160/1992 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 160/92 [1] Processo: n.º 201/90. !ª Secção Relator: Conselheiro Vítor Nunes de Almeida. Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional: Relatório 1 — A. veio interpor recurso directo de anulação para a 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo (STA) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 161/81 (in Diário da República, I Série, n.º 167, de 23 de Julho de 1981), que o exonerou, por conveniência de serviço, do cargo de vogal do Conselho de Gerência dos Estaleiros Navais de Viana do Castelo, E.P., invocando o vício de forma de falta de fundamentação do referido acto, pois a mera invocação de conveniência de serviço não serve de fundamentação, sendo materialmente inconstitucionais os Decretos-Leis n.os 356/79, de 31 de Agosto, e 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que o repristinou, na medida em que dispensam a fundamentação dos actos administrativos proferidos ao abrigo de um poder discricionário. A 1.ª Secção do STA, por acórdão de 24 de Fevereiro de 1983, veio a conceder provimento ao recurso anulando a Resolução do Conselho de Ministros tendo para tanto, recusado a aplicação, por inconstitucionalidade orgânica, do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro. O representante do Ministério Público junto do STA recorreu desta decisão, com o fundamento de que a Resolução da Assembleia da República n.º 180/80 (in Diário da República, I Série, de 2 de Junho de 1980) sanou a eventual inconstitucionalidade orgânica dos referidos diplomas. O Pleno do STA veio a proferir, em 13 de Julho de 1989, um acórdão negando provimento ao recurso, no qual considerou que a «Resolução n.º 180/80, da Assembleia da República, não sanou a inconstitucionalidade orgânica que entendeu afectar o Decreto-Lei n.º 356/79», pelo que decidiu não ser o acórdão recorrido merecedor de qualquer censura. E é desta decisão que o agente do Ministério Público junto daquele Tribunal veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional «ao abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República e 70.º, n.º 1, alínea a), e 71.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (…), restrito à questão de constitucionalidade nele apreciada». 2 — O representante do Ministério Público em exercício junto do Tribunal Constitucional apresentou alegações, em que concluíu pela forma seguinte: 1.º O presente caso não está abrangido pela declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante de Acórdão n.º 266/87, deste Tribunal Constitucional; 2.º A norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro: não sofre de inconstitucionalidade material originária; não sofre de inconstitucionalidade orgânica por violação da alínea c) do artigo 167.º da Constituição (versão originária); — no que respeita a gestores de empresas públicas, como é o presente caso, também não sofre de inconstitucionalidade orgânica por violação da alínea m) do mesmo artigo 167.º; 3.º Deve, assim, conceder-se provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida. O recorrido, apesar de expressamente notificado para constituir mandatário não o fez, não tendo também apresentado alegações, pelo que o processo segue aproveitando-se os actos anteriormente praticados pelo seu advogado. A questão prévia 3 — Como se referiu, o acórdão da 1.ª Secção do STA de 24 de Fevereiro de 1983, que concedeu provimento ao recurso recusou a aplicação, por inconstitucionalidade orgânica, do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80. Desta decisão positiva de inconstitucionalidade cabia recurso para o Tribunal Constitucional, por força do preceituado no artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição e no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (LTC), recurso este que era obrigatório para o Ministério Público (n.º 3 do artigo 72.º da LTC). Porém, do referido acórdão, o Ministério Público veio a interpor recurso para o Pleno do STA, ou seja mero recurso ordinário (fls. 71). Ora, sabendo-se que a jurisprudência do Tribunal Constitucional considera obrigatória a interposição imediata de recurso de constitucionalidade (v., entre outros, o Acórdão n.º 278/86, in Diário da República, II Série, n.º 289, de 17 de Dezembro de 1986, e o Acórdão n.