0147/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Com a entrada em vigor dos Decretos-Leis 184/89, de 2 de Junho, e 323-A/89, de 16 de Outubro, que reestruturaram o estatuto remuneratório da função pública, foi extinta a gratificação, prevista no artigo 3, número 3, do Estatuto da Carreira do Pessoal do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, para os assistentes que, nos termos do número 2 do mesmo preceito, exerçam funções docentes idênticas às dos professores-adjuntos.

II- A disposição do número 5 do artigo 23, do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de Março, diploma legal que veio executar o Orçamento do Estado para o ano de 2006, visa apenas confirmar o regime de extinção da gratificação referida supra, em 1.

III- A norma que extinguiu a referida gratificação não ofende o princípio trabalho igual salário igual, consagrado no artigo 59, número 1, alínea a) da Constituição da República, pois que, embora o trabalho do assistente em causa fosse de natureza e quantidade semelhantes ao do professor-adjunto, ele seria, dada a diferença de habilitações entre aquelas duas categorias de docentes, sempre qualitativamente diferente.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. O Instituto Politécnico da Guarda veio interpor recurso de revista, nos termos do art. 150 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS), de 12.11.09, que, concedendo provimento ao recurso jurisdicional da ora recorrida, A……….., revogou a decisão (saneador/sentença) do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Castelo Branco, de 5.11.04, que julgara improcedente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, por aquela intentada contra o ora Recorrente Instituto e a Escola Superior de Educação da Guarda, acabando por ordenar, na sequência dessa revogação, a baixa dos autos ao TAF, para aí prosseguirem seus termos, «a fim de conhecer do mérito da causa, no que concerne ao “quantum” peticionado».

Apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

a) A gratificação a que alude o nº 3 do art. 3º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de Julho, foi extinta pelos diplomas que reestruturaram o sistema retributivo da função pública em 1989 (concretamente os Decretos Lei nºs 184/89, de 2 de Junho, e 353-N89, de 16 de Outubro);

b) As referências, no sentido de que não é devida a gratificação em causa, que - desde 1993 quanto as universidades e a partir de 1996 quanta a estas e quanto aos institutos politécnicos - tem sido sucessivamente feitas nos decretos-lei de execução orçamental não tem carácter inovador, no sentido de que não são elas que extinguiram a gratificação em causa;

c) Na verdade, sendo o decreto-lei de execução orçamental focalizado para a execução do Orçamento da Administração Pública, ele contem com muita frequência normas que visam, não inovar, mas clarificar ou alertar para procedimentos menos correctos adoptados pelos serviços;

d) Tendo decidido que a gratificação em causa apenas foi extinta pela citada referência no decreto de execução orçamental de 1996 (art. 23°, nº 1, do Decreto-Lei nº 50-A/2006, de 10 de Março), o douto acórdão recorrido violou, além do mais, esta e as supra referidas normas legais.

Termos em que, admitido nos termos do nº 5 do art. 150º do CPTA, ao recurso deve ser dado provimento, com as legais consequências, com o que V. Ex.cias, Venerandos Conselheiros, farão

Justiça!

A recorrida A……….. apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões:

A) Nos presentes autos, pela questão a decidir não perpassa nenhuma complexidade na aplicação do direito, nenhuma especial relevância social (casos singularíssimos), nem nenhuma necessidade de uniformização de entendimento jurisprudencial, não se verificando assim os requisitos exigidos para a admissão do recurso de Revista, pelo que, na apreciação preliminar sumária (n. °5 do art. 150º), deve ser decidido pelo não preenchimento, no caso concreto, dos pressupostos exigidos no n.º 1 do art. 150º do CPTA.

Caso seja admitido deve,

B) Improceder o douto recurso de Revista instaurado, se admitido, por implicar uma errada aplicação do Direito, por implicar manifesta violação não só do preceito legal constante do artigo 37º, nº 1 do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, como também dos preceitos constitucionais constantes dos artigos 13° e 59°, lª) da C.R.P., ao decidir que aos docentes do ensino superior politécnico não se aplica o ius variandi subjacente na “gratificação” prevista no artigo 3°, nº 3 do Decreto-lei nº 185/81 de 1 de Julho

Mantendo-se a douta decisão recorrida e prosseguindo os autos os seus ulteriores termos.

2. Por acórdão da responsabilidade da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos.

Nos termos e para os efeitos do disposto nos arts 146, nº 1 e 147, do CPTA, foi notificado o Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, que não se pronunciou.

