Quem foi o relator do acórdão 25512/15.8T8LSB.L1-7?

O relator foi Luís Filipe Pires de Sousa, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 25512/15.8T8LSB.L1-7?

O acórdão foi proferido em 05 de dezembro de 2023.

25512/15.8T8LSB.L1-7

Sumário

I. Um artigo médico científico sobre uma determinada temática, que evidencie alguma afinidade com a matéria em discussão num processo, integra o meio de prova documento particular proveniente de terceiros. II. Só estamos perante um parecer técnico quando, na sua elaboração, se atendem às circunstâncias de facto particulares veiculadas no concreto processo. III. Se é certo que, na formulação da sua convicção, o Tribunal de primeira instância pode socorrer-se, ao abrigo do princípio do inquisitório (Artigo 411º do CPC), de documentos não facultados pelas partes desde que os mesmos possam relevar para a prova de factos introduzidos no processo pelas partes, tal permissão não exime o tribunal de observar os demais princípios processuais estruturantes, designadamente o do contraditório (Artigo 3º do CPC) e da audiência contraditória (Artigo 415º do CPC). IV. Viola o princípio do contraditório, incluindo na sua modalidade de audiência contraditória, a atuação do tribunal a quo consistente em firmar a sua convicção quanto a determinados factos em documento particular proveniente de terceiro acessível na internet, relevado no processo de forma oficiosa após o encerramento da audiência, sem que seja facultado às partes o subsequente exercício do contraditório sobre tal meio de prova, sendo que o exercício do contraditório em tal cenário pode dar azo à produção de novos/adicionais meios de prova. V. Ao valer-se de tal documento particular para sedimentar a sua convicção quanto à matéria de facto, o tribunal a quo evidencia - ipso facto e ao mesmo tempo - que não estava suficientemente esclarecido pela prova produzida no processo, a qual se lhe afigurou insuficiente para estribar a decisão de facto. VI. Num contexto em que o juiz divise que a produção de novos meios de prova é idónea para habilitá-lo a superar a incerteza quanto à avaliação da prova, o poder a que alude o nº1 do Artigo 607º convola-se em dever. VII. O tribunal a quo – nos termos da avaliação por si efetuada, após o encerramento da audiência de julgamento, no que tange à (in)suficiência da prova produzida - omitiu a prática de um ato devido (reabertura da audiência para produção de novas provas), o que consubstancia uma nulidade inominada porquanto pode influir na decisão da causa (Artigo 195º do Código de Processo Civil). VIII. Cabe ao juiz aferir se o laudo pericial cumpre vários requisitos, designadamente se as técnicas e teorias científicas utilizadas para obter dados e conclusões foram já utilizadas previamente, se são relevantes e estão geralmente aceites pela comunidade científica internacional. Assim, o contributo útil de estudos médicos publicados afere-se nesta vertente e não como meio probatório (documento) substitutivo da prova pericial.

Texto

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO BB intentou contra DD e EC - Serviços Médicos, S.A., ação declarativa sob a forma de processo comum, pedindo que as Rés sejam condenadas a pagar-lhe as quantias de €100.000,00 e €5.757,50, a título de indemnização por danos não patrimoniais e danos patrimoniais, respectivamente, e ainda a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença devida pela intervenção cirúrgica reconstrutiva a que a mesma se venha a sujeitar. Alegou em síntese, que: i)por pretender eliminar o excesso de gordura na zona abdominal e a cicatriz resultante de uma cesariana, recorreu aos serviços médicos da 1.ª Ré, que a aconselhou a realizar cirurgias de abdominoplastia e lipoaspiração, assegurando-lhe que estes procedimentos cirúrgicos não ofereciam quaisquer riscos especiais, que seriam alcançados os resultados pretendidos e estaria totalmente recuperada duas a três semanas após a cirurgia; ii)neste pressuposto, a A. aceitou realizar essas cirurgias, mediante o pagamento da quantia global de €5.500,00, acrescida dos custos inerentes ao internamento e utilização do bloco operatório; iii)em 04/06/2013, após a realização e entrega dos exames médicos solicitados, a 1.ª Ré efectuou apenas a cirurgia da abdominoplastia na clínica da 2.ª Ré, tendo dada alta à Autora em 06/06/2013; iv)porém, após a alta, a 1.ª Ré não lhe prestou os cuidados médicos necessários à sua boa recuperação no período pós-operatório, pois: a) não a submeteu a mudança de penso nos primeiros 5 dias depois da cirurgia, apesar das queixas de fortes dores e da existência de mau cheiro provocado pelos líquidos provenientes das zonas intervencionadas; v)a 1.ª Ré, depois de lhe fazer a primeira mudança do penso, teve sete dias sem lhe dar assistência, apesar de ciente da persistência das fortes dores; vi)deixou quase exclusivamente ao cuidado da Autora a mudança de pensos; apesar de a Autora transmitir à 1.ª Ré, durante cerca de dois meses, as dores insuportáveis que tinha e o progressivo agravamento do seu quadro clínico, esta nunca lhe prescreveu a toma medicamentosa necessária à sua recuperação, o que só veio a ser feito em 05/08/2013 por outro médico, a quem a Autora se viu forçada a recorrer, tendo a toma dos antibióticos por este prescrita sido decisiva na sua recuperação; vii) por causa da falta de adequada assistência médica da 1.ª Ré no período pós-operatório, a Autora teve uma recuperação muito lenta e dolorosa e foi submetida a tratamentos que lhe causaram sofrimento, o seu aspecto físico, longe de melhorar, como lhe foi assegurado, piorou, tendo ficado com lesões físicas que afectaram gravemente a sua autoestima e afirmação pessoal, danos não patrimoniais que devem ser compensados financeiramente, nos termos peticionados; para além disso, a conduta da 1.ª Ré provocou-lhe danos patrimoniais, correspondentes ao custo que suportou com os honorários da Autora e pagamento do preço do internamento e uso do bloco operatório e, ainda, ao valor dos tratamentos e consultas efectuadas no período pós-operatório, no montante global peticionado a título de indemnização. As Rés (1.ª Ré e EC) contestaram separadamente, defendendo-se ambas por exceção e impugnação. A 1.ª R. deduziu ainda incidente de intervenção principal provocada, requerendo o chamamento de AXA PORTUGAL, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. (2.ª Ré), que, chamada, aderiu à contestação da 1.ª Ré. Foi proferido despacho que, após contraditório prévio, julgou improcedente a exceção de ineptidão da PI e convidou a Autora a aperfeiçoar a causa de pedir, no que respeita aos pressupostos da responsabilidade civil respeitantes à ilicitude e nexo de causalidade, o que esta fez. Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: «Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência: a) condeno as RR. DD e AXA PORTUGAL, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., a pagarem solidariamente à A. BB: - a quantia global de €30.017,50 (quarenta mil e dezassete euros e cinquenta cêntimos), a título de indemnização por danos de natureza patrimonial e não patrimonial, acrescida de juros de mora, computados desde a presente data (11/05/2023), à taxa legal civil de 4% ao ano, ou às sucessivas taxas civis, até efectivo e integral pagamento; - a quantia devida pela intervenção cirúrgica reconstrutiva a que a mesma se venha a sujeitar, em montante a determinar em sede de incidente de liquidação de sentença; e b) absolvo as RR. do demais peticionado.» * Não se conformando com a decisão, dela apelou a 1ª Ré, formulando, no final das suas alegações, as seguintes CONCLUSÕES: « I. Como se sabe, o objeto do recurso é balizado pelas conclusões do Recorrente (artigos 635º, nº 4, 639º, nº 1, do CPC), ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do mesmo diploma); II. Nos termos do nº 1 do artigo 639º do CPC, As conclusões deverão ser sintéticas e indicar os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão. III. Assim, a solução a alcançar por este Tribunal pressupõe a análise da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, designadamente no que concerne aos pontos considerados provados dos números 59 e 64 e dos pontos não provados sob o nº 5; IV. No entender da Recorrente tais pontos foram incorretamente julgados, devendo por isso ser proferida decisão no sentido de os excluir do elenco de factos provados, devendo antes ser incluído nesse elenco o facto descrito sob o nº 5 dos factos não provados; V. Com efeito, a prova documental, pericial e testemunhal impunha que o Tribunal a quo tivesse tomado essa decisão, pelo que se verifica erro de julgamento, a carecer de correção. VI. Mas o erro de julgamento surge ainda na omissão de factos relevantes para a boa decisão da causa e que não foram julgados como provados; VII. Com efeito, ao acervo probatório deverão ainda ser aditados os seguintes factos, por serem relevantes para a boa decisão da causa: a. 74 – “O tabagismo é o principal fator de risco da necrose cutânea”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020; b. 75 – “O abandono das consultas e cuidados pós-operatórios aumentam os riscos de insucesso na cicatrização”, provado por prova pericial, vide Consulta Técnico-Científica de 10 de setembro de 2021; c. 76 – “A necrose parcial do retalho de abdominoplastia pode ocorrer numa percentagem que ronda os 4%”, provado por prova pericial. d. 77 – “Uma cicatrização mais demorada do que o previsto não é, por si só, sinal de má prática médica”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020; e. 78 – “A infeção por Staphylococcus aureus da ferida operatória constitui um risco cirúrgico”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020; f. 79 – “Tratamentos pós-operatórios, como drenagem linfática e aplicação de cremes próprios, permitem diminuir o tempo de cicatrização e melhorar a aparência da cicatriz”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020. g. 80 – “A bactéria detetada no exsudado da ferida, estafilococos aureus, é uma bactéria comum, existindo na pele de todos as pessoas”, provado por depoimento da testemunha RD, médico cirurgião plástico, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022 h. 81 – “A medicação prescrita pela Autora era suficiente e bastante para assegurar a proteção do organismo contra a bactéria detetada nas análises realizadas a pedido do Dr. GA”; provado por depoimento da testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022 i. 82 – “Neste tipo de cirurgia, é prescrito aos doentes um antibiótico de largo espectro”, provado documentalmente, conforme consta dos registos do processo clínico junto em 09 de novembro de 2015, e pelo depoimento prestado pela testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022 j. 83 – “O acompanhamento feito pela 1.ª Ré é o habitual neste tipo de cirurgias”, provado conforme resulta do depoimento prestado pela testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022. k. 84 – “A 1.ª Ré prescreveu à Autora a toma de antibiótico nas consultas de dias 19 de junho, 03 de julho e 10 de julho, tendo suspendido a toma na consulta de 01 de agosto”, provado documentalmente, vide processo clínico junto em 09 de novembro de 2015. l. 85 – “Em Abril de 2022 a Autora efetuou cirurgia corretiva da cicatriz operatória, com o Dr. TF”, conforme depoimento da Autora na audiência de 14 de dezembro de 2022, ao minuto 1:10:00 até ao minuto 1:12:00 m. 86 – “Em 01 de agosto de 2013 a ferida já se encontrava com sinais de início de granulação” – vide registo da consulta dessa mesma data, constante do processo clínico junto a 09 de novembro de 2015. VIII. A correção do erro de julgamento sobre o elenco de factos provados e não provados, como a lei exige, permite concluir que a Ré não cometeu qualquer ato ilícito, não podendo por isso ser condenada a indemnizar a Recorrida pelos danos sofridos; IX. Mas mesmo sem essa correção da matéria de facto, a verdade é que o elenco de factos provados não permite afirmar a responsabilização da Recorrente porquanto, ao contrário do que consta da fundamentação do Tribunal a quo, não foi feita prova da ilicitude da conduta da Ré/Recorrente; X. Ora, na responsabilidade contratual a ilicitude da conduta do devedor não se presume, mas apenas a culpa, pelo que a decisão violou o artigo 799.º do Código Civil; XI. Por outro lado, a sentença violou o Direito numa outra perspetiva. XII. Com efeito, ao recorrer a um artigo de investigação médica para fundamentar a sua decisão sobre a matéria de facto e, no fundo, sobre o pleito, o Tribunal a quo violou o princípio do dispositivo e o princípio do inquisitório, indo além dos poderes que lhe são conferidos por lei, substituindo-se à Recorrida na instrução do processo, a quem competia provar a ilicitude da conduta da Autora/Recorrente; XIII. De resto, o tribunal a quo não concedeu oportunidade às partes para se pronunciarem sobre tal documento, violando assim o nº 3 do artigo 3º e o previsto no artigo 412º, nº 2 do CPC. XIV. Em suma, ao fundamentar o seu julgamento da matéria de facto num artigo científico a sentença violou os artigos 3º e 411º do CPC. XV. Mas a sentença também aplicou mal o Direito (artigo 798º do CC) quanto ao nexo causal entre a atuação da Recorrente e os danos sofridos pela Recorrida, pois ignorou aquilo que pericialmente foi demonstrado, isto é, que os tratamentos pós-estabilização do processo cicatricial, como drenagens linfáticas e aplicação de cremes tópicos, além da própria correção cirúrgica da cicatriz, permitiriam melhorar o resultado final da cirurgia, atos esses que a Recorrida preferiu não fazer, prolongando no tempo as consequências do alegado ato ilícito da Ré, fazendo a correção da cicatriz apenas 8 meses antes da audiência de 14 de dezembro de 2022, quando fora intervencionada pela Recorrente em Abril de 2013; XVI. Acresce que o incómodo que a Recorrida refere quanto às idas à praia, reporta-se tão somente ao tipo de vestuário, podendo a Recorrida usufruir na plenitude de tais momentos de lazer utilizando um fato-de-banho em vez de um biquíni, pelo que não tem fundamento a valorização excessiva que o Tribunal a quo pretendeu dar a este facto, sendo certo que antes da operação a Recorrida já não utilizaria tal indumentária precisamente por não se sentir confortável com a cicatriz da cesariana. XVII. Isto é, a manter-se toda a decisão, o que se admite por mera cautela, ainda assim o valor da condenação não respeitou os critérios dos artigos 8º e 570º do Código Civil, ainda para mais quando o próprio Tribunal a quo reconhece a “culpa do lesado”; XVIII. Impõe-se, portanto, uma revisão do valor que respeite a jurisprudência dos nossos tribunais. XIX. E quanto à culpa do lesado (artigo 570º do CC), que o Tribunal a quo fixou em 25%, o que os factos a dar como provados permitem inferir é que tal responsabilidade é bem superior porquanto o tabagismo é a principal causa de necrose cutânea, como resulta da prova pericial. XX. E apesar dos constantes avisos da Recorrente, a Recorrida não fez a cessação tabágica que se impunha, agravando de sobremaneira os riscos de uma infeção, daí que a distribuição de culpas deverá ser inversa, por forma a respeitar o critério legal. XXI. Este comportamento temerário da Recorrida deveria ainda ser apreciado à luz do n.