Quem foi o relator do acórdão 288/17.8BESNT?

O relator foi Ana Celeste Catarrihas da Silva Evans de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 288/17.8BESNT?

O acórdão foi proferido em 04 de outubro de 2017.

288/17.8BESNT

Sumário

I. A circunstância de as Peças do Procedimento não distinguirem as várias utilizações possíveis do Imatinib, para o tratamento das Indicações GIST e para o tratamento de outras indicações não protegidas, não constitui em si mesma uma violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente titulados pela Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do CPI, pois não conduz a que por mero efeito das peças do procedimento exista a aquisição do Imatinib. II. O procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento são impugnadas, destina-se à celebração de um contrato referente a um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, não podendo ser atribuído a um procedimento tendente à formação de um Acordo Quadro o objeto imediato de realização de quaisquer aquisições de bens. III. O procedimento pré-contratual tendente à formação de um Acordo Quadro não pode legalmente culminar com a celebração de qualquer contrato de fornecimento, mas tão só com a celebração de um Acordo Quadro, nos termos do artigo 251.º do CCP. IV. Apenas no âmbito do novo e autónomo procedimento pré-contratual que vier a ser celebrado no âmbito do Acordo Quadro poderá existir a aquisição do Imatinib e nesse caso, a eventual violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente. V. Do disposto no n.º 2 do artigo 255.º do CCP, extrai-se que salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo. VI. Donde, apenas quando o Imatinib for adquirido no âmbito de um procedimento pré-contratual diferente daquele a que respeitam os autos, se poderá dar o caso de existir a violação dos direitos de propriedade industrial decorrente da Patente para o tratamento de GIST, e não por mero efeito das cláusulas previstas nas peças do procedimento pré-contratual destinado à celebração do Acordo Quadro.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: N………. F………… – Produtos ………., S.A., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 26/06/2017, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida contra o SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido. Formula a aqui Recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 405 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem: “A. Este recurso vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra quanto à impugnação, pela N........., das Peças do Procedimento de um concurso lançado pela SPMS. A ação da N......... visava a anulação das Peças do Procedimento do Concurso CP 2017/65, lançado pela SPMS para o Fornecimento de Medicamentos de Várias Áreas Terapêuticas, aos Hospitais e Serviços do Serviço Nacional de Saúde. Estava em causa, especificamente, a anulação dos Lotes 5, 6 e 7 desse procedimento, que respeitam à aquisição do medicamento Imatinib. B. O Imatinib tem várias indicações terapêuticas aprovadas, mas está primeiramente indicado para o tratamento de duas doenças: leucemia mieloide crónica (“LMC”), e tumores de estroma gastrointestinal (“GIST”). A N…………P…………. é cotitular e licenciada da Patente GIST, que protege, entre outros, a utilização de Imatinib no tratamento de GIST (as “Indicações GIST”). A N......... P......... conferiu à Recorrente N......... F……….. uma sublicença para a exploração da Patente GIST. Em Portugal, a N......... comercializa o medicamento com substância ativa Imatinib sob a marca comercial “Glivec”. C. Por força da proteção conferida pela Patente GIST, só o Glivec pode, sem violar a Patente GIST, ser oferecido, e em geral explorado, para tratamento das indicações GIST em território português. D. O âmbito e reivindicações da Patente GIST foram aceites pelo Tribunal. O que está realmente em jogo neste recurso é apurar se a Patente GIST ou o SiNATS são inevitavelmente violados por força do procedimento previsto nas Peças do Procedimento impugnadas. E. A título preliminar, e por cautela de patrocínio, a N......... impugna a matéria de facto assente na decisão, o que faz apenas no caso de o Tribunal ad quem considerar que duas circunstâncias relevantes para o julgamento correspondem a factos. Se assim se considerar, as constatações que se seguem devem ser aditadas à matéria de facto assente, nos termos concretizados no ponto 2. do corpo destas alegações, e nos termos da parte final da alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA: i. O Imatinib consta da lista de substâncias ativas sujeitas a aquisição centralizada, nos termos das Circulares Informativas Conjuntas n.º 01/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 22 de fevereiro, e 08/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro em cumprimento do n.º 2 do Despacho n.º 1571-B/2016, de 1de fevereiro. ii. O Imatinib é uma substância ativa de um medicamento sujeito a receita médica, que se destina a ser adquirido pelas entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde. F. A impugnação das Peças do Procedimento assenta no argumento de que as Peças do Procedimento foram aprovadas de uma forma que permite a violação da Patente GIST, e na verdade cria condições indispensáveis para essa violação. Com efeito, as Peças do Procedimento não separam entre Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST e Imatinib para tratamento de outras indicações não-protegidas. Isto conduz a que os concorrentes da N......... que apresentem propostas a este procedimento apresentem necessariamente uma proposta para oferecer Imatinib que será utilizado para tratamento das Indicações GIST, em violação da Patente. G. O Tribunal a quo considerou que as Peças do Procedimento impugnadas não implicavam ou conduziam a uma violação da Patente GIST ou do SiNATS, essencialmente por considerar que as Peças do Procedimento não indicavam que as substâncias ativas a adquirir ao abrigo do Acordo Quadro seriam utilizadas para tratamento de indicações terapêuticas protegidas; além disso, seria sempre possível proteger a Patente GIST através de ajuste direto, a lançar nos termos do artigo 24.º, n.º 1, al. e) do Código dos Contratos Públicos. H. O Tribunal a quo chegou a esta conclusão julgando que a Patente GIST e o SiNATS só seriam eventualmente violados quando o medicamento fosse utilizado para o tratamento da indicação GIST protegida: porque as Peças do Procedimento não previam a utilização do Imatinib nesse tratamento, as consequências temidas pela N......... não seriam despoletadas por esses documentos. I. Com o devido respeito pelo Tribunal, esta conclusão deriva de dois erros de julgamento. J. O primeiro erro é considerar que a Patente GIST e o SiNATS (apenas) são violados quando o Imatinib é concretamente utilizado no tratamento de GIST (quando o medicamento é tomado pelo paciente). Não é verdade. K. A Patente GIST é violada sempre que o Imatinib for fabricado, oferecido, armazenado, ou introduzido no comércio para tratamento de GIST (vd. artigo 101.