º 193/91, in Diário da República, II Série, de 12 de Setembro de 1991), poderá perguntar-se se, não tendo este sido logo interposto pelo Ministério Público, não terá ficado precludida a possibilidade de o vir a fazer posteriormente. Entendemos que, no caso em apreço, tal situação se não pode dar por verificada. Na verdade, é irrecusável que vem interposto recurso para o Tribunal Constitucional de uma decisão que, embora meramente confirmativa de uma outra anterior mas também por essa mesma razão, considera não aplicável determinada norma na resolução do caso concreto, com fundamento na sua inconstitucionalidade. Não mais se exige do que isto para, reunidos os restantes pressupostos, entrar em aplicação a alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e/ou a mesma alínea de idêntico número do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, citada. Do mesmo passo, irrelevante se torna, por não ocorrerem os correspondentes pressupostos, o entendimento de que ao Ministério Público não é dado optar entre a interposição do recurso para o Tribunal Constitucional ou para instância superior na mesma ordem de jurisdição, salvo se a lei impuser recurso ordinário obrigatório, entendimento este sufragado nos Acórdãos deste Tribunal n.os 105/84, 109/84, 92/86 e 278/86, este já citado (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 4.º Vol., pp. 301 e 323, quanto aos dois primeiros; 7.º Vol., Tomo I, p. 277, e 8.º Vol., p. 393, respectivamente) e 193/91, também já citado. Na presente situação, os interesses subjacentes ao recurso de constitucio­nalidade a interpor pelo Ministério Público (defesa do princípio do favor legislatoris e salvaguarda de princípios objectivos da ordem jurídico-constitucional) acabam por encontrar acolhimento na própria Lei n.º 28/82, cujo artigo 70.º preceitua no seu n.º 4 que «se a decisão admitir recurso ordinário, a não interposição de recurso para o Tribunal Constitucional não faz precludir o direito a interpô-lo de ulterior decisão que confirme a primeira». Foi o que ocorreu nos autos: o Ministério Público devendo embora interpor recurso de constitucionalidade da decisão da 1.ª Secção do STA, não o faz e recorre para o Pleno que, ao confirmar a decisão recorrida legitima o recurso para este Tribunal ao abrigo da norma acabada de transcrever. Há, pois, que conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público da decisão do Pleno do STA, mas, antes de se entrar no conhecimento do mérito do recurso, importa delimitar com nitidez o respectivo objecto. 4 — O representante do Ministério Público junto do STA ao interpor o presente recurso de constitucionalidade, em 14 de Setembro de 1989 (último dia de férias judiciais de verão) limitou-se a identificar a matéria do recurso pela forma seguinte: «(…) vem (…) interpor recurso para o Tribunal Constitucional do Acórdão de fls. 135 e seguintes, de 13 de Julho de 1989, restrito à questão de inconstitucionalidade nele apreciada». Ora, num entendimento estrito das coisas, a questão de constitucionalidade, apreciada e decidida no acórdão recorrido, consistiu tão somente na apreciação do argumento segundo o qual a ratificação operada pela Resolução n.º 180/80 teria sanado a inconstitucionalidade orgânica de que padeceriam tanto o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, como o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que repristinou aquele. O acórdão do Pleno da Secção concluiu por uma resposta negativa. Atente-se, porém, que o contencioso de constitucionalidade é, no direito português, não um contencioso de «questões de constitucionalidade» hoc sensu, mas um contencioso de normas. Ou seja, tem por objecto, na fiscalização concreta, as normas com vocação de aplicação no caso decidendo e que sejam determinantes na formação e formulação da decisão a proferir, visando a não aplicação daquelas que se mostrarem atingidas de invalidade por inconstitucionalidade. Desta maneira, a forma como as instâncias recorridas foram «configurando as questões» suscitadas no decurso da tramitação não pode constituir uma limitação ou cerceamento dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional afirmou isto mesmo desde os seus primeiros acórdãos, maxime no Acórdão n.º 2/84 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2.º Vol., p. 198) ao não se considerar vinculado pela qualificação dos institutos jurídicos operada nas decisões recorridas. E será também expressão desta particular feição da jurisdição constitucional a exigência que passou a formular-se com a Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, que veio alterar a Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, da indicação da norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie, no artigo 75.