822/23.4T8VFX-A.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Declarada a insolvência da devedora, no caso, uma sociedade comercial, a pedido de um credor, têm os interessados ao seu dispor, em alternativa ou cumulativamente, dois meios de impugnação da sentença, cujos fundamentos não são coincidentes, a saber, os embargos (art.º 40.º, nº 2 do CIRE) e o recurso (art.º 42.º, nº 2 do CIRE).

2. A oposição por via de embargos apenas é admissível desde que o embargante alegue factos novos, ocorridos antes da decisão que decretou a insolvência, ou requeira outros meios de prova, que não tenham sido ponderados pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos daquela decisão.

3. Invocando o embargante que, posteriormente à prolação da decisão que decretou a insolvência, foi pago o crédito do requerente, deve admitir-se a discussão desse facto superveniente tendo em vista, exclusivamente, aferir da legitimidade processual do requerente: se o requerente da insolvência perde, na pendência do processo de insolvência, a qualidade de credor que tinha à data da propositura da ação, qualidade que o legitimava a intervir (art.º 20.º, n.º 1 do CIRE), ocorre uma situação de ilegitimidade superveniente para continuar a intervir no processo.

4. Na aferição da situação do devedor não é critério determinante o valor do seu património, por confronto com o valor da dívida, tendo o legislador adotado para aferição dos pressupostos de declaração de insolvência um conceito de solvabilidade (art.º 3.º, nº 1 do CIRE), mas no caso das pessoas coletivas, decorre do número 2 do referido preceito que, embora continue a aplicar-se o critério geral, já é relevante a situação do passivo e do ativo.

Acordam os Juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I. RELATÓRIO

Ação

Embargos à insolvência [ [1] ].

Devedora

D, Lda, cuja insolvência foi decretada na sequência de audiência de julgamento realizada em 18-04-2023 e subsequente sentença, proferida na mesma data.

Embargante/apelante

VT.

Embargado/apelado

Condomínio do Prédio sito na Urbanização P

Pedido

Que os embargos sejam declarados “provados por procedentes, com a consequente revogação da sentença proferida nos autos principais”.

Causa de pedir

A embargante é sócia e gerente da Devedora, com quota no valor nominal de €22.500.

A devedora não se encontra em situação de insolvência, porquanto:

- No ano de 2023, pagou à FAZENDA NACIONAL – AUTORIDADE TRIBUTÁRIA, €95.208,17;

- O remanescente em dívida foi alvo de acordo prestacional, no montante mensal de €659,27;

- A dívida ao Condomínio Requerente da insolvência, €7.016,50, foi paga em 11-05-2023;

- A loja C80 está arrendada, sendo a renda mensal de €800,00;

- A outra loja está em vias de ser arrendada, estando em curso negociações para esse efeito.

- O saldo ativo da Insolvente ascende a €424.645,74, o passivo a €157.783,32.

Oposição

O requerente da insolvência, Condomínio do Prédio sito na Urbanização P, apresentou contestação invocando, em síntese:

- A infração ao disposto no n.º 2 do artigo 40.º do CIRE, porquanto alegados factos já trazidos aos autos no principal;

- A realização dos pagamentos à FAZENDA NACIONAL por sociedade terceira, que não a devedora;

- As sucessivas ações interpostas para cobrança das prestações condominiais em dívida.

Julgamento

Realizada a audiência de julgamento, em 30-05-2023, proferiu-se sentença, em 04-06-2023, com o seguinte segmento dispositivo:

“V. Decisão final

Pelo exposto:

V. 1

Com fundamento na inadmissibilidade legal, absolvo os Embargados da instância quanto à matéria identificada em II;

V. 2

Julgo improcedentes por não provados os embargos.

V. 3

Custas pela Embargante (artigo 527.º do Código de Processo Civil).

Valor: nos termos já decididos, o dos autos principais.

Registe.

Notifique, incluindo o(a) Sr.(ª) Administrador(a) da Insolvência”.

Recurso

Não se conformando, VT apelou formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

“A- Nos presentes autos foram apresentados embargos à decisão que decretou a insolvência da D- compra e venda de imóveis, lda., tendo sido invocados factos novos e documentos que não tinham sido considerados em momento anterior e em especial na sentença que decretou a insolvência desta.

B- A Embargante é sócia e gerente, da insolvente D lda., detendo uma quota no valor nominal de €22.500,00 (conforme consta de certidão junta aos autos principais), sendo também responsável legal pelas respectivas dívidas desta (vide artigo 6°, n.° 2, do CIRE) nomeadamente, fiscais, e, tendo legitimidade para o efeito, vem, nos termos do disposto nas alíneas e) e f) do nº1 do art.º 40º do CIRE, e, como tal tendo legitimidade para deduzir os respectivos embargos;

» Não ter sido parte nos autos de insolvência;

» Invocação de factos e meios de prova que não foram levados em conta pelo Tribunal e que afastam os fundamentos da declaração de insolvência.

» Das dívidas existentes à AT, ter sido liquidada a sua maior parte, no valor de €95.208,17;

» Mercê de certidão apenas obtida dias antes da instauração dos presentes Embargos, em 9 de Maio de 2023, apenas restou em dívida à AT, o valor total de €24.027,69.

» Valor este cujo pagamento prestacional foi devidamente aprovado e acordado, estando a ser pago, à razão de €659,27.

» O pagamento da dívida à Requerente CC da P, no valor de €7.016,50 foi pago em 11 de Maio de 2023;

» Devendo-se a demora em tal pagamento, no facto da Administração do CC da P, ter exigido à D, lda., ilicitamente, o pagamento não apenas do valor em dívida, mas também, de um acréscimo suplementar de dois anos de avanço, sem que tal estivesse sequer vencido, respeitante a quotizações de condomínio - conforme documento que se juntou e que se dá como integralmente reproduzido.

» A insolvente D, lda. continua a exercer a sua actividade com o arrendamento das fracções de que é titular, recebendo as respectivas rendas, que são suficientes para efectuar o pagamento de todos os seus compromissos.

» Os factos ora invocados, bem como os meios de prova ora juntos, não foram invocados antes, e não foram tidos em conta pelo Tribunal quando proferiu a sentença de Insolvência. (nº 2 art.º 40 do CIRE).

» Os documentos e certidões emitidas pela AT, que em momento anterior não tinham sido disponibilizadas por esta, pois foram emitidos apenas em 9 de Maio de 2023, bem como a descriminação dos valores concretos efectivamente pagos, e dos valores concretos ainda em dívida, e ainda pelo pagamento da dívida respeitante ao condomínio, acima invocada, e que, por tal não foram devidamente considerados inicialmente na sentença que decretou a insolvência.

» A única dívida actual da insolvente é à AT, no valor de €24.027,69, cujo pagamento está devidamente contratualizado, sob a forma de pagamento fraccionado, e devidamente aceite pela credora em causa, e cuja prestação se situa num valor muito inferior ao rendimento mensal da Insolvente D, lda

» Dessa forma as dívidas que sustentaram que a insolvência da D tivesse sido decretada já não existem, apenas subsistindo apenas uma no valor de €24.027,69, cujo pagamento está a ser efectuado ao abrigo de um plano prestacional aprovado, no valor de €659,27, e que, os rendimentos mensais da Insolvente, superiores a €800,00 cobrem na totalidade tal despesa.

C- os factos declarados como provados foram os seguintes:

(…)

D- No que tange à dívida inicial ao Condomínio do CC da P, no valor de €7.016,50, a mesma subsistia à data da instauração dos autos de insolvência, em virtude da respectiva Administração do Condomínio ter condicionado a aceitação de tal pagamento, ao pagamento prévio, em avanço, de dois anos de quotizações, o que é ilegal.

E- Tal factualidade, para além de ter sido invocada nos artigos 17º, 18º e 19º da petição de embargos, pela ora Recorrente, está consubstanciada num documento que foi junto aos autos pela Embargante – doc. 7 junto com a PI – que correspondem a duas mensagens de correio electrónico, e que, face à vontade manifestada pela D, lda. de efectuar o pagamento do valor devido, tal foi-lhe negado pela Requerente da Insolvência.

F- Nem essa factualidade invocada, nem o documento que a consubstancia foram impugnados por quem quer que fosse, nomeadamente pela Requerente.

G- Assim, deverá considerar-se, por tal, confessada tal factualidade, nos termos do disposto no art.º 574º nºs 1 e 2 do C.P.C., tendo o tribunal à Quo violado esta norma legal ao não ter decidido desta forma.

H- Para além desta particularidade processual da máxima importância, esta factualidade comprova a existência de uma manifesta má-fé por parte da Embargada em proporcionar artificialmente os fundamentos da requerida Insolvência da D, lda.