º do Código da Propriedade Industrial). L. Assim, se o Imatinib fornecido ao abrigo do Acordo Quadro for utilizado para o tratamento de GIST - e sê-lo-á necessariamente - uma empresa comercializadora de medicamentos genéricos que ofereça, na sua proposta, um genérico para tratamento de GIST, estará por exemplo a violar a Patente GIST. M. Já o SiNATS prevê expressamente que “entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da saúde [NDR: em regra, Hospitais e Serviços do SNS adquirentes] só podem adquirir medicamentos sujeitos a avaliação prévia desde que exista contrato de avaliação prévia válido no momento da celebração do contrato de fornecimento respetivo, e apenas para as indicações e nas condições aprovadas no contrato de avaliação prévia” (cf. artigo 26.º, n.º 2 do SiNATS, com destaque nosso). Uma vez que as empresas comercializadoras de genéricos de Imatinib terão extraído as Indicações GIST do seu Resumo de Características do Medicamento, para assim se conformarem à Patente GIST, não se espera que as Indicações GIST sejam aprovadas no respetivo contrato de avaliação prévia. Ora, se os Hospitais e Serviços do SNS adquirirem medicamentos para uma indicação terapêutica que não está aprovada no contrato de avaliação prévia do medicamento, o artigo 26.º, n.º 2 do será violado. N. É assim bastante claro que o SINATS é violado no momento da aquisição de Imatinib para o tratamento das Indicações GIST, sempre que as Indicações GIST não estiverem incluídas no contrato de avaliação prévia do medicamento no momento da celebração do contrato de fornecimento. O. Conclui-se então que o contrato a celebrar na sequência do Acordo Quadro viola tanto a Patente GIST como o artigo 26.º, n.º 2 do SiNATS. A Patente GIST é um direito absoluto, com eficácia erga omnes, que por isso impõe a todos os sujeitos jurídicos - incluindo pessoas coletivas públicas - um dever geral de respeito. O SiNATS aplica-se a todas as Entidades Adjudicantes do SNS. Os contratos celebrados pela SPMS (em representação dos Hospitais e Serviços do SNS) estão vinculados a estes deveres e normas. P. A SPMS não pode, então, lançar um procedimento de adjudicação de um contrato ilegal - ou de um contrato que não pode ser executado sem a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a uma ou a ambas as partes contratantes. Q. Como Entidade Adjudicante deste procedimento de Acordo Quadro, a SPMS tem a responsabilidade de proteger direitos exclusivos, tal como é demonstrado pelo artigo 24.º, n.º 1, al. e) do Código dos Contratos Públicos; e, como órgão responsável pela decisão de contratar, é responsável por excluir propostas que, se fossem adjudicadas, conduziriam à celebração de um contrato que implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis (artigo 70.º, n.º 1, al. f) do Código dos Contratos Públicos). R. Ao aprovar Peças do Procedimento que permitem e viabilizam a violação da Patente GIST (e do artigo 101.º do CPI) e do artigo 26.º, n.º 2 do SINATS, a SPMS está a violar estes artigos do Código dos Contratos Públicos, bem como o próprio princípio da legalidade, que impõe à SPMS um dever de respeito pela Patente GIST, bem como o dever de se abster de aprovar regulamentos, emitir atos, ou celebrar contratos que violem o bloco de legalidade. S. O segundo pressuposto errado do Tribunal a quo é o de que as coisas vão mudar. O Tribunal considerou que as Peças do Procedimento não implicavam uma violação da lei uma vez que seria ainda possível separar o Imatinib destinado ao tratamento de GIST, ou adjudicar as quantidades estimadas de Imatinib destinado ao tratamento de GIST por ajuste direto. T. Contudo, esta matéria deve ser apreciada atendendo à forma como razoavelmente se espera que o procedimento e o contrato a celebrar vão desenrolar. Sabe-se que as Peças do Procedimento vão resultar num único contrato de fornecimento, a adjudicar através de um procedimento centralizado. Assim se determina no Despacho n.º 1571-8/2016, e na Circular Informativa Conjunta n.º 8/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro. U. O procedimento centralizado determina que a aquisição de Imatinib pelo SNS se vai definir essencialmente pelas condições previstas no Acordo Quadro, que por sua vez vêm previstas nas Peças do Procedimento. O procedimento centralizado lançado ao abrigo do Acordo Quadro não pode adjudicar um contrato substancialmente distinto do contrato previsto nas Peças do Procedimento do Acordo Quadro. V. É então seguro afirmar que a falta de separação das indicações terapêuticas de Imatinib no Acordo Quadro resultará na falta de separação das indicações terapêuticas de Imatinib no procedimento centralizado, e no contrato centralizado a celebrar entre a SPMS (em representação dos Hospitais e Serviços do SNS) e o co-contratante vencedor. Porque o Imatinib será, neste procedimento e contrato centralizados, oferecido, comprado, e utilizado independentemente da indicação terapêutica, o Acordo Quadro resultará necessariamente na oferta, aquisição, e utilização de Imatinib para tratamento de GIST, o que viola a Patente GIST e o SiNATS. W. O Acordo Quadro é então o “palco” da violação de lei. Assim que o Acordo Quadro for adjudicado e colocado em marcha, os co-contratantes selecionados ficarão vinculados a apresentar proposta nos procedimentos para aquisição de Imatinib; a SPMS ficará por sua vez vinculada a comprar Imatinib ao co-contratante que ofereça o preço mais baixo, independentemente de este co-contratante estar, ou não, autorizado a explorar a Patente GIST, e independentemente de as Indicações GIST estarem, ou não, aprovadas no contrato de avaliação prévia. De resto, o Acordo Quadro acarreta uma obrigação de fornecer nos termos neles previstos, o que significa que os co-contratantes se vinculam, através dele, a contratar em violação da Patente GIST - o Acordo Quadro cria um incentivo à violação de lei. X. Parte importante do Imatinib fornecido no Acordo Quadro será oferecido e explorado comercialmente para o tratamento de GIST, em violação da Patente GIST - e em violação do dever geral de respeito pelo direito de patente, e pelo artigo 101.º do CPI. E parte importante do Imatinib comprado no Acordo Quadro será adquirida para o tratamento de GIST - em violação do artigo 26.º, n.º 2 do SINATS. O que significa que o procedimento e contrato previstos nas Peças do Procedimento não são indiferentes nem meramente instrumentais à violação da Patente e do SiNATS - elas criam as indispensáveis condições para essa violação, e criam-nas quando a SPMS tem o dever de as evitar. Y. O Tribunal a quo julgou, finalmente, que as ilegalidades invocadas pela N......... não eram um resultado necessário das peças do procedimento, uma vez que essas ilegalidades poderiam sempre ser prevenidas pelo lançamento de um ajuste direto ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, al. e). Z. Este argumento robustece, na verdade, a causa de pedir da N.......... Confirma que, se nada se fizer, o procedimento conduzirá, com toda a probabilidade, à violação da Patente GIST e do SiNATS. Se um evento extraordinário como um ajuste direto é necessário para sanar o procedimento, isso é porque, em condições normais, a violação de lei vai ocorrer e deve mesmo ser prevenida. E é atendendo ao normal decurso do procedimento que o caso deve ser julgado.”. Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que: “i. se assim se julgar necessário amplie a matéria de facto constante da Sentença recorrida nos termos descritos nestas alegações, o que se requer apenas por cautela de patrocínio; ii. Declare a ilegalidade das Peças do Procedimento do Acordo Quadro CP 2017/65, lançado pela SPMS para “Fornecimento de Medicamentos de Várias áreas Terapêuticas às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde”, nos lotes 5, 6 e 7, que respeitam à aquisição de Imatinib, e se anulem as Peças do Procedimento e o próprio procedimento nesses lotes; iii. Condene a SPMS a se abster de celebrar o Acordo Quadro ou, se o mesmo vier a ser celebrado no decurso da presente ação, se proceda à sua anulação; iv. Condene a SPMS a rever as Peças do Procedimento impugnadas, e a substituí las por outras que aprovem lotes separados, em cada dosagem, para a aquisição de i) Imatinib para tratamento da Indicações GIST; e ii) Imatinib para outras indicações não protegidas.”. * A ora Recorrida notificada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 470 e segs.), sem que, contudo, tenha formulado conclusões. Conclui pedindo que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida e, a título subsidiário, requer a ampliação da matéria de facto constante da sentença. * Notificada das contra-alegações, a Recorrente veio pronunciar-se sobre a requerida ampliação da matéria de facto, no sentido de não se opor que se acrescentem tais pontos à matéria de facto, mas sem que se retirem as consequências que o Recorrido quer retirar. * O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, não emitiu parecer. * O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento. II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso. As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de: 1. Erro de julgamento de facto, quanto à matéria de facto assente [conclusão E.]; 2. Erro de interpretação e aplicação do Direito, quanto à questão de as Peças do Procedimento permitirem a violação da Patente GIST (e do artigo 101.º do CPI), ao não separarem o Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST e Imatinib para tratamento de outras indicações não protegidas [conclusão F] e de o Acordo Quadro violar tanto a Patente GIST como o artigo 26.º, n.º 2 do SiNAST [conclusão O], em violação dos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e do artigo 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP [conclusões Q. e R.]. III. FUNDAMENTOS DE FACTO O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos: “A) A 23 de Janeiro de 2017 foi publicado o anúncio do procedimento nº 488/2017, sendo entidade adjudicante a aqui Demandada SPMS – Serviços partilhados do Ministério da Saúde EPE e tendo por objecto o contrato CP 2017/65 – Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (fls. 40-42 dos autos); B) Dá-se por reproduzido o Caderno de Encargos do procedimento mencionado na alínea anterior, de fls. 44-71 dos autos; C) A cláusula 1ª do CE mencionado na alínea anterior tem o teor seguinte:------ « Texto no original» D) Do anexo I mencionado na cláusula 1ª/4 do CE consta o seguinte: « « Texto no original» E) A Autora é titular da sublicença de exploração exclusiva da Patente de Invenção Europeia nº 1332137 referente a TRATAMENTO DE TUMORES ESTROMAIS GASTROINTESTINAIS (fls. 43 dos autos); F) Dá-se por reproduzido o teor das reivindicações da Patente PE 1332137 de fls. 317-318 dos autos; G) A Autora comercializa em Portugal o medicamento GLIVEC, que contém a substância activa imatinib (fls. 98 e ss.); H) Dá-se por reproduzido o resumo das características do medicamento GLIVEC, de fls. 98-228 dos autos, do qual constam as seguintes indicações terapêuticas: « « Texto no original» I) Dá-se por reproduzido o teor da Circular Informativa Conjunta, da SPMS EPE e do INFARMED, de fls. 321 dos autos, na qual se referiu, designadamente que: «(…) « Texto no original» J) Dá-se por reproduzido o teor da sentença proferida pelo TAC de Lisboa nos autos que sob o nº 609/15.8BELSB correram termos por aquele tribunal e cujo segmento decisório se transcreve: «-------------- …Se decide Intimar a Entidade Requerida a adoptar/promover todos os actos e condutas necessários e adequados a instalar um aviso/alerta dirigido ao médico que tem de efectuar a prescrição do medicamento PREGABALINA para que se questione sobre a finalidade terapêutica e se for o tratamento da dor, o informe da circular informativa conjunta nº 02/INFARMED/SPMS DE 13.03.2015. (…)» (fls. 322-337); K) Dá-se por reproduzido o teor do ofício de fls. 370-372, remetido à Autora pelo INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE IP, no qual se referiu, designadamente que: «(…) « Texto no original» DE DIREITO Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional. 1. Erro de julgamento de facto, quanto à matéria de facto assente [conclusão E.] Vem a Recorrente impugnar a matéria de facto assente na sentença, alegando fazê-lo “à cautela de patrocínio … no caso de o Tribunal ad quem considerar que duas circunstâncias relevantes para o julgamento correspondem a factos”. Conforme resulta da alínea E. das Conclusões do recurso, está em causa determinar da relevância na inclusão da seleção da matéria de facto assente do seguinte: “i. O Imatinib consta da lista de substâncias ativas sujeitas a aquisição centralizada, nos termos das Circulares Informativas Conjuntas n.º 01/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 22 de fevereiro, e 08/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro em cumprimento do n.º 2 do Despacho n.º 1571-B/2016, de 1de fevereiro; ii. O Imatinib é uma substância ativa de um medicamento sujeito a receita médica, que se destina a ser adquirido pelas entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde.”. Vejamos. Como a própria Recorrente admite, não existe qualquer insuficiência da matéria de facto assente, tendo sido dados por demonstrados os factos com relevância para a concreta decisão proferida. A descrita matéria factual não releva diretamente para a decisão sobre o fundo da causa, razão que se encontra, pelo menos, implicitamente admitida pela própria Recorrente, que apenas impugna a matéria de facto assente na sentença recorrida a título de “à cautela de patrocínio”. Não ocorre qualquer erro de julgamento, manifestado na insuficiência dos factos relevantes para decidir, motivo pelo qual não se aditarão tais factos ao probatório. Termos em que será de julgar improcedente o invocado erro de julgamento de facto. 2. Erro de interpretação e aplicação do Direito, quanto à questão de as Peças do Procedimento permitirem a violação da Patente GIST (e do artigo 101.º do CPI), ao não separarem o Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST e Imatinib para tratamento de outras indicações não protegidas [conclusão F] e de o Acordo Quadro violar tanto a Patente GIST como o artigo 26.º, n.º 2 do SiNAST [conclusão O], em violação dos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e do artigo 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP [conclusões Q. e R.] A Recorrente dirige contra a sentença recorrida o erro de julgamento de Direito ao julgar improcedente a ação de contencioso pré-contratual, destinada à declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento. A questão central no âmbito da ação e que constitui o motivo do presente recurso jurisdicional, respeita a saber se errou a sentença recorrida, quanto à interpretação e aplicação do Direito, no sentido de apurar se as Peças do Procedimento ao não separarem o Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST, do Imatinib para tratamento de outras indicações não protegidas, determinam a violação da Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do Código de Propriedade Industrial (CPI), assim como se o Acordo Quadro a celebrar violará a Patente GIST e o artigo 26.