º-A, da Lei do Tribunal Constitucional (LTC). E é também a esta luz que se compreende o regime do artigo 79.º-C, da mesma Lei. Nesta ordem de ideias, há que ter presente que, logo na petição de recurso, o recorrente tinha suscitado a questão da inconstitucionalidade orgânica do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, repristinado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro. Embora tivesse abandonado nas alegações essa questão, foi a mesma retomada oficiosamente pelo acórdão da Secção de 24 de Fevereiro de 1983. O recurso interposto deste acórdão pelo representante do Ministério Público junto do STA limitou-se, conforme ficou referido, a invocar a sanação da inconstitucionalidade que teria resultado da Resolução da Assembleia da República mencionada. Por sua vez, o acórdão do Pleno da Secção confirmou integralmente o acórdão recorrido, reafirmando sem margem para quaisquer dúvidas a não aceitação da tese da sanação. O Ministério Público deveria ter indicado, no requerimento de interposição de recurso, a norma cuja inconstitucionalidade deve ser apreciada; porém, no caso, parece dever julgar-se a omissão não relevante, não só dados os desenvolvimentos posteriores da lide (com a intervenção do representante do Ministério Público junto deste Tribunal) e tendo também em conta que a Lei n.º 85/89 tinha entrado em vigor apenas dois dias antes (12 de Setembro) da data de interposição do recurso (14 de Setembro), mas essencialmente porque não subsistem dúvidas de qualquer espécie quanto ao objecto do presente recurso. Visa ele a apreciação da recusa de aplicação das normas do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que repristinou aquele, por inconstitucionalidade orgânica, derivada de violação do artigo 167.º, alínea c), da Constituição (versão originária), não sanada pela Resolução n.º 180/80, publicada em 2 de Junho. Assim delimitado o objecto do recurso, importa referir que embora o Tribunal só possa julgar inconstitucional a norma ou normas a que se haja recusado aplicação, pode todavia fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos dos invocados — artigo 79.º-C da LTC. Corridos que foram os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do recurso. Fundamentos 5 — Importa, antes de mais, situar temporalmente a questão suscitada nos autos. Foi requerida ao STA a anulação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 161/81, publicada em 23 de Julho de 1981 (Diário da República, I Série) e que exonerou o requerente, por conveniência de serviço, do cargo de vogal do Conselho de Gerência dos Estaleiros Navais de Viana do Castelo, cargo para que tinha sido nomeado, em comissão de serviço, por despacho de 7 de Março de 1980 (Diário da República, II Série, de 25 de Abril de 1980). Na data da prática do acto de exoneração impugnado, estava em vigor o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, pois, tendo sido revogado pelo Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, este diploma foi por sua vez revogado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que, pelo seu artigo 1.º, repôs expressamente em vigor o Decreto-Lei n.º 356/79. O artigo 1.º deste último diploma estabelece que: Os actos de transferência ou de exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço. E é a conformidade constitucional desta norma que vem questionada nos presentes autos. 6 — Ora, esta questão foi objecto de vários acórdãos do Tribunal Constitucional que levaram a um pedido de declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade «das normas do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, bem como do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro», o que veio a ter lugar com o Acórdão n.º 266/87, de 8 de Julho de 1987 (in Diário da República, I Série, de 28 de Agosto de 1987). Neste acórdão foi formulada a seguinte «síntese conclusiva»: Na sequência dos desenvolvimentos expositivos antecedentes, pode lograr-se agora o seguinte quadro conclusivo: As normas dos artigos 1.os dos Decretos-Leis n.os 356/79 e 10-A/80, consequentemente em toda a extensão da sua vigência, não violam o disposto nos artigos 269.º, n.º 2, 17.º, 18.º e 167.º, alínea c), da versão originária da CRP; As mesmas normas violam, supervenientemente, o disposto no artigo 268.º, n.º 2, da CRP, na versão agora vigente; A parte da norma em apreço que se reporta aos «actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública» violou o disposto no artigo 167.