I- Acresce que, esta factualidade foi invocada pela Embargante na PI, não tendo sido objecto de qualquer apreciação por parte do Tribunal à Quo, sendo, todavia, bastante importante para evidenciar as verdadeiras causas de ter sido requerida a insolvência da D, lda.

J- Ocorreu assim, quanto a esta factualidade, uma verdadeira omissão de pronúncia por parte do Tribunal à Quo, que gerou a nulidade da decisão recorrida.

K- Nos termos do disposto nos art.ºs 608º nº2 e 615º, nº 1, al. d) do C.P.C., é nula a sentença quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

L- O Tribunal à Quo não considerou o pagamento do valor em dívida ao condomínio do CC da P, efectuado em 15 de Maio de 2023, por ser um facto novo, abstendo-se dele tomar conhecimento, por alegadamente configurar uma excepção inominada – o que é manifestamente ilegal.

M- Os embargos à declaração de insolvência, têm por objeto a alegação de factos ou, o requerimento de meios de prova, que não tenham sido tidos em conta pelo Tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência (cf. 40º n.º 2 do CIRE e artigo 372.º n.º 1 al. b).

N- O nº2 do art.º 40º do CIRE não especifica que os factos novos não possam ser realmente factos ocorridos posteriormente à prolação da sentença que decretou a insolvência.

O- Por conseguinte, deverá ser tal factualidade ser considerada como aceite e como devidamente provada, acrescentando-se mais um ponto à matéria de facto considerada como provada, como constituindo um facto novo que altera totalmente o quadro fáctico em que se fundou o decretamento da insolvência da D, lda., e que é susceptível de afastar os fundamentos do seu quadro de insolvência.

P- Ao ter decidido de forma diferente, o Tribunal à Quo, ao considerar a existência de uma excepção dilatória inominada, restringiu injustificada e ilegalmente o disposto no nº 2 do art.º 40º do CIRE, preferindo uma decisão ilegal de se abster de considerar tal factualidade correspondente ao pagamento da dívida respeitante ao Condomínio do CC da P.

Q- Não se verifica assim, haver qualquer excepção inominada, como foi considerado pelo Tribunal A Quo.

R- A insolvência da D, lda., que foi decretada, fundou-se na existência de uma dívida à AT, evidenciado pelas duas penhoras que até então existiam sobre os respectivos imóveis, no valor global de €100.886,98, acrescida de juros e custas, e ainda na dívida ao condomínio do CC da P, no valor de €7.016,50.

S- Sucedeu que, foi liquidado à AT, da dívida que a Insolvente era titular para com aquela, o valor de €95.208,17.

T- Por outro lado, o valor respeitante à dívida da Insolvente, para com o CC da P, de €7.016,50, foi também liquidado, não relevando para o caso, quem efectuou tais pagamentos.

U- Subsiste apenas um valor em dívida à AT, de €24.067,29, que está a ser paga por via de um plano prestacional aprovado por aquela, no valor mensal de €659,27.

V- Por outro lado, foi declarado como provada a existência de pelo menos um contrato de arrendamento, cujo valor de receita mensal ascende a €800,00.

W- Por conseguinte, os rendimentos mensais da D, lda., são superiores aos seus respectivos passivos mensais.

X- Ora, todo o quadro que motivou e fundamentou que a insolvência da D, lda. tivesse sido decretada, já não se verifica na realidade.

Y- O certo é que, nestes autos com os factos novos e com os documentos que não tinham sido considerados no momento em que a Insolvência foi decretada, foi ilidida a presunção derivada deste índice previsto na alínea h) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE, ao demonstrar, com base na sua escrita obrigatória, a sua solvência.

Z- Por outro lado, face ao quadro supra descrito, inexistem circunstâncias que revelem a impossibilidade da Requerida satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.

AA- Conforme dispõe o nº 4 do art.º 30º do CIRE, a Requerida e a aqui Embargante, ilidiram as presunções constantes das alíneas do nº1 do art.º 20º do CIRE.

BB- Mais se provou que a Insolvente continua a desenvolver a sua actividade comercial.

CC- As fracções autónomas de que a Requerida era proprietária, continuaram na sua titularidade e posse.

DD- O valor patrimonial de cada uma das frações é de €34.335,55, determinado em 2016 – documento junto pela Requerida.

EE- A situação patrimonial da Requerida é actualmente, positivo, e que não existe qualquer circunstância de incumprimento generalizado de pagamentos aos credores.

FF- O valor do activo da Requerida é bem superior ao do seu passivo, não estando esta em qualquer situação de insolvência, conforme se poderá concluir também, do balancete junto aos autos.

GG- Também foi emitido apenas em 9 de Maio de 2023, uma certidão emitida pela AT em como o valor de €90.923,08 tinha sido pago, devendo, como tal esta factualidade ser devidamente considerada para efeitos de a drástica alteração da situação patrimonial da D, lda.

HH- Ora tal factualidade supra indicada impunha que a decisão que decretou a insolvência da Requerida tivesse sido revogada, estando a decisão recorrida em clara violação das normas constantes dos artigos 20º nº 1 al b), 30º nº4, e 3º, nº3, todo do CIRE.

II- O art.º 1º do CIRE estabelece como fim prioritário do processo de insolvência a recuperação da empresa compreendida na massa insolvente e, só quando tal se não afigure possível, a liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, devendo, no caso em apreço, ter sido agendada a respectiva assembleia de credores, o que não aconteceu, em violação do disposto na al. n) do nº 1 do art.º 36º do CIRE, seguindo assim os seus ulteriores trâmites para o efeito.

JJ- Ao não ter decidido desta forma, a decisão recorrida é ilegal por ter violado as disposições supra mencionadas.

KK- Assim, deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por uma outra que, declarando os presentes embargos provados por procedentes, revogue a decisão que decretou a insolvência da D - compra e venda de propriedades, lda.

Pelo exposto, deve em consequência, ser revogada a Decisão Recorrida, nos termos supra.

Decidindo nesta conformidade será feita JUSTIÇA !”.

O requerente da insolvência, Condomínio do Prédio sito na Urbanização da P, apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

“(A) Os pontos 25. e 26. dos factos provados nos embargos devem ser dados como não provados, atento o facto de a letra e assinatura do documento em que se apoiam terem sido impugnadas e não ter sido feita prova da sua autenticidade em Juízo;

(B) Tendo sido dados como provados, foi violado o artigo 374.º do Código Civil, o que expressamente se argui em ampliação do âmbito do recurso;

(C) Quanto ao restante, fez a sentença a quo correcta aplicação do direito aos factos, não merecendo censura”.

Cumpre apreciar.

II. FUNDAMENTOS DE FACTO

A primeira instância consignou os “[f]undamentos de facto”, como segue:

“III. 1 Factos provados no principal, em 18-04-2023, não prejudicados pelos embargos”:

1. A Requerida Devedora D LDA., pessoa coletiva número, tem sede na Rua.

2. Tem por “Objecto: Gestão de imoveis próprios, compra e venda de bens imobiliários; outras actividades de acabamento em edifícios; outras actividades especializadas de construção diversas”.

3. Tem capital social: 25.000,00 Euros.

4. O exercício encerra em 31 de dezembro.

5. Obriga-se com a intervenção de um gerente.

6. É gerente VT, com última residência registada na Urbanização da P.

7. A Devedora depositou as últimas contas, reportadas ao ano de 2020, em 09-08-2021.

8. A Requerida é proprietária registada das frações autónomas “C80” e “C81”, sitas no primeiro andar do Centro Comercial da P, lojas n.ºs 80 e 81, a que corresponde a permilagem de 2,6 cada uma – documento junto com a petição inicial.

9. Consta de escrito intitulado “Ata 1 de 2021”, datada de 01-06-2021, dívidas emergentes de prestações condominiais:

- Por conta da fração C 80, €2.524.94;

- Por conta da fração C 81, €3.135.29 – documento junto com a petição inicial.

10. Consta de escrito intitulado “Ata 2 de 2022”, datada de 07-06-2022, dívidas emergentes de prestações condominiais:

- Por conta da fração C 80, €1.675.31;

- Por conta da fração C 81, €1.697.83 – documento junto com a petição inicial.

11. Sobre as frações C80 e C81, impendem registos de ónus:

- Penhora no valor de 76.005,11€ a favor da Fazenda Nacional (ap. 144 de 2017/04/03);

- Penhora no valor de 76.005,11€, a favor da Fazenda Nacional (ap. 149 de 2017/04/03) – documentos juntos com a petição inicial.

12. Em 2021, a Requerida declarou “Vendas e serviços prestados” em €7.200,00; resultado líquido negativo no montante de €204,42 – documento junto com a oposição.

