no montante de € 136.068,21 e a restituir à herança a quantia de € 82.773,70 de que se apropriou e movimentou, acrescido dos juros à taxa legal desde a citação e, caso assim se não entenda, a condenação das rés a pagar aos autores, na proporção das suas quotas (16% + 16%) a quantia € 362.704,63, com juros à taxa legal desde a citação. Alegaram, em síntese que são legatários do falecido U, na proporção de 16%, cada um, da venda de bens da herança deste. O falecido U era sócio da sociedade ré “S, Lda.”. Integravam a gerência e o capital social, para além do falecido, L e C. O falecido U concedeu suprimentos à sociedade ré que ascendiam, em 2005, a € 1.056.928,21. Estes suprimentos foram solicitados às rés após o falecimento de U. A ré sociedade efectuou a venda de uma moradia e de um lote para construção por € 190.000,00 (património da sociedade), tendo recusado entregar as quantias recebidas para reembolso parcial dos suprimentos. A gerente L aquiesceu em entregar apenas metade das quantias recebidas alegando que os suprimentos foram efectuados com dinheiro de uma conta conjunta/solidária sua e do falecido U, pelo que metade dessa quantia lhe pertence. A ré L liquidou a conta bancária junto do “B” com saldo negativo de € 202.620,92, por resgate de € 338.717,33 de títulos de “Fundos ….”, subscritos pelo falecido U, ficando a final com um saldo positivo de € 136.096,41, tendo sido entregue a C a quantia de 30.000,00, aos testamenteiros para distribuição em conformidade com as disposições testamentárias € 52.773,70, ficando a ré L com € 52.773,70. Todas as quantias em causa eram provenientes, na totalidade, de bens e rendimentos pessoais do falecido U. As rés excepcionaram a incompetência absoluta do tribunal concluindo pela sua absolvição da instância, impugnaram in toto o alegado pelos autores concluindo pela sua absolvição do pedido e pela condenação dos autores como litigantes de má-fé. Replicaram os autores concluindo pela improcedência da excepção. Em sede de despacho saneador foi julgada improcedente a excepção dilatória de incompetência material do tribunal e elaborada a base instrutória. Após julgamento foi prolatada sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou a ré L areconhecer o falecido U como titular único do saldo existente no “B.” da conta DO, no montante de € 136.068,21 e a restituir à herança aberta por óbito de U a quantia de € 82.773,70, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4%, devidos desde 10/12/2007 até integral pagamento, absolvendo as rés do demais peticionado. Inconformados os autores apelaram formulando as conclusões seguintes: A) - Está provado que: 1) - "o sócio U era o único com capacidade económica para o início da actividade da Ré “'S, Lda”, designadamente para a compra de 5 lotes de terreno para construção sitos na freguesia …, despesas com projectos e licenças e construção das moradias. 2) - todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais de U . 3) - em vida, U manifestou a indisponibilidade para continuar a financiar a actividade da Ré "S." e, ainda, a vontade de vender o património da Ré S", visando recuperar a parte possível dos montantes por si aplicados. 4) - todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais de U . 5) - a Ré "S, Lda.", não dispondo de meios próprios para continuar as obras, paralisou os trabalhos em curso, cessando a actividade, deixando incompleta uma das quatro vivendas em construção no concelho…. 6) - a Ré L depositou a quantia de € 190.000,00 em conta própria." B) - Face à prova produzida, designadamente documentação junta aos autos (a fls 29, 73, 74, 77, 108, 114 e verso, 173), ao depoimento (gravado) da Técnica de Contas N, [vide transcrição supra, 11, ponto C), parte b)] entende-se incorrectamente julgada a resposta aos quesitos 2, 3 e 14, pelo que deverá alterar-se a resposta aos quesitos 2 e 3 para: 2 - Provado que o sócio U concedeu à Ré "S,Lda.", empréstimos diversos, sem prazo, que, em 2005, ascendiam no total de € 1.056.928,31. 3 - Provado que saíram das contas bancárias do falecido U abertas no "Banco S. A." na "Caixa G, S. A.", do "Banco C, S. A." e "Banco Sr, S. A. ", todas as quantias usadas pela Ré "S, Lda." para pagamento de 5 lotes de terreno para construção sitos na…., bem como projectos, licenças e despesas com a construção de moradias. B) - Quer porque os suprimentos foram contabilizados nos exercícios anteriores; quer porque não há nos autos qualquer elemento de prova que conduza a entendimento contrário (prova que só poderia fazer-se por documentos visto tratar-se de empresa com contabilidade organizada – art. 364 nº 1 do CC); quer ainda porque a Ré Sociedade nada provou e cabia-lhe fazê-lo (art° 342° n° 2 do CC), nem sequer apresentou as CONTAS de anos anteriores, quer também pelo depoimento de N que declarou que o único credor da Ré Sociedade era o falecido U , quer igualmente porque as contas de 2005 foram expressamente aprovadas (vide a fls. 73, 74 e 77 dos autos) pela Ré L (venire contra factum proprio), excedendo, a nosso ver, o Mº Juiz a quo os limites da prova (facto não alegado nem quesitado), deverão eliminar-se do quesito 14 as frases "e outros credores" e "com o esclarecimento de que tal montante não constou em exercícios anteriores", ficando com a seguinte redacção: 14 - Provado que no exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da "S,Lda." suprimentos em nome de U no montante de € 1.056.928,31." D) - Está provado que todas as quantias emprestadas à sociedade Ré, saídas das contas de U (e da Ré L), porque provenientes de rendimentos pessoais daquele, dele são propriedade exclusiva, tendo sido ilidida a presunção prevista no art. 516° do Cód. Civil quanto à compropriedade dos depósitos e saldos; E) - A Ré Sociedade não fez qualquer prova de pagamento / reembolso ao falecido U ou à herança de quaisquer montantes, nem ilidiu a presunção de culpa no cumprimento e cabia-lhe fazê-lo (arts. 342 nº 2, 787 nº 1 e 799 nº 1 do Código Civil). F) - A Ré L nunca discutiu a existência nem a origem - contas de U - dos empréstimos /suprimentos à R. Sociedade nos montantes indicados pelos AA .. G) - A Ré L apenas pugnou, desde o início, pelo direito à totalidade dos empréstimos à Ré Sociedade concedidos pelo falecido U, por lhe ter sido doada, em testamento, a quota de que o falecido era titular ou a metade das quantias indicadas invocando para o efeito a contitularidade das contas bancárias (vide doc. n° 6, a fls. 173 dos autos). H) - Consequentemente, tem a herança direito ao reembolso dos montantes emprestados pelo falecido U à Sociedade Ré, ou, no mínimo, têm os AA., ora Rtes o direito a receber a parte percentual (16% + 16% = 32%) que lhes caberia (32%) na distribuição de tais suprimentos pelos legatários nos termos testamentários. I) - Deveria o Mº Juiz a quo ter-se pronunciado sobre o direito da herança ou dos Rtes, legatários, na proporção, ao reembolso dos montantes emprestados à sociedade pelo falecido U [art. 668 nº 1, alínea d) do CPC] e, J) - Ainda que não fosse possível apurar os montantes efectivamente emprestados à Ré Sociedade pelo falecido U , deveria o Mº Juiz a quo, nos termos do disposto no art. 661 nº 2 do CPC, condenar a Ré Sociedade no pagamento do valor que viesse a ser liquidado. L) - A Ré L, ao depositar em conta própria quantias (190.000,00 €) pertencentes à Ré Sociedade, age voluntária e conscientemente, no sentido de se apropriar de tais quantias e de impedir a sua cobrança, violando claramente os seus deveres de gerente, sendo por isso responsável pelos danos causados. M) – Decidindo em contrário, o Mº Juiz a quo violou o disposto nos arts. 342 nºs 1 e 2, 362, 364 nº 1, 368, 516, 564 nº 2, segunda parte, 787, 799, 987 nº 1, 989, 997 nº 1, 998 nº 2, 2078 nº 1, todos do Código Civil, art. 64 do Código das Sociedades Comerciais e art. 661 nº 2 e 662 nº 2, alínea d) do CPC. N) Nestes termos, deverá revogar-se a sentença, nesta parte, substituindo-a por outra que condene, solidariamente, as Rés Sociedade e L a pagarem à Herança a quantia de € 1.056.928,31, ou, no mínimo, a pagarem aos Autores (16% + 16 %) desse montante. Não foram apresentadas contra-alegações. Colhidos os vistos, cumpre decidir. Factos que a 1ª instância considerou assentes: 1. Com data de 27/04/2005, foi outorgada a escritura pública constante do instrumento de fls. 13-20, denominada “testamento”, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais o seguinte: “comparceu: U ( … ). DISSE: Que não tem descendentes nem ascendentes vivos, pelo que, pelo presente testamento faz os seguintes legados: UM): - A seu sobrinho, L ( ... ). DOIS): - A seu sobrinho, M ( ... ): a) - As fracções autónomas, designadas pelas letras "L, M, E, N" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal ….; b) - Metade indivisa do prédio urbano …. c) - As terras e casas sitas em …. d) - A parte que corresponde ao testador no jazigo número seis mil cento e cinquenta e sete sito na ….com a obrigação de o manter e conservar durante vinte anos. TRÊS): - A L (…) sua empregada, com ele residente, se esta se encontrar ao seu serviço na data da sua morte: a) - A fracção autónoma