º, alínea m), da versão primitiva da CRP, até à data da publicação da Resolução da Assembleia da República n.º 180/80, em 2 de Junho. E foi proferida a seguinte decisão: Nestes termos decide-se: Declarar a inconstitucionalidade material superveniente das normas do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, por violação do disposto no artigo 268.º, n.º 2, da CRP; Declarar a inconstitucionalidade orgânica das normas do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e do Decreto-Lei n.º 10-A/80, na parte em que dispõem sobre funcionários da Administração Pública, e até à entrada em vigor da Resolução da Assembleia da República n.º 180/80, de 2 de Junho, que ratificou o Decreto-Lei no 10-A/80, por violação do disposto no artigo 167.º, alínea m), da CRP, na sua versão originária. Face a esta decisão constata-se que a inconstitucionalidade material das normas em causa por violação do dever de fundamentar os actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, por ter natureza superveniente, só produz efeitos desde a entrada em vigor da norma constitucional violada, ou seja, no caso, desde a entrada em vigor da Lei de Revisão Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro (artigo 248.º). E, no que se refere à inconstitucionalidade orgânica, ela apenas abrange os actos de exoneração e transferência de funcionários da Administração Pública e mesmo estes apenas até à data da publicação da Resolução n.º 180/80 — 2 de Junho de 1980. Destes elementos do acórdão resulta que o caso em apreciação não está abrangido pela declaração de inconstitucionalidade que dele consta, em qualquer das suas vertentes. Com efeito, o acto cuja anulação se pede foi praticado em 7 de Julho de 1981 e publicado em 23 do mesmo mês e ano, ou seja, num momento em que, na perspectiva do acórdão, a declaração de inconstitucionalidade material ainda não produzia efeitos e em que a inconstitucionalidade orgânica apenas foi declarada relativamente ao segmento normativo respeitante aos funcionários da Administração Pública e, de resto, só até à publicação da Resolução de ratificação pela Assembleia da República. Aqui trata-se de um acto referente a um gestor de empresa pública, o que torna tal declaração de efeitos irrelevante neste contexto. 7 — Importa, por isso, analisar o caso em apreço em toda a sua dimensão e não como mera aplicação da declaração de inconstitucionalidade. Vejamos. O requerente, nomeado em comissão de serviço vogal do Conselho de Gerência de uma empresa pública, veio a ser exonerado destas funções pouco mais de um ano depois de as ter iniciado, com fundamento em mera conveniência de serviço, legalmente baseada no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80 e este ratificado pela Resolução n.º 180/80, publicada em 2 de Junho. O pedido de anulação da resolução de exoneração do requerente, inicialmente fundado em alegada inconstitucionalidade material por falta de fundamentação do acto exoneratório, ficou limitado à questão da inconstitucionalidade orgânica das normas em causa por violação da reserva de lei da Assembleia da República relativamente a direitos, liberdades e garantias [artigo 167.º, alínea c), da redacção originária da Constituição], pois foi esta a única questão de constitucionalidade tratada na decisão recorrida. A este respeito escreveu-se no Acórdão n.º 266/87 o seguinte: E) Os artigos 1.os dos Decretos-Leis n.os 356/79 e 10-A/80 face ao artigo 167.º, alíneas c) e m), da versão primitiva da CRP — 1 — Nos acórdãos que constituíram pressuposto do pedido concluiu-se, além do mais, que as normas em controvérsia padeciam de inconstitucionalidade orgânica por violação do disposto no artigo 167.º, alínea c), da CRP, na sua versão originária. E isto porque ali se admitiu que o direito à fundamentação dos actos administrativos integra a categoria dos direitos, liberdades e garantias, ou, pelo menos, a categoria dos direitos análogos, e constitui garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso. No entanto, não se tem por defensável semelhante conclusão, reafirmando-se, na esteira do já citado Acórdão n.º 105/85, que «a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática». É irrecusável que o direito ao recurso contencioso, com assento desde o primeiro momento na lei básica (artigo 269.º, n.º 2), constitui um direito fundamental, constitucionalmente reconhecido, de natureza análoga à dos «direitos, liberdades e garantias», e, por força do disposto nos artigos 17.º e 167.