Colhidos os vistos do Exmos Adjuntos, cumpre decidir.

3. A matéria de facto relevante é a que foi dada como provada no acórdão recorrido, para a qual se remete, nos termos do nº 3 do art. 716, do CPCivil.

4. Como se relatou, o acórdão recorrido deu provimento ao recurso interposto pela ora recorrida A……….., do despacho saneador/sentença do TAF de Castelo Branco, que julgou improcedente a acção administrativa comum, na qual essa autora/recorrida pediu a condenação dos réus Instituto Politécnico da Guarda e Escola Superior da Guarda a pagar-lhe, por exercício de funções idênticas às de professor adjunto nos anos de 1999, 2000, 2001 e 2003, a gratificação prevista no nº 3 do art. 3 do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP), aprovado pelo DL 185/81, de 1.7, que quantificou no montante de € 37.914,02, acrescido de juros legais.

Para assim decidir, o acórdão recorrido considerou que, ao contrário do entendimento seguido na primeira instância, a referida gratificação não foi suprimida pelos diplomas legais que reestruturaram o sistema retributivo da função pública, designadamente os DL 184/89, de 2.6, e 353-A/89, de 16.10, e que só «veio a ser extinta no diploma que executou o Orçamento de Estado para o ano de 2006, concretamente no nº 7 do artigo 23º do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de Março que pela primeira vez estatuiu não caber a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento, aos professores auxiliares do ensino superior politécnico a que seja distribuído serviço, nos termos do nº 2 do artigo 3º do ECPDESP (DL nº 185/81)».

Na respectiva alegação, o recorrente Instituto Politécnico da Guarda defende que esse decreto-lei de execução orçamental mais não visou que fosse alertar para procedimentos incorrectos dos serviços, sem qualquer propósito inovador, relativamente aos indicados diplomas de reestruturação do sistema retributivo da função pública, que extinguiram a gratificação em causa.

Assim, a questão essencial a decidir traduz-se em saber se os referidos diplomas legais (DL 184/89 e 323-A/89), pelos quais foi reestruturado o sistema retributivo da função pública, mantiveram ou não a gratificação prevista no indicado nº 3 do art. 3, do ECPDESP.

Vejamos, pois.

O referenciado DL 184/89, de 2 de Junho, conforme consta da respectiva nota preambular, materializou «o início da reforma de carácter estrutural» da matéria salarial da função pública, «de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas», sem prejuízo do «reconhecimento de realidades funcionais específicas, ligadas essencialmente quer à administração prestadora, quer às necessidades de investigação, defesa e segurança, traduzido na criação de soluções retributivas autónomas para os corpos especiais da saúde, ensino e investigação, defesa e representação externa do Estado». E isto com o objectivo de alcançar «a concertação e a harmonia retributivas entre os diversos grupos profissionais da Administração Pública». Nesse sentido – refere, ainda, a mesma nota preambular – o mesmo diploma legal estabeleceu «princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública» (art. 1), aplicáveis «aos serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos» (art. 2/1) e, «ainda aos serviços e organismos que estejam na dependência da Presidência da República, da Assembleia da República e das instituições judiciárias» (nº 2).

Estabeleceu, assim, o mesmo DL 184/89:

Artigo 15º

(Componentes do sistema retributivo)

1- O sistema retributivo da função pública é composto por:

a) Remuneração base;

b) Prestações sociais e subsídio de refeição;

c) Suplementos.

2- Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior.

Artigo 16º

(Estrutura das remunerações base)

1- A estrutura das remunerações base da função pública íntegra:

a) Escala indiciária para as carreiras de regime geral e para as carreiras de regime especial;

b) Escala indiciária para os cargos dirigentes da função pública;

c) Escalas indiciárias para os corpos especiais;

2- Consideram-se integradas nos corpos especiais:

a) Carreira diplomática;

b) Militares dos três ramos das forças armadas;

c) Forças e serviços de segurança;

d) Carreiras de investigação científica;

e) Carreiras médicas;

f) Carreiras de enfermagem;

g) Carreiras de técnicos de diagnóstico e terapêutica;

h) Bombeiros.

3- Será criado um corpo especial para a investigação de alto nível, cujo âmbito de actuação abranja as entidades do sector público administrativo e empresarial e do sector privado.

4- Em decreto-lei identificar-se-ão os grupos de pessoal que, exclusivamente para efeitos deste diploma, se consideram abrangidos na alínea c) do nº 2.