designada pela letra "F", correspondente ao segundo andar esquerdo do prédio urbano sito em ….incluindo todo o seu recheio; b) - UM/DEZOITO avos indivisos da fracção autónoma designada pela letra "V" correspondente ao décimo andar esquerdo, do prédio urbano, sito….; c) - A fracção autónoma correspondente ao oitavo andar letra H, do prédio urbano sito….., incluindo todo o seu recheio. d) - A sua casa….., incluindo todo o seu recheio. e) Fracção autónoma correspondente ao terceiro andar direito do prédio designado pelo lote….. f) - A quota que o testador possui na sociedade por quotas denominada "S, LDA.” (…) com todos os seus direitos e obrigações. QUATRO): - A F (...): a) - Todos os livros existentes no escritório da casa da morada do testador. b) - A fracção autónoma designada pela letra "Z" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito….. c) - Em comum e partes iguais com o legatário seguinte, a nua propriedade de metade indivisa do prédio urbano situado….. CINCO): - A J (...): a) - A fracção autónoma designada pela letra "R" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito….; b) - Em comum e partes iguais com o legatário anterior, a nua propriedade de metade indivisa do prédio urbano situado….. SEIS): - A M, AL e à filha da primeira, igualmente M, as fracções autónomas, designadas pelas letras "O, P e Q" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal ….. SETE): - A P e E, em comum e em partes iguais, as fracções autónomas designadas pelas letras “S e T”, do prédio urbano …..; OITO): - A T (…), todos os bens que lhe advenham da herança de R, em que tenha sucedido, na sequencia do óbito de sua mulher D NOVE): - A I e marido Q (…), o direito o testador cabe no Jazigo situado no cemitério de que foi pertença de sua sogra Z esse adquirido por herança testamentária de sua esposa D. DEZ): - Os bens adiante identificados, serão vendidos cabendo a L e a J, a responsabilidade de todo o processo de venda, sendo o valor resultante da mesma, em primeiro lugar para liquidar os impostos com a sucessão relativos a todos os legatários e depois de pagos outros encargos que porventura sejam devido pela herança, distribuídos da seguinte forma: a) Donativo à casa do Gaiato, no valor de cinquenta mil euros. b) Donativo ao Instituto Português de Oncologia de Lisboa, no valor de cinquenta mil euros. c) Do eventual remanescente: 1 - A C, vinte e um por cento. 2 - A P dezasseis por cento. 3 - A L, trinta e um por cento. 4 - A J, dezasseis por cento. 5- A I e marido Q, dezasseis por cento. IDENTIFICAÇÃO DOS BENS A VENDER: - UM/CINQUENTA E DOIS avos indivisos da fracção autónoma designada pela letra "D" que corresponde ao primeiro….. a) - Uma terça parte indivisa do lote de terreno para construção, situado na…... b) - Lugar de estacionamento….. c) - As Fracções autónomas, designadas pelas letras "A, B, C, D, E, F, G, H. I, J, K, U, V e X" prédio urbano em regime de propriedade horizontal….; D) - Metade indivisa do prédio urbano situado….. e) - Veículo automóvel marca….. ; e f) - Veículo automóvel, marca (...). No caso de omissão de qualquer bem ou direito, que porventura exista à hora da sua morte, será o mesmo dado o destino previsto no legado identificado em dez do testamento. Nomeia como testamenteiros os legatários atrás identificados, L e J. Que dá por concluído este seu testamento, revogando todo e qualquer outro anteriormente feito, designadamente, o lavrado neste Cartório no dia dez de Agosto de dois mil e quatro, a folhas cinquenta verso do livro Quatro. (...). Fiz ao testador e em voz alta e na presença simultânea de todos os intervenientes, a leitura e a explicação do conteúdo deste testamento" (alínea A) dos Factos Assentes). 2. U faleceu a 26/01/2006 (alínea B) dos Factos Assentes) . 3. U era sócio titular de uma quota de € 2.500,00, correspondente a 50% do capital social da Ré ", Lda.", cujo capital saiu na sua totalidade da conta de depósito à ordem da "Banco nº …(alínea C) dos Factos Assentes). 4. Integravam a gerência e eram titulares do capital social da Ré "S, Lda.", para além do falecido, a Ré L, com uma quota de € 1.000,00, e C, com uma quota de € 1.500,00, vinculando-se a sociedade com a assinatura de dois gerentes, sendo um deles sempre o falecido U (alínea D) dos Factos Assentes). 5. Em Agosto de 2007, a Ré "S, Ldª.," vendeu uma das moradias por € 160.000,00 e um lote de terreno para construção por € 30.000,00 (alínea E) dos Factos Assentes). 6. A Ré L prontificou-se a entregar metade destas quantias (alínea F) dos Factos Assentes). 7. A Ré L habitava com o falecido U , confeccionava-lhe as refeições diárias, tratava do seu asseio, higiene e limpeza e lhe ministrava os medicamentos, sendo o falecido U que pagava todas as despesas (alínea G) dos Factos Assentes). 8. A Ré L recebeu a quantia global de € 190.000,00 em cheque emitido à ordem da Ré "S, Lda.” (al. H) dos Factos Assentes). 9. O sócio U era o único com capacidade económica para o início da actividade da Ré "S, Ldª.," designadamente para a compra de 5 lotes de terreno para construção sitos…., despesas com projectos e licenças e construção das moradias (resposta ao quesito 1). 10. O falecido U aplicou na Ré "S…., Lda." quantia não concretamente apurada (resposta aos quesitos 2 e 3). 11. Todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais do falecido U (resposta ao quesito 4). 12. Em vida, U manifestou a indisponibilidade para continuar a financiar a actividade da Ré "S." E, ainda, a vontade de vender o património da Ré "S, Lda.", visando recuperar a parte possível dos montantes por si aplicados (resposta ao quesito 5). 13. A Ré "S, Lda." não dispondo de meios próprios para continuar as obras, paralisou os trabalhos em curso, cessando a sua actividade, deixando incompleta uma das quatro vivendas em construção no concelho ….(resposta ao quesito 6). 14. A Ré L surgiu como contitular de contas bancárias com o falecido U , em 27/09/2000, na "CAIXA G…"; em 10/08/2004, no "Banco …., S.A." (resposta ao quesito 7). 15. Tal situação de contitularidade foi adoptada para permitir à Ré L efectuar os pagamentos das despesas de U , atentas as dificuldades de escrita (assinatura), bastante debilitado por acidente vascular cerebral (resposta ao quesito 8). 16. A Ré L não dispunha de bens ou de rendimentos para efectuar depósitos nas contas bancárias do falecido U (resposta ao quesito 9). 17. As débeis condições de vida do falecido U , viúvo, vítima de vários acidentes vasculares cerebrais, com grande dificuldade de locomoção, de avançada idade, vivia só, sem familiares directos próximos e sem descendentes, levaram a ré L para junto dele por forma a facultar-lhe o apoio e a assistência necessários a uma melhor qualidade de vida (resposta ao quesito 10). 18. A Ré L depositou a quantia de € 190.000,00 em conta bancária própria (resposta ao quesito 11). 19. No exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da Ré "S, Lda." suprimentos em nome de U e outros credores no montante de € 1.056.953,22, com o esclarecimento que tal montante não constou em exercícios anteriores (resposta ao quesito 14). 20. O "Banco S.A", por indicação da Ré L , liquidou a conta de depósito à ordem nº ….., a qual se encontrava com um saldo negativo de € 202.620,92, o qual foi eliminado com o resgate, em 07/07/2006, de "Fundos ….." no valor de € 338.717,33, ficando, a final, o saldo positivo de € 136.096,41, o qual depois de deduzido o pagamento de um cheque pela Ré L, no montante de € 30.000,00, descontado em 09/02/2006, foi dividido em parte iguais, sendo € 52 773.70 entregues à Ré L e € 52.773,70 entregue ao Autor J ao quesito 15). 21. O contrato social da Ré "S, Lda." foi inscrito na Conservatória do Registo, em 09/03/200l (certidão de matrícula de fls. 25-28). Atentas as conclusões dos apelantes que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – as questões a decidir consistem em saber se: a) Há lugar à alteração da matéria de facto – respostas aos quesitos 2, 3 e 14; b) O falecido U era titular dos créditos e depósitos saído das suas contas bancárias usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.”; c) Há lugar ao pagamento, por parte das rés, dos empréstimos concedidos à ré “S” por U. d) E se há lugar ao pagamento da quantia de € 362.704,63, acrescida dos juros, aos autores na proporção das suas quotas. Vejamos, então. a) Questão da alteração da matéria de facto O Tribunal da Relação pode alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida – art. 712 a) CPC. Importa desde já referir que a garantia do duplo grau de jurisdição, no que concerne à matéria de facto, não desvirtua, nem subverte, o princípio da liberdade de julgamento, ou seja, o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – art. 655 CPC. No entanto, esta liberdade de julgamento não se traduz num poder arbitrário do juiz, encontra-se vinculada a uma análise crítica das provas, bem como à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção – art. 653 CPC. Por isso, os acrescidos poderes do Tribunal da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso. Sobre o recorrente impende o ónus de, nas alegações, indicar