185/17.7T8ETZ-D.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A prova obtida por intromissão nas telecomunicações privadas serão abusivas quando desnecessárias ou desproporcionadas ao fim visado pela sua produção.

Proc. nº 185/17.7T8ETZ-D.E1

Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:

I. Relatório.

1. (…), casado, residente na Rua (…), Lote 4, em Estremoz, instaurou contra (…), casada residente na Rua (…), Lote 4, em Estremoz, ação especial de divórcio sem consentimento do outro cônjuge.

Terminada a fase dos articulados e após saneado e condensado o processo, foi proferido o seguinte despacho:

“Requer o Autor que, ao abrigo do disposto no art.º 436.º do CPC se requisite à empresa (…), informação acerca do conteúdo das mensagens trocadas entra a Ré e os referidos (…) e (…).

A Ré opõe-se a este meio de prova, por considerar que o mesmo é uma abusiva intromissão na vida privada da Ré e das pessoas com quem a mesma trocou mensagens.

Preceitua a disposição legal citada pelo autor que o tribunal pode, a pedido das partes, requisitar informações, pareceres técnicos, plantas, fotografias, desenhos, objetos ou outros documentos necessários ao esclarecimento da verdade.

Da leitura de tal preceito legal decorre com mediana clareza que o pedido do Autor não se integra na previsão da norma, pois o que o Autor pretende é tomar conhecimento do conteúdo de comunicações telefónicas, em forma de sms, alegamente, estabelecidas entre a Ré e terceiros, para segundo a sua versão dos factos, provar a infidelidade da Ré.

Estabelece o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa que a todos é reconhecido o direito à reserva da intimidade da vida privada.

Por intimidade da vida privada entende-se o núcleo vivencial individual que não é exposto publicamente ou socialmente, antes é reduzido (por opção pessoal ou por força das circunstâncias) à esfera circunscrita ou recatada de cada pessoa.

Cai neste âmbito a relação dialógica (conversação) telefónica estabelecida particularmente entre duas pessoas.

Nos termos do n.º 8 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é nula - logo necessariamente ilícita e proibida - a prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada ou nas telecomunicações. Esta norma, conquanto formalmente prevista para o processo penal, deve ser tida como aplicável em todo e qualquer processo, e reporta-se tanto à prova obtida pelas entidades públicas como pelas entidades particulares.[1]

Ainda, nos termos do n.º 1 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa, é inviolável o sigilo dos meios de comunicação privada.

Por outro lado e de acordo com o disposto no artigo 18.º n.º 1, tais preceitos são diretamente aplicáveis (e exequíveis por si mesmos, sem necessitarem pois da intervenção da lei ordinária), e vinculam entidades públicas (a começar pelos tribunais) e privadas.[2]

De resto, da alínea b) do n.º 3 do artigo 417.º do Código de Processo Civil resulta claramente, embora de forma indireta, a inadmissibilidade de tal prova.

Poder-se-á argumentar, em contrário do que fica dito, que lidamos com direitos que não são absolutos, no sentido de que devem ser compaginados com outros direitos constitucionais, neste caso o direito à realização da justiça (acesso aos tribunais).

De facto, assim é. O oferecimento de provas faz parte do conteúdo do direito de acesso aos tribunais. Simplesmente, um tal direito não implica necessariamente a admissibilidade de todos os meios de prova permitidos em direito em qualquer tipo de processo e independentemente do objeto do litigio, assim como não exclui em absoluto a introdução de limitações na produção de certos meios de prova, posto que não arbitrárias ou desproporcionadas.[3]

E, o critério a usar em caso de colisão de direitos conferidos pela Constituição deve passar, em primeira linha, não pela hierarquização abstrata dos bens envolvidos nesses direitos fundamentais, mas por uma ponderação em função das circunstâncias concretas em que se põe o problema, de forma a encontrar a solução mais conforme à ordem constitucional. [4]

Ora, no caso vertente, não podemos concluir que o recurso probatório em causa seja imperioso e insubstituível em ordem à demonstração dos factos a que se destina e, que sem ele o direito de ação judicial (rectius, de acesso aos tribunais) do Autor é posto em causa. Já ao contrário, é a todos os títulos evidentes que o direito da Ré e dos que com ela trocaram as mensagens, à reserva da intimidade da vida privada, fica completamente desprotegido e esta última completamente devassada. A ser assim, como é, nunca poderá, no caso, este último direito ser posto em crise no confronto daquele outro.