º 2 do artigo 570.º considerando que a culpa da Recorrente não está provada, mas apenas presumida. XXII. Deverá, assim, a indemnização a fixar ser especialmente reduzida ou mesmo excluída (caso se entenda que existiu cumprimento defeituoso da obrigação). XXIII. Assim se decidindo, farão V. Exas a acostumada JUSTIÇA!» * Contra-alegou a apelada, sustentando nomeadamente que «As Recorrentes não concretizam quais os pontos exatos dos factos dados como provados pelo Tribunal “a quo” que consideram mal julgados, nem estabelecem qualquer relação entre esses exatos pontos e as exatas declarações prestadas pelas testemunhas, por forma a fundamentar esse alegado erro na apreciação da prova», não procedeu à transcrição das exatas passagens dos depoimentos. No mais, pugnam pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença impugnada. QUESTÕES A DECIDIR Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso, v.g., abuso de direito.[2] Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes: i. Impugnação da decisão da matéria de facto; ii. Ilicitude da conduta da 1ª Ré; iii. Existência e relevância da culpa da autora lesada. Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade: 1. A 1.ª Ré é médica e encontra-se inscrita na Ordem dos Médicos na área científica da especialidade de cirurgia plástica, reconstrutiva e estética. 2. A Autora contactou a 1.ª Ré para agendar uma consulta médica, com o intuito de se aconselhar com esta sobre, designadamente, o procedimento estético adequado à eliminação do excesso de gordura localizada na zona abdominal, bem como à eliminação da cicatriz resultante de uma cesariana a que havia sido sujeita há 17 anos atrás. 3. Por indicação da 1.ª Ré, a consulta médica pretendida pela Autora teve lugar no dia 23 de Abril de 2013, na Clínica Dr. KJ, em (...). 4. Depois de examinar a Autora, a 1.ª Ré aconselhou-a, em função daquelas pretensões, a submeter-se a uma «abdominoplastia» e a uma «lipoaspiração». 5. A 1.ª Ré explicou à Autora que a «abdominoplastia» consistia num procedimento cirúrgico estético de reconstrução da parede abdominal para eliminar o excesso de pele, o excesso de gordura e a tensão dos músculos da parede abdominal, com o objetivo final de remodelar o abdómen, a cintura e a forma natural do corpo. 6. Explicou ainda que a referida cirurgia era realizada através de uma incisão com o mesmo posicionamento da incisão utilizada na cesariana, através da qual é feito um descolamento em toda a parede anterior/lateral do abdómen, de modo a poder ser efetuada a intervenção necessária, nomeadamente, ser retirado o excesso de gordura da parede abdominal, e após a realização dos procedimentos inerentes ao resultado pretendido, é fechada a incisão e reconstruído o umbigo, devendo o paciente ser sujeito a anestesia geral. 7. Informou ainda a 1.ª Ré a Autora que a lipoaspiração consistia num procedimento cirúrgico estético de remoção da gordura localizada em áreas especificas do corpo, devendo o paciente ser igualmente sujeito a anestesia geral. 8. Autora e 1ª Ré acordaram que esta prestaria os serviços médicos inerentes a tais cirurgias e aquela pagaria, em contrapartida, a título de honorários pela prestação de serviços médicos pela 1.ª R., que incluíam, entre outros, os serviços de cirurgia referidos em 4., sendo acordado o preço global de €6.400,00 – €4.000,00 pela abdominoplastia e €1.500,00 pela lipoaspiração. 9. Além dos montantes acima referidos, ficou acordado que a Autora deveria ainda pagar os custos inerentes ao internamento e à utilização do bloco operatório na unidade hospitalar/clínica onde fossem realizadas as cirurgias. 10. A 1.ª Ré prescreveu à Autora a realização de vários exames médicos antes da cirurgia, como Rx, análises sanguíneas e eletrocardiograma, a que esta se submeteu. 11. Durante o mês de Maio de 2013, a Autora apresentou os resultados dos referidos exames à 1.ª Ré, que os considerou positivos e, em consequência, agendou as cirurgias. 12. Em 4 de Junho de 2013, a 1.ª Ré realizou na EC uma abdominoplastia com transposição de umbigo, lipoaspiração da face interna dos membros inferiores e lipofilling das nádegas. 13. A Autora pagou à referida clínica a quantia de €2.300,00, pelos serviços de internamento e uso do bloco operatório, e à 1.ª Ré, por conta dos honorários referidos em 8., a quantia total de €3.150,00. 14. A Autora foi sujeita a um internamento pós-operatório de 48 horas, nas instalações da 2ª Ré, tendo tido alta em 06/06/2013. 15. Nesta data, foi indicado à Autora que comparecesse no dia 11 de Junho de 2013 na Clínica Dr. KJ, em (...), para a primeira consulta do pós-operatório, e que não deveria molhar ou mudar o penso até ao referido dia 11 de Junho, indicação que a A. acatou. 16. No dia 11 de junho de 2013, a A. enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré, com o número 965055419, com o seguinte teor: “boa tarde Dra. DD. Estou deitar líquido do umbigo com mau cheiro, Estou preocupada!!! Bjinhos.”. 17. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Vemos logo... não se preocupe. Bjns”. 18. Conforme combinado, a 1.ª Ré assistiu a Autora no dia 11 de junho de 2013 na clínica Dr. KJ, em (...), retirando-lhe os pontos da incisão e mudando o penso. 19. Nesse dia, a 1.ª Ré registou na ficha clínica, entre outras, as seguintes informações: «(...) retalho abdominal com área de sofrimento a nível supra-púbico com cerca de 2x2cm e seroma periumbilical, que se aspira (10cc). Foi advertida que não deve fumar e deve repousar mais, sem esticar o tronco em demasia. Referiu que tem fumado e também não tem repousado o suficiente. Sem sinais de infeção». 20. Nessa consulta, a Autora deu conhecimento à 1ª Ré de que continuava a sentir dores, ao que a 1ª Ré respondeu que era normal, que fazia parte do processo de cicatrização, e devia tomar Ben-U-Ron sempre que tivesse dores. 21. A 1.ª Ré deu ainda instruções à Autora para que mudasse o penso diariamente em casa, com recurso ao seguinte procedimento: limpar a cicatriz com “betadine” e, de seguida, aplicar uma pomada, “Bepantene” ou “cicalfate”, e tapar a cicatriz com uma compressa esterilizada. 22. Disse ainda a 1ª Ré à Autora que a voltaria a consultar na semana seguinte. 