os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – art. 690 CPC. Na verdade, as conclusões da alegação de recurso são a única peça processual onde, por obrigação legal, o recorrente deve expor de forma concisa mas rigorosa e suficiente, todas as questões que quer submeter à apreciação do tribunal superior. Versando o recurso sob a matéria de facto, deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida – art. 690-A CPC. O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa que um julgamento ex novo e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado. Defendem os apelantes que a resposta aos arts. 2, 3 e 14 da BI deve ser alterada – os arts. 2 e 3 da BI devem ser considerados “Provados” e que a resposta ao art. 14 deve ser “Provado que no exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da “S,Lda.”, suprimentos em nome de U no montante de € 1.056.928,31”. A resposta a estes arts. foi: Arts. 2 e 3 BI – Provado que o falecido U aplicou na ré “S, Lda.” quantia não concretamente apurada. Art. 14 da BI – No exercício de 2005, foram inscritos na contabilidade da ré “S, Lda.” suprimentos em nome de U e outros credores no montante de € 1.056.953,22, com esclarecimento que tal montante não constou em exercícios anteriores. Tendo-se procedido à audição integral dos depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência e os documentos juntos, fls. 29 a 69, 73, 74 a 89 e 173, entende-se que a resposta ao art. 2 da BI (facto provado sob o nº 10) deve ser: “Provado, ou seja, que o falecido U concedeu à ré sociedade, empréstimos diversos, sem prazo, que em 2005, ascendiam a um total de € 1.056.928,21”. A depoente L referiu que foi trabalhar para casa do Sr. U através de uma agência, prestando-lhe cuidados de assistência e exercendo as funções de governanta, recebendo um ordenado; a partir de certa altura, o Sr. U quis que ela fosse titular das contas, parte, em virtude da assistência e cuidados que lhe prestava, não mencionando qual ou quais outro(s) motivo(s) que levaram o falecido a esse desiderato; não depositou nenhum dinheiro nas contas do Sr. U porque ele não quis. A testemunha N, contabilista da sociedade desde 2001, referiu que o Sr. U emprestou à sociedade ré cerca de € 1.000.000,00; quem pagava tudo à sociedade era o Sr. U, fazendo-o com os seus próprios cheques; a sociedade foi constituída pelo Sr. U que, para não ficar sozinho, colocou os outros dois sócios (L. A testemunha F, mulher de J e mãe de P (autores), referiu que quem emprestou dinheiro à sociedade para a compra dos lotes de terreno, em 2005, foi o Sr. U, cerca de um milhão de euro; o dinheiro que se encontrava nos depósitos bancários era do Sr. U; quem decidiu parar com o negócio da sociedade/vivendas foi o Sr. U; queria vender as casa para recuperar o dinheiro que tinha investido. A testemunha TL, que conheceu o Sr. U desde pequena, conviveu com ele ao longo dos anos referiu que o tio, Sr. U, foi quem emprestou o dinheiro para a compra dos terrenos …., foi o último negócio da vida dele; emprestou dinheiro à sociedade ré; o dinheiro para pagar as vivendas, projectos, etc., era do tio, pelo menos 99%; os outros sócios diziam que eram sócios falidos; a D. L passou a ser contitular das contas – 2 a 3 anos depois de ter entrado ao serviço do tio, como governanta (começou a trabalhar em casa do Sr. U em 2000) – para facilitar as assinaturas dos cheques e contactos com os Bancos, uma vez que o seu tio tinha muita dificuldade, a partir de certa altura, em fazer a sua assinatura nos cheques, problemas de saúde. Acresce ainda que a ré L, na sua contestação, impugnando na generalidade os factos alegados pelos autores na p.i, mencionou que foram efectuados empréstimos à sociedade ré, empréstimos feitos pelos dois – U e L–, efectuados com dinheiro proveniente de contas bancárias de que ambos eram titulares. Do conjunto dos depoimentos prestados pelas testemunhas N, F, TL e do depoimento de parte prestado por L, e dos documentos acima referidos, resulta claro que quem investiu e emprestou dinheiro à sociedade ré, foi o Sr. U, homem de negócios (vinhos, construções e rendimentos de prédios); o dinheiro que se encontrava depositado nos Bancos mencionados pelas testemunhas –….– era seu; os sócios L e C “eram sócios falidos”, parafraseando a testemunha TL. Assim, este facto deverá constar sob o nº 10. No que concerne à resposta ao art. 3 da BI (facto provado sob o nº 10) entende-se que a mesma, em consonância com o referido supra relativamente à resposta ao art. 2 da BI, deve ser: “Provado apenas que saíram das contas bancárias do falecido U abertas no Banco S.A. (conta depósito à ordem nº …..), na Caixa G…, BancoB, Banco S…, todas as quantias usadas pela ré S, Lda.” para pagamento dos 5 lotes de terrenos para construção, sitos na…., bem como, os projectos, licenças e despesas com a construção de moradias”. Assim, deverá este facto ser aditado e constar com o nº 10 –A. No que concerne à resposta ao art. 14 da BI (facto provado sob o nº 19) entende-se que mesma, atento o mencionado supra quanto aos arts. 2 e 3 da BI, deve ser: Provado que, no exercício de 2005, foram inscritos na contabilidade da sociedade ré “S, Lda.” suprimentos no valor de € 1.056.928,31, em nome de U. Assim este facto deverá constar sob o nº 19. b) O falecido U era titular dos créditos e depósitos saído das suas contas bancárias usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.” Quanto a esta questão e atentos os factos provados sob os nºs 3, 9, 10, 10-A, 11 a 16 e 19, a conclusão a retirar é a de que U era o titular dos créditos e dos depósitos saídos das suas contas bancárias – usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21. Foi ele quem constituiu a sociedade ré, financiou a actividade da mesma, foi ele quem adquiriu os 5 lotes de terreno para construção ….e suportou todos os custos com os projectos, licenças e construção das moradias, efectuou diversos empréstimos à sociedade, os quais foram contabilizados na sociedade ré, no exercício de 2005, em € 1.056.928,21. c) Há lugar ao pagamento, por parte das rés, dos empréstimos concedidos à ré “S, Lda.” por U. Assente está que U , com o seu dinheiro, efectuou empréstimos à sociedade ré, os quais somam € 1.056.928,21 e que tal montante foi inscrito, na contabilidade da ré, no exercício de 2005, como suprimentos. É sabido que a qualificação jurídica de um negócio não se efectua necessariamente pela denominação que a este as partes atribuem, mas sim pelos elementos que a vontade real das partes efectivamente criaram, por outro lado, também é sabido que muitas vezes a declaração negocial se exprime sinteticamente pela referência ao nome de um negócio jurídico: comprador vendedor, por exemplo, não declaram querer transmitir a propriedade da coisa mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, mas simplesmente que um compra e o outro vende. Atenta a terminologia constante dos factos provados sob os nºs 10 e 19 há que determinar se estamos perante um contrato de mútuo (mercantil ou civil) ou em face de suprimentos (qualificação jurídica do negócio). O contrato de suprimento é regulado pelos arts. 243 a 245 CSCom e consiste “no contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o deferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência” – art. 243/1 CSCom. É um contrato especial, típico e nominado, que se revela como uma modalidade especial de mútuo caracterizado pelo facto da mutuária ser uma sociedade, o mutuante ser sócio da mesma e o empréstimo ter carácter de permanência. Apesar de haver elementos comuns entre o contrato de suprimento e o mútuo, não é um contrato de mútuo com características especiais, mas um contrato de tipo próprio, autónomo, no qual há um elemento social a considerar, pois que na prestação do sócio, que contrata por ser sócio, está presente o fim social – cfr. Raul Ventura, Sociedades por Quotas, II, 99 e 125. O contrato de suprimento apresenta-se como um meio contratual especial de financiamento da sociedade pelos sócios. Pelos suprimentos os sócios pretendem evitar que as suas prestações sejam qualificadas como entrada de capital. Assim, o contrato de suprimento pode consistir em declarações negociais onde simplesmente se diz que o sócio fez um suprimento à sociedade ou que o crédito do sócio figurara na sua conta de suprimentos. A qualificação dada pelas partes ao negócio revela-se, contudo, contraditória com a sua verdadeira natureza se as condições de reembolso expressamente desmentirem o carácter de permanência do crédito, como, por exemplo, se o empréstimo deve ser reembolsado no prazo de um mês. O contrato de suprimento existe no momento em que as partes nele intervenientes tenham criado todos os elementos que o compõem: o empréstimo ou a convenção de deferimento, com carácter de permanência do crédito. Os prazos de um ano, referidos no art. 243/2 e 3 CSCom., como elementos índices da permanência, não significam que o contrato de suprimento só exista no final de tais prazos, mas sim que, desde o início, o contrato era de suprimento. A aplicação deste princípio encontra-se na primeira parte do nº 4 deste art. – o carácter de permanência é anterior ao