I Relatório
O Ministro da Justiça vem recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 14.2.07, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A…, com melhor identificação nos autos, do despacho, de 21.2.02, do Secretário de Estado da Justiça, que indeferira o recurso hierárquico para ele deduzido do acto do Director-geral da Polícia Judiciária que negara a sua pretensão de que lhe fosse mantido o montante do suplemento de risco que auferia.
Para tanto alegou formulando as seguintes conclusões:
I- O funcionário A… esteve colocado no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, área de Infra-estruturas, no período compreendido entre 02.01.1987 e 21.11.2000, onde auferia o suplemento de risco de 25% do vencimento, nos termos do n° 4 do artigo 99° da Lei n° 295-A/90, de 21 de Setembro.
II- Por força da nova LOPJ - Decreto-Lei n° 275-A/2000, de 09.11 - o referido funcionário deixou de prestar serviço naquele departamento, passando a prestá-lo no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial daquela Polícia.
III- Como tal, deixou de ter direito ao suplemento de risco calculado naquele montante;
IV- passando a ter direito ao suplemento de risco calculado nos termos do pessoal de apoio à investigação criminal, operário e auxiliar - artigo 99°, n° 5, do DL n° 295-A/90, de 21.09, por remissão do artigo 161°, n° 3, do DL n° 275-A/2000, de 09.11.
V- O Acórdão recorrido incorreu, pois, em erro sobre os pressupostos de facto, ao considerar ter existido cessação do referido abono.
VI- Ou, se assim não se considerar, tal Acórdão interpretou erradamente os citados dispositivos legais, pois decidiu a questão como se o funcionário continuasse a ter direito ao quantitativo do suplemento que anteriormente auferia, o qual já não corresponde às funções exercidas.
Termos em que o Acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro, que mantenha o despacho recorrido, assim se fazendo Justiça.
O recorrido concluiu assim as suas contra-alegações:
- a)Foi ilícita a diminuição do vencimento do recorrente, por violação de princípios fundamentais, como seja o da confiança, previsibilidade, certeza, segurança jurídica, irreversibilidade do vencimento;
- b)É nulo o acto recorrido por violação dos princípios atrás referidos, bem como por violação do princípio da igualdade, onde os seus colegas que estavam a receber também eles o suplemento de risco o mantiveram, apesar de também eles manterem as mesmas funções de início;
- c)É nulo o acto recorrido, uma vez que por afectar os direitos do recorrente teria de ser sempre precedido de audiência do interessado nos termos da lei, e não o foi;
- d)É nulo por falta de fundamentação lógica, onde parece apelar para a ignorância do legislador na elaboração da legislação ao caso aplicável e onde esta prevê a manutenção de todos os direitos adquiridos aquando da transferência de departamentos;
- e)É nulo o acto recorrido porquanto por si só representa um acto eivado de falta de razoabilidade e como tal desprovido de mérito.
- f)O acórdão recorrido aplicou bem o direito e apreciou correctamente os factos.
Termos em que o acórdão recorrido deverá ser mantido na íntegra, só assim se fazendo justiça.
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"O acórdão recorrido, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto, anulou o despacho do Secretário de Estado da Justiça, datado de 21 de Fevereiro de 2.002, nos termos do qual foi indeferida a pretensão do ora recorrido de lhe ser mantido o montante do subsídio de risco que vinha auferindo.
Para tanto, ponderou-se que, no essencial, por força do disposto nos artigos 91.º 161.º e 178.º do DL n.º 275-A/2000, de 9/11 (diploma que aprovou a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária) o regime de atribuição do suplemento de risco estabelecido no DL n.º 295-A/90 continuou em vigor nos seus precisos termos enquanto não foi publicada nova regulamentação, o que equivalia a dizer que todos os funcionários mantinham o direito a receber o suplemento de risco nos termos anteriormente fixados.
Na sua alegação de recurso a autoridade recorrente vem defender que, exercendo o ora recorrido funções na área de Infra-Estruturas do Departamento de Telecomunicações a qual veio a ser integrada no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial e não no Departamento de Telecomunicações e Informática, deixou de ter direito ao suplemento de risco nos termos anteriormente calculados passando esse subsídio a ser calculado nos termos do pessoal de apoio á investigação criminal, operário e auxiliar - artigo 99.º do DL n.º 295-A/, de 21/9, por remissão do artigo 161.º, n.º 3 do DL n.º 275-A/2000, de 21/09.