º, n.º 2 do SiNAST, com isso incorrendo as Peças do Procedimento na violação dos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e do artigo 70.º, n.º 1, al. f), ambos do Código dos Contratos Públicos (CCP). Vejamos, tendo presente a matéria factual assente. Conforme alíneas A) e D) dos factos assentes, foi aberto procedimento concursal destinado à celebração de um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde do probatório), respeitando os lotes 5, 6 e 7 à aquisição de Imatinib. Mais se encontra demonstrado nas alíneas G) e H, que a Autora comercializa em Portugal o medicamento Glivec, que contém a substância activa Imatinib, sendo esse medicamento indicado para o tratamento de doentes adultos com tumores malignos do estroma gastrintestinal (GIST), assim como é titular da sublicença de exploração exclusiva da Patente de Invenção Europeia nº 1332137, referente a Tratamento de Tumores Estrimais Gastrointestinais. Defende a Recorrente que desse modo, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de Direito, já que as Peças do Procedimento violam além da Patente, também o disposto nos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP. Mas sem razão, tendo a sentença recorrida sabido interpretar corretamente os termos da questão decidenda e aplicar o Direito em conformidade. Reconhecendo-se que as Peças do Procedimento não distinguem as várias utilizações possíveis do Imatinib, para o tratamento das Indicações GIST e para o tratamento de outras indicações não protegidas, tal não constitui em si mesma uma violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente titulados pela Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do CPI, pois não conduz a que por mero efeito das peças do procedimento do presente procedimento pré-contratual exista a aquisição do Imatinib. Relembrando aquele que é o objeto do procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento são impugnadas, destina-se à celebração de um contrato referente a um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, não podendo ser atribuído a um procedimento tendente à formação de um Acordo Quadro o objeto imediato de realização de quaisquer aquisições de bens. O procedimento pré-contratual tendente à formação de um Acordo Quadro não pode legalmente culminar com a celebração de qualquer contrato de fornecimento, mas tão só com a celebração de um Acordo Quadro. Neste sentido estabelece o disposto no artigo 251.º do CCP, segundo o qual “Acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos”. Assim, a circunstância de as peças do procedimento impugnadas não procederam à distinção das várias utilizações do Imatinib não pode acarretar a violação dos direitos de propriedade intelectual da Recorrente, pois terá ainda de ser promovido um novo procedimento pré-contratual com o objeto de aquisição do Imatinib. Apenas no âmbito do novo e autónomo procedimento pré-contratual que vier a ser celebrado no âmbito do Acordo Quadro poderá existir a aquisição do Imatinib e nesse caso, a eventual violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente. Por outro lado, extrai-se do disposto no n.º 2 do artigo 255.º do CCP, que salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo, pelo que, pelo menos, por ora, não existe a obrigação de celebração de contratos ao abrigo do Acordo Quadro em causa nos autos. Donde, apenas quando o Imatinib for adquirido no âmbito de um procedimento pré-contratual diferente daquele a que respeitam os autos, se poderá dar o caso de existir a violação dos direitos de propriedade industrial decorrente da Patente para o tratamento de GIST, e não por mero efeito das cláusulas previstas nas peças do procedimento pré-contratual destinado à celebração do Acordo Quadro. Daí que por mero efeito das peças do procedimento não haja a possibilidade legal de aquisição do Imatinib, ou seja, da sua compra e utilização. E mesmo que a sua respetiva aquisição ocorra no âmbito de um procedimento centralizado, conforme alegado pela Recorrente, por efeito do Despacho n.º 1571-B/2016 e da Circular Informativa Conjunta n.º 8/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro, mesmo assim sempre será necessário um outro procedimento pré-contratual, com o objetivo aquisitivo do Imatinib. Pelo que, não é consequência do clausulado das peças do procedimento ora impugnadas não fazerem a distinção quanto ao tipo de tratamentos, que existe a violação dos direitos de propriedade industrial invocados pela Recorrente. Nestes termos, não podem resultar violadas as normas do CCP invocadas pela Recorrente, os artigos 24.º, n.º 1, al. e) e 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP, por o contrato a celebrar no âmbito do procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento ora são impugnadas não implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. Pelo exposto, será de julgar improcedente o recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos. * Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 663º do CPC, conclui-se da seguinte forma: I. A circunstância de as Peças do Procedimento não distinguirem as várias utilizações possíveis do Imatinib, para o tratamento das Indicações GIST e para o tratamento de outras indicações não protegidas, não constitui em si mesma uma violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente titulados pela Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do CPI, pois não conduz a que por mero efeito das peças do procedimento exista a aquisição do Imatinib. II. O procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento são impugnadas, destina-se à celebração de um contrato referente a um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, não podendo ser atribuído a um procedimento tendente à formação de um Acordo Quadro o objeto imediato de realização de quaisquer aquisições de bens. III. O procedimento pré-contratual tendente à formação de um Acordo Quadro não pode legalmente culminar com a celebração de qualquer contrato de fornecimento, mas tão só com a celebração de um Acordo Quadro, nos termos do artigo 251.º do CCP. IV. Apenas no âmbito do novo e autónomo procedimento pré-contratual que vier a ser celebrado no âmbito do Acordo Quadro poderá existir a aquisição do Imatinib e nesse caso, a eventual violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente. V. Do disposto no n.º 2 do artigo 255.º do CCP, extrai-se que salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo. VI. Donde, apenas quando o Imatinib for adquirido no âmbito de um procedimento pré-contratual diferente daquele a que respeitam os autos, se poderá dar o caso de existir a violação dos direitos de propriedade industrial decorrente da Patente para o tratamento de GIST, e não por mero efeito das cláusulas previstas nas peças do procedimento pré-contratual destinado à celebração do Acordo Quadro. * Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo a decisão recorrida, de improcedência da ação de contencioso pré-contratual. Custas pela Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA. Registe e Notifique. (Ana Celeste Carvalho - Relatora) (Pedro Marchão Marques) (Helena Canelas)