decurso do prazo do ano, só podendo logicamente ter começado no momento da celebração do contrato. O carácter de permanência do crédito corresponde à ideia fundamental da permanência da disponibilidade dos bens prestados pelo sócio; permanência não significa eternização mas opõe-se a transitoriedade e, portanto exprime uma função: esses bens são postos à disposição da sociedade em condições que permitam a esta utilizá-los para a generalidade dos fins sociais, como bens que podem ser afectos a esses fins, à semelhança do capital. A permanência não exige a indeterminação dos fins a que os suprimentos se destinam. Na maior parte dos casos existe essa indeterminação, que permite à sociedade aplicar os suprimentos a quaisquer fins sociais. Pode, porém, suceder, que no acto de constituição fique indicado um destino concreto, até porque só para esse fim os sócios se dispõem a efectuar os suprimentos: aquisição de um prédio rústico para exploração da sociedade, aquisição de certos maquinismos, etc. Essa determinação não exclui, antes confirma, o carácter de permanência e a função correspondente à entrada de capital. O índice de carácter de permanência do crédito criado pelo art. 243/2 CSCom consiste na estipulação de um prazo superior a um ano. A duração do crédito resultante da estipulação é tal, que o legislador o considera permanente, utilizável a prestação do sócio não para fins transitórios mas sim para a realização duradoura do objecto da sociedade. A estipulação prevista neste nº 2 é sempre expressa. O art. 243/3 CSCom considera o índice de permanência a não utilização da faculdade de exigir o reembolso devido pela sociedade durante um ano, contado da constituição do crédito, quer não tenha sido estipulado prazo, quer tenha sido convencionado prazo inferior. O tempo para constituir índice de permanência ficou fixado em um ano – cfr. Raul Ventura, Sociedade por Quotas, Almedina, Vol. II – fls. 67 e sgs. e Ac. STJ de 3/10/2002, relator Alves Velho e de 26/5/2009, relator Moreira Camilo, in www.dgsi.pt. Tratando-se de um contrato pressupõe um acordo vinculativo, assente em duas ou mais declarações de vontade – proposta e aceitação e de intenções, dentro dos limites da lei – art. 405 CC – cfr. A. Varela, Obrigações em Geral, 9ª ed., 223. No acordo de suprimentos há que demonstrar a intenção de fornecer à sociedade, em termos diferentes do simples mútuo, bens que poderiam ser-lhe fornecidos pelos sócios no regime de capital e que, pela sua duração se destinem a substituir as prestações de capital. Embora o contrato de suprimento não exigindo forma especial, possa ser acordado entre o sócio e a gerência da sociedade, em regra sem necessidade de aprovação da assembleia geral – art. 244/3 CSCom – a existência de deliberação nesse sentido constitui um meio de demonstração da vontade que determinou o acto – cfr. Ac. RC de 30/6/98, CJ XXIII, III – 42; Brito Correia, Direito Comercial, 2º - 491. Dos factos provados não se pode concluir que estejamos face a um contrato de suprimentos tal como o definimos supra. Na verdade, nada se apurou sobre a existência de um acordo de vontades ou intenções de constituir contratos de suprimento, nem estipulação de prazos, nem sequer sobre o pedido de reembolso dos mesmos. Raul Ventura, obra cit., refere que a solução do art. 243/3 CSCom – não utilização de exigir o reembolso durante um ano – permite que o sócio evite a qualificação do negócio como suprimento, isso parece justo, por um lado, porque se a sociedade está interessada em que o negócio seja qualificado como suprimento pode consegui-lo na celebração deste, nomeadamente pela exposição de finalidades ou pela estipulação de um prazo superior a um ano; por outro lado, porque não tendo havido da parte da sociedade esse prévio cuidado, seria injusto forçar o sócio a sujeitar-se ao regime de contrato de suprimento. Afastada a hipótese de contrato de suprimento qual a qualificação jurídica do contrato? Mútuo mercantil (art. 394 Cód. Com.) ou mútuo civil (art. 1142 CC)? Para que o contrato de empréstimo seja havido por comercial é mister que a cousa seja destinada a qualquer acto mercantil – art. 394 CCom; o empréstimo mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o género de prova – art. 396 CCom. O empréstimo é mercantil quando seja outorgado entre comerciantes e se destine a actos comerciais; quando independentemente de ser celebrado entre comerciantes e, até mesmo sendo-o entre não comerciantes, é a coisa cedida destinada a qualquer acto comercial; e quando for celebrado por um comerciante, a não ser que do contrário resulte do próprio acto, i. é, que do próprio acto resulte que nenhuma relação tem com o comércio. Resultou provado que os empréstimos à sociedade ré no valor de € 1.056.928,21, destinaram-se ao pagamento de 5 lotes de terreno para construção, projectos, licenças e despesas com a construção das moradias. Daqui se extrai que os empréstimos concedidos à sociedade ré por U têm de considerar-se mercantis, destinavam-se a actos comerciais. O empréstimo mercantil é sempre retribuído – art. 395 Cód. Com. Atenta a redacção do art., o empréstimo mercantil nunca se presume gratuito, parece que não pode haver contrato de empréstimo mercantil sem ser retribuído e, consequentemente, sem vencer juros. No entanto, entendemos que nada impede que a gratuitidade seja expressamente convencionada; e assim podemos ter comodato mercantil e mútuo mercantil. Sendo mercantil o empréstimo quando destinado a acto mercantil, i. é, operação lucrativa, justo era que ele fosse também havido como acto naturalmente oneroso ou lucrativo, quando nada a tal respeito foi estipulado – cfr. Cunha Gonçalves, Comentário ao Cód. Comercial, 2º - 458 e Vaz Serra RLJ, 110-16. Há quem defenda que a retribuição é um elemento essencial do contrato de empréstimo mercantil, a cláusula de não retribuição retira o carácter mercantil ao empréstimo, ainda que a cousa cedida seja destinada a qualquer acto mercantil – cfr. José Tavares, Sociedades e Empresas Comerciais - 34. Não está demonstrado nos autos a existência de qualquer cláusula de gratuitidade dos empréstimos concedidos, ou seja, que U tenha prescindido/acordado na não retribuição dos mesmos. Assim, há lugar à restituição por parte da sociedade ré, à herança, da quantia que lhe foi emprestada pelo falecido U, ou seja, € 1.056.928,21, acrescida dos juros comerciais respectivos. L é alheia a estes empréstimos, nada tem a restituir à herança, porquanto os empréstimos foram feitos à sociedade ré, pelo que sobre ela não impende qualquer obrigação de restituição. d) E se há lugar ao pagamento da quantia de € 362.704,63, acrescida dos juros, aos autores na proporção das suas quotas. Esta conclusão prende-se com o pedido subsidiário formulado pelos autores “Quando assim se não entenda a condenação das rés a pagar aos autores, na proporção das suas quotas (16%+16%) a quantia de € 362.704,63 com juros à taxa legal desde a citação”. O pedido subsidiário é aquele que é apresentado ao tribunal para que seja tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior – art. 469 CPC. Nos pedidos subsidiários a alternativa é meramente formal, aparente; na realidade não há alternativa, porque falta a característica essencial da obrigação alternativa; a equivalência das prestações; nos pedidos alternativos o réu tem a faculdade de escolher uma das prestações ou um dos pedidos; nos pedidos subsidiários não depende da vontade do réu a procedência duma ou doutra pretensão: o pedido subsidiário é formulado somente para a hipótese de o tribunal não acolher o pedido principal – cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, vol. 3º - 137 e Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I – 160. Os autores manifestaram preferência pelo pedido principal pelo que o tribunal tem que o analisar em primeiro lugar, só se pronunciando sobre o pedido formulado em segundo lugar (pedido subsidiário) se concluir pela improcedência do primeiro – cfr. CPC Anotado, 2ª, 232, Prof. Lebre de Freitas. No caso dos autos, tendo sido analisado o pedido principal formulado pelos autores – condenação das rés a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias (…) usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21 e a condenação solidária das mesmas a pagar os suprimentos concedidos à sociedade ré no montante de € 1056.928,21 – e atento o explanado nas alíneas anteriores, em que se concluiu pela procedência parcial do pedido, é evidente que não há lugar ao conhecimento do pedido subsidiário, ficando prejudicada a sua apreciação. Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, condenam-se as rés L e S, Lda., a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias do “B”, “M” e “BS” usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21 e ainda a sociedade ré a pagar, à herança, o montante dos empréstimos concedidos pelo falecido U , no valor de € 1.056.928,21, acrescido dos juros à taxa comercial desde a citação, absolvendo-se a ré L, no demais. Custas pelos apelantes e apelada sociedade S, Lda. em partes iguais. Lisboa, 4 de Fevereiro de 2010 Carla Mendes Octávia Viegas Rui da Ponte Gomes