Tendo feito correcta interpretação e aplicação da lei, a meu ver, nenhuma censura merece a decisão sob recurso.
Na verdade, o regime relativo ao subsídio de risco, definindo-se como complemento fixo da remuneração mensal do pessoal da PJ, não foi alterado pela entrada em vigor da Nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária, enquanto a nova regulamentação não fosse publicada - artigo 161.º, n.º 3 do DL n.º 275-A/2000.
Dessa estatuição, conjugando-a com a previsão constante dos artigos 91.º e 178.º do mesmo diploma, decorre a inalterabilidade do regime de atribuição desse subsídio e daí que a integração da área de Infra-Estruturas de Telecomunicações num diferente Departamento seja irrelevante para a questão que vem equacionada, pelo menos enquanto não for publicado um novo regulamento de atribuição desse subsídio.
Como se deixou expresso em sumário tirado do acórdão de 16-03-05, no recurso n.º 1148/04 - "Este regime não foi alterado pela publicação do DL n.º 275-A/2000, de 9/11 - que aprovou a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária - pois que pela nova lei os funcionários da PJ continuaram a ter direito a um suplemento de risco, cuja regulamentação seria publicada posteriormente. Todavia, e enquanto a nova regulamentação não fosse publicada, o regime anterior de atribuição mantinha-se ".
Termos em que se é de parecer que o recurso não deverá obter provimento, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto fixada no TCA:
- i. O recorrente, com a categoria de especialista adjunto de escalão 9, esteve colocado no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, no período de 2-1-87 a 21.11.2000 [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
- ii.Por força da nova LOPJ - DL n° 275-A/2000, de 9/11 - o recorrente deixou de prestar serviço no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, passando a prestá-lo no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial daquela Polícia.
- iii.Em 15.10-2001 o recorrente dirigiu ao Director Nacional da Polícia Judiciária um requerimento/reclamação, onde peticionava "a rectificação e a reposição do diferencial do suplemento de risco que havia sido indevidamente alterado no passado mês de Agosto" [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
- iv.Esse requerimento/reclamação veio a ser rejeitado por despacho da autoria do Director Nacional Adjunto, datado de 25-10-2001, na sequência de informação nesse sentido prestada [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Inconformado, o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Justiça em
19-11-2001 [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. Notificado para se pronunciar sobre esse recurso hierárquico, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária apresentou a resposta constante de fls. 37 a 43 dos autos, com o seguinte teor: "ASSUNTO: Recurso hierárquico interposto por A…
Sobre o recurso hierárquico em epígrafe e na qualidade de autor do acto recorrido, vimos junto de V.Exª apresentar os argumentos seguintes nos termos e ao abrigo do artigo 172º n° 1 do Código do Procedimento Administrativo.
- 1.O acto é recorrível o recurso foi interposto junto do órgão competente para a decisão e é tempestivo.
- 2.Diga-se no entanto que não foi indeferida a pretensão de manutenção do suplemento de risco ao ora recorrente, já que a reclamação apresentada em 15 de Outubro, embora objecto de uma análise de fundo, foi rejeitada por extemporaneidade.
- 3.De facto, o aviso de crédito de remunerações referente ao mês de Agosto de 2001, como acto de processamento de vencimentos é um verdadeiro acto administrativo e foi comunicado ao funcionário em 23 de Agosto de 2001.
- 4.Em 15 de Outubro, pretendendo impugnar tal acto, lançou o funcionário mão da reclamação, expirado que estava o prazo desta desde 17 de Setembro de 2001. De facto, se aquando da entrega dos recibos o funcionário estava de férias, não podendo recebê-lo, já no seu retorno tal seria possível. O funcionário apresentou-se ao serviço em 27 de Agosto de 2001. E, a partir desse momento, teria tido acesso ao recibo não fora este estar na posse de um colega.
- 5.Não se compreende o porquê de tal recibo ter ficado em posse de terceiro e não no local de trabalho onde o funcionário a ele poderia ter tido acesso dia 27 de Agosto, dia em que se apresentou ao serviço após as férias. O recorrente vem agora alegar que só «quando, no dia 8 de Outubro, esse ex-colega foi à PJ" tomou conhecimento do constante do recibo mas, em rigor, tal recibo estava disponível a partir de 27 de Agosto.