23. A Autora foi procedendo em conformidade com as instruções da 1ª Ré. 24. No dia 18 de junho de 2013, a Autora enviou nova mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Bom dia Dra., continuo a deitar líquido, agora também pelo umbigo e por cima da cicatriz tenho uma mancha preta e muito dura... será normal??? Bjinhos e quando tiver um tempinho ligue obrigado”. 25. Em resposta a essa mensagem a 1ª Ré contactou telefonicamente a Autora dizendo-lhe que não se preocupasse que a iria assistir, mas que a Autora tinha que ter calma, que o processo de recuperação era um processo lento. 26. Nesse dia, a 1ª Ré pediu à Autora que se deslocasse à “Clínica (...)” em (...), para que a pudesse assistir, o que a Autora fez. 27. A 1ª Ré mudou novamente o penso à Autora e voltou a dar-lhe indicações para que continuasse a mudar o penso diariamente em casa. 28. Por indicações da 1ª Ré, até ao dia 25/06/2013, com exceção dos dias em que a Ré consultava a Autora, foi esta quem mudou os pensos, recorrendo aos procedimentos por aquela indicados. 29. Porém, aquando das mudanças de penso que fazia em casa, a Autora sentia muitas dores e os pensos que retirava cada vez mais se apresentavam encharcados em líquido ensanguentado, pelo que entrou novamente em contacto com a 1ª Ré, dando-lhe conta desse facto, a qual deu indicações para passar a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...), em dias alternados, para mudar o penso. 30. A 1.ª Ré disse ainda à Autora que iria encaminhar uma enfermeira da sua confiança a sua casa, para lhe mudar os pensos nos dias em que não se deslocasse à Clínica, o que efetivamente aconteceu. 31. No dia 27/06/2013, a Autora voltou a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...), também por indicação da 1ª Ré, para proceder à mudança do penso e foi por esta assistida. 32. No dia 01/07/2013, a 1º Ré mudou novamente o penso à Autora na Clínica Dr. KJ. 33. Durante todo esse período, o umbigo da Ré não cicatrizava, o que lhe provocava muitas dores. 34. O umbigo da Autora tinha a aparência física que se visualiza nas fotos constantes dos docs. 5 a 23 juntas com a PI, que aqui se dão por reproduzidas. 35. No dia 03/07/2013, a pedido da 1ª Ré, a Autora deslocou-se novamente à Clínica Dr. KJ em (...), onde foi sujeita ao procedimento de «desbridamento da ferida», que consiste na limpeza ou remoção dos tecidos mortos. 36. Este procedimento foi efetuado pessoalmente pela 1.ª Ré, auxiliada pela referida enfermeira LN, tendo sido utilizado para o efeito um instrumento laminado. 37. Na sequência deste procedimento, a 1.ª Ré colocou uns drenos no umbigo da Autora. 38. No dia 04/07/2013, a Autora deslocou-se novamente à Clínica Dr. KJ, onde foi assistida pela 1.ª Ré, que lhe retirou o dreno e mudou o penso. 39. No dia 7 de julho de 2013, a Autora enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. DD continuo a deitar líquido pela cicatriz. Estou preocupada... Bjinhos.”. 40. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Boa tarde é normal ainda deitar algum líquido pela cicatriz. Faça o penso diariamente e vejo-a conforme previsto na 3ª feira. Bjns”. 41. No dia 10 de julho de 2013, a Autora foi novamente assistida pela 1ª Ré na Clínica Dr. KJ em (...), onde lhe foi novamente mudado o penso. 42. No dia 18 de julho de 2013, a Autora voltou a ser assistida pela 1ª Ré na Clínica Dr. KJ em (...), que voltou a mudar-lhe o penso. 43. No dia 22 de julho de 2013, a pedido da 1ª Ré a Autora voltou a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...). 44. Ainda no dia 22 de julho de 2013, após ter sido consultada pela 1ª Ré, a Autora enviou-lhe novamente um SMS com o seguinte teor: “Boa noite. Dra. desculpe estar a incomodar mas reparei agora que já tenho o penso bastante sujo com seroma. O que é que devo fazer?”. 45. A 1.ª Ré respondeu: “Mude amanhã com compressa molhada em soro.”. 46. No dia 25 de julho de 2013, por indicação da 1ª Ré, a Autora voltou à Clínica Dr. KJ para mudança do penso. 47. No dia 27 de julho de 2013, a 1ª Ré voltou a mudar o penso à Autora na Clínica Dr. KJ. 48. No dia 30 de julho de 2013, a Autora enviou novamente uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. Hoje ao fazer o penso vi que para além de continuar a babar a cicatriz abriu. Estou muito triste e a dar em louca... Nunca mais vejo o fim a isto. Bjinhos.”. 49. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Eu sei, mas tem de ter paciência, isso vai fechar. Como disse por vezes leva mais tempo, não há mais nada que eu possa fazer. O seu organismo tem de cicatrizar e recuperar por ele. Faça o penso diariamente e vemo-nos 5ª feira. Bjns.”. 50. No dia 1 de Agosto de 2013, a Autora enviou nova mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. Desculpe estar a incomodar mas tenho o penso ensopado com betadine. Acha que devo trocar ou posso deixar assim? Bjinhos.” 51. Ao que a 1º Ré respondeu: “deixe assim mude só no Sábado.”. 52. No dia 3 de Agosto, a Autora mudou o penso em casa, conforme a 1ª Ré lhe tinha determinado, e, ao retirar o penso, verificou que a cicatriz e o umbigo apresentavam um aspeto cada vez pior e o penso estava muito ensanguentado, e com um péssimo odor. 53. A partir do dia 3 de Agosto de 2013, as dores que sentia agudizaram-se cada vez mais. 54. No dia 5 de Agosto de 2013, a Autora dirigiu-se ao Hospital de (...), unidade pertencente ao Centro Hospitalar de (...) Ocidental, onde foi assistida, no serviço de consulta externa, pelo Dr. GA. 55. A pedido do Dr. GA, foi colhido material à Autora para a realização de exame microbiológico, do qual resultou a existência da bactéria, “staphylococcus aureus”. 56. Considerando os resultados do exame, o Dr. GA receitou à Autora um antibiótico bacteriostático com ácido fusídico (Fucidine), 250mg, e prescreveu a realização de pensos, com recurso ao seguinte procedimento: lavagem com soro fisiológico, colocação de apósito de alginato de prata, compressa de apoio mais mopoze. 57. Foi ainda recomendado à Autora que, durante a primeira semana do tratamento, os pensos fossem efetuados diariamente no centro de saúde e, na semana seguinte, com periodicidade de 2 em 2 dias, e que não mudasse o penso por sua iniciativa. 58. A Autora recorreu então ao Centro de Saúde da área da sua residência para a mudança do penso, conforme lhe foi indicado. 59. Em consequência da toma do antibiótico referido em 56., a infeção ficou controlada e a A. recuperou. 60. No boletim de alta médica da Autora, emitido pelo Hospital de (...), consta diagnosticado: «Status pós abdominoplastia há mais ou menos dois meses. Deiscência de 1/3 medio da sutura com pontos de 25/07/2013». 61. Após a cicatrização, a zona púbica e o umbigo da Autora ficaram com o aspeto que se vê nas fotografias juntas como docs. 34 e 35 com a PI. 62. A Autora, antes das intervenções cirúrgicas acima referidas, era já paciente da 1.ª Ré. 63. Apesar das queixas da Autora no período pós-operatório, a 1.ª Ré não receitou a medicação antibiótica que veio a ser prescrita pelo Dr. GA em 05/08/2013, referida em 56. 64. Em consequência disso, o estado de saúde da Autora foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que se encontra. 65. Pelos tratamentos a que teve que se sujeitar na Clínica Dr. KJ, a Autora despendeu o montante de €290,00. 66. Despendeu ainda o montante de €17,50 de taxas moderadoras pelos serviços hospitalares recebidos no Hospital de (...). 