13. Declarou ativo, €451.890,95. Passivo, €422.462,55, dos quais “Financiamentos obtidos”, €122.317,41, e “Outras contas a pagar”, €267.002,26.

14. O balancete acumulado de 2022 ostenta saldo devedor da conta clientes em €50.946,26 – documento junto pela Requerida em 17-04-2023.

15. A Requerida apresentou:

“LISTA DOS MAIORES CREDORES

Fazenda Nacional €24 881.87;

Condomínio €7.016,50” – escrito junto com a oposição.

16. A Requerida não paga prestações condominiais desde as vencidas em julho de 2021.

17. O capital em dívida corresponde a €7.016,50.

18. Por escrito datado de 31-03-2023, declara a Autoridade Tributária pagamento prestacional da dívida fiscal da Requerida, no montante total de €24.788.3 – documento junto pela Requerida.

19. O pedido de pagamento prestacional datou de 15-03-2023, e as 36 prestações mensais são no montante de €652,29 cada uma – documento junto com a oposição.

20. Em 2022, a fração C81 foi alvo de licitação em execução fiscal, proposta mais elevada no montante de €65.000,00, declarada pela sociedade KLDA. RJ apresentou propostas inferiores a €30.000,00.

21. O valor patrimonial de cada uma das frações é €34.335,55, determinado em 2016 – documento junto pela Requerida.

22. No exercício das funções, a gerente é acompanhada pelo filho, testemunha RJ, em função do insuficiente domínio da língua portuguesa.

23. KK, segunda testemunha presente em audiência, é cônjuge e ex-cônjuge da gerente e sócia.

24. A testemunha aconselha gerente e sócia.

“III. 2 Factos provados nos embargos”:

25. Foi emitido escrito intitulado “Contrato de arrendamento comercial”, datado de 2013, relativo à fração autónoma C80, pela renda mensal de €800,00 – documento junto com a petição inicial.

26. Prevê o pagamento das rendas por transferência bancária para a conta 0036 0462 99102742279.10.

27. Em 10-03-2023, foi registada penhora sobre o prédio C80, para garantia da dívida fiscal de €24.027,69 – documento junto em audiência.

28. Em 2023, até à audiência de julgamento do principal, foram pagos à Autoridade Tributária €94.386,45, dos quais €600 coercivamente, e por compensação outros €600,00 – documento junto pela Embargante.

29. Por conta das dívidas fiscais, a sociedade PD, LDA., pessoa coletiva número, pagou dívidas fiscais da Devedora, através da conta 0646017207030:

- 07-03-2023, 43.813,58 EUR;

- 304,88 EUR;

- 04-03-2023, 47.109,50 EUR;

Total €91.227,96.

30. Não subsiste dívida fiscal relativamente às demais penhoras registadas sobre as frações C80 e C81 – documento junto em audiência.

31. Na IES de 2021, os fluxos de caixa são 0. Mas consta Saldo inicial €1.479,31, Débitos 802,21 Créditos 599,62.

32. Ao tempo da propositura, constava do registo a pendência de ação executiva contra a Devedora, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo de Execução de Loures - Juiz 3, P. 1566/15.6T8LRS, autuada em 31-01-2015, com a nota “Processo com bens penhorados” – ato de 14-03-2023.

33. O Requerente da insolvência instaurou contra a Devedora:

- Ação de execução n.º 6548/05.3TCLRS (4.º Juízo Cível de Loures) – Prestações vencidas de julho de 2003 a setembro de 2005 – documento n.º 3, junto com a contestação;

- Ação de execução n.º 6675/05.7TCLRS (6.º Juízo Cível de Loures) – Prestações vencidas de julho de 2003 a setembro de 2005 – documento n.º 4;

- Ação de execução n.º 6675/05.7TCLRS (6.º Juízo Cível de Loures) – Prestações vencidas de julho de 2003 a setembro de 2005 – documento n.º 4;

- Ação declarativa de condenação com processo sumaríssimo n.º 6513/07.3TCLRS (3.º Juízo Cível de Loures) – documento n.º 5;

- Ação de execução de sentença proferida no mesmo Juízo, extinta por pagamento – documento n.º 6;

- Ação de execução n.º 1966/15.1T8LRS (Tribunal de Loures, Instância Central Secção de Execução, Juiz 1), entrada em 05-02-2015 – Prestações vencidas de junho de 2009 a fevereiro de 2014 – documento n.º 7;

- Ação de processo comum n.º 904/18.4T8LRS - Prestações vencidas de outubro de 2012 a janeiro de 2018 - documento n.º 8;

- Ação de insolvência n.º 3987/18.3T8VFX, Juízo de Comércio de Vila Franca de Xira, Juiz 3 – documento n.º 9.

34. O Requerente da insolvência instaurou contra a KK, anterior proprietário das frações autónomas, e conselheiro da Embargante:

- Ação declarativa de condenação com processo sumário intentada em 04-01-1992 – Prestações em dívida desde 1 de dezembro de 1990, distribuída ao 6.º Juízo Cível de Lisboa, 2.ª Secção, proc. n.º 157/92 – documento n.º 1, junto com a contestação;

- Ação de execução da sentença proferida no mesmo Juízo e Secção, apenso “A”, extinta por pagamento em 16-09- 1994 – documento n.º 2.

O tribunal de primeira instância fez ainda consignar o seguinte:

“III. 3 Factos não provados, com interesse para a decisão da causa

i. O saldo ativo da Insolvente ascende a €424.645,74, o passivo €157.783,32.

ii. A outra loja sita no Condomínio está em vias de arrendar, muito em breve, as negociações estão a ser concluídas, por renda mensal idêntica”.

III. FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – art.ºs 635.º e 639.º do CPC – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5.º, nº 3 do mesmo diploma.

No caso, para além das questões suscitadas pela embargante/apelante, o embargado/apelado procedeu ainda à ampliação do recurso, convocando o disposto no art.º 636.º do CPC.

Impõe-se, pois, apreciar:

- Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;

- Da verificação de uma “exceção dilatória inominada”: a delimitação dos fundamentos dos embargos que decorre do art.º 40.º, nº 2 do CIRE, diploma a que aludiremos quando não se fizer menção específica e a “inadmissibilidade parcial dos embargos”.

- Da impugnação do julgamento de facto.

- Se o tribunal a quo podia/devia ter decretado a insolvência da devedora, como fez, ou se, ao invés, como propugna a apelante, se impunha julgar a ação improcedente por inexistência de elementos suficientes para tanto.

2. Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia

A apelante sustenta que a sentença é nula por omissão de pronúncia (cfr. as conclusões D a K, inclusive) que ocorre, nos termos do art.º 615º, nº 1, alínea d) do CPC quando o juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”, tendo por contraponto o excesso de pronúncia.

“Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, constitui nulidade de sentença quer a falta de apreciação, isto é o “o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão”, quer a apreciação “de causas de pedir não invocadas” quer de exceções não deduzidas e que estejam na exclusiva disponibilidade das partes” [ [2] ].

Como acontece relativamente a outros vícios suscetíveis de afetar a sentença e que também são cominados com a nulidade, importa, no entanto, não confundir a omissão/excesso de conhecimento com as hipóteses em que o juiz se limita a expor o seu raciocínio, efetuando um juízo valorativo e considerando determinadas “linhas de fundamentação jurídica” [ [3] ]; está, então, em causa, eventual erro de julgamento e não qualquer vício de natureza formal que inquina a sentença.

Como também não pode confundir-se “questões” com “argumentos”. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” [ [4] ].

No caso, a apelante alega que a dívida do embargado “subsistia à data da instauração dos autos de insolvência, em virtude da respectiva Administração do Condomínio ter condicionado a aceitação de tal pagamento, ao pagamento prévio, em avanço, de dois anos de quotizações, o que é ilegal” e que “tal exigência, para além de ter sido invocada nos artigos 17º, 18º e 19º da petição de embargos, pela ora Recorrente, está consubstanciada num documento que foi junto aos autos pela Embargante - doc. 7 junto com a PI – que correspondem a duas mensagens de correio electrónico, e que, face à vontade manifestada pela D, Lda. de efectuar o pagamento do valor devido, tal foi-lhe negado pela Requerente da Insolvência, exigindo, de forma injustificada e ilegal, um valor que ainda nem sequer estava vencido, de pagamento prévio de quotizações equivalentes a um período de dois anos”.