- 6.Considerando-se o funcionário notificado a partir desse dia, poderia reclamar até -inclusive - 17 de Setembro de 2001 e, caso não o fizesse, não fendo lugar a aplicação do artigo 164º n° 1 do Código do Procedimento Administrativo (adiante CPA), poderia recorrer hierarquicamente até ao dia 9 de Outubro. Tal não aconteceu.
- 7.Extemporânea que foi a reclamação - face ao artigo 162º alínea b) do CPA - não houve lugar à referida aplicação do artigo 164º n° 1 do CPA e, assim, não se suspendeu o prazo para interposição de recurso hierárquico necessário que continuou a correr até 9 de Outubro de 2001, o seu derradeiro dia - artigo 168º n° 1 do CPA.
- 8.Desta forma, foi perfeitamente legal a rejeição da reclamação com fundamento na extemporaneidade da mesma, pelo que recorrendo presentemente desta rejeição não se alcança a razão de ser de toda a argumentação relativa ao fundo da questão apresentada agora pelo recorrente.
- 9.Diga-se, todavia, o seguinte.
- 10.O alegado pelo recorrente nos pontos 1 a 5 da petição é meramente descritivo. Se de acordo com a antiga Lei Orgânica da Polícia Judiciária (adiante LOPJ), o funcionário ficou enquadrado na área de infraestruturas do Departamento de Telecomunicações, de acordo com a nova LOPJ tal departamento foi extinto.
- 11.De entre o múltiplo leque de modificações da nova LOPJ, merece destaque a reorganização que sofreu o Departamento de Telecomunicações e Informática - artigo 43º Para este departamento foram transferidas as competências que, na anterior LOPJ, pertenciam ao Departamento de Organização e Informática - artigo 50º. Rompendo com a tradição instalada, a área de infraestruturas - anterior artigo 47º alínea c) - passou a constar como uma das competências do Departamento de Administração Financeira e Patrimonial - artigo 46° da nova LOPJ -, por ser uma área que tem maiores afinidades e se molda melhor no âmbito do património imobiliário da Polícia Judiciária. Foi uma opção consciente, fruto de necessidades sentidas de optimização e racionalização dos departamentos, enquanto verdadeiros serviços de apoio.
- 12.As funções que o funcionário antes exercia e continua a exercer no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial não cabem agora, por opção do legislador, no âmbito de actuação do novo Departamento de Telecomunicações e Informática.
- 13.Desta forma, as situações descritas no ponto 13 são essencialmente diferentes e, como tal merecem tratamentos diferentes. Com efeito, os mencionados funcionários do ex-Departamento de Telecomunicações, para além de desempenharem as mesmas funções, Ingressaram ou transitaram para um novo departamento que sucedeu nas competências e nas próprias áreas funcionais. Mais: onde o âmbito de actuação tem como área funcional principal telecomunicações. A Informática e as Telecomunicações são, em síntese, os dois grandes Pilares do novo Departamento de Telecomunicações e Informática e toda a actividade desenvolvida se situa nesse âmbito de actuação.
- 14.O que vem referido no ponto 9 não tem qualquer interesse para a tese do recorrente. Limita-se a ser uma mera constatação de facto que mais não é do que a concretização e estrita aplicação das normas sobre suplemento de risco. Descodificando, todo o pessoal citado recebe apenas o suplemento de risco comum a todo o pessoal de apoio à investigação criminal que neste momento é de montante de Esc. 23.563$00. E o artigo 161º n° 3 da nova LOPJ, ao referir-se ao "critério em vigor" está apenas a remeter para o critério fixado no artigo 99° da antiga LOPJ, que se traduz na enunciação dos vários grupos de pessoal abrangidos, em virtude da colocação, desempenho ou exercício de funções numa área funcional específica, pressupondo tratar-se de funções sujeitas a maior ónus de perigosidade, como ficou explicado em informação de serviço de 25 de Outubro último.
- 15.Quanto à informação de serviço de 12 de Julho de 2001, esta não tinha de ser notificada ao ora recorrente por não se lhe destinar, mas a outro funcionário (cfr. o artigo 66° do CPA - (...) devem ser notificados aos interessados (...); sublinhado nosso).
