040360 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Na vigência do revogado Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, a fase de pré-selecção das candidaturas era decidida pela entidade contratante (artº 83º, nº 2), mas essa decisão era precedida de deliberação da comissão de admissão das propostas, que tinha existência obrigatória e era constituída, no mínimo, por três membros, tal como no concurso público (artºs 57º, 79º, 83º e 86º).

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo :

1. Relatório

A. .., Ldª., devidamente identificada nos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Comércio de 14 de Março de 1996, que homologou a decisão do Gestor da Intervenção Operacional do Comércio e Serviços, que, no âmbito do concurso por prévia qualificação para a realização do estudo de avaliação intercalar operacional comércio e serviços do programa operacional de modernização do tecido económico do quadro comunitário de apoio de 1994/1999, no período compreendido entre 1994 e 1996, a excluiu, na fase de pré-qualificação, e autorizou a passagem à fase de concurso limitado, com o consequente convite das empresas seleccionadas.

Assaca-lhe o vício de violação de lei, que faz decorrer do facto de não terem intervindo, nos actos de verificação dos requisitos dos candidatos, todos os membros da comissão de selecção de candidaturas, considerando violados os artigos 57.º, 60.º e seguintes, em especial 62.º, 65.º e 79.º a 86.º do Decreto-Lei n.º 55/95; 3.º, 4.º e 6.ºdo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro e, se assim se não entender, o artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.

Devidamente citado, respondeu o recorrido, defendendo a legalidade do acto recorrido, por, em síntese, considerar que o concurso limitado por prévia qualificação, regulado pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, tem uma tramitação específica, diferente da do concurso público, na qual a exclusão e selecção dos candidatos é da competência da entidade contratante, não tendo nela de intervir, como requisito habilitativo obrigatório, uma comissão com um mínimo de membros.

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público limitou-se a apôr o seu visto.

Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do recurso, os seguintes factos:

1) - Pelo Despacho DE. 14/96, de 3/1/96, do Secretário de Estado do Comércio, foi autorizada a abertura do concurso para selecção da empresa a realizar o estudo de Avaliação Intercalar da Intervenção Operacional Comércio e Serviços do Programa Operacional Comércio e Serviços do Programa do Terceiro Quadro Comunitário de Apoio 1994/1999;

2) - Pelo mesmo despacho, foi aprovado o processo do concurso – o anúncio, o programa do concurso e o respectivo caderno de encargos –, cujo conteúdo se dá por reproduzido (fls 22/24, 25/37 e 38/49, respectivamente);

3) - A recorrente apresentou a sua proposta, juntamente com mais 21 empresas;

4) - A entidade contratante era o Gestor da Intervenção Operacional Comércio e Serviços (1.4 do Programa do concurso-fls 25);

5) - Foi constituída uma “Comissão de Selecção Prévia de Candidaturas”, constituída pelo Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços, que presidia, um representante da DGDR e outro da DGXVI da CE;

6) - Em 14/2/96, reuniu-se essa Comissão, sem a presença do representante da DGXVI da CE, tendo tomado a deliberação de que todos os (21) candidatos apresentavam os requisitos exigidos no Programa do concurso e marcado nova reunião para o próximo dia 12 de Março(Anexo IV do processo burocrático, que aqui se dá por reproduzido);

7) - No dia 12 de Março, voltou a reunir-se, novamente sem a presença do representante da Comunidade Europeia, tendo procedido à selecção das candidaturas, de acordo com o constante da acta n.º2, que constitui o anexo V do processo burocrático (que igualmente se dá por reproduzido), do qual se verifica que a recorrente foi excluída;

8) - A CPN apresentou reclamação da sua exclusão, que se alicerçava no facto da Comissão ter reunido e deliberado apenas com dois membros, que foi indeferida por deliberação dessa mesma Comissão de 26 de Março de 1996, mais uma vez reunida sem o representante da DGXVI da CE, com base na informação dos serviços do dia anterior, e com o argumento de que o n.º1 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 55/95 se não aplica à primeira fase do concurso, que apenas é regulada pelo artigo 83.º, que só se refere à entidade contratante, não exigindo que a decisão de pré-selecção seja tomada por um número mínimo de elementos (acta n.º 3 do processo burocrático);

9) - De acordo com essa selecção, o Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços (que era o seu presidente e a entidade contratante), elaborou a informação de fls 51/52, na qual propôs a homologação dessa lista e o convite às empresas nela indicadas para apresentarem propostas para a fase seguinte do concurso – concurso limitado;

10) - Essa proposta, da qual não constava a recorrente, que, conforme referido em 7), havia sido excluída, foi homologada por despacho do recorrido de 14 de Março de 1 996, que constitui o acto impugnado.

2.2. O DIREITO

Está em causa um concurso para aquisição de serviços por parte do Estado, na modalidade de concurso limitado por prévia qualificação, regulado pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março (vd art.º31.º, n.º1, alínea b) e 79.º a 86.º, ao qual se referirão futuras citações sem qualquer menção).

Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 197/99,de 8 de Junho, mas como os actos administrativos se regem pela lei em vigor à data da sua prática (tempus regit actum), será aquele diploma a levar em conta, podendo este eventualmente servir apenas como elemento de interpretação daquele.

A única questão que está em causa é saber se a admissão das candidaturas nesta espécie de concursos deve ser feita por uma comissão de selecção, constituída, no mínimo, por três elementos, como defende a recorrente, ou se, pelo contrário, não é exigível essa comissão, competindo fazê-la à entidade contratante, como defende o recorrido.