Termos em que por se tratar de prova ilícita, e por conseguinte proibida e nula, indefere-se, por inadmissibilidade legal, a requerida requisição de informação à (…) acerca do conteúdo das mensagens trocadas entre a Ré e os referidos (…) e (…).”

2. O A. recorre deste despacho e formula as seguintes conclusões:

“1- O Autor propôs contra a Ré ação de divórcio sem mútuo consentimento, com fundamento, além do mais, em violação dos deveres de fidelidade e de respeito conjugal.

2- Concretamente alegou que a Ré tem um amante, um tal (…), e se relaciona com ele através de mensagens por SMS; e que frequenta a consulta de um tal (…) que, na região, é tido como bruxo, com ele se relacionando também através de mensagens telefónicas.

3- Para prova desses factos, tida como indispensável, no plano processual, juntou documento comprovativo de que foram enviadas mensagens (doc. nº 11) e requereu que se solicitasse à empresa (…) – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA o envio ao processo de SMS trocados.

4- Diz-se indispensável porque outra forma não tem de, com segurança, provar o comportamento da Ré; mas, acrescenta, segura, por isso insiste nela, pois que não tem dúvidas de que as mensagens têm o conteúdo que se lhes aponta.

5- O direito de um dos cônjuges a exigir do outro fidelidade e respeito é uma consequência do casamento, culturalmente assumida na nossa sociedade, e está consagrado legalmente no artº 1672º do C. Civil.

6- O que seja violação do dever de fidelidade, bem se sabe em que consiste. O que seja violação do dever de respeito essa é mais complexa porque não tem, no casamento, um caracter estritamente pessoal.

7- Ele, o dever de respeito, “abrange, segundo dizem os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, no seu Cod. Civil Anotado, na nota 2 ao artº 1672º, em primeiro lugar, os direitos inerentes à personalidade (quer como pessoa quer como cidadão), que a comunhão conjugal não afasta; e também os direitos inerentes à situação de casado, sendo que, a partir do ato matrimonial, o cônjuge passa efetivamente a não estar só na vida social, mas solidariamente ligado, numa parte essencial da sua personalidade, ao seu consorte”.

8- Isso porque, continuam os mesmos autores, “cada um dos cônjuges, na sua vida futura, passa não só a responder pela sua honra e pelo seu bom nome, mas também pela imagem que a sua conduta projeta sobre a pessoa do outro cônjuge”.

9- Ao reconhecimento de um direito, no plano substantivo, tem, por força da sua natureza coercitiva, de corresponder, no plano processual, o direito ao seu exercício (artº 2º, nº 2, do C. P. Civil); portanto o direito a prová-lo e, uma vez provado, torná-lo efectivo.

10- Ao Autor, que alega a violação dos referidos deveres, assiste, pois, o direito de requerer as provas que se afiguram necessárias; e, no caso dos autos, em que se alega a passagem de mensagens amorosas entre a Ré e o Sr. (…) e de mensagens relacionadas com o seu casamento entre a mesma Ré e pessoa que, na região, é tido como bruxo, só com violação do seu direito à justiça, e por isso à prova, será possível recusar a prova pedida.

11- Não constitui obstáculo legal à recolha dessa prova o facto de a sua concretização envolver acesso a dados das telecomunicações e poder constituir invasão da vida privada; como o não constitui a circunstância de essa invasão ser, em princípio, proibida pelo nº 8 do artº 32º da CR e pelo artº 417º, nº 3, al. b), do C. P. Civil.