- 16.Quanto aos pontos 7 e 14, cite-se Paulo Otero para frisar quer a impossibilidade de manutenção de situações ilegais por parte da Administração, quer a impossibilidade de defesa de direitos adquiridos nas mesmas situações ilegais, pois a «Administração está adstrita a uma obrigação de facere perante todos os actos ilegais; agir de forma a fazer cessar a respectiva ilegalidade, repondo a plena subordinação à juridicidade. No entanto, da citada obrigação não decorre qualquer vinculação quanto aos meios a utilizar; a Administração pode optar entre revogar, ratificar, reformar ou converter o acto ilegal. 0 que ela não pode é, repete-se, ficar inerte. Deste modo, perante um acto Ilegal a Administração sempre poderá escolher entre revogar ou sanar a ilegalidade. Uma única excepção se pode encontrar na referida discricionariedade de escolha de meios; os actos cuja emanação seja consequência de imposição legal e sofram de Ilegalidade. Aí a Administração não os pode revogar simplesmente, encontrando-se vinculada a efectuar a sua sanação. Neste preciso sector se abre um possível espaço de operatividade da substituição revogatória, especialmente perante certas situações de Inércia do autor do acto de emanação obrigatória em proceder à sanação obrigatória em proceder á sanação da sua ilegalidade.» - Paulo Otero, O Poder de Substituição, Vol. II 1995 - págs. 582-583.
- 11.Assim, no estrito cumprimento do determinado pela LOPJ, não descortinamos minimamente como se poderia pagar um suplemento de risco superior ao legalmente devido, o que, isso sim, se traduziria numa situação de injustiça, com violação de princípios da igualdade, justiça e equidade. É jurisprudência unânime que só situações iguais merecem tratamentos iguais. Entre vários, veja-se o Acórdão do TCA, de 9-1-2000, da 1.ª secção, processo n° 3751.
A decisão de rejeição ora recorrida baseou-se, todavia, na extemporaneidade da mesma, pelo que é nosso parecer que o presente recurso não merece provimento" [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii A Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, visando preparar a decisão final do recurso hierárquico, elaborou em 4-12-2001 a seguinte Informação/Parecer:
"A…, Especialista Adjunto da Polícia Judiciária, a prestar serviço no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial (DAFP) da Polícia Judiciária, vem recorrer hierarquicamente do despacho do Senhor Director-Nacional Adjunto, que lhe indeferiu a reclamação por si apresentada relativa à manutenção do suplemento de risco que auferia.
2. Fundamenta como segue o seu recurso:
-Ingressou na Polícia Judiciária, mediante concurso, em 2-1-1981, para o Departamento de Telecomunicações;
-Neste, ao abrigo do disposto no artigo 99° do Decreto-lei n° 295-A/90, de 21 de Setembro, tinha direito a suplemento de risco;
-A extinção do Departamento de Telecomunicações implicou que o ora recorrente fosse colocado no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial mantendo as suas funções;
-Recebeu o suplemento de risco até Julho de 2001;
-O recibo relativo à remuneração do mês de Agosto não foi entregue ao signatário, que estava de férias;
-Só em 8 de Outubro o ora recorrente recebeu o mencionado recibo, tendo reclamado, reclamação que foi rejeitada,
-É dessa decisão que Interpõe o presente recurso.
2.1. Considera que deve continuar a receber o suplemento de risco já que sempre desempenhou funções próprias da área de Telecomunicações e que continua a exercê-las. Aliás, assim o impõe o artigo 143º n° 2 da LOPJ, ao determinar que "o exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos e regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade".
Acresce que os restantes funcionários oriundos do Ex-Departamento de Telecomunicações, que transitaram para o Departamento de Telecomunicações e Informática, continuam a receber o mesmo suplemento especial de risco, enquanto que aos que foram integrados no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial lhes foi retirado o aludido suplemento especial o que gerou situação de injustiça também por violação dos princípios de igualdade, justiça e equidade.
2.2. A reclamação apresentada não foi extemporânea já que só em Outubro teve conhecimento do teor do recibo de remuneração, sendo que o processamento do depósito na entidade bancária foi um acto de terceiro, que não podia praticar o acto administrativo reclamado.
3. A Polícia Judiciária, pronunciando-se sobre o recurso nos termos do artigo 172° do Código do Procedimento Administrativo, considera que não assiste razão ao recorrente, pelo que o mesmo deve ser indeferido.
