140/14.9T8CLD-A-.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. No âmbito da jurisdição de menores o Tribunal tem o poder-dever de investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes, sendo apenas admitidas as provas que o juiz considere necessárias à prolação da decisão julgada conveniente e oportuna, na salvaguarda e prossecução do interesse superior da criança (art.ºs 150º, 157º e 210º, da OTM, e 986º, n.º 2, do CPC).

2. Constitui um interesse superior do menor poder privar e manter contactos com ambos os progenitores - quando estes tenham capacidade para assegurar o desenvolvimento psicoafectivo da criança -, de modo a assegurar o seu bem-estar e desenvolvimento integral (art.º 1906º, n.º 7, do CC).

3. Numa situação de grave conflito entre os progenitores que, além do mais, inviabiliza a proximidade e o contacto do menor com o pai e a mãe, poderá ser conveniente e oportuno decretar, a título provisório, que a mãe passe a cuidar do menor na Instituição de acolhimento onde se encontra e sejam limitadas as responsabilidades parentais dos progenitores, confiando-se o menor à guarda da Instituição e estabelecendo um amplo regime de convívio do menor com o pai, em conformidade com o disposto nos art.ºs 1907º e 1918º, do CC, 157º, n.º 1 e 210º, da OTM.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

I. Na acção tutelar comum de limitação do exercício das responsabilidades parentais relativas à menor L (…), instaurada pelo Ministério Público[1] contra os pais da menor, A (…) e C (…) , foi requerido, além do mais, que a menor fosse provisoriamente confiada à instituição em que se encontra, ou viesse entretanto a ser transferida, podendo a mãe cuidar da menor, mas na própria instituição [art.ºs 1907º e 1918º, do Código Civil/CC e 157º, n.º 1 e 210º, da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo DL n.º 314/78, de 27.10 (OTM)].

Em 17.10.2014, o requerido pediu a sua audição e a realização de perícias à personalidade dos requeridos e da menor.

O tribunal ouviu os requeridos e facultou ao M.º Público e ao requerido a possibilidade de requererem o que tivessem por conveniente em termos de produção de prova; o requerido solicitou a audição de três testemunhas.

O tribunal, ao abrigo do disposto nos art.ºs 157º, n.º 3 e 150º, da OTM, e 986º, n.º 2, do Código de Processo Civil (CPC), deferiu a audição de uma testemunha, que se realizou, e indeferiu a audição das outras duas testemunhas e a realização das ditas perícias à personalidade (cf. fls. 110 e 112).

Seguidamente, em 28.10.2014, foi fixado o seguinte regime provisório (de limitação das responsabilidades parentais):

«1.º A menor fica confiada à instituição em que a mãe se encontra actualmente (ou àquela para a qual, eventualmente, a mãe venha a ser transferida), na pessoa do respectivo director;

2.º A mãe poderá e deverá, na referida instituição, cuidar da menor;

3.º O pai poderá contactar com a menor sempre que o entender, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor e nas condições a seguir referidas;

4.º Os contactos (…) serão acordados entre o pai e o Centro de Emergência para Vítimas de Violência Doméstica de Leiria, (…) em períodos e locais a combinar entre o pai e esse centro (…), enquanto se mantiver a situação de acolhimento da mãe da menor;

5.º (…) o pai poderá ainda ter a menor consigo:

a) Em domingos alternados, entre a manhã e a tarde, com começo no primeiro domingo seguinte ao do ingresso da menor na instituição;

b) Em fins-de-semana alternados, entre o final da tarde de sexta-feira e o final da tarde de domingo, com começo no segundo fim-de-semana seguinte ao do ingresso da menor na instituição; (…).»[2]

Inconformado, o requerido interpôs a presente apelação formulando as seguintes conclusões:

(…)

O M.º Público respondeu à alegação de recurso, concluindo pela sua improcedência.

O Mm.º Juiz a quo “indeferiu” as ditas nulidades da decisão recorrida.

Atento o referido acervo conclusivo, delimitativo do objecto do recurso, importa decidir, principalmente: a) se foram respeitadas as regras do processo em matéria probatória; b) se estavam reunidos os pressupostos para a prolação de uma decisão provisória e cautelar e se a mesma padece de qualquer nulidade; c) se foi proferida a decisão mais conveniente e oportuna face à indiciada factualidade (cuja modificação não foi directa e concretamente suscitada).