12- A protecção da vida privada e das telecomunicações não é absoluta, antes tem de ser compatibilizada com a necessidade de proteção de outros direitos, também de natureza constitucional, como é o direito à realização da justiça e, por inerência, à prova em processo judicial.

13- O artº 26º, nº 1, da CR, que protege o direito à reserva da intimidade da vida privada, protege também o direito ao bom nome e reputação; o artº 18º manda, no nº 1, que sejam directamente aplicáveis os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias, mas logo refere, no nº 2, que na sua aplicação se deve ter em conta o respeito por outros direitos ou interesses legalmente protegidos; o artº 12º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aplicável por força do artº 16º, nº 2, da CR, o que quer evitar são as intromissões arbitrárias; e no artº 20º da CR, que protege o acesso ao direito, não deixa de acrescentar-se que esse direito envolve um direito de tutela efectiva.

14- Haverá, pois, que compatibilizar todos esses direitos, sem fundamentalismos, nem tentações subjetivistas, antes tendo, em cada caso, como referência, a sua relevância no ambiente cultural em que o confronto se coloca.

15- Estando em causa, em ações de divórcio, os deveres de fidelidade e de respeito que os cônjuges reciprocamente se devem, o direito que o cônjuge ofendido tenha à respetiva prova não pode ser afastado só porque o transgressor receia ser desmascarado.

16- Como disse Vieira de Andrade, na citação que dele se fez no acórdão do Tribunal Constitucional referido no texto, o direito à vida privada tem de ser exercido com dignidade. Quem o não exerce nesses termos não merece proteção; e não o exerce com dignidade quem comete adultério e espalha lama sobre o outro cônjuge.

17- E, nas ações de divórcio, não há que ter receio, como aparentemente refere a Meritíssima Juiz, que a invasão da vida privada leve à devassa dessa vida, porque o tribunal tem meios para o evitar, seja eliminando o que não interessa, seja restringindo o acesso ao processo nos termos dos artºs 164º e 170º do C. P. Civil.

18- Na admissão da prova não há nenhuma violação do artº 32º, nº 8, da CR e do artº 417º, nº 3, al. b), do C. P. Civil porque, como se refere naquele nº 8 só a intromissão abusiva é proibida. Só a abusiva, repete-se.

19- A interpretação dessas normas, à luz do seu texto, não suscita dúvidas de que, em ações de divórcio, atento o secretismo que, em regra, procuram os cônjuges desrespeitadores dos seus direitos conjugais, se exige, em mais do que em quaisquer outras, maior tolerância na invasão da esfera privada do transgressor.

20- Uma interpretação contrária do nº 8 do artº 32º da CR e do artº 417º, nº 3, al. b), do C. P. Civil, no sentido de que, nem nas ações de divórcio, é permitida a recolha de provas que possam constituir invasão da esfera privada do cônjuge faltoso, levaria a uma leitura errada daquele nº 8 e tornaria inconstitucional o entendimento que assim se fizesse da referida al. b).

21- Por isso se espera que, revogando o douto despacho, que se considera ter violado os artºs 26º, nº 1 e 20º, nº 1, da CR e o artº 417º, nº 3, al. b), do C. P. Civil, na leitura que para ele aponta a Constituição, se ordene à 1ª instância que admita a prova pedida pelo Autor no seu requerimento probatório.

22- A recusa da requisição pedida, deixando a prova por fazer, deixa também sem conteúdo útil o doc. nº 11 junto com a petição em que se registam as mensagens emitidas pela Ré, por só com a colaboração da (…) ser possível o seu conteúdo.