67. A Autora, quando se olha ao espelho, sente vergonha do seu corpo, o que a impede, a título de exemplo, de usar como roupa de praia um biquíni. 68. Autora é uma pessoa que valoriza o aspeto físico e, quando decidiu submeter-se às referidas cirurgias, foi com o intuito de o melhorar. 69. A Autora, após a cirurgia de abdominoplastia, ficou com uma cicatriz profunda e disforme na zona púbica, com o aspeto de uma queimadura, e com o umbigo desfigurado, com uma cavidade substancialmente maior que aquela que tinha, com um especto irregular, aparentando também uma queimadura. 70. Durante o período que decorreu desde a data da realização da cirurgia, 4 de junho de 2013, até meados de Agosto de 2013, a Autora teve uma recuperação muito lenta e dolorosa e com submissão a tratamentos que lhe causavam sofrimento. 71. A Autora teve, nesse período, fortes dores na zona abdominal, que a impediam de executar simples tarefas quotidianas, como sendo curvar-se para fazer a cama; baixar-se para apanhar qualquer objeto do chão. 72. A Autora limitava-se a sair de casa para comparecer às consultas com a 1ª Ré. 73. A Autora ficou muito perturbada psicologicamente, quer durante o período pós-operatório, quer depois, pelo aspeto físico com que ficou após a cirurgia. 74. A 1.ª Ré explicou à Autora, antes da abdominoplastia, que a cicatriz da cesariana seria removida e substituída por outra cicatriz, desta feita horizontal, que passaria ao nível das cristas ilíacas. 75. A Ré assinou o consentimento informado junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 04/06/2013, e recebeu da Ré documentos informativos sobre o tipo de cirurgia, complicações e cuidados pós-operatórios a ter. 76. À data da realização das cirurgias, a Ré fumava cerca de 20 cigarros por dia, tendo mantido tais hábitos tabágicos no período pós-operatório, apesar das advertências da Autora efetuadas nas consultas de 19 e 27 de Junho, 1, 3, 10, 25 e 29 de Julho e 1 de Agosto de 2013. 77. No dia 5 de Agosto de 2013, a Autora não compareceu à consulta agendada com a 1.ª Ré. 78. Por contrato de seguro do ramo responsabilidade civil profissional, celebrado com a interveniente Axa Portugal - Companhia de Seguros, SA (2.ª Ré), titulado pela Apólice n.º (...), que aqui se dá por reproduzido, a 1.ª Ré transferiu para a 2.ª Ré a responsabilidade civil em que possa incorrer em consequência da sua atividade médica. 79. Em 28/09/2017, a Autora apresentava, em consequência da intervenção cirúrgica realizada no dia 04/06/2013, as seguintes lesões e/ou sequelas: «Abdómen: cicatriz hipocrómica, circunferencial e retrátil em torno do umbigo; cicatriz nas fossas ilíacas e no hipogastro, heterocromática, transversal, retrátil, desde a crista ilíaca direita até à esquerda, com concavidade inferior na região mediana, com 44x4cm de maiores dimensões, consistência dura e com hipoestasia associada; palpação abdominal sem alterações». 80. A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 20/09/2013. 81. As lesões sofridas e sequelas delas resultantes determinaram para a Autora um período de défice funcional temporário total de 3 dias e de défice funcional temporário parcial de 106 dias. 82. A Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total da Autora ocorreu entre 04/06/2013 e 20/09/2013, num período total de 109 dias. 83. A Autora sofreu um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, com necessidade de medicação psicotrópica, tendo em conta o tempo prolongado de recuperação e as queixas psicológicas associadas. 84. As referidas lesões determinaram para a Autora um défice funcional permanente da respetiva integridade físico-psíquica de 5 pontos, correspondendo os 100 pontos à capacidade integral do indivíduo. 85. As referidas sequelas são compatíveis com o exercício da atividade habitual, mas implicam esforços suplementares, devido à cicatriz patológica abdominal. 86. O dano estético permanente é fixável no grau 5, numa escala de sete graus de gravidade crescente. 87. A repercussão permanente das lesões nas atividades desportivas e de lazer da A. é de grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente. 88. A repercussão permanente das lesões na atividade sexual é fixável no grau 3, numa escala de 7 graus de gravidade crescente. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Impugnação da decisão da matéria de facto Em primeiro lugar, a apelante pretende que os factos provados sob 59 (“Em consequência da toma do antibiótico referido em 56, a infeção ficou controlada e a Autora recuperou”) e 64 (“Em consequência disso, o estado de saúde da Autora foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que se encontra”) sejam revertidos para não provados e que o facto não provado sob 5 (“A complicação da necrose cutânea surgiu por causa dos hábitos tabágicos da Autora”) seja revertido para provado. A pretensão da apelante, neste circunspecto, está clarificada no corpo das alegações e nas conclusões (cf. artigos 26º e 27º das alegações, conclusões II, IV, XII e XII; AUJ nº 12/2023, DR, I Série, 14.11.2023). De forma mais especificada, afirma a apelante nas suas conclusões que: XII. Com efeito, ao recorrer a um artigo de investigação médica para fundamentar a sua decisão sobre a matéria de facto e, no fundo, sobre o pleito, o Tribunal a quo violou o princípio do dispositivo e o princípio do inquisitório, indo além dos poderes que lhe são conferidos por lei, substituindo-se à Recorrida na instrução do processo, a quem competia provar a ilicitude da conduta da Autora/Recorrente; XIII. De resto, o tribunal a quo não concedeu oportunidade às partes para se pronunciarem sobre tal documento, violando assim o nº 3 do artigo 3º e o previsto no artigo 412º, nº 2 do CPC. XIV. Em suma, ao fundamentar o seu julgamento da matéria de facto num artigo científico a sentença violou os artigos 3º e 411º do CPC. Compulsada a fundamentação da decisão de facto, verifica-se que o tribunal a quo se expressou assim: «Ponto 64.: A centralidade deste facto no julgamento da acção reclama que se explicite, com particular destaque, as razões que determinaram o juízo probatório formulado a este respeito. A integral compreensão da asserção de facto contida neste ponto 64 - que imputa ao comportamento omissivo da 1.ª Ré atestado no antecedente ponto 3 o agravamento diário do estado de saúde da A. ao ponto culminante aí considerado - impõe uma leitura compaginada/contraposta desses factos com os descritos nos pontos 54 a 56 e 59. Cumpre começar por sublinhar que a evolução da situação clínica da A. descrita nos pontos 16 a 53 indica (indicava à 1.ª Ré) estar em curso um processo infeccioso da ferida operatória, ocorrido quase imediatamente após a intervenção, o que indicia tratar-se de uma infeção adquirida na sequência do procedimento cirúrgico (do ato médico realizado pela 1.ª Ré) porque especificamente incidente na ferida/sutura cirúrgica e aparecida em período temporal imediatamente subsequente à realização da cirurgia – circunstância que a 1.