º, alínea c), da CRP, na sua versão originária, situado na esfera de reserva legislativa parlamentar. O que já não se aceita é que o direito à fundamentação seja considerado como garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso e, por essa via reflexa, sujeito ainda à mesma regra de reserva. De outra parte, parece duvidoso poder defender-se que a extensão do regime dos «direitos, liberdades e garantias» contemplado no artigo 17.º da CRP, na redacção originária, aos direitos fundamentais de natureza análoga previstos na lei abarcasse também a regra de reserva parlamentar desse artigo 167.º, alínea c). Mas, mesmo que se propendesse a entender que nessa área valeria ainda tal reserva, importaria então considerar que a subordinação de direitos de mera origem legal ao regime dos direitos, liberdades e garantias só se justifica quando se esteja perante um direito já tão radicado na consciência jurídica colectiva, como elemento «fundamental» do ordenamento, que dele se possa dizer que verdadeiramente passou a integrar o «bloco de constitucionalidade», coisa que positivamente não terá acontecido antes da revisão constitucional, com o direito à fundamentação dos actos administrativos, reconhecido em esquema geral unicamente pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77. Sendo assim, e porque o direito à fundamentação não era, a esse tempo, um direito constitucionalmente consagrado de natureza análoga à dos «direitos, liberdades e garantias», não podia, nem mesmo por referência ao artigo 17.º do texto constitucional, haver-se tal matéria como localizada na área da reserva parlamentar pelo referido artigo 167.º, alínea c), da CRP. E, deste modo, não pode assacar-se qualquer inconstitucionalidade às normas em causa quando o padrão de aferição seja constituído por aquele preceito da CRP. Considera-se que esta conclusão é perfeitamente transponível para o caso dos autos. 8 — Com efeito, a resolução que vem impugnada data de 7 de Julho e foi publicada em 23 de Julho de 1981, pelo que o parâmetro formal, orgânico ou material da sua conformidade constitucional tem de ser a versão originária da Constituição da República, então vigente. E, de acordo com o decidido no acórdão atrás transcrito, tirado em Plenário deste Tribunal, o direito à fundamentação dos actos administrativos, não se integrando, a esse tempo, na categoria dos direitos liberdades e garantias nem podendo considerar-se integrado na categoria dos direitos de natureza análoga, não podia também considerar-se abrangido no âmbito da reserva legislativa da Assembleia da República da alínea c) do artigo 167.º da Constituição. Assim, o facto de o Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e o Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, terem sido publicados sem autorização parlamentar, não envolve, ao contrário do que se decidiu no acórdão recorrido, violação daquela alínea da Lei Fundamental, inexistindo, por aí, qualquer inconstitucionalidade orgânica que afecte o artigo 1.º dos referidos diplomas, ou melhor, o artigo 1.º do diploma de 1979, repristinado pelo de 1980. Inútil é, também, por isso, apreciar os efeitos da ratificação dos mencionados diploma, levada a cabo pela Resolução da Assembleia da República, n.º 180/80, publicada em 2 de Junho de 1980. Pode, pois, concluir-se que não ocorrendo no caso em apreço, a inconstitucionalidade orgânica dada por verificada na decisão recorrida, o recurso mereceria provimento, devendo reformular-se aquela decisão. Porém, de acordo com o preceituado no artigo 79.º-C da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção da Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, «o Tribunal só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada», desde que, claro, respeite a versão da Lei Fundamental vigente ao tempo dos factos. Importa, assim, averiguar se a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, depois repristinada pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, não está afectada de inconstitucionalidade material, por violação, designadamente, dos artigos 20.º, 48.º, n.º 3, 267.º e 269.º da Constituição (versão originária). Não se tratará aqui da possível inconstitucionalidade orgânica daquelas normas por violação da alínea m) do artigo 167.º da Constituição de 1976. Com efeito, no caso em apreço não está em causa um funcionário da Administração Pública, mas tão somente um membro do Conselho de Gerência de uma empresa pública, que, tal como os funcionários dos institutos autónomos, o Acórdão n.º 266/87 expressamente considerou como estando fora da reserva legislativa da Assembleia contida na alínea m) do artigo 167.