Sumário

1- O pedido subsidiário é formulado somente para a hipótese do tribunal não acolher o pedido principal.

2- Nos pedidos subsidiários a alternativa é meramente formal, aparente, não existe alternativa porquanto falta a característica essencial da obrigação alternativa.

3- Tendo o tribunal apreciado o pedido principal e concluído pela procedência parcial do mesmo, prejudicada fica a apreciação do pedido subsidiário.

4- O contrato de suprimento – arts. 243 a 245 CCom – é um contrato típico nominado, que se revela como uma modalidade especial de mútuo caracterizado pelo facto da mutuária ser uma sociedade, o mutuante sócio da mesma e o empréstimo ter carácter de permanência.

5- O contrato de suprimento apresenta-se como um meio contratual especial de financiamento da sociedade pelos sócios e não exige forma especial.

6- No acordo de suprimentos há que demonstrar a intenção de fornecer à sociedade, em termos diferentes do simples mútuo, bens que poderiam ser-lhes fornecidos pelos sócios no regime de capital que, pela sua duração se destinem a substituir as prestações de capital.

7- O empréstimo é mercantil quando seja outorgado entre comerciantes e se destine a actos comerciais; quando independentemente de ser celebrado entre comerciantes, até mesmo sendo-o entre não comerciantes, é a coisa cedida destinada a qualquer acto comercial; e quando for celebrado por um comerciante, a não ser que do contrário resulte do próprio acto, i. é, que do próprio acto resulte que nenhuma relação tem com o comércio.

(Sumário da Relatora)

Texto Integral

Acordam na 8ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

P e J demandaram S, Lda. e L pedindo a sua condenação a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias do “B”, “M” e “BS” usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.”, no montante de € 1.056.928,21, bem como a sua condenação solidária a pagarem os suprimentos concedidos à ré “S, Lda.”, no montante de € 1.056.928,21; a condenação da ré L a reconhecer o falecido U como titular único do saldo existente no “B, na conta DO…. no montante de € 136.068,21 e a restituir à herança a quantia de € 82.773,70 de que se apropriou e movimentou, acrescido dos juros à taxa legal desde a citação e, caso assim se não entenda, a condenação das rés a pagar aos autores, na proporção das suas quotas (16% + 16%) a quantia € 362.704,63, com juros à taxa legal desde a citação.

Alegaram, em síntese que são legatários do falecido U, na proporção de 16%, cada um, da venda de bens da herança deste.

O falecido U era sócio da sociedade ré “S, Lda.”.

Integravam a gerência e o capital social, para além do falecido, L e C.

O falecido U concedeu suprimentos à sociedade ré que ascendiam, em 2005, a € 1.056.928,21.

Estes suprimentos foram solicitados às rés após o falecimento de U.

A ré sociedade efectuou a venda de uma moradia e de um lote para construção por € 190.000,00 (património da sociedade), tendo recusado entregar as quantias recebidas para reembolso parcial dos suprimentos.

A gerente L aquiesceu em entregar apenas metade das quantias recebidas alegando que os suprimentos foram efectuados com dinheiro de uma conta conjunta/solidária sua e do falecido U, pelo que metade dessa quantia lhe pertence.

A ré L liquidou a conta bancária junto do “B” com saldo negativo de € 202.620,92, por resgate de € 338.717,33 de títulos de “Fundos ….”, subscritos pelo falecido U, ficando a final com um saldo positivo de € 136.096,41, tendo sido entregue a C a quantia de 30.000,00, aos testamenteiros para distribuição em conformidade com as disposições testamentárias € 52.773,70, ficando a ré L com € 52.773,70.

Todas as quantias em causa eram provenientes, na totalidade, de bens e rendimentos pessoais do falecido U.

As rés excepcionaram a incompetência absoluta do tribunal concluindo pela sua absolvição da instância, impugnaram in toto o alegado pelos autores concluindo pela sua absolvição do pedido e pela condenação dos autores como litigantes de má-fé.

Replicaram os autores concluindo pela improcedência da excepção.

Em sede de despacho saneador foi julgada improcedente a excepção dilatória de incompetência material do tribunal e elaborada a base instrutória.

Após julgamento foi prolatada sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou a ré L areconhecer o falecido U como titular único do saldo existente no “B.” da conta DO, no montante de € 136.068,21 e a restituir à herança aberta por óbito de U a quantia de € 82.773,70, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4%, devidos desde 10/12/2007 até integral pagamento, absolvendo as rés do demais peticionado.

Inconformados os autores apelaram formulando as conclusões seguintes:

A) - Está provado que:

1) - "o sócio U era o único com capacidade económica para o início da actividade da Ré “'S, Lda”, designadamente para a compra de 5 lotes de terreno para construção sitos na freguesia …, despesas com projectos e licenças e construção das moradias.

2) - todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais de U .

3) - em vida, U manifestou a indisponibilidade para continuar a financiar a actividade da Ré "S." e, ainda, a vontade de vender o património da Ré S", visando recuperar a parte possível dos montantes por si aplicados.

4) - todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais de U .

5) - a Ré "S, Lda.", não dispondo de meios próprios para continuar as obras, paralisou os trabalhos em curso, cessando a actividade, deixando incompleta uma das quatro vivendas em construção no concelho….

6) - a Ré L depositou a quantia de € 190.000,00 em conta própria."

B) - Face à prova produzida, designadamente documentação junta aos autos (a fls 29, 73, 74, 77, 108, 114 e verso, 173), ao depoimento (gravado) da Técnica de Contas N, [vide transcrição supra, 11, ponto C), parte b)] entende-se incorrectamente julgada a resposta aos quesitos 2, 3 e 14, pelo que deverá alterar-se a resposta aos quesitos 2 e 3 para:

2- Provado que o sócio U concedeu à Ré "S,Lda.", empréstimos diversos, sem prazo, que, em 2005, ascendiam no total de € 1.056.928,31.

3- Provado que saíram das contas bancárias do falecido U abertas no "Banco S. A." na "Caixa G, S. A.", do "Banco C, S. A." e "Banco Sr, S. A. ", todas as quantias usadas pela Ré "S, Lda." para pagamento de 5 lotes de terreno para construção sitos na…., bem como projectos, licenças e despesas com a construção de moradias.

B) - Quer porque os suprimentos foram contabilizados nos exercícios anteriores; quer porque não há nos autos qualquer elemento de prova que conduza a entendimento contrário (prova que só poderia fazer-se por documentos visto tratar-se de empresa com contabilidade organizada – art. 364 nº 1 do CC);

quer ainda porque a Ré Sociedade nada provou e cabia-lhe fazê-lo (art° 342° n° 2 do CC), nem sequer apresentou as CONTAS de anos anteriores,

quer também pelo depoimento de N que declarou que o único credor da Ré Sociedade era o falecido U , quer igualmente porque as contas de 2005 foram expressamente aprovadas (vide a fls. 73, 74 e 77 dos autos) pela Ré L (venire contra factum proprio), excedendo, a nosso ver, o Mº Juiz a quo os limites da prova (facto não alegado nem quesitado), deverão eliminar-se do quesito 14 as frases "e outros credores" e "com o esclarecimento de que tal montante não constou em exercícios anteriores", ficando com a seguinte redacção:

14- Provado que no exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da "S,Lda." suprimentos em nome de U no montante de € 1.056.928,31."

D) - Está provado que todas as quantias emprestadas à sociedade Ré, saídas das contas de U (e da Ré L), porque provenientes de rendimentos pessoais daquele, dele são propriedade exclusiva, tendo sido ilidida a presunção prevista no art. 516° do Cód. Civil quanto à compropriedade dos depósitos e saldos;

E) - A Ré Sociedade não fez qualquer prova de pagamento / reembolso ao falecido U ou à herança de quaisquer montantes, nem ilidiu a presunção de culpa no cumprimento e cabia-lhe fazê-lo (arts. 342 nº 2, 787 nº 1 e 799 nº 1 do Código Civil).

F) - A Ré L nunca discutiu a existência nem a origem - contas de U - dos empréstimos /suprimentos à R. Sociedade nos montantes indicados pelos AA

G) - A Ré L apenas pugnou, desde o início, pelo direito à totalidade dos empréstimos à Ré Sociedade concedidos pelo falecido U, por lhe ter sido doada, em testamento, a quota de que o falecido era titular ou a metade das quantias indicadas invocando para o efeito a contitularidade das contas bancárias (vide doc. n° 6, a fls. 173 dos autos).

H) - Consequentemente, tem a herança direito ao reembolso dos montantes emprestados pelo falecido U à Sociedade Ré, ou, no mínimo, têm os AA., ora Rtes o direito a receber a parte percentual (16% + 16% = 32%) que lhes caberia (32%) na distribuição de tais suprimentos pelos legatários nos termos testamentários.

I) - Deveria o Mº Juiz a quo ter-se pronunciado sobre o direito da herança ou dos Rtes, legatários, na proporção, ao reembolso dos montantes emprestados à sociedade pelo falecido U [art. 668 nº 1, alínea d) do CPC] e,

J) - Ainda que não fosse possível apurar os montantes efectivamente emprestados à Ré Sociedade pelo falecido U , deveria o Mº Juiz a quo, nos termos do disposto no art. 661 nº 2 do CPC, condenar a Ré Sociedade no pagamento do valor que viesse a ser liquidado.

L) - A Ré L, ao depositar em conta própria quantias (190.000,00 €) pertencentes à Ré Sociedade, age voluntária e conscientemente, no sentido de se apropriar de tais quantias e de impedir a sua cobrança, violando claramente os seus deveres de gerente, sendo por isso responsável pelos danos causados.

M) – Decidindo em contrário, o Mº Juiz a quo violou o disposto nos arts. 342 nºs 1 e 2, 362, 364 nº 1, 368, 516, 564 nº 2, segunda parte, 787, 799, 987 nº 1, 989, 997 nº 1, 998 nº 2, 2078 nº 1, todos do Código Civil, art. 64 do Código das Sociedades Comerciais e art. 661 nº 2 e 662 nº 2, alínea d) do CPC.

N) Nestes termos, deverá revogar-se a sentença, nesta parte, substituindo-a por outra que condene, solidariamente, as Rés Sociedade e L a pagarem à Herança a quantia de € 1.056.928,31, ou, no mínimo, a pagarem aos Autores (16% + 16 %) desse montante.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Factos que a 1ª instância considerou assentes:

1. Com data de 27/04/2005, foi outorgada a escritura pública constante do instrumento de fls. 13-20, denominada “testamento”, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais o seguinte:

“comparceu:

U ( … ).