Com efeito, as funções que o funcionário antes exercia e continua a exercer agora no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial não cabem, por opção do legislador, no âmbito da actuação do novo Departamento de Telecomunicações e Informática.
Por isso, os funcionários do ex-Departamento de Telecomunicações que ingressaram ou transitaram para um novo departamento que tem como área funcional principal telecomunicações - Departamento de Telecomunicações e Informática - recebem o suplemento de risco em vigor para todo o pessoal de apoio à investigação criminal como é de lei.
O pagamento de um subsídio de risco não previsto na LDPJ, esse sim, configuraria uma situação de injustiça, com violação dos princípios da igualdade, justiça e equidade.
4. O aviso de crédito de remunerações referente ao mês de Agosto de 2001, sendo um acto de processamento de vencimentos, é um verdadeiro acto administrativo, individual e concreto, susceptível de consolidar na ordem jurídica se não for atempadamente impugnado.
0 aviso de crédito foi comunicado ao funcionário em 23 de Agosto de 2001.
0 funcionário encontrava-se de férias, tendo regressado ao serviço em 21 de Agosto de 2001. Porém, alega que só teve acesso ao recibo do vencimento em 8 de Outubro, por o mesmo estar na posse de um colega que entretanto se aposentara. Mas, na verdade, tendo-se apresentado ao serviço em 21 de Agosto, é a partir desta data que deve ser contado o prazo para interposição da reclamação, prazo esse que, nos termos do artigo 162° do CPA, é de 15 dias. Assim, a reclamação deveria ter dado entrada até ao dia 11 de Setembro. Uma vez que a reclamação só foi apresentada em 15 de Outubro, deveria ser rejeitada por extemporaneidade, como efectivamente foi.
Por outro lado, uma vez que a reclamação não foi apresentada tempestivamente, não interrompeu o prazo para interposição do recurso hierárquico necessário que, sendo assim, feria que ter sido apresentado até ao dia 9 de Outubro de 2001.
4.1. Porém, também quanto à questão de fundo, não assiste razão ao recorrente.
Este, no domínio da anterior LOPJ - Decreto-Lei n° 295-A/90, de 21 de Setembro - estava integrado no Departamento de Telecomunicações, previsto no artigo 41° da referida Lei concretamente na área de Infra-estruturas, auferindo suplemento de risco ao abrigo do disposto no n° 4 do artigo 99° do mesmo diploma.
Com a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária, aprovada pelo Decreto-Lei n° 215-A/2000, de 9 de Novembro, a área de Infra-estruturas passou a contar como uma das competências do Departamento de Administração Financeira e Patrimonial previsto no seu artigo 46º.
Por sua vez, as áreas de Transmissão e Rádio, de Comutação Telefónica e de Unidade Técnica de Apoio à Investigação ficaram Integradas no Departamento de Telecomunicações e Informática, com competências definidas no artigo 43° da nova LOPJ.
Assim, enquanto os funcionários destas áreas transitaram para um novo departamento de telecomunicações, tal não sucedeu com os funcionários da área de Infra-estruturas.
Ora, dispõe o n° 3 do artigo 161° do Decreto-Lei n° 215-A/2000 que o pessoal da Polícia Judiciária que não seja pessoal dirigente ou de chefia mantém o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor do presente diploma, até à regulamentação prevista no artigo 21º.
Ou seja, terá direito ao suplemento de risco o pessoal que exerça funções em qualquer uma das áreas funcionais previstas no artigo 99° da antiga LOPJ o que não é o caso do recorrente.
Não há, assim, qualquer violação dos princípios da justiça, equidade e igualdade, ia que não estamos perante situações susceptíveis de comparação.
Por outro lado, não há que invocar o disposto no artigo 143º n° 2:
"O exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos ou regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade.
Com efeito, tal norma reporta-se a movimentação de pessoal e não a situações decorrentes da reorganização da estrutura orgânica da Polícia Judiciaria, como é a do recorrente.
Termos em que o recurso deverá ser Indeferido" [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Em 21-2-2002, o Secretário de Estado da Justiça, em substituição do Ministro da Justiça, proferiu o seguinte despacho:
"Concordo com a presente informação, pelo que indefiro o recurso hierárquico." [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. O acto recorrido é o identificado em viii.
III Direito