º da CRP. 8.1 — Isto posto, integrará a norma do artigo 1.º dos diplomas questio­nados, na medida em que determina que os actos de transferência ou exoneração de funcionários da empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, se consideram suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço, violação material dos artigos 20.º, 48.º, n.º 3, 267.º e 269.º da CRP de 1976 ou de quaisquer outros princípios constitucionais pertinentes? Vejamos. A este respeito, decidiu-se no Acórdão n.º 266/87, que a inconstitucionalidade decorrente da versão de 1982 do artigo 268.º, n.º 2, da CRP, era meramente superveniente, só produzindo efeitos a partir da data da entrada em vigor desta primeira revisão constitucional e que, em relação às normas dos artigos 269.º, n.º 2, 17.º e 18.º da versão originária da Constituição, nenhuma violação se verificava. Esta decisão, porém, analisou o problema em termos genéricos, pois se tratava de um processo em que se pedia a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas questionadas pelo facto de a mesma ter sido declarada em três casos concretos e, em que, por isso, se fez abstracção da realidade de cada caso. Neste processo, ao invés, há que apreciar um caso concreto, com uma dimensão muito particular e, por isso, importa equacionar a questão em termos de tal aplicação concretizada. 8.2 — A problemática do presente processo prende-se com o regime legal da fundamentação dos actos administrativos e a respectiva dimensão jurídico-constitucional. Até à publicação do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, inexistia qualquer preceito que impusesse à Administração o dever de fundamentar as suas decisões; a protecção dos direitos individuais dos cidadãos e o reforço das garantias da legalidade administrativa levaram a que o legislador, no artigo 1.º daquele diploma, estabelecesse quais os actos administrativos que deviam ser fundamentados e qual a forma que devia revestir tal fundamentação. Esta norma, porém, logo em 1979, veio a ser explicitada pelo Decreto-Lei n.º 356/79, pretendendo-se pôr «cobro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respeitante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de poderes discricionários relativamente a funcionários de escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas» (preâmbulo do diploma). E, de acordo com o artigo 1.º deste diploma e daquele que o repristinou, a motivação do acto da administração deveria considerar-se suficiente, naqueles casos, se o fundamento invocado fosse a conveniência de serviço. Esta dispensa de motivação expressa estaria em conflito com o direito de acesso aos tribunais (artigo 20.º, n.º 1, da CRP de 1976) e com o direito ao recurso contencioso (artigo 269.º, n.º 2, do mesmo diploma)? Parece que não existindo, então, na Lei Fundamental um preceito tal como hoje existe o artigo 268.º, n.º 3, das normas referidas (artigo 20.º, n.º 1, artigo 48.º, n.º 3, e artigos 267.º e 269.º, n.º 2) não se pode extrair a existência de um princípio constitucional que impusesse à Administração a obrigação de fundamentar, por forma expressa, os seus actos de natureza administrativa. Desde logo, porque «(…) a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito de recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática» (cfr. Acórdão n.º 150/85, in Diário da República, II Série, de 19 de Dezembro de 1985) e, depois, porque a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 356/79, só por si, parece não violar o direito ao recurso contencioso, pois sempre tal acto discricionário poderia ser impugnado por desvio de poder, não sendo retirada às partes a possibilidade de levarem a questão aos tribunais, embora, eventualmente, com maiores dificuldades de prova, mas sempre com respeito pelo princípio do acesso ao direito e aos tribunais (artigo 20.º da CRP de 1976). Assim, haveria de concluir-se, também, no caso em apreço pela não verificação da violação material das normas constitucionais que o ora recorrido tinha invocado como fundamentando o seu pedido inicial. 