DISSE: Que não tem descendentes nem ascendentes vivos, pelo que, pelo presente testamento faz os seguintes legados:

UM) : - A seu sobrinho, L ( ... ).

DOIS): - A seu sobrinho, M ( ... ):

a) - As fracções autónomas, designadas pelas letras "L, M, E, N" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal ….;

b) - Metade indivisa do prédio urbano ….

c) - As terras e casas sitas em ….

d) - A parte que corresponde ao testador no jazigo número seis mil cento e cinquenta e sete sito na ….com a obrigação de o manter e conservar durante vinte anos.

TRÊS): - A L (…) sua empregada, com ele residente, se esta se encontrar ao seu serviço na data da sua morte:

a) - A fracção autónoma designada pela letra "F", correspondente ao segundo andar esquerdo do prédio urbano sito em ….incluindo todo o seu recheio;

b) - UM/DEZOITO avos indivisos da fracção autónoma designada pela letra "V" correspondente ao décimo andar esquerdo, do prédio urbano, sito….;

c) - A fracção autónoma correspondente ao oitavo andar letra H, do prédio urbano sito….., incluindo todo o seu recheio.

d) - A sua casa….., incluindo todo o seu recheio.

e) Fracção autónoma correspondente ao terceiro andar direito do prédio designado pelo lote…

f) - A quota que o testador possui na sociedade por quotas denominada "S, LDA.” (…) com todos os seus direitos e obrigações.

QUATRO): - A F (...):

a) - Todos os livros existentes no escritório da casa da morada do testador.

b) - A fracção autónoma designada pela letra "Z" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito…

c) - Em comum e partes iguais com o legatário seguinte, a nua propriedade de metade indivisa do prédio urbano situado…

CINCO): - A J (...):

a) - A fracção autónoma designada pela letra "R" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito….;

b) - Em comum e partes iguais com o legatário anterior, a nua propriedade de metade indivisa do prédio urbano situado…

SEIS): - A M, AL e à filha da primeira, igualmente M, as fracções autónomas, designadas pelas letras "O, P e Q" do prédio urbano em regime de propriedade horizontal …

SETE): - A P e E, em comum e em partes iguais, as fracções autónomas designadas pelas letras “S e T”, do prédio urbano …..;

OITO): - A T (…), todos os bens que lhe advenham da herança de R, em que tenha sucedido, na sequencia do óbito de sua mulher D NOVE): - A I e marido Q (…), o direito o testador cabe no Jazigo situado no cemitério de que foi pertença de sua sogra Z esse adquirido por herança testamentária de sua esposa D.

DEZ) : - Os bens adiante identificados, serão vendidos cabendo a L e a J, a responsabilidade de todo o processo de venda, sendo o valor resultante da mesma, em primeiro lugar para liquidar os impostos com a sucessão relativos a todos os legatários e depois de pagos outros encargos que porventura sejam devido pela herança, distribuídos da seguinte forma:

a) Donativo à casa do Gaiato, no valor de cinquenta mil euros.

b) Donativo ao Instituto Português de Oncologia de Lisboa, no valor de cinquenta mil euros.

c) Do eventual remanescente:

1- A C, vinte e um por cento.

2- A P dezasseis por cento.

3- A L, trinta e um por cento.

4- A J, dezasseis por cento.

5- A I e marido Q, dezasseis por cento.

IDENTIFICAÇÃO DOS BENS A VENDER: - UM/CINQUENTA E DOIS avos indivisos da fracção autónoma designada pela letra "D" que corresponde ao primeiro…

a) - Uma terça parte indivisa do lote de terreno para construção, situado na…

b) - Lugar de estacionamento…

c) - As Fracções autónomas, designadas pelas letras "A, B, C, D, E, F, G, H. I, J, K, U, V e X" prédio urbano em regime de propriedade horizontal….;

D) - Metade indivisa do prédio urbano situado…

e) - Veículo automóvel marca…

; e

f) - Veículo automóvel, marca (...).

No caso de omissão de qualquer bem ou direito, que porventura exista à hora da sua morte, será o mesmo dado o destino previsto no legado identificado em dez do testamento.

Nomeia como testamenteiros os legatários atrás identificados, L e J.

Que dá por concluído este seu testamento, revogando todo e qualquer outro anteriormente feito, designadamente, o lavrado neste Cartório no dia dez de Agosto de dois mil e quatro, a folhas cinquenta verso do livro Quatro.

(...).

Fiz ao testador e em voz alta e na presença simultânea de todos os intervenientes, a leitura e a explicação do conteúdo deste testamento" (alínea A) dos Factos Assentes).

2. U faleceu a 26/01/2006 (alínea B) dos Factos Assentes) .

3. U era sócio titular de uma quota de € 2.500,00, correspondente a 50% do capital social da Ré ", Lda.", cujo capital saiu na sua totalidade da conta de depósito à ordem da "Banco nº …(alínea C) dos Factos Assentes).

4. Integravam a gerência e eram titulares do capital social da Ré "S, Lda.", para além do falecido, a Ré L, com uma quota de € 1.000,00, e C, com uma quota de € 1.500,00, vinculando-se a sociedade com a assinatura de dois gerentes, sendo um deles sempre o falecido U (alínea D) dos Factos Assentes).

5. Em Agosto de 2007, a Ré "S, Ldª.," vendeu uma das moradias por € 160.000,00 e um lote de terreno para construção por € 30.000,00 (alínea E) dos Factos Assentes).

6. A Ré L prontificou-se a entregar metade destas quantias (alínea F) dos Factos Assentes).

7. A Ré L habitava com o falecido U , confeccionava-lhe as refeições diárias, tratava do seu asseio, higiene e limpeza e lhe ministrava os medicamentos, sendo o falecido U que pagava todas as despesas (alínea G) dos Factos Assentes).

8. A Ré L recebeu a quantia global de € 190.000,00 em cheque emitido à ordem da Ré "S, Lda.” (al. H) dos Factos Assentes).

9. O sócio U era o único com capacidade económica para o início da actividade da Ré "S, Ldª.," designadamente para a compra de 5 lotes de terreno para construção sitos…., despesas com projectos e licenças e construção das moradias (resposta ao quesito 1).

10. O falecido U aplicou na Ré "S…., Lda." quantia não concretamente apurada (resposta aos quesitos 2 e 3).

11. Todos os depósitos efectuados nas contas bancárias eram provenientes de rendimentos pessoais do falecido U (resposta ao quesito 4).

12. Em vida, U manifestou a indisponibilidade para continuar a financiar a actividade da Ré "S." E, ainda, a vontade de vender o património da Ré "S, Lda.", visando recuperar a parte possível dos montantes por si aplicados (resposta ao quesito 5).

13. A Ré "S, Lda." não dispondo de meios próprios para continuar as obras, paralisou os trabalhos em curso, cessando a sua actividade, deixando incompleta uma das quatro vivendas em construção no concelho ….(resposta ao quesito 6).

14. A Ré L surgiu como contitular de contas bancárias com o falecido U , em 27/09/2000, na "CAIXA G…"; em 10/08/2004, no "Banco …., S.A." (resposta ao quesito 7).

15. Tal situação de contitularidade foi adoptada para permitir à Ré L efectuar os pagamentos das despesas de U , atentas as dificuldades de escrita (assinatura), bastante debilitado por acidente vascular cerebral (resposta ao quesito 8).

16. A Ré L não dispunha de bens ou de rendimentos para efectuar depósitos nas contas bancárias do falecido U (resposta ao quesito 9).

17. As débeis condições de vida do falecido U , viúvo, vítima de vários acidentes vasculares cerebrais, com grande dificuldade de locomoção, de avançada idade, vivia só, sem familiares directos próximos e sem descendentes, levaram a ré L para junto dele por forma a facultar-lhe o apoio e a assistência necessários a uma melhor qualidade de vida (resposta ao quesito 10).

18. A Ré L depositou a quantia de € 190.000,00 em conta bancária própria (resposta ao quesito 11).

19. No exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da Ré "S, Lda." suprimentos em nome de U e outros credores no montante de € 1.056.953,22, com o esclarecimento que tal montante não constou em exercícios anteriores (resposta ao quesito 14).

20. O "Banco S.A", por indicação da Ré L , liquidou a conta de depósito à ordem nº ….., a qual se encontrava com um saldo negativo de € 202.620,92, o qual foi eliminado com o resgate, em 07/07/2006, de "Fundos ….." no valor de € 338.717,33, ficando, a final, o saldo positivo de € 136.096,41, o qual depois de deduzido o pagamento de um cheque pela Ré L, no montante de € 30.000,00, descontado em 09/02/2006, foi dividido em parte iguais, sendo € 52 773.70 entregues à Ré L e € 52.773,70 entregue ao Autor J ao quesito 15).

21. O contrato social da Ré "S, Lda." foi inscrito na Conservatória do Registo, em 09/03/200l (certidão de matrícula de fls. 25-28).

Atentas as conclusões dos apelantes que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – as questões a decidir consistem em saber se:

a) Há lugar à alteração da matéria de facto – respostas aos quesitos 2, 3 e 14;

b) O falecido U era titular dos créditos e depósitos saído das suas contas bancárias usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.”;

c) Há lugar ao pagamento, por parte das rés, dos empréstimos concedidos à ré “S” por U.

d) E se há lugar ao pagamento da quantia de € 362.704,63, acrescida dos juros, aos autores na proporção das suas quotas.