O Decreto-Lei n.º 55/95 estabelece várias espécies de concursos, entre as quais, com interesse para a questão sub judice, o concurso público (art.º31.º, n.º 1, alínea a)) e o concurso por prévia qualificação (alínea b) do mesmo preceito).

O primeiro é regulado pelo disposto nos art.ºs 38.º a 78.º e prevê a existência de uma comissão de admissão das propostas (art.º 57.º) e outra para análise e graduação das propostas admitidas (art.º65.º), ambas constituídas, pelo menos por três membros, que não podem, na sua totalidade, fazerem parte de ambas, salvo disposição em contrário da entidade pública contratante (n.º2 do art.º 65.º).

O segundo é regulado pelos art.ºs 79.º a 86.º e, subsidiariamente, pelas regras do concurso público (art.º 79.º) e não prevê expressamente a existência de qualquer comissão de selecção de candidaturas. O que está nele previsto é, para a fase prévia de selecção das candidaturas, que – art.º 83.º: “1. Recebidas as candidaturas, proceder-se-à à verificação dos requisitos exigidos no programa do concurso e à selecção dos candidatos em função dos critérios constantes do programa. 2. A entidade contratante decide sobre a exclusão e selecção das candidaturas, em despacho fundamentado, o qual estará disponível para consulta dos candidatos”.

Em face deste quadro jurídico, defende a recorrente que se está perante uma omissão, a integrar pelo recurso às regras do concurso público, enquanto que o recorrido defende não haver qualquer omissão, mas sim uma regulamentação diferente.

É este o dissídio que há que resolver.

E desde já adiantamos que a razão está, a nosso ver, do lado da recorrente.

Na verdade, de acordo com o estabelecido no art.º 79.º do diploma em questão, o concurso limitado por prévia qualificação rege-se, com as devidas adaptações, pelas disposições que regem o concurso público, em tudo o que não seja incompatível com a sua natureza e com as disposições dos artigos seguintes.

E não existe qualquer incompatibilidade entre o expressamente regulado na Secção respeitante a esta espécie de concurso e a existência da comissão de selecção de candidaturas prevista no concurso público, como tentaremos demonstrar.

Começando pela sua natureza, há que atentar no disposto no art.º 34.º do diploma, em que se estatui que, por regra, o concurso reveste a forma de concurso público, podendo adoptar-se a forma de concurso limitado por prévia qualificação quando a complexidade técnica ou o montante envolvido exijam uma prévia avaliação das capacidades técnicas, comerciais, financeiras e administrativas dos concorrentes. Ou seja, o concurso por prévia qualificação tem lugar nos casos de maior complexidade e valor, pelo que dificilmente se compreenderia que a selecção dos candidatos fosse feita por uma única pessoa, enquanto que nos casos de menor complexidade e valor fosse feita por uma comissão constituída por, pelo menos, três elementos.

Passando à análise dos artigos seguintes, também não se vislumbra qualquer incompatibilidade, porquanto não só é perfeitamente admissível que se faça uma interpretação restritiva do n.º2 do art.º 83.º do diploma em causa, com defende a recorrente, como é mesmo aconselhável, tendo em conta a já apontada razão da especial complexidade ou do elevado valor desta espécie de concurso.

Na verdade, o facto da exclusão e da selecção serem feitas pela entidade contratante, não impede que o seja após o funcionamento de uma comissão, que procederia ao estudo da situação, apresentaria a sua proposta, que a entidade contratante apreciaria, até de forma mais serena e ponderada, dado não ter de o fazer de imediato ( como no concurso público –art.º 58.º, n.º3).Ou seja, a natureza do concurso e os interesse em jogo apontam mesmo para que assim seja, pelo que não impedindo o teor literal do preceito em causa esta interpretação, é de concluir pela inexistência de incompatibilidade e pela consequente aplicação da norma do concurso público que prevê a existência dessa comissão.

Aliás, este foi o entendimento inicial do recorrido, que no Programa do concurso, que aprovou, se refere às comissões de apreciação de candidaturas e de propostas (art.º 12), ou seja, a duas comissões, tal como no concurso público, o que levou a que fosse constituída a comissão de selecção das candidaturas e tivesse deliberado, quer no que respeita à admissão dos concorrentes, quer sobre as reclamações por estes apresentadas.

De salientar, finalmente, retornando ao valor interpretativo do diploma que estabelece o actual regime destes concursos, que a admissão das candidaturas é feita por um júri, que, aliás, conduz todo o processo, procedendo quer à admissão das candidaturas, quer à análise e graduação das propostas, o que significa que a apreciação da admissão dos concorrentes é feita por um órgão colegial, tal como na posição que defendemos para o regime em vigor à data da prática do acto recorrido.

Em face de todo o exposto, consideramos que, nesta espécie de concurso, é obrigatória a existência de uma comissão de admissão de propostas, constituída, no mínimo, por três elementos.

No caso sub judice essa comissão foi constituída de acordo com a lei, mas apenas funcionou, em todas as suas reuniões, com dois dos seus três membros, ou seja, de forma ilegal.

Foi com base no seu relatório que foi tomada a decisão do recorrido que excluiu concorrentes, entre os quais a recorrente, pelo que estamos perante a verificação de um vício procedimental invalidante do acto recorrido.

Procede, por isso, o vício a esse título arguido pela recorrente, pelo que há que conceder provimento ao recurso, com prejuízo do conhecimento dos restantes vícios invocados (art.º 660.º, n.º 2 do C.P.C., ex vi do art.º 1.º da L.P.T.A.).

3. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, nesta Subsecção, em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.

Sem custas, por delas estar isento o recorrido.

Lisboa, 05/02/02

António Madureira - O Relator

Adelino Lopes

Marques Borges