II.1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:

a) A menor L (…) nasceu em 03.7.2013.

b) É filha dos requeridos, que não são casados entre si.

c) O pai e a mãe da menor conheceram-se através da Internet.

d) Em 18.8.2012 estiveram na presença um do outro pela primeira vez, data em que a mãe chegou a Portugal vinda do Brasil.

e) Desde essa data viveram juntos, como se fossem marido e mulher, sendo a última morada comum na Rua (...) , Alcobaça.

f) A requerida imputa ao requerido que ainda no decurso da gravidez daquela, o mesmo começou a atingi-la na respectiva integridade física e saúde, o que continuou depois do nascimento da menor, imputando concretamente a requerida ao requerido a prática dos seguintes factos:

- Fez-lhe desaparecer o passaporte;

- Deixava-a habitualmente sozinha em casa, à noite;

- Perante a manifestação do desejo da requerida em regressar ao Brasil, o requerido mostrou-lhe a espingarda caçadeira dizendo-lhe que se pretendesse fazê-lo a mataria;

- Apontou-lhe, outra vez, uma faca ao corpo, correndo atrás dela e dizendo, também, que a mataria;

- Bateu-lhe, várias vezes, em várias partes do corpo, com a mão e, uma vez, com um sapato, que a atingiu na cabeça, fazendo-a sangrar;

- Apertou-lhe o pescoço, com as mãos, uma das vezes, atirando-a ao chão.

g) Também segundo a imputação da requerida:

- Tais factos, após o nascimento da menor, ocorreram parte das vezes na presença da menor;

- E uma das vezes, quando o requerido[3] tinha a menor ao seu colo, quando o requerido a perseguiu com uma faca.

h) A requerida imputa ainda ao requerido que frequentemente, inclusive na presença da menor, o requerido a depreciava, nomeadamente dizendo-lhe “és como um porco”, “és um monte de merda”, “és uma atrasada mental”, ou apodando-a de “elefante”.

i) Relativamente às imputações da requerida ditas em II. 1. f) a h), o requerido apenas admite que, na sequência de discussões entre ambos, lhe chamou “debilitada mental”, e que nessas discussões a requerida lhe chamou “vigarista”, “ladrão” e lhe disse que ele levava vida de lorde enquanto ela era uma escrava.

j) Devido às imputações/denúncias referidas em I. 1. f) a h), da requerida relativamente ao requerido, corre:

- Na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Alcobaça o processo de promoção e protecção n.º 2014020493;

- No Ministério Público de Alcobaça o inquérito n.º 212/14.0GAACB, este com base em notícia da prática, pelo requerido, do crime de violência doméstica na pessoa da requerida.

k) No dia 15.9.2014, na sequência das referidas denúncias da requerida, esta acabou por ser acolhida, com a menor, no Centro de Emergência para Vítimas de Violência Doméstica da Figueira da Foz.

l) A menor foi levada para este centro pela requerida, sem conhecimento e sem consentimento prévio do requerido.

m) A requerida, na sequência de contactos telefónicos estabelecidos entre requerida e requerido, acabou por regressar com a menor, nesse mesmo dia, à casa de morada comum referida em II. 1. e).

n) Após a requerida regressar a casa com a menor, o requerido temeu que a requerida se ausentasse novamente de casa levando a menor consigo, o que o mesmo não concordava.

o) Então, o requerido contratou uma pessoa, a testemunha LM (...) , para cuidar da menor e vigiar a requerida durante o tempo em que o requerido não estava em casa, de modo a impedir que a mãe saísse de novo de casa levando a filha consigo.

p) Pessoa essa que permaneceu na companhia da requerida nos dias úteis, normalmente entre as 09h00 e as 18h30-19h00.

q) Perante esta situação, também devido às discussões que continuavam a existir entre os requeridos, a requerida decidiu novamente sair de casa por já não aguentar mais continuar a viver com o requerido, pelo que em 30.9.2014 foi encaminhada para outro Centro de Emergência para Vítimas de Violência Doméstica.

r) Imediatamente antes desse encaminhamento a requerida pediu ao requerido para levar consigo a menor, mas tal não lhe foi permitido por este.

s) Até voltar para casa, após a primeira ida para o Centro de Emergência, sempre foi a requerida, dado que não trabalhava fora de casa, quem, em permanência, cuidou da filha, alimentando-a, lavando-a, vestindo-a, adormecendo-a, acorrendo quando ela chorava, de noite.