Sumário

II. O procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento são impugnadas, destina-se à celebração de um contrato referente a um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, não podendo ser atribuído a um procedimento tendente à formação de um Acordo Quadro o objeto imediato de realização de quaisquer aquisições de bens.

III. O procedimento pré-contratual tendente à formação de um Acordo Quadro não pode legalmente culminar com a celebração de qualquer contrato de fornecimento, mas tão só com a celebração de um Acordo Quadro, nos termos do artigo 251.º do CCP.

IV. Apenas no âmbito do novo e autónomo procedimento pré-contratual que vier a ser celebrado no âmbito do Acordo Quadro poderá existir a aquisição do Imatinib e nesse caso, a eventual violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente.

V. Do disposto no n.º 2 do artigo 255.º do CCP, extrai-se que salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo.

VI. Donde, apenas quando o Imatinib for adquirido no âmbito de um procedimento pré-contratual diferente daquele a que respeitam os autos, se poderá dar o caso de existir a violação dos direitos de propriedade industrial decorrente da Patente para o tratamento de GIST, e não por mero efeito das cláusulas previstas nas peças do procedimento pré-contratual destinado à celebração do Acordo Quadro.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

N………. F………… – Produtos ………., S.A., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 26/06/2017, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida contra o SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.

Formula a aqui Recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 405 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“A. Este recurso vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra quanto à impugnação, pela N........., das Peças do Procedimento de um concurso lançado pela SPMS. A ação da N......... visava a anulação das Peças do Procedimento do Concurso CP 2017/65, lançado pela SPMS para o Fornecimento de Medicamentos de Várias Áreas Terapêuticas, aos Hospitais e Serviços do Serviço Nacional de Saúde. Estava em causa, especificamente, a anulação dos Lotes 5, 6 e 7 desse procedimento, que respeitam à aquisição do medicamento Imatinib.

B. O Imatinib tem várias indicações terapêuticas aprovadas, mas está primeiramente indicado para o tratamento de duas doenças: leucemia mieloide crónica (“LMC”), e tumores de estroma gastrointestinal (“GIST”). A N…………P…………. é cotitular e licenciada da Patente GIST, que protege, entre outros, a utilização de Imatinib no tratamento de GIST (as “Indicações GIST”). A N......... P......... conferiu à Recorrente N......... F……….. uma sublicença para a exploração da Patente GIST. Em Portugal, a N......... comercializa o medicamento com substância ativa Imatinib sob a marca comercial “Glivec”.

C. Por força da proteção conferida pela Patente GIST, só o Glivec pode, sem violar a Patente GIST, ser oferecido, e em geral explorado, para tratamento das indicações GIST em território português.

D. O âmbito e reivindicações da Patente GIST foram aceites pelo Tribunal. O que está realmente em jogo neste recurso é apurar se a Patente GIST ou o SiNATS são inevitavelmente violados por força do procedimento previsto nas Peças do Procedimento impugnadas.

E. A título preliminar, e por cautela de patrocínio, a N......... impugna a matéria de facto assente na decisão, o que faz apenas no caso de o Tribunal ad quem considerar que duas circunstâncias relevantes para o julgamento correspondem a factos. Se assim se considerar, as constatações que se seguem devem ser aditadas à matéria de facto assente, nos termos concretizados no ponto 2. do corpo destas alegações, e nos termos da parte final da alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA:

i. O Imatinib consta da lista de substâncias ativas sujeitas a aquisição centralizada, nos termos das Circulares Informativas Conjuntas n.º 01/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 22 de fevereiro, e 08/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro em cumprimento do n.º 2 do Despacho n.º 1571-B/2016, de 1de fevereiro.

ii. O Imatinib é uma substância ativa de um medicamento sujeito a receita médica, que se destina a ser adquirido pelas entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde.

F. A impugnação das Peças do Procedimento assenta no argumento de que as Peças do Procedimento foram aprovadas de uma forma que permite a violação da Patente GIST, e na verdade cria condições indispensáveis para essa violação. Com efeito, as Peças do Procedimento não separam entre Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST e Imatinib para tratamento de outras indicações não-protegidas. Isto conduz a que os concorrentes da N......... que apresentem propostas a este procedimento apresentem necessariamente uma proposta para oferecer Imatinib que será utilizado para tratamento das Indicações GIST, em violação da Patente.

G. O Tribunal a quo considerou que as Peças do Procedimento impugnadas não implicavam ou conduziam a uma violação da Patente GIST ou do SiNATS, essencialmente por considerar que as Peças do Procedimento não indicavam que as substâncias ativas a adquirir ao abrigo do Acordo Quadro seriam utilizadas para tratamento de indicações terapêuticas protegidas; além disso, seria sempre possível proteger a Patente GIST através de ajuste direto, a lançar nos termos do artigo 24.º, n.º 1, al. e) do Código dos Contratos Públicos.

H. O Tribunal a quo chegou a esta conclusão julgando que a Patente GIST e o SiNATS só seriam eventualmente violados quando o medicamento fosse utilizado para o tratamento da indicação GIST protegida: porque as Peças do Procedimento não previam a utilização do Imatinib nesse tratamento, as consequências temidas pela N......... não seriam despoletadas por esses documentos.