Artigo 19º

(Suplementos)

1- Os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:

a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;

b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;

c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;

d) Trabalho em regime de turnos;

e) Falhas;

f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).

2- Podem ser atribuídos suplementos por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem, designadamente, em:

a) Trabalho efectuado fora do local normal de trabalho, que dê direito a atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço;

b) Situações de representação;

c) Transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro.

3- A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei.

Artigo 38º

(Remunerações acessórias)

São extintas todas as remunerações não previstas ou enquadráveis no artigo 15º

Conforme o estabelecido no art. 43 desse DL 184/89, os princípios gerais, nele afirmados, foram objecto de desenvolvimento e regulamentação em diploma legal posterior, o já mencionado DL 323-A/89, de 16 de Outubro.

Dispôs este último diploma legal:

Artigo 11º

(Suplementos)

1- Consideram-se suplementos os acréscimos atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, considerando-se extintos os que nele se não enquadrem.

2- Os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantêm-se nos seus regimes de abono e de actualização.

Artigo 12º

(Regime de suplementos)

O regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei.

Conforme as disposições do transcritos arts 19 do DL 184/89 e 11 do DL353-A/89, os suplementos são acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, que só podem ser considerados quando e fundamentem em qualquer das circunstâncias enunciadas no nº 1 da primeira daquelas normas. Todos os acréscimos que ali não se possam enquadrar consideram-se extintos (art. 11, DL 353-A/89).

Para concluir, como concluiu, que tal não sucedeu com a gratificação ora em causa, o recorrido acórdão do TCA começa por invocar o art. 37, do DL 353-A/89, no qual, sob a epígrafe «Regime transitório dos suplementos», se estabelece que «1 – Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos em que vem sendo feita». E isto «3 – … até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º e do artigo 12º do preste diploma».

E, embora reconhecendo que esse preceito legal dispõe, apenas, para os suplementos que o novo sistema retributivo ressalvou, definindo transitoriamente os respectivos montantes, o mesmo acórdão recorrido vem a concluir que, nessa ressalva, se inclui a questionada gratificação, por isso que esta «não foi objecto de regulamentação, ou seja, não foi fixado nenhum regime nem condições da sua atribuição, como determinava o artigo 37º, nº 1 do DL 353-A/89». O que, na perspectiva do próprio acórdão recorrido, apenas significa, afinal, que, ao invés do que nele se concluiu, tal gratificação não sobreviveu à reestruturação do sistema retributivo da função pública, operada pelos indicados DL 184/89 e 353-A/89.

Por outro lado, também não é aceitável o entendimento seguido no acórdão impugnado, de que a subsistência da gratificação em causa teria decorrido de estar prevista em «lei especial», como seria, relativamente aqueles diplomas legais, o próprio ECPDESP.

Desde logo, e como bem nota o recorrente, os referidos DL 184/89 e 353-A/89, que vieram reestruturar o sistema retributivo da função pública, têm valor reforçado, nos termos do nº 3 do art. 112 (Artigo 112º (Actos normativos):

…

1. Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por elas devam ser respeitadas.) da Constituição da República Portuguesa (CRP), pois que estabelecem princípios gerais que as demais leis devem respeitar e concretizar. Nesse sentido, aliás, dispõe expressamente o art. 44 (Artigo 44º (Prevalência):

O disposto no presente diploma prevalece sobre quaisquer normas gerais ou especiais.), do DL 323-A/89.

Para além disso, é claro, nesses diplomas legais, a vocação abrangente do respectivo âmbito de aplicação, que inclui, de forma genérica, todos os serviços e organismos da Administração Pública, com exclusão, apenas, dos juízes e magistrados do Ministério Público. Veja-se, a este propósito, as disposições dos arts 1 (1º (Objecto):

O presente decreto-lei estabelece princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.), 2 (Artigo 2º (Âmbito institucional):

1- O presente decreto-lei aplica-se a todos os serviços e organismos da administração central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos.

2- O presente diploma aplica-se também aos serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Presidência da República e da Assembleia da República e das instituições judiciárias.) e 3 (Artigo 3º (Âmbito pessoal):

1- Considera-se abrangido pelo presente diploma o pessoal que, exercendo funções nos serviços e organismos do Estado, sob a direcção dos respectivos órgãos, se encontre sujeito ao regime de direito público.