t) Ao passo que o requerido, por trabalhar fora de casa, estava normalmente, nos dias úteis e durante o horário normal de expediente, fora de casa, pelo que nesses períodos não cuidava da filha.

u) Quanto retornava a casa depois do trabalho o requerido também cuidava da sua filha.

v) Após a requerida ser novamente encaminhada nos termos referidos em II. 1. q), a menor, durante os dias úteis e enquanto o requerido estava a trabalhar, ficou primeiro aos cuidados da aludida testemunha e, após, ficou e está agora aos cuidados de uma ama.

w) Quanto o requerido não se encontra a trabalhar é este quem tem cuidado da menor, com a ajuda de familiares.

x) A requerida aceitou ser novamente acolhida num centro de emergência em que se encontra na expectativa de, a breve prazo, pelo recurso à justiça, readquirir a guarda da menor, sua filha.

y) O requerido receia que a requerida se desloque com a filha para o Brasil, impedindo-o assim de estar com a filha.

z) A requerida pretende regressar para o Brasil, mas só na companhia da sua filha, e, na impossibilidade de o poder fazer com a filha, pretende então permanecer em Portugal com a filha.

aa) A requerida receia que o requerido, em última instância, parta com a filha para o Canadá, impedindo-a assim de estar com a filha, dado que, quando ainda viviam juntos, o requerido tratou dos passaportes para ele, para a requerida e para a menor tendo em vista viagem para aquele país.

bb) A requerida, mercê da situação que está a viver, nomeadamente o afastamento da sua filha, com quem não mantém contactos desde 30.9.2014, mostra-se ansiosa e nervosa.

cc) Em Portugal a requerida não tem meios de subsistência próprios, estando dependente do apoio de terceiros, sendo que durante o período em que viveu com o requerido esse apoio foi prestado por este e actualmente é prestado pelo Centro onde a requerida se encontra acolhida.

dd) Os progenitores têm amor pela sua filha, preocupando-se ambos com o seu bem-estar.

ee) A menor tem vinculação afectiva por ambos os progenitores, a quem reconhece e identifica como pai e mãe.

2. E deu como não provado:

a) O requerido nunca cuidou nem cuida da menor.

3. A “convicção” do tribunal a quo quanto aos aludidos factos provados e não provados baseou-se nos seguintes meios de prova:

«(…) b) Os factos provados 3 a 5 e 11 a 13 [II. 1. c) a e) e k) a m)], as declarações concordantes dos requeridos, excepto quanto ao dia referido no facto provado 11, em que o requerido referiu tratar-se de 16/09/2014, mas que a requerida referiu que o dia em causa foi o dado como provado, sendo que nesta parte as declarações da requerida são complementadas pela informação da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Alcobaça infra mencionada;

c) Os factos provados 6 a 8 [II. 1. f) a h)], as declarações da requerida, complementadas com a carta de fls. 6 e 7;

d) O facto provado 9 [II. 1. i)], as declarações do requerido;

e) O facto provado 10 [II. 1. j)], a informação emitida pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Alcobaça de fls. 13 a 15 e o informado no despacho exarado pela digna magistrada do Ministério Público a fls. 18, sendo que relativamente aos factos provados 11 e 17 [II. 1. k) e q)] e quanto ao encaminhamento da requerida para os centros de emergência aí aludidos, foi também considerada a dita informação da comissão;

f) Os factos provados 14 a 18 [II. 1. n) a r)] fundam-se nas declarações concordantes no essencial - e na medida da razão de ciência com conhecimento directo de cada um deles - do requerido, da requerida e da testemunha LM (...) ;

g) Os factos provados 19 a 20 [II. 1. s) e t)] baseiam-se também nas declarações que foram concordantes no essencial que foram prestadas pelos requeridos;

h) Quanto ao facto provado 21 [II. 1. u)] e concomitante facto não provado 1, o tribunal, relativamente à factualidade dada como provada, atendeu, desde logo, ao que foi declarado a este propósito pelo requerido e pela requerida, sendo que esta última realçou apenas a parte material do cuidar por parte do pai. O tribunal também considerou quanto a este facto provado o mencionado no n.º 24 da informação de fls. 13 a 15 da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Alcobaça, onde, segundo o aí informado e de acordo com o então transmitido a essa comissão pela requerida, “reconhece que o companheiro gosta da filha e trata-a bem”. Foi ainda atendido quanto ao facto provado o depoimento da testemunha (…), relativamente ao período em que a mesma também esteve a cuidar da menor, também deste depoimento se podendo inferir, face também às regras da experiência comum e da normalidade social, o que aqui foi dado como demonstrado. Já quanto ao facto não provado 1 [II. 2. a)] não foi produzida qualquer prova relevante quanto ao mesmo, até porque o contrário resulta dos factos provados 21 e 30;