Mais alega que essa factualidade devia ter-se como provada, a mesma “comprova a existência de uma manifesta má-fé por parte da Embargada em proporcionar artificialmente os fundamentos da requerida Insolvência da D, lda” e que, “não tendo sido objecto de qualquer apreciação por parte do Tribunal à Quo, sendo, todavia, bastante importante para evidenciar as verdadeiras causas de ter sido requerida a insolvência da D, lda”, “ocorreu assim uma verdadeira omissão de pronúncia por parte do Tribunal à Quo, que gerou a nulidade da decisão recorrida” [ [5] ].

Que dizer?

Compulsando a fundamentação enunciada na decisão recorrida, verifica-se que a primeira instância omitiu qualquer apreciação quanto ao facto em causa, alusivo ao invocado pagamento do crédito do requerente da insolvência que, assim, teria deixado de subsistir e mensagens eletrónicas trocadas entre os intervenientes – na enunciação dos factos provados e não provados inexiste qualquer referência a esse propósito – e também nada aludiu a propósito da argumentação apresentada pela embargante relativamente à invocada criação artificial dos “fundamentos da requerida insolvência da D Lda”.

Afigura-se-nos, no entanto, que essa omissão está associada à circunstância da primeira instância ter entendido verificar-se uma “exceção dilatória inominada” relacionada, exatamente, com o facto em causa; assim, lê-se na decisão recorrida, em sede de saneamento do processo, antecedendo quer a enunciação dos “fundamentos de facto” (ponto III), quer dos “fundamentos de direito” (ponto IV):

“II. Saneamento - Da inadmissibilidade parcial dos embargos

Estabelece o artigo 40.º/2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE): os embargos “apenas são admissíveis desde que o embargante alegue factos ou requeira meios de prova que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência.”.

Destarte, em sede de embargos, apreciam-se: a) Factos;

b) Que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal, pudendo sê-lo; e

c) Que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência.

Impõe-se o afastamento dos factos que não podiam ter sido considerados pelo Tribunal na sentença de insolvência, por não ocorridos ao tempo.

Assim:

A legal representante da Devedora pagou ao Condomínio Requerente da Insolvência € 7 16,50 em 15-05-2023.

Neste âmbito, ocorre exceção dilatória inominada, que obsta ao conhecimento do mérito da causa e dá lugar à absolvição parcial da instância, cfr. artigos 278.º, n.º 1, al. e), 576.º, n.º 2, 577.º, introito, e 578.º, todos do Código do Processo Civil.

Cumpre absolver parcialmente os Embargados da instância processual” (sublinhado nosso).

Neste contexto, entende-se que não ocorre o apontado vício de nulidade e que a questão suscitada se insere no âmbito do julgamento de mérito da decisão como, em segunda linha, a apelante também alude.

3. Fundamentos dos embargos: o art.º 40.º, nº 2 do CIRE

Declarada a insolvência da devedora [ [6] ], no caso, uma sociedade comercial, a pedido de um credor, têm os interessados ao seu dispor, em alternativa ou cumulativamente, dois meios de impugnação da sentença, cujos fundamentos não são coincidentes, a saber, os embargos e o recurso.

A oposição por via de embargos deve ser apresentada dentro dos 5 dias subsequentes à notificação da sentença ao embargante ou ao fim da dilação aplicável, e apenas são admissíveis desde que o embargante alegue factos ou requeira meios de prova que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência (art.º 40.º, nº 2).

A impugnação por via de recurso é um mecanismo que deve ser utilizado quando o recorrente entende “que, face aos elementos apurados, ela [a sentença] não devia ter sido proferida” (art.º 42.º, nº 2). O que não significa que o recorrente esteja adstrito à impugnação de direito, podendo igualmente questionar o juízo valorativo feito pelo tribunal quanto aos factos em causa no processo; ponto é que a impugnação em sede de facto (pretensão de ampliação dos factos provados, eliminação ou mera alteração de texto) se circunscreva estritamente àqueles em discussão no processo, quer os constitutivos do direito do requerente e que integram a causa de pedir, quer os pertinentes às exceções invocadas na contestação ou, até, a factos integradores de impugnação motivada. O que se compreende exatamente porque, como se sabe, os recursos “são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre” [ [7] ], sendo o limite temporal balizador da discussão, exatamente, o terminus da audiência de julgamento, o “momento do encerramento da discussão” (art.º 611.º, nº1 do CPC).

Como refere Paula Costa e Silva:

“Ora, a oposição é um meio típico de reacção que implica a dedução de elementos novos (quer se trate de nova matéria de facto, quer se trate de novos meios de prova). relativamente àqueles de que o tribunal dispunha quando proferiu a decisão. Porque assim é e porque, regra geral, estes elementos são trazidos ao processo antes do proferida a decisão, não prevê a lei, como meio geral de impugnação de decisões judiciais, impeditivo do respectivo trânsito em julgado, a oposição.

No entanto, um caso paralelo àquele que o art.º 40 do CIRE descreve quanto ao momento de exercício do contraditório é constituído pelas providências cautelares. Sem nos determos agora na determinação dos tipos que admitem diferimento do contraditório do requerido (refira-se que se há providências em que o diferimento é admissível outras há em que esse diferimento não é estruturalmente possível, como sucede no caso de suspensão de deliberações sociais, na medida em que o efeito útil da providência depende da citação do requerido), certo é que quando o contraditório do requerido é posterior à decisão, este tem a possibilidade de se opor a este acto jurisdicional por meio de oposição (cfr. art.º 388/1b) do CPC). (…)

Passemos rapidamente em vista a articulação dos meios de impugnação da decisão declaratória da insolvência. Apesar de a lei dispor, no art.º 42/1 do CIRE, que podem as pessoas com legitimidade para deduzirem oposição por meio de embargos contra a decisão, alternativamente ou cumulativamente com estes recorrer da decisão, tal não significa que haja uma neutralidade do meio face ao fundamento da impugnação. Como se disse acima, o recurso visa a apreciação da legalidade da decisão recorrida, destinando-se a oposição por meio de embargos à dedução de matéria nova. Daqui resulta que a parte deve escolher o recurso sempre que entenda que a decisão do tribunal a quo é ilegal na medida em que, face aos elementos de que o julgador dispunha, outra seria a solução decorrente do sistema. Ao invés, se a parte pretende trazer matéria nova ao processo deverá deduzir oposição. O que a parte não deve fazer é recorrer da decisão se pretende pedir a apreciação de novos elementos, ou opor-se à decisão quando pretenda sustentar tão só a ilegalidade da decisão recorrida” [ [8] ].

Em suma, a oposição por via de embargos apenas é admissível desde que o embargante alegue factos novos, ocorridos antes da decisão que decretou a insolvência, ou requeira outros meios de prova, que não tenham sido ponderados pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos daquela decisão. A doutrina e jurisprudência são unânimes quanto a esse entendimento, não se suscitando qualquer controvérsia ou dúvida interpretativa relativamente ao sentido e alcance dos fundamentos enunciados nos art.ºs 40.º, nº 2 e 42.º, nº 1, quanto a cada um dos tipos de impugnação [ [9] ] [ [10] ].

Não tem, pois, qualquer cabimento a posição que a apelante sustenta, a este propósito, nas alegações de recurso, na parte em que se insurge contra o que qualifica como “uma interpretação restritiva do preceito”, sustentando que o número 2 do art.º 40.º “não especifica que os factos novos não possam ser realmente factos ocorridos posteriormente à prolação da sentença que decretou a insolvência” - conclusão N e cfr. ainda o corpo das alegações [ [11] ].

Ainda assim, afigura-se-nos que a decisão da primeira instância, ao desconsiderar juridicamente a alegação factual da embargante e alusiva ao pagamento do crédito do requerente/embargado, não pode subsistir, ainda que por razões diversas das indicadas pela apelante.

A primeira instância, como se referiu, omitiu qualquer apreciação, de facto e de direito, a propósito do pagamento do crédito do requerente da insolvência, exatamente porque entendeu que o pagamento, tendo ocorrido em maio de 2023 constituía um facto superveniente à prolação da audiência de julgamento e subsequente sentença que decretou a insolvência, em 18-04-2023, logo um evento que não é suscetível de fundar a impugnação por embargos.

Sem razão, porém, porquanto o que está em causa, em primeira linha, é aferir da legitimidade processual do requerente do processo de insolvência para continuar a intervir no processo e não verificar, em sede de embargos, se se justifica, ou não, a manutenção da declaração de insolvência da sociedade devedora também com base nesse circunstancialismo, pese embora tenha sido nesta perspetiva e neste contexto que o facto tenha sido invocado pela embargante [ [12] ], o que é irrelevante porquanto aquela questão (de legitimidade) é de conhecimento oficioso, o que significa que, quanto a essa matéria, o tribunal não está vinculado à conformação que o embargante deu à instância de embargos.