2- As disposições do presente diploma são aplicáveis às forças armadas e às forças de segurança, com as adaptações decorrentes dos seus estatutos específicos.

3- Excluem-se do âmbito do presente diploma os juízes e os magistrados do Ministério Público.), do DL 184/89, e 1 (Artigo 1º (Objecto):

O presente diploma estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas.), 2 ( Artigo 2º (Âmbito):

1- O presente decreto-lei aplica-se a todos os serviços e organismos da administração central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos.

2- O presente diploma aplica-se também aos serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Presidência da República e da Assembleia d a República e aos serviços de apoio das instituições judiciárias.

3- A aplicação à administração regional autónoma faz-se sem prejuízo da possibilidade de os competentes órgãos introduzirem as adaptações necessárias.), do DL 323-A/89.

Assim, e como também decorre da disposição do já referido art. 43, do DL 184/89, impõe-se a conclusão de que o regime legal, que este diploma enuncia e o DL 323-A/89 desenvolve, é aplicável às carreiras integradas em corpos especiais como é o caso das carreiras docentes (art. 16 (Artigo 16º (Estrutura das remunerações base):

1- A estrutura das remunerações base da função pública íntegra:

a) Escala indiciária para as carreiras de regime geral e para a s carreiras de regime especial;

b) Escala indiciária para os cargos dirigentes da função pública;

c) Escalas indiciárias para os corpos especiais.

2- Consideram-se integradas em corpos especiais:

…

d) Carreiras docentes;

…), DL 184/89), sem prejuízo das adaptações que os respectivos estatutos podem prever.

Contra este entendimento, porém, o acórdão recorrido considera que a gratificação em causa só «Veio a ser extinta no diploma que executou o Orçamento de Estado para o ano de 2006, concretamente no nº 5 (por lapso, refere-se 7) do artigo 23º do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de Março que pela primeira vez estatuiu não caber a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento, aos professores auxiliares do ensino politécnico a quem seja distribuído serviço, nos termos do nº 2 do artigo 3º do ECPDESP (DL nº 185/81)».

A necessidade sentida pelo legislador de extinguir, expressamente, tal gratificação mostraria, afinal, que ela sobrevivera ao regime de suplementos definido pelo DL 194/89.

Mas, não é assim.

Importa notar que a questão começou por suscitar-se, face à disposição (art. 23 (Artigo 23º (Despesas do Ministério da Educação):

…

12- Pela distribuição aos professores auxiliares de serviço correspondente à categoria de professor associado, nos termos do nº 3 do artigo 5º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-lei nº 448/79, de 13 de Novembro, ratificado, com alterações, pela Lei nº 19/90, de 16 de Julho, não cabe a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento. …)/12) do diploma de execução do Orçamento do Estado para o ano de 1993 (DL 83/93, de 18.3) que, perante as dúvidas quanto à subsistência de gratificação prevista no nº 1 do art. 75 do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) – norma de alcance semelhante à do nº 3 do art. 3 do ECPDESP, agora em causa – veio esclarecer que tal gratificação não era devida. Sendo que essa indicação passou a constar dos subsequentes diplomas de execução orçamental, até que, a partir do indicado decreto de execução do Orçamento do Estado para o ano de 2006, passou a incluir, expressamente, referência aos institutos politécnicos, onde semelhantes dúvidas entretanto haviam surgido.

Ora, como bem se considerou no Parecer nº 471993, da Procuradoria Geral da República (PGR), de 7.10.93, a propósito da referida norma do DL 83/93, «um diploma de execução orçamental é, sobretudo, voltado para a própria administração que tem de viver e aplicar directamente o Orçamento aprovado pela Assembleia da República». E esse entendimento é igualmente válido, face ao agora invocado nº 5 do art. 23 (Artigo 23º (Gestão financeira do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior):

…

5- Aos professores auxiliares ou aos assistentes a quem seja distribuído serviço correspondente à categoria de professor associado ou de professor-adjunto, nos termos do nº 3 do artigo 5º do Estatuto da Carreira Docente Universitária ou do nº 2 do artigo 3º do Estatuto do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, não cabe a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento.) do DL 50-A/2006, devendo considerar-se a menção, nele constante, de que também aos assistentes a quem seja atribuído serviço correspondente à categoria de professor-adjunto não cabe qualquer suplemento, como vocacionada, apenas, para advertir os serviços que eventualmente vinham abonando a assistentes nessas circunstâncias as gratificações previstas no nº 3 do art. 3 do ECDPESP, de que essas gratificações tinham deixado de existir. Pelo que, como nesse Parecer também se concluiu, relativamente a semelhante preceito (art. 23, nº 12), do diploma de execução do Orçamento do Estado para o ano de 1993 (DL 83/93, de 18.3), deverá igualmente entender-se a agora invocada norma de execução orçamental (art. 23/5, do DL 50-A/2006), dadas as suas características, como uma mera repetição do regime já definido pelos DLs 184/89 e 353-A/89, cujo sentido, de extinção da referida gratificação, se limita a confirmar.