23- Não sendo rigorosamente iguais a hipótese aqui em apreço e o caso que foi julgado no Tribunal Constitucional, transcrito no texto, crê-se que a doutrina nele expendida só pode levar àquela revogação. A única diferença entre um caso e o outro é que, num a fotografia mostra o adultério em flagrante, no outro o deixa apenas subentendido.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exªs doutamente suprirão, deve revogar-se o douto despacho recorrido e admitir-se a prova pedida pelo Autor.

Essa será, Senhores Desembargadores, a expressão da JUSTIÇA.”

Não foi oferecida resposta.

Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre decidir.

II Objeto do recurso.

As conclusões da motivação do recurso delimitam o seu objeto (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, ambos do CPC); vistas estas, importa decidir se deve ser admitida a prova - informação acerca do conteúdo das mensagens trocadas entre a Ré, (…) e (…) – requerida pelo A.

III- Fundamentação.

1. Factos.

Relevam para a decisão do recurso os factos constantes no relatório supra, acrescendo que prova requerida pelo A. - informação acerca do conteúdo das mensagens trocadas entre a Ré, (…) e (…) – se destina, na indicação do A., à demonstração dos factos dos artºs 35º, 36º e 48º da p.i. que têm o seguinte teor:

“35º A mais de tudo isso, vem assumindo conduta que faz ao A. supor que está sentimentalmente envolvida com outro homem.

36º Através do telemóvel com o nº (…), tem vindo a telefonar e a enviar SMS diariamente, em alguns dias várias vezes, para o telemóvel com o nº (…), que pertence a um tal (…) (cfr. docs. nºs 10 e 11).

48º Apesar de saber que o Autor tinha conhecimento dos contactos, por telefone ou mensagem, com os titulares dos referidos telemóveis, continuou, como se disse, a mantê-los.”

2. Direito.

Se deve ser admitida a prova - informação acerca do conteúdo das mensagens trocadas entre a Ré, (…) e (…) – requerida pelo A.

O direito à prova constitui um princípio estruturante da legislação processual civil. É assim que a doutrina o caracteriza[5] e é o que decorre, como inferência, do artº 342º, nºs. 1 e 2, do CC, pois de nada valerá aceder ao tribunal para fazer valer um direito se neste não se puder usar de todos os meios de prova que a lei não proíba (vg. artº 32º, nº 8, da CRP), respeitados que sejam os tempos e os modos exigidos para a sua produção ou formação.

O direito à prova entronca assim, no princípio constitucional de acesso aos tribunais ou a tutela jurisdicional, condensado no artigo 20.º, n.º 1, da Lei Fundamental, por implicar este, como implica, a garantia de uma protecção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efectiva[6], a qual não se vislumbra possível sem a concessão às partes de uma ampla liberdade de disposição dos meios de prova, respeitados que sejam os indicados limites. A prova, no dizer de H. Lévy-Bruhl[7], “(…) é inseparável da decisão judiciária: é a sua alma, a sentença não representa senão uma ratificação.”

Mas nem todas as provas são permitidas; como ensina Menezes Cordeiro, na produção das provas, “impõem-se certos princípios, que correspondem, aliás, a exigências processuais e de garantias de direitos” e, entre eles, o “princípio da legalidade: por larga que seja a movimentação do tribunal, quando se trate de apurar a verdade, devem ser respeitadas regras de normalização processual; além disso, não se admitem provas que defrontem os direitos das pessoas (cfr. o artigo 32/8, da Constituição)”.[8]

As provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, são nulas (artº 32º, nº 8, da CRP).

“A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal (cfr. AcTC nº 616/98) e, relativa, nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efetuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (artº 34º-2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art. 18º - 2 e 3)”[9].

A prova obtida por intromissão nas telecomunicações privadas serão abusivas quando desnecessárias ou desproporcionadas ao fim visado pela sua produção.

Considerandos que nos levam a convergir e a divergir da argumentação expendida no recurso; convergimos quando se defende que em casos de ações situadas no domínio da vida pessoal dos litigantes, como é o caso dos autos e se configura v.g. nas ações de filiação, a reserva da vida privada poderá sofrer alguma compressão em situações em que a intromissão surja como via única de prova de factos relevantes à afirmação do direito do A ou do R reconvinte; divergimos com a argumentação do A. quando considera incluir-se o caso dos autos numa destas situações.