ª Ré percepcionou e valorou, como decorre dos registos clínicos da Clínica Dr. KJ datados de 11/06/2013 a 01/08/2013, transcritos a fls. 5 e 6 do relatório pericial –, afetando persistentemente o processo de cicatrização dessa ferida. Um dos agentes bacterianos habitualmente indutor deste tipo de infecções, como aqui sucedeu, é, precisamente, a bactéria staphylococcus aureus (cfr. Anna Sikora, Farah Zahra, Nosocomial Infections, disponível no sítio da National Library of Medicine, em, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/books/NBK559312/)]. Embora o surgimento da infecção seja um risco da própria intervenção cirúrgica (cfr. última resposta dada pelo IML em sede de consulta técnico-científica datada de 21/07/2021 e declaração de autorização-consentimento informado subscrito pela A., onde expressamente se inclui a infecção, a par do surgimento de seroma e deiscência das feridas, no conjunto de «complicações pós-operatórias» surgidas após as intervenção cirúrgicas aí autorizadas), a atempada prescrição da medicação antibiótica adequada a debelá-la, mediante a prévia determinação da bactéria responsável pela infecção, evitaria a agravação do estado clínico da A.. Ora, provou-se que, apesar da existência de sinais fortemente sugestivos de infecção (dor crescentemente intensa, mau cheiro, necrose, lentidão do processo de cicatrização), a 1.ª Ré não prescreveu a medicação antibiótica do tipo da prescrita no Hospital de (...), em 5/8/2013 (ponto 63) - medicação que, por ter debelado a infecção, deve ser considerada adequada à cura da paciente (A.), como por esta alegado nos artigos 113.º Qº e 113.º R da PI aperfeiçoada. Provou-se igualmente que a adequação e eficácia da medicação antibiótica administrada à A. nesta última data (ponto 59) decorreu, desde logo, da detecção, por meio de exame microbiológico, de qual o agente bacteriológico (staphylococcus aureus) presente na infeção da ferida cirúrgica (ponto 55). Assim sendo, a omissão, por banda da 1.ª Ré, do emprego de medicação antibiótica do tipo da prescrita no Hospital de (...), em 5/8/2013 (ponto 63) - que, como sublinhado, se veio a revelar a adequada a debelar a infecção e determinante na recuperação do estado de saúde da A. - não pode deixar de incluir também o desvalor decorrente da não realização, por aquela, do exame microbiológico apto a detectar o agente bacteriológico (staphylococcus aureus) presente na infeção da ferida cirúrgica (ponto 55). Por isso, é irrelevante que a 1.ª Ré tenha administrado à A., no período pós-operatório, outra medicação antibiótica, como os relatórios clínicos da Clínica Dr. KJ atestam, pois que a referida medicação não foi apta a parar o processo infeccioso manifestado em 11/06/2013, nem permitiu a recuperação, em tempo útil - ou seja a tempo de evitar os danos, desde logo os danos estéticos causados - do estado de saúde da A. Referenciando o comportamento devido do ponto de vista das legis artis da medicina, com facilidade encontramos na literatura médica a referência a casos de condenação por má-prática clínica, subsequente a intervenções de cirurgia estética, em que essa qualificação (judicial), estando em causa o seguimento pós-operatório com suspeita de infecção, se traduziu precisamente na omissão de análises com culturas bacteriológicas, visando determinar laboratorialmente o antibiótico adequado a debelar a infecção [cfr. Bo Young Park e outros, Analysis of Malpractice Claims Associated with Surgical Site Infection in the Field of Plastic Surgery, disponível em, https://doi.org/10.3346/jkms.2016.31.12; este estudo realizou uma revisão de 40 casos de cirurgias plásticas que originaram processos por má-prática médica e 34 condenações do cirurgião em indemnização (sendo 8 dessas condenações relativos a cirurgias de moldagem corporal, incluindo abdominoplastias e lipoaspirações), constituindo, nas situações consideradas, primeiro fundamento do desvalor dos atos médicos em causa precisamente a falta de pesquisa analítica do tipo de bactéria atuante na infeção pós-operatória, com a consequente omissão do emprego de um antibiótico adequado]. No caso concreto, tendo ficado provado que o processo infeccioso manifestado em 11/06/2012 parou a partir do momento em que foi administrado à A., em 05/08/2013, a medicação antibiótica adequada a combater o agente (bactéria) responsável pela infecção, deve concluir-se que a permanência da infecção e complicações associadas (necrose/seroma) volvidos cerca de dois meses do seu início e as consequências danosas dela decorrentes, designadamente na aparência física da A. (ponto 69), foram causadas pelo facto de a 1.ª R. não ter adoptado em tempo oportuno tal protocolo médico, efectuando o exame microbiológico necessário à determinação do agente infeccioso e prescrevendo a medicação antibiótica adequada a combatê-lo.» Resulta deste excerto da fundamentação que o tribunal a quo, no que tange aos factos provados sob 59 e 64, assentou a sua convicção no seguinte raciocínio: na sequência deste tipo de procedimentos cirúrgicos podem ocorrer processos infecciosos induzidos pela bactéria staphylococcus aureus, sendo que a atempada determinação da bactéria responsável pela infeção mediante exame microbiológico e a subsequente prescrição antibiótica evitaria, conforme se verificou, o agravamento do estado clínico da Autora. Na convicção formulada pelo tribunal a quo, a Ré não adotou em tempo tal protocolo médico, razão do agravamento da situação da autora. O tribunal a quo, nos próprios termos em que se expressa, para a formulação de tal convicção socorreu-se de artigo científico médico, cujo título e autores são indicados, sendo também indicado o link de acesso a tal artigo. O tribunal a quo divisou em tal artigo científico a expressão de uma regra de experiência científica notória, pretendendo aplicá-la ao caso. Todavia, mesmo perante uma efetiva regra de experiência notória, a parte a quem tal regra da experiência prejudica pode impugnar a regra da experiência e, posteriormente, proceder à sua contraprova ou prova do contrário – cf. Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 4ª ed., 2023, pp. 100-102. Um artigo médico científico sobre uma determinada temática, que evidencie alguma afinidade com a matéria em discussão num processo, integra o meio de prova documento particular proveniente de terceiros (cf. Artigos 362º, 363º, nº2, do Código Civil; Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 3ª ed., pp. 182-183). Independentemente do grau de afinidade que tal tipo de documento tenha com a matéria em discussão num processo, tal documento não integra um parecer técnico porquanto, na sua elaboração, não foram atendidas as circunstâncias do caso concreto, seja na versão dos articulados, seja na versão emergente da enunciação dos factos provados após julgamento. Só estamos perante um parecer técnico quando, na sua elaboração, se atendem às circunstâncias de facto particulares veiculadas no concreto processo. Em sentido similar, cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de (...) de 20.2.2020, Gabriela Marques, 1279/13. Se é certo que, na formulação da sua convicção, o Tribunal de primeira instância pode socorrer-se, ao abrigo do princípio do inquisitório (Artigo 411º do CPC), de documentos não facultados pelas partes desde que os mesmos possam relevar para a prova de factos introduzidos no processo pelas partes, tal permissão não exime o tribunal de observar os demais princípios processuais estruturantes, designadamente o do contraditório (Artigo 3º do CPC) e da audiência contraditória (Artigo 415º do CPC). No caso, é manifesto que a observância destes princípios foi preterida porquanto o tribunal a quo utilizou tal documento particular proveniente de terceiros sem que tenha facultado às partes o exercício do contraditório sobre tal meio de prova, ao qual acabou por atribuir significante relevância. Nos termos do Artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil , «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.» «Segundo o Tribunal Constitucional, do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhe digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provar do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras (…)» (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo 1, 2ª ed., p. 443). Sendo que «Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas» (p. 441). Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, À Luz do Código Revisto, p. 96, sustenta que o princípio do contraditório deve ser entendido «como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.» Por sua vez, João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 101, afirmam que «Igualmente em regra, de molde a evitar decisões-surpresa, o juiz não pode decidir questões de direito ou de facto, mesmo que sejam de conhecimento oficioso sem que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciarem sobre essas questões (art.º 3º, nº 3, 2ª parte).» A nível internacional, no Acórdão do TEDH de 17.5.2016, Processo 4687/11, foi afirmado que: «A este respeito, o Tribunal recorda que o elemento determinante é a questão de saber se a Requerente foi “apanhada de surpresa” pelo facto de o tribunal ter baseado a sua decisão num fundamento relevado oficiosamente (Villnow c. Bélgica (dec.), n.º 16938/05, 29 de Janeiro de 2008; e Clinique des Acacias e outros, supracitado, § 43). Impõe-se ao tribunal uma diligência particular quando o litígio segue um caminho inesperado, tanto mais quando se trata de uma questão deixada à sua discrição. O princípio do contraditório impõe que os tribunais não fundamentem as suas decisões em elementos de facto ou de direito que não tenham sido debatidos durante o processo e que confiram ao litígio uma direção que mesmo uma parte diligente não estaria em condição de antecipar (Cepek, supracitado, § 48).» Em síntese, viola o princípio do contraditório, incluindo na sua modalidade de audiência contraditória, a atuação do tribunal a quo consistente em firmar a sua convicção quanto a determinados factos em documento particular proveniente de terceiro acessível na internet, relevado no processo de forma oficiosa após o encerramento da audiência, sem que seja facultado às partes o subsequente exercício do contraditório sobre tal meio de prova, sendo que o exercício do contraditório em tal cenário pode dar azo à produção de novos/adicionais meios de prova. Ao valer-se de tal documento particular para sedimentar a sua convicção quanto à matéria de facto, o tribunal a quo evidencia- ipso facto e ao mesmo tempo - que não estava suficientemente esclarecido pela prova produzida no processo, a qual se lhe afigurou insuficiente para estribar a decisão de facto. Tanto assim é que a Mma. Juíza decidiu completar a prova precisamente com recurso a tal documento particular. Nos termos do Artigo 607º, nº1, do Código de Processo Civil, «Encerrada a audiência final, o processo é concluso ao juiz, para ser proferida sentença no prazo de 30 dias; se não se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode ordenar a reabertura da audiência, ouvindo as pessoas que entender e ordenando as demais diligências necessárias.» Num contexto em que o juiz divise que a produção de novos meios de prova é idónea para habilitá-lo a superar a incerteza quanto à avaliação da prova, o poder a que alude o nº 1 do Artigo 607º convola-se em dever. Com efeito, conforme se refere em Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 4ª ed., 2023, p. 164: «Acompanhamos GONZÁLEZ LAGIER quando, numa perspetiva cognoscitivista ou racional da prova, afirma que «Entre prova e verdade existe uma conexão teleológica (a finalidade da prova é a averiguação da verdade de determinados enunciados) mas não existe um conexão concetual (dizer que um enunciado foi provado não é dizer que é verdadeiro, em termos absolutos, mas que parece verdadeiro à luz da informação disponível) (…)». É nesse sentido que deve ser interpretado o Artigo 411º do Código de Processo Civil quando aí se preconiza que incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade. Postula-se aqui um critério de plenitude do material probatório no sentido de que todas as provas relevantes devem ser carreadas para o processo por iniciativa das partes ou, se necessário for, por iniciativa do juiz, desde que com respeito pelos princípios processuais e pela necessidade de obtenção de uma decisão em prazo razoável. O objetivo final da atividade do juiz é, assim, a descoberta da realidade dos factos na medida em que tal seja possível. Se a prova não tivesse essa finalidade, «o processo seria na realidade uma pantomima de um confronto perante um espectador forçado: o juiz.» A decisão de facto será justa se o juiz proceder, de modo racionalmente controlável, a uma reconstrução dos factos com observância do critério da plenitude do material probatório.» Deste modo, o tribunal a quo incorreu em erro na aplicação da lei adjetiva porquanto - constatando que não estava suficientemente esclarecido e divisando que existia pelo menos um meio de prova que ajudaria a superar essa incerteza – não determinou a reabertura da audiência para, no mínimo, determinar a produção desse meio de prova, com respeito pelo princípio da audiência contraditória (Artigos 607º, nº1 e 415º do Código de Processo Civil ; cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª. Ed., 2017, p. 703). O erro de julgamento pode ser um erro de direito ou um erro de facto. Na expressão precisa de TOMÉ GOMES, Da Sentença Cível, p. 46, «O erro de direito ocorre quando o juiz, ao decidir as questões em apreço, falha na determinação das normas aplicáveis ou com base em interpretação ou aplicação incorreta das mesmas – erro de determinação, erro de interpretação ou erro de aplicação.» Ao não determinar a abertura da audiência, reconhecendo implicitamente que havia motivos para tal, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do disposto no nº1 do Artigo 607º do Código de Processo Civil. A prolação da subsequente sentença concretiza um erro de julgamento para uma determinada realidade de facto de cariz processual. Em sintéticas palavras, o tribunal a quo – nos termos da avaliação por si efetuada, após o encerramento da audiência de julgamento, no que tange à (in)suficiência da prova produzida- omitiu a prática de um ato devido (reabertura da audiência para produção de novas provas), o que consubstancia uma nulidade inominada porquanto pode influir na decisão da causa (Artigo 195º do Código de Processo Civil ). Esta nulidade inominada está a montante, sendo - logica e temporalmente - antecedente à nulidade decisória consistente no excesso de pronúncia por não ter sido observado o contraditório quanto ao documento.