Como se sabe, para além do próprio devedor, estão legitimadas a requerer a declaração de insolvência as entidades indicadas no art.º 20.º, nº 1, nomeadamente, no que ao caso interessa, “qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito”; ou seja, só aquele que se arroga a titularidade de um crédito sobre o devedor tem legitimidade (processual) para requerer a declaração de insolvência. Donde, se o requerente da insolvência perde, na pendência do processo de insolvência, a qualidade de credor, que tinha à data da propositura da ação, ocorre uma situação de ilegitimidade superveniente para continuar a intervir no processo. Trata-se de situação de facto que ocorre com alguma frequência no âmbito do processo civil [ [13] ] e que também pode ocorrer no âmbito do processo de insolvência, aqui com especificidades próprias. Assim, a decisão que declara a insolvência do devedor não acarreta o encerramento do processo, não constitui a decisão que põe fim ao processo, com a consequente extinção da instância, pelo julgamento (art.º 277.º, alínea a) do CPC), inserindo-se apenas na fase inicial do processo, mais precisamente, a que assume cariz declarativo e, por outro lado, o processo de insolvência, em sentido amplo, abrange não só o chamado processo principal mas ainda todos os seus incidentes e apensos (art.º 9.º, nº 1), nada obstando a que o facto gerador da ilegitimidade ocorra em momento posterior à prolação da decisão que decretou a insolvência e seja constatado/verificado não no processo principal mas num dos seus apensos, no caso o apenso de impugnação daquela decisão por via de embargos.

Em suma, impõe-se apreciar se o pagamento invocado ocorreu, não constituindo óbice a circunstância do pagamento, alegadamente, ter ocorrido posteriormente à prolação da sentença que declarou a insolvência exatamente porque o facto não é relevante para efeito de fundar a impugnação por via de embargos – ao contrário do que o apelante entende e pretende –, relevando, exclusivamente, para aferir da legitimidade do requerente para prosseguir a sua intervenção nos autos. De sorte que, a concluir-se que o pagamento ocorreu, então impor-se-á concluir pela ilegitimidade superveniente do requerente e declarar a mesma.

Tudo em ordem a concluir que se impõe alterar a decisão recorrida, na parte em que, julgando verificada uma exceção dilatória inominada, se recusou a apreciar e conhecer do invocado pagamento do crédito do requerente da insolvência e “absolveu os embargados da instância quanto à matéria identificada em II”.

4. Da impugnação do julgamento de facto

A embargante termina as alegações de recurso (corpo), sob a epígrafe “6. Factualidade que deveria ter sido dada como provada em Tribunal”, nos seguintes termos:

“Destarte, deverá ser aditada à matéria de facto provada mais um ponto com a seguinte redacção:

- “A D, lda. pretendeu efectuar o pagamento do valor em dívida de €7.016,50, que, todavia, não foi aceite pela Embargada, pelo facto desta ter exigido, de forma condicional, o pagamento, por aquela, de mais dois anos de quotizações em avanço, ainda não vencidas”.

Alega que essa matéria foi invocada nos artigos 17.º, 18.º e 19.º da petição de embargos e “está consubstanciada” no documento junto com a petição, sob o número 7, tratando-se de factualidade não impugnada pelo requerente/embargado; na síntese conclusiva, a apelante alega conforme consta das conclusões D, E, F, G e O.

Cumpridas que se mostram as exigências enunciadas no art.º 640.º do CPC, cumpre apreciar.

A embargante invocou na petição inicial a seguinte factualidade:

“17: Por fim resta a explicação da razão pela qual a D, lda. não tinha ainda pago o valor respeitante à dívida do condomínio.

18: A D, lda. tentou, por diversas vezes efectuar o pagamento do valor em dívida junto da Requerente Condomínio do CC da P.

19: Porém, foi-lhe comunicado por escrito, que apenas aceitariam tal pagamento, se o mesmo fosse acompanhado de mais dois anos suplementares de quotizações, o que era, como é, de todo, completamente inaceitável e ilegítimo, daí o mesmo não estar pago naquele momento anterior.

20: Não obstante, o pagamento do valor das quotizações já vencidas, no valor de €7.016,50, foi efectuado no dia de hoje, 11 de Maio de 2023, por via de transferência bancária, cujo comprovativo ora junta e dá aqui como integralmente reproduzido”.

A alegação de que a sociedade devedora “tentou, por diversas vezes efectuar o pagamento do valor em dívida junto da Requerente Condomínio do CC da P”, sem qualquer outra especificação alusiva à(s) data(s) em que ofereceu o pagamento é inconsequente [ [14] ], tanto mais que do documento que a própria embargante juntou e a que alude, remetendo para o mesmo, incluindo em sede de recurso (documento nº 7 junto com a petição inicial), resulta apenas que:

- Em 29-03-2023 RJ remeteu mensagem eletrónica ao Dr. PG, alusiva ao processo (“Assunto: Processo 822/23.4T8VFX), com o seguinte teor:

“Conforme o processo número 822/23.4T8VFX, relacionado com os valores em atraso dos condóminos e fundo de comum da fracção C80 e C81, no valor de 7.016,50, vimos solicitar se for efetuado o pagamento na íntegra da totalidade do valor em dívida, se desistem da acção interposta contra a nossa empresa.

Com os melhores cumprimentos

D Lda

VT”.

- Em 30-03-2023 o Dr. PG remeteu mensagem eletrónica a RJ, alusiva ao processo (“Assunto: RE: Processo 822/23.4T8VFX), com o seguinte teor:

“Para equacionar a sua proposta, dado o vosso longo historial de devedores relapsos, para além do pagamento imediato do condomínio acrescido de juros e das despesas em que fizeram incorrer o condomínio, seria necessário que adiantassem o valor previsível de dois anos de condomínio e demais despesas comuns.

Caso tal não seja possível, nem vale a pena formular qualquer contra - proposta: a acção seguirá até ao fim”.

Na contestação, o requerente/embargado não impugna o pagamento, mas invoca que este não foi feito pela devedora sociedade, mas por um terceiro [ [15] ], alegando conforme consta do art.º 23.º da contestação aos embargos [ [16] ].

O que, diga-se, resulta do próprio processo tendo em conta o documento junto pelo embargado em audiência; efetivamente, aquando do julgamento, o embargado juntou, sem a oposição da embargante, documento emitido pela entidade bancária comprovativo de que a quantia de 7.016,50€ foi paga ao embargado na sequência de transferência bancária efetuada pela própria embargante – documento não impugnado pela embargante –, salientando-se que do apenso de apreensão de bens (apenso D) resulta que nunca o AI deu nota da existência de qualquer conta bancária da insolvente com saldo que tenha sido apreendido.

Ouvido o depoimento da testemunha RJ, que se apresentou como sendo “filho da gerente da empresa” e “representante” da sua mãe, esta apenas aludiu ao envio da mensagem eletrónica e reposta do “Dr. PG”, não mencionando qualquer outra tentativa ou oferecimento de pagamento da dívida de condomínio ao requerente. Saliente-se que é evidente a ligação da testemunha à devedora, desde logo pela linguagem utilizada quando se reporta à mesma (“estamos a pagar”, “mandámos um email”, …); a testemunha confirmou igualmente que o pagamento foi feito pela embargante, esclarecendo que o foi na sequência do processo de insolvência, nos termos indicados na motivação constante da sentença cujo conteúdo não foi questionado pelos intervenientes [ [17] ].

Igualmente, ouviu-se o depoimento da testemunha MM, funcionária da secretaria do Condomínio há 28 anos; a testemunha foi inquirida expressamente quanto à matéria invocada no art.º 18.º da petição inicial, tendo negado perentoriamente essa factualidade, referindo, ao invés, que diversas vezes solicitou o pagamento à devedora, sem êxito, como indicado na motivação de recurso [ [18] ].

Quanto à data precisa em que o pagamento foi realizado, a apelante indica que o pagamento ocorreu em 11-05-2023, mas o referido documento junto em audiência, emitido pela entidade bancária e datado de 15-05-2023 (data indicada na decisão recorrida como alusiva ao pagamento) alude a uma transação (transferência) com data de movimento e data-valor de 12-05-2023, pelo que é esta a data que temos por relevante.

Assim, procede apenas parcialmente a impugnação do julgamento de facto, impondo-se o aditamento da seguinte factualidade, que se dá por provada:

35. Em 29-03-2023 RJ remeteu mensagem eletrónica ao Dr. PG, mandatário judicial do requerente, alusiva ao processo (“Assunto: Processo 822/23.4T8VFX), com o seguinte teor:

“Conforme o processo número 822/23.4T8VFX, relacionado com os valores em atraso dos condóminos e fundo de comum da fracção C80 e C81, no valor de 7.016,50€, vimos solicitar se for efetuado o pagamento na íntegra da totalidade do valor em dívida, se desistem da acção interposta contra a nossa empresa.