i) Os factos provados 22 e 23 [II. 1. v) e w)], consideraram-se as declarações do requerido e, na parte a si referente, também o depoimento da testemunha (…)

j) Os factos provados 24 e 26 a 28 [II. 1. x) e z) a bb)], o tribunal atendeu às declarações da requerida, complementadas, quanto ao facto provado 27, com o documento de fls. 16 e 17 frente;

l) Relativamente ao facto provado 25 [II. 1. y)], o tribunal atendeu às declarações do requerido, também complementadas com o depoimento da testemunha (…);

m) O facto provado 29 [II. 1. cc)] trata-se de matéria pacífica de prova, considerando não só as declarações dos requeridos, como o depoimento da aludida testemunha, como ainda a própria situação de facto em que a requerida se encontra presentemente, isto é, acolhida num centro de emergência para vítimas de violência doméstica;

n) Quanto aos factos provados 30 e 31 [II. 1. dd) e ee)], traduzem a conclusão a que o tribunal chegou de forma límpida, depois de analisar conjugada e criticamente toda a prova produzida, quando valorada nos moldes e nos segmentos supra mencionados.

A este propósito cabe realçar que resulta evidente das declarações dos requeridos (…) que os mesmos demonstraram animosidade recíproca, o que naturalmente compromete a sua isenção e imparcialidade.

O tribunal pode entender este comprometimento, atenta a posição em que cada um dos dois pais se encontra, e atento aquilo que ambos vivenciaram e vivenciam, tendo naturalmente cada um deles transmitido a sua versão dos factos.

Assim, na apreciação das declarações dos requeridos, o tribunal teve a preocupação de saber distinguir o que os pais disseram e que resulta dessa animosidade recíproca, daquilo que os mesmos acabaram por estar de acordo no essencial, e que foi depois vertido na factualidade, nomeadamente na dada como provada, considerando-se a este propósito que só a factualidade agora enumerada por este tribunal releva para a matéria da decisão provisória, e não qualquer outra.

Por fim, cabe ainda realçar que o depoimento da única testemunha ouvida, (…), foi valorado por este tribunal como tendo sido prestado de forma isenta, segura e sem contradições relevantes, não tendo esta testemunha qualquer interesse directo nesta causa que não seja o bem-estar da L (...) , nem descortinando o tribunal quaisquer motivos válidos para pôr em causa o afirmado pela mesma.»

4. Cumpre apreciar e decidir com a necessária concisão.

Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão (art.º 157º, n.º 1, da OTM). Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo (n.º 2). Para o efeito, o tribunal procederá às averiguações sumárias que tenha por convenientes (n.º 3 do mesmo art.º).

Sempre que a qualquer providência cível não corresponda nenhuma das formas de processo previstas [nas secções I a VII do Capítulo II do Livro III], o tribunal pode ordenar livremente as diligências que repute necessárias antes de proferir a decisão final (art.º 210º, da OTM).

Os processos tutelares cíveis são considerados de jurisdição voluntária (art.º 150º, da OTM); são aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações (art.º 147º-A, da OTM, introduzido pela lei n.º 133/99, de 28.8).

Nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, tendo a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa (mais conveniente e oportuna), a que melhor serve os interesses em causa; salvaguardados os efeitos já produzidos, será sempre possível a alteração de tais resoluções com fundamento em circunstâncias supervenientes[4] (cf. art.ºs 987º e 988º, n.º 1, do CPC).

Com efeito, nos processos de jurisdição voluntária o princípio do inquisitório é assumido em toda a sua plenitude, sobrelevando ao princípio do dispositivo, porquanto no n.º 2 do art.º 986º, do CPC, inserido nas disposições gerais, concede-se ao tribunal o poder-dever de investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes[5], sendo apenas admitidas as provas que o juiz considere necessárias.