8.3 — Porém, mais do que a ausência de fundamentação do acto administrativo impugnado (ou a sua deficiente fundamentação na conveniência de serviço) e o relativo enfraquecimento que tal situação gera no direito ao recurso contencioso, importa é averiguar se algum direito fundamental é violado por uma norma que permite larga margem de discricionariedade à administração quanto à manutenção de um indivíduo no exercício de um cargo. Vejamos. A norma que vem questionada — artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, depois repristinada pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80 — refere-se, na parte que aqui interessa, aos actos praticados legalmente no uso de poderes discricionários, relativos a transferência ou exoneração de gestores de empresas públicas que houvessem sido discricionariamente nomeados, hipóteses em que a lei considera, como motivação suficiente do acto, a invocação de «conveniência de serviço». Ora, em casos como os genericamente visados pela norma — v. g., os funcionários do mais alto escalão da Administração Pública, dos institutos públicos e das empresas públicas — a mera invocação da «conveniência de serviço» não podia equivaler à ausência de motivação, ou seria mesmo desnecessária, segundo o entendimento expresso em vários arestos deste Tribunal proferidos antes da revisão constitucional de 1982, ainda que com votos de vencido. Com efeito, tal norma visa, em primeira e pode dizer-se única linha, um conjunto de situações em que a relação de prestação de serviços ou de desempenho do cargo é caracterizada por uma notória precariedade, que é a marca distintiva do «estatuto» deste tipo de gestores. Trata-se de funcionários ou gestores que se encontram relativamente à entidade que os nomeia numa especial relação de confiança, as chamadas «categorias dirigentes», que integram a «alta função pública», cuja peculiariedade reside essencialmente no facto de tais elementos serem nomeados discricionariamente e poderem ser também discricionariamente transferidos ou exonerados, por decisões que ficam inteiramente entregues ao juízo e critério pessoal da entidade competente, tendo apenas uma expectativa de poderem vir a terminar o período da comissão de serviço. Ora, relativamente a tais situações, a razão de ser da fundamentação dos actos administrativos haverá, em boa verdade, de bastar-se com a indicação do «tipo» dos motivos determinantes dos correspondentes actos, ou seja, com a indicação de que os determinou a «conveniência de serviço», havendo mesmo quem entendesse, como se referiu atrás, ser dispensável a invocação de qualquer fundamentação para tais actos administrativos. 9 — No caso concreto em apreço, o ora recorrido foi nomeado membro do Conselho de Gerência dos Estaleiros Navais de Viana do Castelo, E.P., por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro da Indústria e Energia, sendo a nomeação feita em «comissão de serviço» (cfr. Diário da República, II Série, de 25 de Março de 1980). De acordo com a legislação em vigor nesta data — Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril (Bases Gerais do Estatuto das Empresas Públicas), Decreto-Lei n.º 831/76, de 25 de Novembro (Estatuto do Gestor Público) e alterações posteriores (Decretos-Leis n.os 387/77, de 14 de Setembro, 51/79, de 22 de Março, e Lei n.º 52/77, de 14 de Setembro) —, a situação jurídica do gestor de uma empresa pública caracteriza-se, ou por ser um vínculo contratual que se reconduz ao contrato de gestor público profissional a que, por virtude do acto de destacamento, se vem a acrescentar um contrato de administração ou de prestação de serviço ou se reconduz a um contrato de mandato orgânico com a empresa em causa, ou, quanto a um gestor público não profissional, por um vínculo que se identifica com o próprio contrato de mandato orgânico, de administração ou, como pretendem alguns, de prestação de serviço por tempo determinado — três anos — celebrado entre a pessoa jurídica gerida e o próprio gestor, existindo sempre um acto prévio de designação ou nomeação (v., nestes termos, o Parecer n.º 31/80 da Comissão Constitucional, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 301, p. 243). Agindo os gestores públicos dentro do sector público dos meios de produção, a precariedade destes vínculos é algo que bem se compreende face, por um lado, às particulares relações de confiança que devem existir entre a entidade tutelar e o gestor e, por outro, face às particulares exigências de eficácia e rentabilidade que o Estado tem de impor neste sector de propriedade dos meios de produção. Com efeito, sendo a precariedade a tónica deste tipo de prestação de serviços ou de desempenho de cargo, a continuação do exercício de funções depende, momento a momento, da subsistência da relação de confiança que esteve na base da sua designação para o lugar, não podendo, por isso, afirmar-se que se encontra «legalmente protegido» o interesse do funcionário ou gestor na manutenção do cargo ou das funções para que fora discricionariamente designado, o que significa não ser de exigir, em situações como a dos autos, uma obrigação de fundamentar o acto para além da invocação da mera conveniência de serviço. 