E não se diga – como faz a recorrida, na respectiva alegação – que a pretendida gratificação corresponde à consagração, no âmbito da carreira dos docentes do ensino superior politécnico público, do regime do ius variandi. Pelo que a recusa de atribuição de tal gratificação implicaria violação, não só do art. 37, nº 1, do DL 323-A/89, como do direito constitucional à retribuição (art. 59, nº 1, al. a) CRP) e dos princípios constitucionais de trabalho igual salário igual e da igualdade. Pois que, tendo a recorrida exercido funções correspondentes ao conteúdo funcional de professor-adjunto e sendo-lhe negada a correspondente gratificação, ficaria impossibilitada, enquanto funcionária pública, de beneficiar do ius variandi, em desigualdade material com os trabalhadores do sector privado.

Nessa perspectiva, quando, como no caso sujeito, um assistente desempenhasse funções de professor-adjunto encontrar-se-ia numa situação típica contemplada de uma forma genérica no art. 22 do DL 49 408, de 21.11.49 (Regime jurídico do contrato individual de trabalho), nos termos do qual se permite que a empresa possa exigir, temporariamente, que trabalhador execute serviços não compreendidos no objecto do contrato.

No entanto, a simples mudança das funções constantes do normal desenvolvimento da relação laboral não justifica, por si só, o desenho de uma situação subsumível à parte final da alínea a) do nº 1 do art. 19 do DL 184/89: «outros regimes especiais de prestação de trabalho».

Como bem nota o já citado Parecer da PGR, que vimos seguindo, este segmento deve ser visto no seu contexto, ao lado das restantes situações contempladas na mesma alínea, de trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente, todas elas reveladoras de uma significativa dose de esforço suplementar do trabalhador.

Assim, como também naquele Parecer se concluiu, os regimes especiais de prestação de trabalho merecedores de uma remuneração acrescida serão, pois, apenas aqueles em que o trabalhador se vê obrigado a despender um diferenciado e agravado esforço, com relevo suficiente para merecer, em paralelo com as outras situações, um suplemento remuneratório.

Daí que o simples facto de à situação em que o assistente é colocado corresponder tratamento jurídico mais favorável não justifica por si esse abono, porquanto à norma geral do regime jurídico do contrato individual de trabalho se contrapõe a norma especial do regime da função pública. Cabe notar, aliás, que, no emprego público, há boas razões para excluir, no âmbito do ius variandi (com limitações como, v. g., o regime legal de substituição), o direito ao tratamento mais favorável que eventualmente corresponda às funções temporariamente desempenhadas, pelo risco de servir como instrumento de privilegiamentos, sancionando administrativamente e por critérios pouco objectivos pretensões remuneratórias infundadas (Vd. Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora 1999, 140, ss.).

Assim sendo, importa confrontar o conteúdo funcional do professor-adjunto com o de assistente, para tentar perceber se a especialidade do primeiro é suficientemente relevante para o fim visado.

Estabelece o art. 3º do ECPDESP:

Artigo 3º

(Conteúdo funcional da categoria)

1- Ao assistente compete coadjuvar os professores no âmbito da actividade pedagógica, científica e técnica da disciplina ou área científica em que preste serviço, devendo ser-lhe cometida a leccionação de aulas práticas ou teórico-práticas, a orientação de trabalhos de laboratório ou de campo e colaborar na realização de actividades de investigação científica e desenvolvimento experimental, segundo as linhas gerais prévia e superiormente definidas no âmbito da respectiva área científica.

2- Os conselhos científicos das escolas superiores politécnicas poderão distribuir aos assistentes que satisfaçam os requisitos de tempo e habilitações referidos no artigo 5º do presente diploma serviço idêntico ao dos professores-adjuntos.

3- Os assistentes que, nos termos do número anterior, exerçam funções docentes idênticas às dos professores-adjuntos terão direito a uma gratificação mensal correspondente à diferença entre a sua letra de vencimento e a de professor-adjunto.