Preceitua o art.º 1907º, do CC, na redacção conferida pela Lei n.º 61/2008, de 31.10 (sob a epígrafe “Exercício das responsabilidades parentais quando o filho é confiado a terceira pessoa”): Por acordo ou decisão judicial, ou quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918º, o filho pode ser confiado à guarda de terceira pessoa (n.º 1). Quando o filho seja confiado a terceira pessoa, cabem a esta os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções (n.º 2). O tribunal decide em que termos são exercidas as responsabilidades parentais na parte não prejudicada pelo disposto no número anterior (n.º 3).

E dispõe o art.º 1918º, do mesmo Código: Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no n.º 1 do art.º 1915º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência.

5. Não obstante alguma discrepância entre o teor das “conclusões” da alegação de recurso e o respectivo “corpo”, com a necessária prevalência daquelas[6], e ainda que, tratando-se de um processo de jurisdição voluntária, importe sobremaneira respeitar a verdade material e a finalidade prosseguida no processo (maxime, a salvaguarda do interesse da menor) - com a eventual secundarização dos princípios e regras processuais que colidam ou inviabilizem a possibilidade de proferir a decisão tida como mais equitativa, conveniente e oportuna -, dúvidas não restam de que o recorrente se insurge contra o facto de, no seu entender, “não [se] ter concedido ao pai da menor o direito a produzir a prova que indicou”, “fundamental, para a descoberta da verdade material e se verificar, devidamente como está a menor e com quem melhor pode ficar”, tendo ainda referido, designadamente, que se decidiu “com base no pedido formulado pelo M.º Público, sem qualquer indagação fáctica feita de forma ponderada e coerente, ouvindo-se apenas o pai e a mãe em breve diligência no Tribunal e ouvindo-se somente a ama, sem que antes tenha sido ordenada qualquer diligência probatória”, sendo que “nestes processos é sempre fundamental ouvir os técnicos, fazer relatórios sociais e sobre a personalidade para se tomarem decisões minimamente fundamentadas”, e é inequívoco que “o pai [requerido/recorrente] é quem a tudo provém no normal dia a dia da menor e nenhum perigo a rodeia, e tem uma intervenção preponderante no dia-a-dia da menor”, pelo que “a decisão não deveria ter sido proferida sem que estivesse munida de algum elemento que indiciasse o contrário” [cf. as “conclusões 4ª, 9ª e 13ª”/ponto I, supra].

Compulsados os autos, verifica-se:

- O M.º Público não deixou de requerer a inquirição de duas técnicas da CPCJ de Alcobaça, a inquirição dos pais da menor e a realização de perícias à personalidade dos progenitores da menor, tendo ainda junto diversos documentos (cf. fls. 64 e 68 e seguintes).

- Os requeridos foram ouvidos (diligências que não foram “breves” – demoraram quase cinco horas!).

- Na sequência do despacho de 21.10.2014, o requerido/recorrente reconheceu que, “dado o carácter urgente da presente acção”, não se mostrava viável a realização de perícias à personalidade (dos requeridos e da menor) “de modo a poder ser proferida decisão provisória” (fls. 107); para “averiguar como era cuidada a menor” pelos seus progenitores, pediu o requerido a audição de três testemunhas, duas delas, “visitas assíduas da sua casa” e, a última, que auxiliou a requerida, durante o dia e entre 18/9 e 30.9.2014, a cuidar da menor (fls. 107 e 108).

- Por seu lado, o M.º Público considerou que seria então suficiente a audição da última testemunha indicada pelo requerido [(…)], a conjugar com a prova pessoal e documental que já havia sido produzida e junta aos autos.

- O M.º Juiz a quo, atenta a prova então produzida (documental e por declarações) e para poder apreciar a medida provisória requerida pelo M.º Público, considerou pertinente/conveniente ouvir em declarações a referida última testemunha, diligência a que se procedeu, mas, e invocando o preceituado nos art.ºs 157º, n.º 3 e 150º, da OTM, e 986º, n.º 2, do CPC, não admitiu a inquirição das restantes testemunhas (face às declarações do requerido e porque as mesmas não teriam conhecimento “da forma como era tratada a menor”)[7] nem a realização da perícia à personalidade (com fundamentação idêntica à apresentada pelo próprio requerido) (fls. 110 a 112).