Com os melhores cumprimentos

D Lda

VT”.

36. Em 30-03-2023 o Dr. PG remeteu mensagem eletrónica a RJ, alusiva ao processo (“Assunto: RE: Processo 822/23.4T8VFX), com o seguinte teor:

“Para equacionar a sua proposta, dado o vosso longo historial de devedores relapsos, para além do pagamento imediato do condomínio acrescido de juros e das despesas em que fizeram incorrer o condomínio, seria necessário que adiantassem o valor previsível de dois anos de condomínio e demais despesas comuns.

Caso tal não seja possível, nem vale a pena formular qualquer contra - proposta: a acção seguirá até ao fim”.

37. A embargante procedeu ao pagamento ao requerente/embargado do valor das quotizações já vencidas, no valor de €:7.016,50, por transferência bancária realizada em 12-05-2023 (data de movimento e data-valor).

O requerente/embargado procedeu à ampliação do objeto do recurso, convocando o disposto no art.º 636.º do CPC, pretendendo que se elimine a factualidade dada por provada sob os números 25 e 26; alega, em síntese, que impugnou a genuinidade do documento nº6 junto com a petição inicial e que “não foi feita prova da sua autenticidade em juízo”.

Entendemos que a ampliação é admissível, ponderando o disposto no número 2 do art.º 636.º do CPC, e considerando que, com referência à exceção dilatória que a primeira instância julgou verificada, esta Relação concluiu pela procedência da questão suscitada pelo embargante/apelante, ainda que por razões diferentes das invocadas.

Apreciando.

É certo que a testemunha RJ não foi expressamente inquirida quanto à assinatura do documento aludido, mas resulta do depoimento que os elementos que indicou são consentâneos com o conteúdo do documento, datado de 14-12-2013, tendo várias vezes a testemunha aludido à renda de 800,00€ que a sociedade devedora recebia dessa loja (fração C-80, P), da Congelados MA Lda, mormente quando inquirido pelo mandatário da embargante sobre “quais os rendimentos, as receitas”, que a devedora “possui no exercício da sua atividade” [ [19] ]. Questão diferente é saber se o arrendamento foi participado ao fisco, tendo a testemunha respondido em sentido afirmativo e, principalmente, se a devedora recebeu efetivamente essas rendas e deu a respetiva quitação, em tempo oportuno, fazendo refletir esses fluxos na sua contabilidade.

Em suma, considera-se que os elementos de prova apresentados e a que a primeira instância atendeu suportam suficientemente o juízo valorativo feito pela primeira instância, pelo que improcede a impugnação do requerente/embargado.

5. Dos fundamentos para o decretamento da insolvência da devedora.

A primeira instância expôs com acerto os pressupostos legais cuja verificação deve estar assegurada e que fundamentam a declaração de insolvência, em face do que dispõem os arts. 3º, 20º e 30º, sendo que, no caso, a devedora é uma pessoa coletiva.

Sintetizando, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (art.º 3º nº1) e, no caso das pessoas coletivas, “são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis” (número 2 do preceito). Incumbe ao credor requerente do processo – como aqui acontece – o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito (art.º 342º, nº 1 do Cód. Civil), subsumíveis ao conceito aludido, cujos contornos estão perfeitamente consolidados na doutrina e jurisprudência. Facilitando essa tarefa o legislador fez, expressamente, consignar os factos-índices elencados nas alíneas a) a h) do nº 1 do art.º 20º, assim legitimando (ad substantiam) a demanda pelo credor, factos estes que são presuntivos da aludida insusceptibilidade de cumprimento pontual das obrigações [ [20] ]. Nos termos do art.º 30º, nº 3, “[a] oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência”.

Na aferição da situação do devedor não é critério determinante o valor do seu património, por confronto com o valor da dívida [ [21] ], tendo o legislador adotado para aferição dos pressupostos de declaração de insolvência um conceito de solvabilidade [ [22] ]. Como refere Menezes Leitão, “a insolvência correspondente à impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações e não à mera insuficiência patrimonial, correspondente a uma situação líquida negativa. Efectivamente, a situação líquida negativa não implica a insolvência do devedor se o recurso ao crédito lhe permitir cumprir pontualmente as suas obrigações, assim como uma situação líquida positiva não afastará a insolvência, se se verificar que a falta de crédito não permite ao devedor superar a carência de liquidez para cumprir as suas obrigações” [ [23] ]. Mas no caso das pessoas coletivas, decorre do número 2 do art.º 3.º que, embora continue a aplicar-se o critério geral, já é relevante a situação do passivo e do ativo: “[e]stamos, aqui, perante um critério autónomo, pretendendo a lei evitar que se mantenha ou agrave uma situação claramente perigosa para quem se relaciona com o devedor. (…) ” [ [24] ].

Em face destes parâmetros de avaliação, temos por correta a subsunção jurídica feita na sentença recorrida e que foi a seguinte, não olvidando que, na sentença que decretou a insolvência, se considerou verificada a tipologia prevista na alínea b) do número 1 do art.º 20.º [ [25] ]:

“Os factos provados nos embargos não favorecem a tesouraria da Devedora.

Juntou-se contrato de arrendamento (factos 25 e 26), mas nada sabemos quanto a recebimentos por conta do negócio, e seu destino.

Por outro lado, apurou-se que o pagamento do passivo tributário no ano de 2023 foi realizado por entidade terceira (facto 29).

Tal facto revela a falta de liquidez própria.

Não olvidamos que esporádicas dificuldades de tesouraria podem ser ultrapassadas com recurso ao crédito, na existência de ativo que o abone.

Todavia, a pendência permanente de ações declarativas e executivas contra a Devedora (factos 32 e seguintes), oito das quais instauradas pela Embargada, afasta a hipótese de percalços isolados, remetendo-nos para a situação de insolvência.

Tal como no processo principal, concluímos pela falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante e circunstâncias, revelam a insusceptibilidade de a Devedora satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações, previsão da aplicada al. b) do n.º 1 do artigo 20.º, por sua vez facto índice da situação de insolvência, cfr. n.º 1 do artigo 3.º.

Com efeito, “A lei consagrou o critério do fluxo de caixa para avaliação da incapacidade/impossibilidade de cumprimento com que define a insolvência, pelo que, estão em situação de insolvência as entidades com fundo de maneio negativo e tesouraria negativa, mesmo que possuam ativos valiosos, mas não geradores de fluxos de caixa para honrar as suas obrigações contraídas.

(…) considerando que a apelada coloca o acento tónico da sua pretensão recursória no facto de o seu passivo ser inferior ao valor do ativo, acresce apenas referir que os factos índices da insolvabilidade não resultam infirmados pela existência, de per si, de bens na titularidade da requerida ainda que o seu valor seja superior ao passivo pois, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, tal fator (relação ativo/passivo) só releva se ilustrar uma situação de viabilidade financeira, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento, o que já resultou afastado.

Sem prejuízo, e para além da relação de alternatividade prevista pelos nºs 1 e 2 do art.º 3º do CIRE, (…) sempre acrescentamos que a existência de ativo inferior ao passivo é legalmente apta a indiciar a situação de insolvência (cfr. art.º 3º, nº 2 e 20º, nº 2, al. h), porém, o contrário já não sucede, ou seja, a existência de ativo superior ao passivo não constitui pressuposto legal de solvabilidade nem sequer indício como tal legalmente previsto pois que, ainda que assim suceda, a devedora é insolvente se, não obstante, estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, como urge ser o caso.

(…) para salvaguarda dos interesses dos credores que, através do processo de insolvência e do administrador da insolvência nele nomeado, passam a ‘controlar’ ou ao menos a fiscalizar a actividade (…) e, mais importante, o destino do produto com ela obtido e os termos em que o mesmo é distribuído, retirando-o assim da disponibilidade da devedora insolvente.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 14089/18.2T8LSB-A.L1-1, 12-11-2019.

Cumpre declarar a improcedência dos Embargos” (sublinhado nosso).

Contrapõe a embargante que “subsiste apenas um valor em dívida à AT, de 24.067,29, que está a ser paga por via de um plano prestacional aprovado por aquela, no valor mensal de €659,27”, acrescentando que “foi declarado como provada a existência de pelo menos um contrato de arrendamento, cujo valor de receita mensal ascende a €800,00./ Por conseguinte, todo o quadro que fundamentou que a insolvência da D, lda. tivesse sido decretada, já não se verifica na efectividade./ Ora, tendo ficado comprovado que que a Insolvente possui rendimentos mensais no valor de €800,00, e tendo, também ficado comprovado que os seus únicos encargos ascendem ao valor de €659,27, então também nesta parte ter-se-á que concluir por ilidida a presunção que fundamentou a insolvência, de que a Embargada não conseguia prover ao pagamento dos seus passivos”.