4- Ao professor-adjunto compete colaborar com os professores-coordenadores no âmbito de uma disciplina ou área científica e, designadamente:

a) Reger e leccionar aulas teóricas, teórico-práticas e práticas;

b) Orientar, dirigir e acompanhar estágios, seminários e trabalhos de laboratório ou de campo;

c) Dirigir, desenvolver e realizar actividades de investigação científica e desenvolvimento experimental, segundo as linhas gerais previa e superiormente definidas no âmbito da respectiva disciplina ou área científica;

d) Cooperar com os restantes professores da disciplina ou área científica na coordenação prevista na alínea d) do número seguinte.

5- …

Por sua vez, dispõe o art. 5º do mesmo ECPDESP:

Artigo 5º

(Acesso à categoria de professor-adjunto)

Têm acesso à categoria de professor-adjunto os assistentes com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na categoria, que tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente e sejam seleccionados em concurso documental a realizar para o efeito nos termos dos artigos 15º e seguintes.

As particularidades próprias das funções de professor-adjunto, nomeadamente a direcção e a realização de trabalhos de investigação, diferenciam-nas das do assistente, sendo fácil reconhecer as diferenças de exigência, no exercício de uma e de outra função.

Mas – como bem notou o já citado Parecer, relativamente à situação paralela, no âmbito da carreira docente universitária – na aproximação da situação em análise à alínea a) do nº 1 do art. 19 do DL 184/89, confrontamo-nos com um quadro que se traduz numa distinção conferida a alguns assistentes, os que contem, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na categoria e tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente.

Assim, o quadro em que um assistente aparece a desempenhar as funções de professor-adjunto mostra-se afastado da previsão daquela alínea a), que só permite um suplemento quando o regime especial de prestação de trabalho que venha a ser exigido se apresente mais gravoso para quem o presta.

Nos termos em que a situação se desenha, a entrega de tarefas aos docentes mais antigos e em determinadas condições, afigura-se legítimo concluir que, quando um assistente é chamado desempenhar as funções de professor-adjunto, se conjugam dois interesses, o da Escola naturalmente, e o dele próprio na sua valorização profissional. Estamos, pois, perante situação de qualquer modo distante daquela em que o novo regime retributivo da função pública possibilita um suplemento remuneratório. Pelo que, como entendeu o referenciado Parecer da PGR, relativamente à gratificação prevista no nº 1 do art. 75 do ECDU, é de concluir que também a gratificação prevista no nº 3 do art. 3 do ECPDESP foi extinta com a entrada e vigor do DL 184/89.

E a tal conclusão não obsta, por fim, o invocado princípio de trabalho igual - salário igual, consagrado no art. 59, nº 1, al. a) da CRP.

Este princípio traduz a explicitação, para os trabalhadores, do princípio da igualdade, consagrado, em geral, no art. 13 da CRP e que, como é sabido, impõe dação de tratamento igual para situações fácticas iguais e, concomitantemente, um tratamento desigual para situações fácticas desiguais. O que, consequentemente, confere ao legislador a possibilidade de elencar e estatuir condições e factores que, marcantes que sejam, se tornem, dentro da liberdade que lhe é assegurada, fundamentadores da instituição de regimes diversos de situações que, em si, diversas sejam também. Ponto é que essa diversidade não seja discriminatória, infundada materialmente e irrazoável.

Assim, e como se decidiu no acórdão do Tribunal Constitucional nº 313/89, o princípio para trabalho igual salário igual não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem.

No caso sujeito, a recorrida assistente, ainda que tenha desempenhado o mesmo tipo de trabalho do professor-adjunto, não possuía as mesmas habilitações daquele.

Assim, e conforme o que se referiu, existe fundamento material e objecto razoável para a desigualdade decorrente da não atribuição da questionada gratificação, desigualdade essa que não assenta em meros critérios e características subjectivos, não existindo, por isso, violação do princípio consagrado nos indicados arts 59, nº 1, al. a) e 13 da CRP.

A alegação da recorrente é, em suma, totalmente procedente, não sendo de manter o acórdão recorrido.

5. Pelo exposto, acordam em conceder provimento à presente revista e, por consequência, em revogar o recorrido acórdão do TCAS, fazendo subsistir a decisão de primeira instância.

Custas pela recorrida, neste Supremo Tribunal e no TCAS.

Lisboa, 22 de Novembro de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.