I. Com o devido respeito pelo Tribunal, esta conclusão deriva de dois erros de julgamento.

J. O primeiro erro é considerar que a Patente GIST e o SiNATS (apenas) são violados quando o Imatinib é concretamente utilizado no tratamento de GIST (quando o medicamento é tomado pelo paciente). Não é verdade.

K. A Patente GIST é violada sempre que o Imatinib for fabricado, oferecido, armazenado, ou introduzido no comércio para tratamento de GIST (vd. artigo 101.º do Código da Propriedade Industrial).

L. Assim, se o Imatinib fornecido ao abrigo do Acordo Quadro for utilizado para o tratamento de GIST - e sê-lo-á necessariamente - uma empresa comercializadora de medicamentos genéricos que ofereça, na sua proposta, um genérico para tratamento de GIST, estará por exemplo a violar a Patente GIST.

M. Já o SiNATS prevê expressamente que “entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da saúde [NDR: em regra, Hospitais e Serviços do SNS adquirentes] só podem adquirir medicamentos sujeitos a avaliação prévia desde que exista contrato de avaliação prévia válido no momento da celebração do contrato de fornecimento respetivo, e apenas para as indicações e nas condições aprovadas no contrato de avaliação prévia” (cf. artigo 26.º, n.º 2 do SiNATS, com destaque nosso). Uma vez que as empresas comercializadoras de genéricos de Imatinib terão extraído as Indicações GIST do seu Resumo de Características do Medicamento, para assim se conformarem à Patente GIST, não se espera que as Indicações GIST sejam aprovadas no respetivo contrato de avaliação prévia. Ora, se os Hospitais e Serviços do SNS adquirirem medicamentos para uma indicação terapêutica que não está aprovada no contrato de avaliação prévia do medicamento, o artigo 26.º, n.º 2 do será violado.

N. É assim bastante claro que o SINATS é violado no momento da aquisição de Imatinib para o tratamento das Indicações GIST, sempre que as Indicações GIST não estiverem incluídas no contrato de avaliação prévia do medicamento no momento da celebração do contrato de fornecimento.

O. Conclui-se então que o contrato a celebrar na sequência do Acordo Quadro viola tanto a Patente GIST como o artigo 26.º, n.º 2 do SiNATS. A Patente GIST é um direito absoluto, com eficácia erga omnes, que por isso impõe a todos os sujeitos jurídicos - incluindo pessoas coletivas públicas - um dever geral de respeito. O SiNATS aplica-se a todas as Entidades Adjudicantes do SNS. Os contratos celebrados pela SPMS (em representação dos Hospitais e Serviços do SNS) estão vinculados a estes deveres e normas.

P. A SPMS não pode, então, lançar um procedimento de adjudicação de um contrato ilegal - ou de um contrato que não pode ser executado sem a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a uma ou a ambas as partes contratantes.

Q. Como Entidade Adjudicante deste procedimento de Acordo Quadro, a SPMS tem a responsabilidade de proteger direitos exclusivos, tal como é demonstrado pelo artigo 24.º, n.º 1, al. e) do Código dos Contratos Públicos; e, como órgão responsável pela decisão de contratar, é responsável por excluir propostas que, se fossem adjudicadas, conduziriam à celebração de um contrato que implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis (artigo 70.º, n.º 1, al. f) do Código dos Contratos Públicos).

R. Ao aprovar Peças do Procedimento que permitem e viabilizam a violação da Patente GIST (e do artigo 101.º do CPI) e do artigo 26.º, n.º 2 do SINATS, a SPMS está a violar estes artigos do Código dos Contratos Públicos, bem como o próprio princípio da legalidade, que impõe à SPMS um dever de respeito pela Patente GIST, bem como o dever de se abster de aprovar regulamentos, emitir atos, ou celebrar contratos que violem o bloco de legalidade.

S. O segundo pressuposto errado do Tribunal a quo é o de que as coisas vão mudar. O Tribunal considerou que as Peças do Procedimento não implicavam uma violação da lei uma vez que seria ainda possível separar o Imatinib destinado ao tratamento de GIST, ou adjudicar as quantidades estimadas de Imatinib destinado ao tratamento de GIST por ajuste direto.

T. Contudo, esta matéria deve ser apreciada atendendo à forma como razoavelmente se espera que o procedimento e o contrato a celebrar vão desenrolar. Sabe-se que as Peças do Procedimento vão resultar num único contrato de fornecimento, a adjudicar através de um procedimento centralizado. Assim se determina no Despacho n.º 1571-8/2016, e na Circular Informativa Conjunta n.º 8/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro.

U. O procedimento centralizado determina que a aquisição de Imatinib pelo SNS se vai definir essencialmente pelas condições previstas no Acordo Quadro, que por sua vez vêm previstas nas Peças do Procedimento. O procedimento centralizado lançado ao abrigo do Acordo Quadro não pode adjudicar um contrato substancialmente distinto do contrato previsto nas Peças do Procedimento do Acordo Quadro.

V. É então seguro afirmar que a falta de separação das indicações terapêuticas de Imatinib no Acordo Quadro resultará na falta de separação das indicações terapêuticas de Imatinib no procedimento centralizado, e no contrato centralizado a celebrar entre a SPMS (em representação dos Hospitais e Serviços do SNS) e o co-contratante vencedor. Porque o Imatinib será, neste procedimento e contrato centralizados, oferecido, comprado, e utilizado independentemente da indicação terapêutica, o Acordo Quadro resultará necessariamente na oferta, aquisição, e utilização de Imatinib para tratamento de GIST, o que viola a Patente GIST e o SiNATS.

W. O Acordo Quadro é então o “palco” da violação de lei. Assim que o Acordo Quadro for adjudicado e colocado em marcha, os co-contratantes selecionados ficarão vinculados a apresentar proposta nos procedimentos para aquisição de Imatinib; a SPMS ficará por sua vez vinculada a comprar Imatinib ao co-contratante que ofereça o preço mais baixo, independentemente de este co-contratante estar, ou não, autorizado a explorar a Patente GIST, e independentemente de as Indicações GIST estarem, ou não, aprovadas no contrato de avaliação prévia. De resto, o Acordo Quadro acarreta uma obrigação de fornecer nos termos neles previstos, o que significa que os co-contratantes se vinculam, através dele, a contratar em violação da Patente GIST - o Acordo Quadro cria um incentivo à violação de lei.