Ora, face ao descrito circunstancialismo e ao aludido enquadramento normativo, não vemos desrespeitadas quaisquer exigências em matéria probatória, tanto mais que se tratava de proferir uma decisão provisória/cautelar e o Tribunal já dispunha de elementos que indiciavam, com suficiente segurança, a realidade a considerar, o que, diga-se, veio a ser corroborado por muitas das afirmações levadas ao arrazoado da “alegação” de recurso… (fls. 2 e seguintes).

E vista a prova pessoal produzida em audiência[8] conjugada com a prova documental junta aos autos (nomeadamente, a fls. 75, 82 e 87) também será de concluir que o M.º Juiz a quo não deixou de proceder às averiguações sumárias que teve por convenientes ou necessárias e admitiu todas as provas que considerou necessárias, em estrita obediência ao mencionado quadro normativo [cf. II. 4., supra].

6. O Tribunal recorrido, ao enquadrar a situação em apreço, considerou que o juízo de conveniência prioritário é o do superior interesse da menor e que constitui um interesse superior da menor poder privar e manter contactos com ambos os progenitores, de modo a assegurar o seu bem-estar e desenvolvimento integral - constitui factor decisivo para o equilíbrio emocional e formação da personalidade da criança o convívio com os seus progenitores, quando estes tenham capacidade para assegurar o desenvolvimento psicoafectivo da criança (art.º 1906º, n.º 7 do CC[9], aqui subsidiariamente aplicável por força do art.º 1912º, n.º 1, do mesmo código).

Ponderando, depois, as vicissitudes próprias do relacionamento entre os progenitores da menor e os factos que deram origem ao presente processo [cf., sobretudo, II. 1. alíneas n) a p), r), z) e aa), supra], nomeadamente, por um lado, que mãe/requerida deixara de contactar com menor desde 30.9.2014 e que nenhum dos progenitores tem manifestado efectiva disponibilidade para promover as relações habituais da menor com o outro progenitor (através, sobretudo, de actos demonstradores dessa disponibilidade), por outro lado, que a requerida estava mais preparada para cuidar da sua filha (na prática exerceu durante mais tempo essa função) e se encontra em Centro de Emergência (não trabalhando, pelo que tem toda a disponibilidade temporal para poder cuidar da sua filha), e, finalmente, as dificuldades e o risco potencial (para a manutenção do relacionamento da menor com os seus progenitores, além de que já seria porventura possível divisar algum perigo para a segurança da própria menor[10]) advindos da eventual guarda por qualquer dos requeridos (em razão das circunstâncias do seu relacionamento, pelo menos, nos últimos tempos em que viveram juntos), entendeu-se que o supra referido regime provisório, fixado ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 157º, da OTM, era conveniente e respeitava o superior interesse da menor - a requerida deverá cuidar da menor (pelo que a menor deve permanecer habitualmente com a mãe); justifica-se, a título provisório, uma limitação das responsabilidades parentais dos requeridos, no sentido de a menor ser confiada à instituição onde a mãe se encontra, ou para a qual esta venha a ser transferida, tudo em conformidade com a interpretação conjugada dos art.ºs 1907º e 1918º do CC, 157º, n.º 1 e 210º, da OTM, com a consequente fixação de um regime provisório de convívio da menor com o seu pai.

Sem prejuízo do que se dirá, infra, sobre a adequação e a necessidade do regime provisório em análise, atenta a realidade que ficou indiciada, afigura-se que estavam reunidos os pressupostos da sua fixação, sendo que o Tribunal a quo não deixou de o explicitar devidamente.

7. E se assim é, e pelo mais que ficou dito, não vemos a menor razão para que se invoque que a decisão sob censura padece das nulidades previstas no art.º 615º, n.º 1, alíneas b) e c), do CPC (ex vi dos art.º 150º, da OTM, e 549º, n.º 1, do CPC) ou na alínea d) do mesmo art.º[11], esta, referida apenas no “corpo” da alegação de recurso, na medida em que, como vimos, o Tribunal recorrido pronunciou-se sobre todas as questões em matéria probatória que lhe foram colocadas (cf. II. 5., supra), a decisão sobre a matéria de facto encontra-se fundamentada de forma lógica e suficiente (procedendo-se à análise crítica das provas e especificando-se as concretas razões que conduziram a essa decisão) (cf. II. 3., supra), e também foram indicados/concretizados os fundamentos de direito (as “razões jurídicas”) que, segundo o Mm.º Juiz a quo, justificam o decidido, inexistindo (e o recorrente também não precisou) qualquer contradição entre tais fundamentos e a decisão provisória proferida, ou sequer qualquer ambiguidade ou obscuridade (veja-se, nomeadamente, a síntese do decidido referida em II. 6., supra, onde se contém a apreciação jurídica da necessidade da fixação dum regime provisório); foram, pois, especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, em ordem à decisão tomada.[12]

Improcedem, desta forma, as invocadas “nulidades”.