Vejamos, então.

a) Questão da alteração da matéria de facto

O Tribunal da Relação pode alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida – art. 712 a) CPC.

Importa desde já referir que a garantia do duplo grau de jurisdição, no que concerne à matéria de facto, não desvirtua, nem subverte, o princípio da liberdade de julgamento, ou seja, o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – art. 655 CPC.

No entanto, esta liberdade de julgamento não se traduz num poder arbitrário do juiz, encontra-se vinculada a uma análise crítica

das provas, bem como à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção – art. 653 CPC.

Por isso, os acrescidos poderes do Tribunal da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso.

Sobre o recorrente impende o ónus de, nas alegações, indicar os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – art. 690 CPC.

Na verdade, as conclusões da alegação de recurso são a única peça processual onde, por obrigação legal, o recorrente deve expor de forma concisa mas rigorosa e suficiente, todas as questões que quer submeter à apreciação do tribunal superior.

Versando o recurso sob a matéria de facto, deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida – art. 690-A CPC.

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa que um julgamento ex novo e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado.

Defendem os apelantes que a resposta aos arts. 2, 3 e 14 da BI deve ser alterada – os arts. 2 e 3 da BI devem ser considerados “Provados” e que a resposta ao art. 14 deve ser “Provado que no exercício de 2005 foram inscritos na contabilidade da “S,Lda.”, suprimentos em nome de U no montante de € 1.056.928,31”.

A resposta a estes arts. foi:

Arts. 2 e 3 BI – Provado que o falecido U aplicou na ré “S, Lda.” quantia não concretamente apurada.

Art. 14 da BI – No exercício de 2005, foram inscritos na contabilidade da ré “S, Lda.” suprimentos em nome de U e outros credores no montante de € 1.056.953,22, com esclarecimento que tal montante não constou em exercícios anteriores.

Tendo-se procedido à audição integral dos depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência e os documentos juntos, fls. 29 a 69, 73, 74 a 89 e 173, entende-se que a resposta ao art. 2 da BI (facto provado sob o nº 10) deve ser: “Provado, ou seja, que o falecido U concedeu à ré sociedade, empréstimos diversos, sem prazo, que em 2005, ascendiam a um total de € 1.056.928,21”.

A depoente L referiu que foi trabalhar para casa do Sr. U através de uma agência, prestando-lhe cuidados de assistência e exercendo as funções de governanta, recebendo um ordenado; a partir de certa altura, o Sr. U quis que ela fosse titular das contas, parte, em virtude da assistência e cuidados que lhe prestava, não mencionando qual ou quais outro(s) motivo(s) que levaram o falecido a esse desiderato; não depositou nenhum dinheiro nas contas do Sr. U porque ele não quis.

A testemunha N, contabilista da sociedade desde 2001, referiu que o Sr. U emprestou à sociedade ré cerca de € 1.000.000,00; quem pagava tudo à sociedade era o Sr. U, fazendo-o com os seus próprios cheques; a sociedade foi constituída pelo Sr. U que, para não ficar sozinho, colocou os outros dois sócios (L.

A testemunha F, mulher de J e mãe de P (autores), referiu que quem emprestou dinheiro à sociedade para a compra dos lotes de terreno, em 2005, foi o Sr. U, cerca de um milhão de euro; o dinheiro que se encontrava nos depósitos bancários era do Sr. U; quem decidiu parar com o negócio da sociedade/vivendas foi o Sr. U; queria vender as casa para recuperar o dinheiro que tinha investido.

A testemunha TL, que conheceu o Sr. U desde pequena, conviveu com ele ao longo dos anos referiu que o tio, Sr. U, foi quem emprestou o dinheiro para a compra dos terrenos …., foi o último negócio da vida dele; emprestou dinheiro à sociedade ré; o dinheiro para pagar as vivendas, projectos, etc., era do tio, pelo menos 99%; os outros sócios diziam que eram sócios falidos; a D. L passou a ser contitular das contas – 2 a 3 anos depois de ter entrado ao serviço do tio, como governanta (começou a trabalhar em casa do Sr. U em 2000) – para facilitar as assinaturas dos cheques e contactos com os Bancos, uma vez que o seu tio tinha muita dificuldade, a partir de certa altura, em fazer a sua assinatura nos cheques, problemas de saúde.

Acresce ainda que a ré L, na sua contestação, impugnando na generalidade os factos alegados pelos autores na p.i, mencionou que foram efectuados empréstimos à sociedade ré, empréstimos feitos pelos dois – U e L–, efectuados com dinheiro proveniente de contas bancárias de que ambos eram titulares.

Do conjunto dos depoimentos prestados pelas testemunhas N, F, TL e do depoimento de parte prestado por L, e dos documentos acima referidos, resulta claro que quem investiu e emprestou dinheiro à sociedade ré, foi o Sr. U, homem de negócios (vinhos, construções e rendimentos de prédios);

o dinheiro que se encontrava depositado nos Bancos mencionados pelas testemunhas –….– era seu; os sócios L e C “eram sócios falidos”, parafraseando a testemunha TL.

Assim, este facto deverá constar sob o nº 10.

No que concerne à resposta ao art. 3 da BI (facto provado sob o nº 10) entende-se que a mesma, em consonância com o referido supra relativamente à resposta ao art. 2 da BI, deve ser: “Provado apenas que saíram das contas bancárias do falecido U abertas no Banco S.A. (conta depósito à ordem nº …..), na Caixa G…, BancoB, Banco S…, todas as quantias usadas pela ré S, Lda.” para pagamento dos 5 lotes de terrenos para construção, sitos na…., bem como, os projectos, licenças e despesas com a construção de moradias”.

Assim, deverá este facto ser aditado e constar com o nº 10 –A.

No que concerne à resposta ao art. 14 da BI (facto provado sob o nº 19) entende-se que mesma, atento o mencionado supra quanto aos arts. 2 e 3 da BI, deve ser: Provado que, no exercício de 2005, foram inscritos na contabilidade da sociedade ré “S, Lda.” suprimentos no valor de € 1.056.928,31, em nome de U.

Assim este facto deverá constar sob o nº 19.

b) O falecido U era titular dos créditos e depósitos saído das suas contas bancárias usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré “S, Lda.”

Quanto a esta questão e atentos os factos provados sob os nºs 3, 9, 10, 10-A, 11 a 16 e 19, a conclusão a retirar é a de que U era o titular dos créditos e dos depósitos saídos das suas contas bancárias – usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21.

Foi ele quem constituiu a sociedade ré, financiou a actividade da mesma, foi ele quem adquiriu os 5 lotes de terreno para construção ….e suportou todos os custos com os projectos, licenças e construção das moradias, efectuou diversos empréstimos à sociedade, os quais foram contabilizados na sociedade ré, no exercício de 2005, em € 1.056.928,21.

c) Há lugar ao pagamento, por parte das rés, dos empréstimos concedidos à ré “S, Lda.” por U.

Assente está que U , com o seu dinheiro, efectuou empréstimos à sociedade ré, os quais somam € 1.056.928,21 e que tal montante foi inscrito, na contabilidade da ré, no exercício de 2005, como suprimentos.

É sabido que a qualificação jurídica de um negócio não se efectua necessariamente pela denominação que a este as partes atribuem, mas sim pelos elementos que a vontade real das partes efectivamente criaram, por outro lado, também é sabido que muitas vezes a declaração negocial se exprime sinteticamente pela referência ao nome de um negócio jurídico: comprador vendedor, por exemplo, não declaram querer transmitir a propriedade da coisa mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, mas simplesmente que um compra e o outro vende.

Atenta a terminologia constante dos factos provados sob os nºs 10 e 19 há que determinar se estamos perante um contrato de mútuo (mercantil ou civil) ou em face de suprimentos (qualificação jurídica do negócio).

O contrato de suprimento é regulado pelos arts. 243 a 245 CSCom e consiste “no contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o deferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência” – art. 243/1 CSCom.

É um contrato especial, típico e nominado, que se revela como uma modalidade especial de mútuo caracterizado pelo facto da mutuária ser uma sociedade, o mutuante ser sócio da mesma e o empréstimo ter carácter de permanência.

Apesar de haver elementos comuns entre o contrato de suprimento e o mútuo, não é um contrato de mútuo com características especiais, mas um contrato de tipo próprio, autónomo, no qual há um elemento social a considerar, pois que na prestação do sócio, que contrata por ser sócio, está presente o fim social – cfr. Raul Ventura, Sociedades por Quotas, II, 99 e 125.

O contrato de suprimento apresenta-se como um meio contratual especial de financiamento da sociedade pelos sócios.

Pelos suprimentos os sócios pretendem evitar que as suas prestações sejam qualificadas como entrada de capital.

Assim, o contrato de suprimento pode consistir em declarações negociais onde simplesmente se diz que o sócio fez um suprimento à sociedade ou que o crédito do sócio figurara na sua conta de suprimentos.

A qualificação dada pelas partes ao negócio revela-se, contudo, contraditória com a sua verdadeira natureza se as condições de reembolso expressamente desmentirem o carácter de permanência do crédito, como, por exemplo, se o empréstimo deve ser reembolsado no prazo de um mês.

O contrato de suprimento existe no momento em que as partes nele intervenientes tenham criado todos os elementos que o compõem: o empréstimo ou a convenção de deferimento, com carácter de permanência do crédito.