A apelante labora em equívoco porquanto não está provado que a devedora aufira efetivamente o rendimento aludido, de 800,00€/mês, proveniente do arrendamento, mas tão somente que a devedora outorgou um contrato de arrendamento, o que aliás, foi salientado na decisão recorrida, como resulta da passagem assinalada, sendo que a embargante não impugnou esse juízo valorativo quanto aos factos; efetivamente, a outorga de um contrato de arrendamento não significa necessariamente que estejam a ser feitos os correlativos pagamentos da renda – cfr. os termos, cautelosos, em que foi dada como provada a factualidade enunciada sob os números 25 e 26 –, não tendo a embargante logrado provar que esses valores foram efetivamente recebidos e contabilizados como tal, mormente em 2022; aliás, a factualidade dada por assente sob o número 31 não é consentânea com recebimentos de rendas, em 2021, de 800,00€/mês. Acrescente-se que é significativo que a apelante alegue que os seus únicos encargos se reconduzem à prestação mensal cujo pagamento foi convencionado com o fisco esquecendo que, como proprietária das duas frações em causa, é responsável pelo pagamento dos respetivos encargos de condomínio. É, alias, impressivo, como a primeira instância também salientou, o contínuo incumprimento das obrigações a cargo da devedora enquanto condómina, dando azo a sucessivas ações tendentes à cobrança coerciva da respetiva dívida, podendo com razoabilidade concluir-se que se não pagou voluntariamente é porque não pode, e não porque não quis.

Em suma, a afirmação da embargante no sentido de que “com o actual quadro apresentado pela D, lda., cujos rendimentos mensais são superiores aos respectivos passivos mensais, e ainda com um imóvel para arrendar por valor igual ao da receita actual, a capacidade e a possibilidade de recuperação daquela são mais do que evidentes” não tem suporte nos factos dados por provados.

Noutra ordem de argumentos, alega a apelante que “[a] situação patrimonial da Requerida é actualmente, positiva, e que não existe qualquer circunstância de incumprimento generalizado de pagamentos aos credores” e que “[o] valor do activo da Requerida é bem superior ao do seu passivo, não estando esta em qualquer situação de insolvência, conforme se poderá concluir também, do balancete junto aos autos” (conclusões EE e FF).

Salientando-se que a primeira instância não reconduziu o caso em apreço nem à alínea a) do número 1 do art.º 20.º nem à alínea h) – a que, seguramente por lapso, a embargante se reporta nas alegações de recurso [ [26] ] –, temos que, novamente, as asserções da apelante não tem respaldo nos factos provados, nem, diga-se, em qualquer elemento constante do processo.

Assim, o valor das frações não é significativo – cfr. o número 21 dos factos provados –, não se tendo apurado a existência de outros bens [ [27] ], nem rendimentos/receitas, e o valor do passivo é relevante como resulta da factualidade enunciada nos números 15, 18, 19, 28 e 29. Novamente, a embargante alega que “apesar de algumas das dívidas terem sido pagas por terceiros, tal não limita o sentido da actual inexistência de tais passivos”, sem fundamento porquanto a embargante não alegou factos que permitiam essa conclusão: o pagamento consubstancia uma forma de extinção da obrigação, o mesmo não podendo dizer-se da dívida, se o pagamento é feito por um terceiro, como é o caso (cfr. os art.º 590.º a 594.º do Cód. Civil) [ [28] ].

Tudo em ordem a concluir pela improcedência dos embargos.

6. Nos termos do artigo 607.º, nº6 do CPC “[n]o final da sentença, deve o juiz condenar os responsáveis pelas custas processuais, indicando a proporção da respetiva responsabilidade”, regra que se aplica ao acórdão proferido em sede de recurso de apelação, por força do disposto no art.º 663.º, nº2.

O que está em causa é delimitar a responsabilidade pelas custas, em função do que dispõe o art.º 527.º que, sob a epígrafe “[r]egra geral em matéria de custas”, dispõe que a “decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito” – nº1; nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “[e]ntende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for”.

«O vencimento ou o decaimento devem ser aferidos em face da pretensão formulada ou da posição assumida pela parte relativamente à questão que tenha sido objecto de decisão. É parte vencida aquela que é objectivamente afectada pela decisão, ou seja, a que não tenha obtido a decisão mais favorável aos seus interesses. O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão.

Nessa medida, o que sobreleva é o resultado final e não tanto o percurso trilhado pelo tribunal para o atingir” [ [29] ].

No caso em apreço, a apelante suscitou questão alusiva à “não verificação da excepção inominada”, que se considerou procedente, ainda que por razões diferentes das apontadas, não podendo esse juízo deixar de refletir-se a nível de custas, sendo o requerente/embargado, parte vencida.

No mais, mantendo-se a decisão recorrida, conclui-se que soçobra a pretensão formulada pela embargante, que propugnava a revogação dessa decisão.

Recaindo a responsabilidade pelo pagamento das custas a cargo de ambas as partes e reconhecendo-se a dificuldade de concretização do respetivo grau de vencimento, temos por razoável, ponderando as consequências que advém para ambos os intervenientes do juízo feito por esta Relação, fixar em 10% a responsabilidade do requerente/embargado e 90% a responsabilidade da embargante.

Pelo exposto, julgando parcialmente procedente a apelação, decide-se:

1. Revogar a decisão recorrida na parte em que julgou verificada uma exceção dilatória inominada, absolvendo “os Embargados da instância quanto à matéria identificada em II” e, consequentemente, julgando-se verificado o pagamento do crédito reclamado pelo requerente da insolvência, nos moldes supra indicados, decide-se que o Condomínio do Prédio sito na Urbanização da P deixou de ter legitimidade para intervir nos autos de insolvência;

2. No mais, confirma-se a decisão recorrida, julgando os embargos improcedentes.

Custas pela embargante e pelo requerente/embargado, na proporção de 90% para aquela e 10% para este.

Notifique.

Lisboa, 14 de novembro de 2023

Isabel Fonseca

Teresa de Sousa Henriques

Paula Cardoso

[1] Ação instaurada em 11-05-2023.

[2] Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, 2017, vol. 2º, Coimbra: Almedina, p.737.

[3] Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, obr. e loc. citados.

[4] Alberto dos Reis (1984) Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra: Coimbra Editora, p. 143 (reimpressão).

[5] Particulariza-se que, em sede de conclusões, a apelante acentua a questão da nulidade da decisão por omissão de pronúncia, mas, no corpo das alegações, essa matéria é contextualizada no âmbito da impugnação do julgamento de facto, inserindo-se aliás a alegação sob a epígrafe “6- Factualidade que deveria ter sido dada como provada em Tribunal”, terminando como segue:

“Por conseguinte, esta factualidade é demasiado importante para que o Tribunal à Quo não a tivesse sequer apreciado.

Destarte, deverá ser aditada à matéria de facto provada mais um ponto com a seguinte redacção:

- “A D, lda. pretendeu efectuar o pagamento do valor em dívida de €:7.016,50, que, todavia não foi aceite pela Embargada, pelo facto desta ter exigido, de forma condicional, o pagamento, por aquela, de mais dois anos de quotizações em avanço, ainda não vencidas”.

[6] A devedora interpôs também recurso da sentença, que foi admitido, tendo sido proferido acórdão pelo TRL, em 13-07-2023, confirmando a sentença, acórdão do qual não foi interposto recurso, tendo o respetivo apenso baixado à primeira instância em 11-08-2023 (cfr. o processo principal, bem como o apenso B, sendo que esta Relação tem acesso informático a todos os processos que, relacionados com o presente, correm termos na 1ª instância).

[7] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, 2006, p. 155.

[8] A liquidação da massa insolvente, Revista da Ordem dos Advogados (ROA) Ano 2005 Ano 65 - Vol. III - Dez. 2005, acessível in https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2005/ano-65-vol-iii-dez-2005/doutrina/paula-costa-e-silva-a-liquidacao-da-massa-insolvente/.

[9] “Os embargos serão necessariamente fundados em razões de facto – novos factos alegados ou novas provas requeridas, segundo o texto do nº2. Em contrapartida, o recurso deve basear-se em razões de direito – inadequação da decisão à factualidade apurada por má aplicação da lei – de acordo com o nº1 do citado art.º 42.º” (Carvalho Fernandes e João Labareda Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2015, Lisboa: Quid Juris, p. 279).