Anota o A. no recurso que “alegou que a Ré tem um amante, um tal (…), e se relaciona com ele através de mensagens por SMS; e que frequenta a consulta de um tal (…) que, na região, é tido como bruxo, com ele se relacionando também através de mensagens telefónicas (ccl. 2ª).

O conteúdo das mensagens destinar-se-ia assim a provar (i) a infidelidade da R. (ii) e que esta frequenta a consulta de um tal (…) que, na região, é tido como bruxo, com ele se relacionando também através de mensagens telefónicas.

Iniciando por este último facto – frequentar a Ré a consulta de um tal (…) que, na região, é tido como bruxo, com ele se relacionando também através de mensagens telefónicas – e pondo de parte a circunstância do conteúdo das gravações se destinar à prova dos artºs artºs 35º, 36º e 48º da p.i. que, como resulta do ponto 1 supra, não o incluem é o próprio A. que alega o seu conhecimento público – “passou a frequentar o consultório de um bruxo conhecido na região (…) sem esconder a ninguém as visitas e deixando que tal passasse ao conhecimento público”, “a sua adesão a práticas de bruxaria é do domínio das pessoas com quem habitualmente convivem. O que deixa o Autor envergonhado” (artºs 25º e 46º da p.i).

Um facto do domínio público pode facilmente provar-se por testemunhas, razão pela qual, se torna desnecessário e, assim desproporcionada a intromissão nas telecomunicações da Ré e de um terceiro, para a sua prova.

Prosseguindo, na configuração que o A. deu à causa não alegou, a nosso ver, a infidelidade da R. ou que esta tinha um amante (ccls 1ª e 2ª); o que alegou e visa provar com o conteúdo das mensagens são os factos referidos supra em III-1, ou seja, suposições suas – a R. “vem assumindo conduta que faz ao A. supor que está sentimentalmente envolvida com outro homem” – razão pela qual o conhecimento do teor das mensagens mostrar-se-ia ab initio destinado a confirmar ou a infirmar estas suposições ou suspeitas do A. e não a provar a infidelidade da R., facto não alegado.

Nesta parte, o recurso não merece proceder, por se fundar em factos não alegados.

O recurso improcede, restando confirmar a decisão recorrida.

3. Custas

Vencido no recurso, incumbe ao A. o pagamento das custas (artº 527º, nº 1, do CPC).

IV. Dispositivo.

Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Évora, 13/9/2018 Francisco Matos

José Tomé de Carvalho

Mário Branco Coelho

[1] v. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, p. 348, Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, p. 239.

[2] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, p.313

[3] Jorge Miranda e Rui Medeiros (v. Constituição Portuguesa Anotada, I, p. 195)

[4] Vieira de Andrade (v. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª ed., p. 277, 278 e 310 e sgts) e de Bacelar Gouveia (v. Manual de Direito Constitucional, II, p. 1085 e sgts)

[5] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág 56 e segs.; cfr. ainda Manuel Tomé Soares Gomes, Revista do CEJ, 2º semestre 2005, nº3, que a dado passo refere: “O direito à prova é um pilar fundamental do direito à proteção jurídica por via judiciária, que compreende não só o direito das partes a disporem no processo dos meios de prova sobe os factos alegados, mas também o direito ao modo de participação na produção de prova, nos termos previstos na lei (…)”

[6] Ac.TC de 29/11/91, com sumário disponível em www.dgsi.pt.

[7] Cit. por Fernando Gil, Neutralidade do facto e ónus da prova, Sub Judice nº4, 1992, pág. 8.

[8] Tratado de Direito Civil, V, pág. 474.

[9] Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP, 1º vol., 4ª ed., pág. 524.