Os prazos de um ano, referidos no art. 243/2 e 3 CSCom., como elementos índices da permanência, não significam que o contrato de suprimento só exista no final de tais prazos, mas sim que, desde o início, o contrato era de suprimento.

A aplicação deste princípio encontra-se na primeira parte do nº 4 deste art. – o carácter de permanência é anterior ao decurso do prazo do ano, só podendo logicamente ter começado no momento da celebração do contrato.

O carácter de permanência do crédito corresponde à ideia fundamental da permanência da disponibilidade dos bens prestados pelo sócio; permanência não significa eternização mas opõe-se a transitoriedade e, portanto exprime uma função: esses bens são postos à disposição da sociedade em condições que permitam a esta utilizá-los para a generalidade dos fins sociais, como bens que podem ser afectos a esses fins, à semelhança do capital.

A permanência não exige a indeterminação dos fins a que os suprimentos se destinam.

Na maior parte dos casos existe essa indeterminação, que permite à sociedade aplicar os suprimentos a quaisquer fins sociais.

Pode, porém, suceder, que no acto de constituição fique indicado um destino concreto, até porque só para esse fim os sócios se dispõem a efectuar os suprimentos: aquisição de um prédio rústico para exploração da sociedade, aquisição de certos maquinismos, etc.

Essa determinação não exclui, antes confirma, o carácter de permanência e a função correspondente à entrada de capital.

O índice de carácter de permanência do crédito criado pelo art. 243/2 CSCom consiste na estipulação de um prazo superior a um ano.

A duração do crédito resultante da estipulação é tal, que o legislador o considera permanente, utilizável a prestação do sócio não para fins transitórios mas sim para a realização duradoura do objecto da sociedade.

A estipulação prevista neste nº 2 é sempre expressa.

O art. 243/3 CSCom considera o índice de permanência a não utilização da faculdade de exigir o reembolso devido pela sociedade durante um ano, contado da constituição do crédito, quer não tenha sido estipulado prazo, quer tenha sido convencionado prazo inferior.

O tempo para constituir índice de permanência ficou fixado em um ano – cfr. Raul Ventura, Sociedade por Quotas, Almedina, Vol. II – fls. 67 e sgs. e Ac. STJ de 3/10/2002, relator Alves Velho e de 26/5/2009, relator Moreira Camilo, in www.dgsi.pt.

Tratando-se de um contrato pressupõe um acordo vinculativo, assente em duas ou mais declarações de vontade – proposta e aceitação e de intenções, dentro dos limites da lei – art. 405 CC – cfr. A. Varela, Obrigações em Geral, 9ª ed., 223.

No acordo de suprimentos há que demonstrar a intenção de fornecer à sociedade, em termos diferentes do simples mútuo, bens que poderiam ser-lhe fornecidos pelos sócios no regime de capital e que, pela sua duração se destinem a substituir as prestações de capital.

Embora o contrato de suprimento não exigindo forma especial, possa ser acordado entre o sócio e a gerência da sociedade, em regra sem necessidade de aprovação da assembleia geral – art. 244/3 CSCom – a existência de deliberação nesse sentido constitui um meio de demonstração da vontade que determinou o acto – cfr. Ac. RC de 30/6/98, CJ XXIII, III – 42; Brito Correia, Direito Comercial, 2º - 491.

Dos factos provados não se pode concluir que estejamos face a um contrato de suprimentos tal como o definimos supra.

Na verdade, nada se apurou sobre a existência de um acordo de vontades ou intenções de constituir contratos de suprimento, nem estipulação de prazos, nem sequer sobre o pedido de reembolso dos mesmos.

Raul Ventura, obra cit., refere que a solução do art. 243/3 CSCom – não utilização de exigir o reembolso durante um ano – permite que o sócio evite a qualificação do negócio como suprimento, isso parece justo, por um lado, porque se a sociedade está interessada em que o negócio seja qualificado como suprimento pode consegui-lo na celebração deste, nomeadamente pela exposição de finalidades ou pela estipulação de um prazo superior a um ano; por outro lado, porque não tendo havido da parte da sociedade esse prévio cuidado, seria injusto forçar o sócio a sujeitar-se ao regime de contrato de suprimento.

Afastada a hipótese de contrato de suprimento qual a qualificação jurídica do contrato? Mútuo mercantil (art. 394 Cód. Com.) ou mútuo civil (art. 1142 CC)?

Para que o contrato de empréstimo seja havido por comercial é mister que a cousa seja destinada a qualquer acto mercantil – art. 394 CCom; o empréstimo mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o género de prova – art. 396 CCom.

O empréstimo é mercantil quando seja outorgado entre comerciantes e se destine a actos comerciais; quando independentemente de ser celebrado entre comerciantes e, até mesmo sendo-o entre não comerciantes, é a coisa cedida destinada a qualquer acto comercial; e quando for celebrado por um comerciante, a não ser que do contrário resulte do próprio acto, i. é, que do próprio acto resulte que nenhuma relação tem com o comércio.

Resultou provado que os empréstimos à sociedade ré no valor de € 1.056.928,21, destinaram-se ao pagamento de 5 lotes de terreno para construção, projectos, licenças e despesas com a construção das moradias.

Daqui se extrai que os empréstimos concedidos à sociedade ré por U têm de considerar-se mercantis, destinavam-se a actos comerciais.

O empréstimo mercantil é sempre retribuído – art. 395 Cód. Com.

Atenta a redacção do art., o empréstimo mercantil nunca se presume gratuito, parece que não pode haver contrato de empréstimo mercantil sem ser retribuído e, consequentemente, sem vencer juros.

No entanto, entendemos que nada impede que a gratuitidade seja expressamente convencionada; e assim podemos ter comodato mercantil e mútuo mercantil.

Sendo mercantil o empréstimo quando destinado a acto mercantil, i. é, operação lucrativa, justo era que ele fosse também havido como acto naturalmente oneroso ou lucrativo, quando nada a tal respeito foi estipulado – cfr. Cunha Gonçalves, Comentário ao Cód. Comercial, 2º - 458 e Vaz Serra RLJ, 110-16.

Há quem defenda que a retribuição é um elemento essencial do contrato de empréstimo mercantil, a cláusula de não retribuição retira o carácter mercantil ao empréstimo, ainda que a cousa cedida seja destinada a qualquer acto mercantil – cfr. José Tavares, Sociedades e Empresas Comerciais - 34.

Não está demonstrado nos autos a existência de qualquer cláusula de gratuitidade dos empréstimos concedidos, ou seja, que U tenha prescindido/acordado na não retribuição dos mesmos.

Assim, há lugar à restituição por parte da sociedade ré, à herança, da quantia que lhe foi emprestada pelo falecido U, ou seja, € 1.056.928,21, acrescida dos juros comerciais respectivos.

L é alheia a estes empréstimos, nada tem a restituir à herança, porquanto os empréstimos foram feitos à sociedade ré, pelo que sobre ela não impende qualquer obrigação de restituição.

d) E se há lugar ao pagamento da quantia de € 362.704,63, acrescida dos juros, aos autores na proporção das suas quotas.

Esta conclusão prende-se com o pedido subsidiário formulado pelos autores “Quando assim se não entenda a condenação das rés a pagar aos autores, na proporção das suas quotas (16%+16%) a quantia de € 362.704,63 com juros à taxa legal desde a citação”.

O pedido subsidiário é aquele que é apresentado ao tribunal para que seja tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior – art. 469 CPC.

Nos pedidos subsidiários a alternativa é meramente formal, aparente; na realidade não há alternativa, porque falta a característica essencial da obrigação alternativa; a equivalência das prestações; nos pedidos alternativos o réu tem a faculdade de escolher uma das prestações ou um dos pedidos; nos pedidos subsidiários não depende da vontade do réu a procedência duma ou doutra pretensão: o pedido subsidiário é formulado somente para a hipótese de o tribunal não acolher o pedido principal – cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, vol. 3º - 137 e Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I – 160.

Os autores manifestaram preferência pelo pedido principal pelo que o tribunal tem que o analisar em primeiro lugar, só se pronunciando sobre o pedido formulado em segundo lugar (pedido subsidiário) se concluir pela improcedência do primeiro – cfr. CPC Anotado, 2ª, 232, Prof. Lebre de Freitas.

No caso dos autos, tendo sido analisado o pedido principal formulado pelos autores – condenação das rés a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias (…) usados para pagamentos de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21 e a condenação solidária das mesmas a pagar os suprimentos concedidos à sociedade ré no montante de € 1056.928,21 – e atento o explanado nas alíneas anteriores, em que se concluiu pela procedência parcial do pedido, é evidente que não há lugar ao conhecimento do pedido subsidiário, ficando prejudicada a sua apreciação.

Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, condenam-se as rés L e S, Lda., a reconhecerem o falecido U como titular dos créditos e depósitos saídos das suas contas bancárias do “B”, “M” e “BS” usados para pagamento de despesas da responsabilidade da sociedade ré, no montante de € 1.056.928,21 e ainda a sociedade ré a pagar, à herança, o montante dos empréstimos concedidos pelo falecido U , no valor de € 1.056.928,21, acrescido dos juros à taxa comercial desde a citação, absolvendo-se a ré L, no demais.

Custas pelos apelantes e apelada sociedade S, Lda. em partes iguais.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2010

Carla Mendes

Octávia Viegas

Rui da Ponte Gomes

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