[10] Cfr., ainda, Catarina Serra, O Regime Português da Insolvência, 2012, Coimbra: Almedina, p. 119, Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2019, Coimbra: Almedina, p. 237 e Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2021, Vol. I, Coimbra: Almedina, p. 164.

[11] Lê-se no corpo das alegações de recurso:

“O nº2 do artº. 40º do CIRE não especifica que os factos novos não possam ser realmente factos ocorridos posteriormente à prolação da sentença que decretou a insolvência.

Tal disposição legal, apenas refere “Factos novos” – não se podendo efectuar uma interpretação restritiva deste preceito, até, por uma questão de unidade do sistema, em que se pretende limitar as insolvências, e promover a recuperação das empresas.

Se a Lei não restringe, o seu aplicado também não deve, nem pode restringi-la.

Desta forma, deverá ser tal factualidade aceite, como constituindo um facto novo que altera totalmente o quadro fáctico em que se fundou o decretamento da insolvência da D, lda., e que é susceptível de afastar os fundamentos do seu quadro de insolvência”.

[12] A apelante invocou o pagamento tendo em vista, exclusivamente, a ponderação do “quadro fáctico em que se fundou o decretamento da insolvência da D Lda, e que é susceptível de afastar os fundamentos do seu quadro de insolvência” (conclusão P).

[13] Cfr. o acórdão do TRL de 28-06-2018, processo: 78/18.0T8AGH-A. L1-6 (Relator: António Santos), acessível in www.dgsi.pt

[14] Salienta-se que nunca foi invocado que a devedora tivesse procedido, em tempo oportuno, perante a recusa do credor em receber a prestação devida, à consignação em depósito (art.º 841.º, nº 1, alínea b) do Cód. Civil).

[15] Atente-se aos seguintes artigos da contestação aos embargos:

“13. A Insolvente não pagou o valor de 95.208,17€ constante da certidão ora junta, o que vai, assim, especificamente impugnado.

14. E também não pagou o valor de 7.016,50€ de dívida de condomínio que refere ter pago.

15. O facto é que o dinheiro usado para tais pagamentos não proveio do património da Insolvente mas do de terceiro.

Aliás,

16. Como deflui dos documentos n.ºs 5, 6 e 7 juntos à oposição à insolvência, o autor do pagamento das quantias de 43.813,58€, 304,88€ e 47.109,50€ é uma sociedade de nome PD, Limitada, com o número de pessoa colectiva.

17. Sendo apodíctico que o cumprimento das obrigações pode ser efectuado por terceiro, interessado ou não no mesmo – artigo 767.º, n.º 1, do Código Civil – para efeitos de insolvência, não é irrelevante saber se o dinheiro em apreço veio do património da Insolvente ou de terceiro.

18. É que, se veio do património de terceiro, esse terceiro tornou-se credor da Insolvente.

19. Isto é, a Insolvente não deixou de ter aquele débito – o que se alterou foi o seu titular. Aliás,

20. Sendo a soma dos valores pagos pela referida PD, Limitada, de 91.227,96€ esta sociedade deveria figurar como credora da Insolvente e constar da relação a que se refere o artigo 30.º, n.º 2, do CIRE – mas o facto é que ali não figura.(…)

22. Impugna-se o constante dos artigos 9.º a 11.º e 13.º a 16.º e 18.º, 21.º, da petição de embargos”.

[16] Com a seguinte redação:

“23. quanto ao alegado no artigo 19.º enumeram-se as acções intentadas nos últimos 31 anos, contra a insolvente ou contra o seu verdadeiro titular, sr. KK (que declarou em juízo ser a gerente da insolvente sua ex mulher e que era um consultor da mesma):

(a) acção declarativa de condenação com processo sumário intentada em 04-01-1992 – condomínios em divida desde 1 de dezembro de 1990, distribuída ao 6.º juízo cível de lisboa, 2.ª secção, proc. n.º 157/92 – documento n.º 1; (…)”

Segue-se a identificação dos vários processos instaurados pelo requerente/embargado, matéria vertida nos números 33 e 34 dos factos provados.

[17] Assim:

“Para que conste, abordemos o relatado pelas testemunhas em audiência:

1.

RJ, filho da gerente da empresa, seu representante, afirmou a existência de ativo até então não trazido aos autos: direito ao arrendamento de imóvel, subarrendado, por € 950,00 mensais.

Não indicou a renda paga pela Devedora.

O pagamento ao Condomínio foi feito através de conta da gerente, em função do bloqueio da conta bancária na sequência da declaração de insolvência.

A sociedade PD pagou dívidas fiscais da empresa, ficaria sócia.

As rendas estiveram penhoradas pela Autoridade Tributária até à celebração de acordo de pagamento em prestações”.

[18] Assim:

“2.

MM, funcionária da secretaria do Condomínio há 28 anos.

Afirmou não conhecer a Embargante, apenas o seu filho, RJ, e o pai deste.

Após o último pagamento, em maio de 2022, fez vários telefonemas a RJ, interpelando-o ao pagamento das prestações condominiais em dívida. Uma vez pendente contencioso, remeteu RJ para o contato com o Mandatário”.

[19] Não se julga pertinente o documento junto em audiência pela embargante, impugnado pelo embargado, alusivo a fatura datada de 09-05-2023 quanto a rendas recebidas no ano anterior (2022), no valor de 9.600,00€ –- cfr. o despacho proferido em audiência que admitiu a junção também desse documento – porquanto o mesmo suscita sérias reservas, nem sequer se percecionando a emissão de uma única fatura, na data em que o foi, sendo que a testemunha RJ, que entregou esse documento ao mandatário da embargante, em audiência, nada explicitou quanto ao mesmo.

[20] Como refere Catarina Serra, “[o]s factos enunciados na norma do nº1 do art.º 20º são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-índice). É através deles que, normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza. Por isso, a verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual de certos sujeitos, nomeadamente pelos responsáveis legais pelas dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público. (…). O único pressuposto objectivo da declaração de insolvência não deixa, assim, de ser a situação de insolvência (cfr. art.º 3º), sendo os factos-índice meros fundamentos necessários mas não suficientes do requerimento da declaração de insolvência do devedor” (in O Regime Português da Insolvência, 2012, 5ª edição, Almedina, Coimbra, pp.38-39).

[21] É o património que responde pelas dívidas (art.ºs 817.º do Cód. Civil e 735º do CPC)

[22] Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2019, Coimbra: Almedina, p. 50.

[23] 2019 Direito da Insolvência. Coimbra: Almedina, p.83 (9ª edição).

[24] Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, Vol. I, 2021, Coimbra: Almedina, p. 65. Continua o autor:

“O que se pretende com a solução legal é evitar que a situação patrimonial do devedor se agrave cada vez mais enquanto o devedor vai conseguindo crédito e pagando as suas obrigações vencidas. O devedor pode conseguir crédito durante anos e anos apesar de o passivo ser superior ao ativo. E pode conseguir esse crédito sem que uma única pessoa humana tenha que constituir qualquer garantia, pessoal ou real. Mas pode chegar um momento em que, de repente, a «torneira» do crédito cessa. Entretanto, o passivo foi crescendo. Se só então fosse possível pedir a declaração de insolvência do devedor, pobres credores…” (pp. 67-68).

[25] Consta da sentença que declarou a insolvência da devedora:

“VI. 2

No caso em apreço, a confessada mora no cumprimento das prestações condominiais data de julho de 2021.

(…)

Nada pagou entretanto.

No ano de 2021, as “Vendas e serviços prestados” correspondem a €7.200.

Em março desde ano, a Requerida obrigou-se ao pagamento mensal de €652,29 à Autoridade Tributária.

Não alegou e provou a obtenção de rendimentos para o pagamento das dívidas pendentes, quer fiscais, quer condominiais.

Preenchida está a referida al. b) do n.º 1 do artigo 20.º.

Cumpre julgar procedente a ação.”

[26] Assim: “O certo é que, nestes autos com os factos novos e com os documentos que não tinham sido considerados no momento em que a Insolvência foi decretada, foi ilidida a presunção derivada deste índice previsto na alínea h) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE, ao demonstrar, com base na sua escrita obrigatória, a sua solvência”. [27] No apenso de apreensão (apenso D) consta um auto de apreensão de 01-08-2023 dando nota da apreensão das duas frações e ainda de um veículo com a matrícula ...-...-OC, avaliado em 300,00€.

[28] No apenso de reclamação de créditos (apenso C), foi apresentada a relação de créditos reclamados e reconhecidos pelo AI, em 03-07-2023 e proferida sentença de verificação e graduação de créditos em 01-09-2023, da qual não foi interposta qualquer reclamação/recurso, tendo sido aposto visto em correição em 10-10-2023.

[29] Abrantes Geraldes Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014. Coimbra: Almedina, p. 67.