X. Parte importante do Imatinib fornecido no Acordo Quadro será oferecido e explorado comercialmente para o tratamento de GIST, em violação da Patente GIST - e em violação do dever geral de respeito pelo direito de patente, e pelo artigo 101.º do CPI. E parte importante do Imatinib comprado no Acordo Quadro será adquirida para o tratamento de GIST - em violação do artigo 26.º, n.º 2 do SINATS. O que significa que o procedimento e contrato previstos nas Peças do Procedimento não são indiferentes nem meramente instrumentais à violação da Patente e do SiNATS - elas criam as indispensáveis condições para essa violação, e criam-nas quando a SPMS tem o dever de as evitar.

Y. O Tribunal a quo julgou, finalmente, que as ilegalidades invocadas pela N......... não eram um resultado necessário das peças do procedimento, uma vez que essas ilegalidades poderiam sempre ser prevenidas pelo lançamento de um ajuste direto ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, al. e).

Z. Este argumento robustece, na verdade, a causa de pedir da N.......... Confirma que, se nada se fizer, o procedimento conduzirá, com toda a probabilidade, à violação da Patente GIST e do SiNATS. Se um evento extraordinário como um ajuste direto é necessário para sanar o procedimento, isso é porque, em condições normais, a violação de lei vai ocorrer e deve mesmo ser prevenida. E é atendendo ao normal decurso do procedimento que o caso deve ser julgado.”.

Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que:

“i. se assim se julgar necessário amplie a matéria de facto constante da Sentença recorrida nos termos descritos nestas alegações, o que se requer apenas por cautela de patrocínio;

ii. Declare a ilegalidade das Peças do Procedimento do Acordo Quadro CP 2017/65, lançado pela SPMS para “Fornecimento de Medicamentos de Várias áreas Terapêuticas às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde”, nos lotes 5, 6 e 7, que respeitam à aquisição de Imatinib, e se anulem as Peças do Procedimento e o próprio procedimento nesses lotes;

iii. Condene a SPMS a se abster de celebrar o Acordo Quadro ou, se o mesmo vier a ser celebrado no decurso da presente ação, se proceda à sua anulação;

iv. Condene a SPMS a rever as Peças do Procedimento impugnadas, e a substituí las por outras que aprovem lotes separados, em cada dosagem, para a aquisição de i) Imatinib para tratamento da Indicações GIST; e ii) Imatinib para outras indicações não protegidas.”.

A ora Recorrida notificada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 470 e segs.), sem que, contudo, tenha formulado conclusões.

Conclui pedindo que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida e, a título subsidiário, requer a ampliação da matéria de facto constante da sentença.

Notificada das contra-alegações, a Recorrente veio pronunciar-se sobre a requerida ampliação da matéria de facto, no sentido de não se opor que se acrescentem tais pontos à matéria de facto, mas sem que se retirem as consequências que o Recorrido quer retirar.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de facto, quanto à matéria de facto assente [conclusão E.];

2. Erro de interpretação e aplicação do Direito, quanto à questão de as Peças do Procedimento permitirem a violação da Patente GIST (e do artigo 101.º do CPI), ao não separarem o Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST e Imatinib para tratamento de outras indicações não protegidas [conclusão F] e de o Acordo Quadro violar tanto a Patente GIST como o artigo 26.º, n.º 2 do SiNAST [conclusão O], em violação dos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e do artigo 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP [conclusões Q. e R.].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) A 23 de Janeiro de 2017 foi publicado o anúncio do procedimento nº 488/2017, sendo entidade adjudicante a aqui Demandada SPMS – Serviços partilhados do Ministério da Saúde EPE e tendo por objecto o contrato CP 2017/65 – Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (fls. 40-42 dos autos);

B) Dá-se por reproduzido o Caderno de Encargos do procedimento mencionado na alínea anterior, de fls. 44-71 dos autos;

C) A cláusula 1ª do CE mencionado na alínea anterior tem o teor seguinte:

«Texto no original»

D) Do anexo I mencionado na cláusula 1ª/4 do CE consta o seguinte: «

«Texto no original»

E) A Autora é titular da sublicença de exploração exclusiva da Patente de Invenção Europeia nº 1332137 referente a TRATAMENTO DE TUMORES ESTROMAIS GASTROINTESTINAIS (fls. 43 dos autos);

F) Dá-se por reproduzido o teor das reivindicações da Patente PE 1332137 de fls. 317-318 dos autos;

G) A Autora comercializa em Portugal o medicamento GLIVEC, que contém a substância activa imatinib (fls. 98 e ss.);

H) Dá-se por reproduzido o resumo das características do medicamento GLIVEC, de fls. 98-228 dos autos, do qual constam as seguintes indicações terapêuticas: «

«Texto no original»

I) Dá-se por reproduzido o teor da Circular Informativa Conjunta, da SPMS EPE e do INFARMED, de fls. 321 dos autos, na qual se referiu, designadamente que: «(…)

«Texto no original»

J) Dá-se por reproduzido o teor da sentença proferida pelo TAC de Lisboa nos autos que sob o nº 609/15.8BELSB correram termos por aquele tribunal e cujo segmento decisório se transcreve: «

…Se decide Intimar a Entidade Requerida a adoptar/promover todos os actos e condutas necessários e adequados a instalar um aviso/alerta dirigido ao médico que tem de efectuar a prescrição do medicamento PREGABALINA para que se questione sobre a finalidade terapêutica e se for o tratamento da dor, o informe da circular informativa conjunta nº 02/INFARMED/SPMS DE 13.03.2015. (…)» (fls. 322-337);

K) Dá-se por reproduzido o teor do ofício de fls. 370-372, remetido à Autora pelo INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE IP, no qual se referiu, designadamente que:

«(…)

«Texto no original»

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento de facto, quanto à matéria de facto assente [conclusão E.]

Vem a Recorrente impugnar a matéria de facto assente na sentença, alegando fazê-lo “à cautela de patrocínio … no caso de o Tribunal ad quem considerar que duas circunstâncias relevantes para o julgamento correspondem a factos”.