10 — Pelo exposto, conclui-se que a norma constante do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, não é inconstitucional, pois não viola a reserva de competência legislativa da alínea c) do artigo 167.º, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional da versão originária da Constituição. Decisão Nestes termos, decide-se conceder provimento o recurso e, em consequência, mandar reformular a decisão recorrida em conformidade com o presente julgamento de constitucionalidade. Lisboa, 5 de Maio de 1992. Vítor Nunes de Almeida Maria da Assunção Esteves Armindo Ribeiro Mendes António Vitorino (com a declaração junta) Alberto Tavares da Costa (vencido nos termos da declaração junta) Antero Alves Monteiro Diniz (vencido, nos termos da declaração agora junta) José Manuel Cardoso da Costa. DECLARAÇÃO Votei o acórdão, sem prejuízo de não acompanhar o entendimento nele retomado do Acórdão n.º 266/87 quanto à natureza do direito à fundamentação dos actos administrativos antes da revisão constitucional de 1982. Com efeito, entendo que já nessa altura se tratava de um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, com mero assento legal, beneficiando, por isso, do regime específico destes constante do artigo 18.º da Constituição. Daí não resultaria inelutavelmente que a norma do diploma em apreço estivesse ferida de inconstitucionalidade orgânica porquanto, como em diversas ocasiões tenho votado neste Tribunal, da natureza análoga não resulta forçosamente a sua submissão ao regime orgânico de reserva parlamentar. — António Vitorino. DECLARAÇÃO DE VOTO A conveniência de serviço, como conceito vago e indeterminado que é, utilizado discricionariamente, não se basta com a simples invocação mas deve ser, creio, minimamente justificada. De outro modo, põe-se em crise o próprio direito ao recurso, constitucionalmente consagrado, o qual não se esgota na faculdade de recorrer mas pressupõe ainda a possibilidade de impugnar com êxito o acto administrativo que lese o direito ou interesses legalmente protegidos do recorrente, como bem se julgou no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21 de Maio de 1987 (in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 367, pp. 380 e segs.), sublinhando-se que, nos actos praticados no uso de poderes discricionários, a falta de fundamentação, como seja a mera invocação de um conceito vago e indeterminado, «torna praticamente inviável a sua impugnação contenciosa pelo vício específico desses actos — o desvio de poder». Este entendimento tem, aliás, encontrado expressão em acórdãos do Tribunal Constitucional como seja o n.º 51/87, no Diário da República, II Série, de 9 de Abril de 1987, que se indica a título de exemplo, aderindo-se à fundamentação a este respeito nele expendida. Por conseguinte, entendo serem inconstitucionais as normas em apreço, à luz da versão originária da Constituição da República, por violação do disposto nos seus artigos 17.º, 18.º, 167.º, alínea c), e 269.º, n.º 2, pelo que negaria provimento ao recurso. — Alberto Tavares da Costa. DECLARAÇÃO DE VOTO Em diversos acórdãos do Tribunal Constitucional que subscrevi (cfr. Acórdãos n.os 109/85, 190/85, 78/86, 268/86 e 51/87, Diário da República II Série, de, respectivamente, 10 de Setembro de 1985, 10 de Fevereiro, 14 de Junho e 4 de Dezembro de 1986 e 9 de Abril de 1987), decidiu-se que as normas do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, eram inconstitucionais por afrontamento ao disposto nos artigos 17.º, 18.º, 167.º, alínea c), e 269.º, n.º 2, da Constituição, na sua versão originária. Do mesmo modo me pronunciei na declaração de voto produzida no Acórdão n.º 266/87, Diário da República, I Série, de 28 de Agosto de 1987, de que fui relator. As razões que se desenvolveram no presente acórdão para justificar uma solução de sinal contrário, segundo meu juízo pessoal, não lograram abalar a fundamentação ali aduzida, que por inteiro mantém validade e, por isso, agora se confirma e reitera. E assim sendo, votei no sentido da inconstitucionalidade daquelas normas e na consequente recusa de provimento do recurso. — Antero Alves Monteiro Diniz. [1] Acórdão publicado no Diário da República, II Série, n.º 190, de 19 de Agosto de 1992, pp. 7710 e segs.