8. A lei não define o que deva entender-se por interesse do menor, cabendo ao juiz, em toda a amplitude que resulta dos art.ºs 1906º e seguintes do CC, identificar e definir, em cada caso, esse interesse superior da criança, por alguns já definido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”[13] ou como tratando-se de uma “noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral”.[14]

9. A garantia de não privação dos filhos é um direito subjectivo a favor dos pais – as restrições a esse direito estão sob reserva da lei e sob reserva de decisão judicial (art.º 36º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa).[15]

Existindo tal “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, é no entanto o denominado “interesse superior da criança” – conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincide com o “interesse superior” do menor, não há outro remédio senão seguir este último interesse.[16]

10. As “responsabilidades parentais” não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”.[17]

Os pais devem saber pôr os filhos em primeiro lugar, mostrar civismo em prol dos filhos, pela simples razão de que “os filhos precisam de ambos”, cabendo ao tribunal “ajudar os pais a trabalhar em conjunto tendo em vista o bem-estar dos seus filhos” e o futuro do qual são ambos colaboradores e responsáveis, mas sem colocar demasiada ênfase na solidariedade familiar, porquanto, não raras vezes, a tentativa de manter as famílias unidas a qualquer custo pode ser demasiado prejudicial.[18]

11. No caso em análise, considerados os elementos do conhecimento do Tribunal [e o que ficou indiciado nos autos – cf., principalmente, II. 1., alíneas f), g), h), j) e q), supra], impunha-se, sobretudo, “dar um rumo imediato e urgente”[19] à menor L (...) , adoptando, para o efeito, as medidas cautelares necessárias, atendendo a que a (má) conduta dos progenitores veio a colocar em perigo o seu crescimento saudável e harmonioso no contacto (convivência) com os pais (e, porventura, até, colocando em risco a sua segurança)[20].

Por conseguinte, como tudo ficou configurado, não restava alternativa à limitação (provisória) do exercício das responsabilidades parentais, quanto à pessoa da menor.

De resto, as decisões provisórias e cautelares podem ser proferidas, seja por iniciativa do tribunal, seja a requerimento das partes e a sua adopção está apenas dependente de o tribunal as julgar convenientes à boa decisão da causa (principal) e à promoção dos interesses do menor, sendo que, com o decretamento da providência em apreço, os pais apenas conservam o exercício (já que a titularidade nunca a perdem) das responsabilidades parentais que possa concorrer, em razoável convivência, com a providência decretada.[21]

12. O Tribunal a quo efectuou uma análise correcta da situação factual e decidiu aplicar, a título provisório e cautelar, a medida supra referida, que se afigura adequada e plenamente justificada.

Depois, veio a ampliar e adequar o regime de convívio da menor com o seu pai/requerido, potenciando, em elevado grau, o bom quadro fáctico dito em II. 1. alíneas dd) e ee), supra, o que vemos corporizado pelas alterações ao regime provisório de contactos/visitas de fls. 475 e 500 dos autos principais.

Existem fundadas razões para que os requeridos, com a intervenção do Tribunal (que até aqui não foram capazes de “dispensar”!) e no interesse da sua filha, possam vir a encontrar uma adequada, razoável e melhor concretização prática das suas responsabilidades parentais, livre dos muitos “receios”/medos” espelhados nos autos [cf., por exemplo, as “conclusões 1ª, 9ª e 18ª”/ponto I, e II. 1. y), z) e aa), supra], para o que será certamente indispensável a realização das diligências em curso no âmbito dos autos principais.

É assim por demais evidente que a decisão recorrida não sofre de quaisquer “nulidades”, “ilegalidades” ou “inconstitucionalidades”, mostrando-se respeitados os critérios legais e constitucionais de limitação das responsabilidades parentais. Soçobram, desta forma, as “conclusões” da alegação de recurso.

III. Face ao exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante.

30.6. 2015

Fonte Ramos ( Relator )

Maria João Areias

Fernando Monteiro

[1] Na sequência do requerimento da progenitora de 06.10.2014 (reproduzido a fls. 68 e seguintes).