Conforme resulta da alínea E. das Conclusões do recurso, está em causa determinar da relevância na inclusão da seleção da matéria de facto assente do seguinte:

“i. O Imatinib consta da lista de substâncias ativas sujeitas a aquisição centralizada, nos termos das Circulares Informativas Conjuntas n.º 01/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 22 de fevereiro, e 08/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro em cumprimento do n.º 2 do Despacho n.º 1571-B/2016, de 1de fevereiro;

ii. O Imatinib é uma substância ativa de um medicamento sujeito a receita médica, que se destina a ser adquirido pelas entidades tuteladas pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde.”.

Vejamos.

Como a própria Recorrente admite, não existe qualquer insuficiência da matéria de facto assente, tendo sido dados por demonstrados os factos com relevância para a concreta decisão proferida.

A descrita matéria factual não releva diretamente para a decisão sobre o fundo da causa, razão que se encontra, pelo menos, implicitamente admitida pela própria Recorrente, que apenas impugna a matéria de facto assente na sentença recorrida a título de “à cautela de patrocínio”.

Não ocorre qualquer erro de julgamento, manifestado na insuficiência dos factos relevantes para decidir, motivo pelo qual não se aditarão tais factos ao probatório.

Termos em que será de julgar improcedente o invocado erro de julgamento de facto.

A Recorrente dirige contra a sentença recorrida o erro de julgamento de Direito ao julgar improcedente a ação de contencioso pré-contratual, destinada à declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento.

A questão central no âmbito da ação e que constitui o motivo do presente recurso jurisdicional, respeita a saber se errou a sentença recorrida, quanto à interpretação e aplicação do Direito, no sentido de apurar se as Peças do Procedimento ao não separarem o Imatinib a utilizar no tratamento das Indicações GIST, do Imatinib para tratamento de outras indicações não protegidas, determinam a violação da Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do Código de Propriedade Industrial (CPI), assim como se o Acordo Quadro a celebrar violará a Patente GIST e o artigo 26.º, n.º 2 do SiNAST, com isso incorrendo as Peças do Procedimento na violação dos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e do artigo 70.º, n.º 1, al. f), ambos do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Vejamos, tendo presente a matéria factual assente.

Conforme alíneas A) e D) dos factos assentes, foi aberto procedimento concursal destinado à celebração de um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde do probatório), respeitando os lotes 5, 6 e 7 à aquisição de Imatinib.

Mais se encontra demonstrado nas alíneas G) e H, que a Autora comercializa em Portugal o medicamento Glivec, que contém a substância activa Imatinib, sendo esse medicamento indicado para o tratamento de doentes adultos com tumores malignos do estroma gastrintestinal (GIST), assim como é titular da sublicença de exploração exclusiva da Patente de Invenção Europeia nº 1332137, referente a Tratamento de Tumores Estrimais Gastrointestinais.

Defende a Recorrente que desse modo, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de Direito, já que as Peças do Procedimento violam além da Patente, também o disposto nos artigos 24.º, n.º 1, al. e) e 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP.

Mas sem razão, tendo a sentença recorrida sabido interpretar corretamente os termos da questão decidenda e aplicar o Direito em conformidade.

Reconhecendo-se que as Peças do Procedimento não distinguem as várias utilizações possíveis do Imatinib, para o tratamento das Indicações GIST e para o tratamento de outras indicações não protegidas, tal não constitui em si mesma uma violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente titulados pela Patente GIST e por via dela, do disposto do artigo 101.º do CPI, pois não conduz a que por mero efeito das peças do procedimento do presente procedimento pré-contratual exista a aquisição do Imatinib.

Relembrando aquele que é o objeto do procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento são impugnadas, destina-se à celebração de um contrato referente a um Acordo Quadro para fornecimento de medicamentos de várias áreas terapêuticas às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, não podendo ser atribuído a um procedimento tendente à formação de um Acordo Quadro o objeto imediato de realização de quaisquer aquisições de bens.

O procedimento pré-contratual tendente à formação de um Acordo Quadro não pode legalmente culminar com a celebração de qualquer contrato de fornecimento, mas tão só com a celebração de um Acordo Quadro.

Neste sentido estabelece o disposto no artigo 251.º do CCP, segundo o qual “Acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos”.

Assim, a circunstância de as peças do procedimento impugnadas não procederam à distinção das várias utilizações do Imatinib não pode acarretar a violação dos direitos de propriedade intelectual da Recorrente, pois terá ainda de ser promovido um novo procedimento pré-contratual com o objeto de aquisição do Imatinib.

Apenas no âmbito do novo e autónomo procedimento pré-contratual que vier a ser celebrado no âmbito do Acordo Quadro poderá existir a aquisição do Imatinib e nesse caso, a eventual violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente.

Por outro lado, extrai-se do disposto no n.º 2 do artigo 255.º do CCP, que salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo, pelo que, pelo menos, por ora, não existe a obrigação de celebração de contratos ao abrigo do Acordo Quadro em causa nos autos.

Donde, apenas quando o Imatinib for adquirido no âmbito de um procedimento pré-contratual diferente daquele a que respeitam os autos, se poderá dar o caso de existir a violação dos direitos de propriedade industrial decorrente da Patente para o tratamento de GIST, e não por mero efeito das cláusulas previstas nas peças do procedimento pré-contratual destinado à celebração do Acordo Quadro.

Daí que por mero efeito das peças do procedimento não haja a possibilidade legal de aquisição do Imatinib, ou seja, da sua compra e utilização.

E mesmo que a sua respetiva aquisição ocorra no âmbito de um procedimento centralizado, conforme alegado pela Recorrente, por efeito do Despacho n.º 1571-B/2016 e da Circular Informativa Conjunta n.º 8/2016/ACSS/INFARMED/SPMS, de 19 de setembro, mesmo assim sempre será necessário um outro procedimento pré-contratual, com o objetivo aquisitivo do Imatinib.

Pelo que, não é consequência do clausulado das peças do procedimento ora impugnadas não fazerem a distinção quanto ao tipo de tratamentos, que existe a violação dos direitos de propriedade industrial invocados pela Recorrente.

Nestes termos, não podem resultar violadas as normas do CCP invocadas pela Recorrente, os artigos 24.º, n.º 1, al. e) e 70.º, n.º 1, al. f), ambos do CCP, por o contrato a celebrar no âmbito do procedimento pré-contratual cujas peças do procedimento ora são impugnadas não implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

Pelo exposto, será de julgar improcedente o recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos.

Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 663º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo a decisão recorrida, de improcedência da ação de contencioso pré-contratual.

Custas pela Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Pedro Marchão Marques)

(Helena Canelas)