[2] Este “regime provisório de contactos/visitas” entre a menor e o seu pai veio a ser sucessivamente alterado nos termos dos despachos de fls. 205, 472 e 495 dos autos principais (reproduzidos no presente apenso a fls. 179, 193 e 201, respectivamente).

[3] Haverá lapso de escrita porquanto ter-se-á pretendido escrever “quando a mãe/requerida tinha a menor ao seu colo” (cf. art.ºs 7º e 8º da petição inicial).

[4] Isto é, no dizer da lei, tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso (art.º 988º, n.º 1, 2ª parte, do CPC).

[5] Cf. o acórdão da RL de 24.6.2010-processo 461/09.2TBAMD.L1-6, publicado no “site” da dgsi.

[6] Vide, entre outros, Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V (reimpressão), Coimbra Editora, 1984, págs. 308 e segs. e 358 e segs.; J. Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 33 e os acórdãos do STJ de 21.10.1993 e 12.01.1995, in CJ-STJ, I, 3, 84 e III, 1, 19, respectivamente.

[7] Tendo em conta a posição manifestada na “alegação” de recurso (cf. ponto 4º da fundamentação), acrescenta-se, à semelhança do expendido na resposta à alegação de recurso, que também “não se percebe (…) qual das duas não inquiridas, das três propostas, teria um depoimento essencial, e porquê”.

[8] Esta Relação procedeu à audição da gravação disponibilizada (declarações do requerido e depoimento da testemunha (…) - que se revelou muito importante para a compreensão da situação da menor e do relacionamento entre os requeridos, sobretudo, durante a segunda quinzena de Setembro de 2014, tendo rematado o seu depoimento com a seguinte frase: “eu acho que a menina estava bem com a mãe durante a semana e a menina só vir com o pai ao fim de semana (…), porque o pai tem a vida dele…”.

[9] Preceitua o mencionado normativo: O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

[10] Além do que ficou indiciado em II. 1, f), supra, considerem-se, entre outros, os pontos 63º, 64º, 68º e 78º da fundamentação da “alegação” de recurso e, ainda, os depoimentos do requerido e da testemunha (…) e o documento de fls. 75 (que, pelo menos, indicia alguma propensão do requerido para adoptar comportamentos agressivos).

[11] Preceitua-se nas mencionadas alíneas: É nula a sentença quando: não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão [alínea b)], os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível [alínea c)] ou o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [alínea d)].

[12] A propósito de uma decisão em que faltava claramente essa especificação, tornando-a nula, cf. o acórdão da RP de 24.11.2009-processo 1981/08.1TMPRT-A.P1, publicado no “site” da dgsi.

[13] Vide Almiro Rodrigues, Interesse do Menor – Contributo para uma Definição, Revista de Infância e Juventude, n.º1, 1985, págs. 18 e seguinte.

[14] Vide Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do direito de menores e de família, Almedina, 1987, pág. 326.

[15] Vide J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 566.

[16] Cf. o acórdão do STJ de 04.02.2010-processo n.º 1110/05.3TBSCD.C2.S1, publicado no “site” da dgsi.

[17] Vide Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária, Temas do Direito da Família – Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, pág. 119.

[18] Vide, a propósito, T. Berry Brazelton e Syanley I. Greenspan, A Criança e o Seu Mundo – Requisitos Essenciais para o Crescimento e Aprendizagem, Editorial Presença, 5ª edição, 2006, págs. 52 a 54.

[19] Vide Ary de Almeida Costa e Carlos Matias, Notas e Comentários à Lei Tutelar de Menores, 2ª edição, Livraria Petrony, 1982, pág. 209.

[20] E como bem se referiu no acórdão da RE de 01.02.1990 [in BMJ 394º, 549], “esse perigo (para efeitos de aplicação dos art.ºs 1907º e 1918º, do CC) não terá que ser um perigo actual ou iminente, podendo ser meramente potencial, embora com algum grau de probabilidade”.

Cf., ainda, o ponto II. 6. e a “nota 10”, supra.

[21] Vide, entre outos, Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. V, Coimbra Editora, 1995, págs. 404 e seguinte (numa perspectiva crítica quanto à opção do legislador) e 426; Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do direito de menores e de família, Almedina, 1987, págs. 220 e seguinte e Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família, Coimbra Editora, 2009, págs. 279 e seguintes.