[3] Assim sendo, deve a sentença ser anulada, devendo o tribunal a quo ordenar a reabertura da audiência para produção de novos meios de prova. E dizemos novos meios de prova porquanto se afigura que ocorreu um défice instrutório, razão das dúvidas que assaltaram a Mma Juíza a quo. Nos artigos 113ºQ a 113º S da petição aperfeiçoada, alegou a autora que: Apesar dessas queixas da Autora, a 1ª Ré nunca lhe prescreveu a tomar medicamentosa para auxiliar no processo de recuperação, como deveria ter feito; Sendo que, após ser assistida pelo Dr. GA, a toma de antibióticos veio a revelar-se fundamente[al] à sua recuperação; E em sequência da falta de assistência que a 1ª Ré dedicou à Autora, após a realização da cirurgia, o seu estado de saúde foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que a Autora se encontra. Todavia, em sede de avaliação de violação da legis artis solicitada ao Conselho Médico-legal (cf. Artigo 7º do Decreto-lei nº 166/2012, de 31.7), as questões que lhe foram colocadas foram as seguintes: O “abandono” por parte da Autora, das consultas pós-operatórias da Ré aumentou o risco de insucesso da cicatrização? Quais os danos físicos sofridos no pós-operatório e as suas causas? Se a ocorrência das complicações que terão dado origem aos mesmos são compatíveis com um seguimento médico constante e atento no pós-operatório? (cf. documento entrado em 17.9.2021). Ora, desde logo, face aos termos da petição aperfeiçoada, deveria ter sido também questionado o Conselho Médico-Legal sobre se: atentas as queixas da autora, após a operação cabia à Ré de acordo com as legis artis prescrever a toma de medicamentos, designadamente antibiótico? Mais , em função do documento (estudo científico) sinalizado pelo tribunal a quo após o encerramento da audiência, cabia ao tribunal a quo ordenar o aditamento à prova pericial solicitada ao Conselho Médico-Legal não só com a questão acabada de enunciar, mas também com estas: na sequência do procedimento cirúrgico a que a Autora foi sujeita podem ocorrer processos infeciosos induzidos pela bactéria staphylococcus aureus? A atempada determinação da bactéria responsável pela infeção mediante exame microbiológico e a subsequente prescrição antibiótica evitaria o agravamento do estado clínico da Autora? O estudo científico a que o tribunal a quo recorreu, a par de outros em sentido confluente ou divergente (nos artigos 15º e 16º das suas alegações, a apelante sinaliza outros estudos que suportarão outras decisões) integram o acervo científico que o Conselho Médico-Legal terá de ponderar para efeitos de elaboração do aditamento ao laudo pericial. Note-se que cabe ao juiz aferir se o laudo pericial cumpre vários requisitos, designadamente se as técnicas e teorias científicas utilizadas para obter dados e conclusões foram já utilizadas previamente, se são relevantes e estão geralmente aceites pela comunidade científica internacional (cf. Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 3ª Ed., p. 206). Assim, o contributo útil de tais estudos afere-se nesta vertente e não como meio probatório (documento) substitutivo da prova pericial. Perante a anulação dos atos processuais subsequentes ao encerramento da produção da prova em audiência, fica prejudicado o conhecimento das demais questões (Artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil). A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art.º 154º, nº 1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes). DECISÃO Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, anulando-se a sentença proferida e ordenando-se que a Mma Juiz a quo reabra a audiência para produção de novos meios de prova, designadamente aditamento ao laudo pericial do Conselho Médico-Legal, retomando o processo os seus termos a partir daí. Custas pela apelada na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº 2, do Código de Processo Civil). Lisboa, 5.12.2023 Luís Filipe Pires de Sousa Cristina Silva Maximiano Carlos Oliveira _______________________________________________________ [1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª ed., 2022, p. 186. [2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., pp. 139-140. Neste sentido, cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, de 10.12.2015, Melo Lima, 677/12, de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, de 17.11.2016, Ana Luísa Geraldes, 861/13, de 22.2.2017, Ribeiro Cardoso, 1519/15, de 25.10.2018, Hélder Almeida, 3788/14, de 18.3.2021, Oliveira Abreu, 214/18, de 15.12.2022, Graça Trigo, 125/20, de 11.5.2023, Oliveira Abreu, 26881/15, de 25.5.2023, Sousa Pinto, 1864/21, de 11.7.2023, Jorge Leal, 331/21. O tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa da parte contrária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2014, Fonseca Ramos, 971/12). [3] Quando o «tribunal profere uma decisão depois da omissão de um ato obrigatório; a decisão é nula por excesso de pronúncia (art. 615º, nº1, al. d)), dado que conhece de matéria de que, nas circunstâncias em que o faz, não podia conhecer» (JOÃO DE CASTRO MENDES e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, pp. 44 e 102; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.10.2020, António Magalhães, 392/14 cf. ainda TEIXEIRA DE SOUSA, “Nulidades do processo e nulidades da sentença: Em busca da clareza necessária”, 22.9.2020, https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html; astj ).

Sumário

II. Só estamos perante um parecer técnico quando, na sua elaboração, se atendem às circunstâncias de facto particulares veiculadas no concreto processo.

III. Se é certo que, na formulação da sua convicção, o Tribunal de primeira instância pode socorrer-se, ao abrigo do princípio do inquisitório (Artigo 411º do CPC), de documentos não facultados pelas partes desde que os mesmos possam relevar para a prova de factos introduzidos no processo pelas partes, tal permissão não exime o tribunal de observar os demais princípios processuais estruturantes, designadamente o do contraditório (Artigo 3º do CPC) e da audiência contraditória (Artigo 415º do CPC).

IV. Viola o princípio do contraditório, incluindo na sua modalidade de audiência contraditória, a atuação do tribunal a quo consistente em firmar a sua convicção quanto a determinados factos em documento particular proveniente de terceiro acessível na internet, relevado no processo de forma oficiosa após o encerramento da audiência, sem que seja facultado às partes o subsequente exercício do contraditório sobre tal meio de prova, sendo que o exercício do contraditório em tal cenário pode dar azo à produção de novos/adicionais meios de prova.

V. Ao valer-se de tal documento particular para sedimentar a sua convicção quanto à matéria de facto, o tribunal a quo evidencia - ipso facto e ao mesmo tempo - que não estava suficientemente esclarecido pela prova produzida no processo, a qual se lhe afigurou insuficiente para estribar a decisão de facto.

VI. Num contexto em que o juiz divise que a produção de novos meios de prova é idónea para habilitá-lo a superar a incerteza quanto à avaliação da prova, o poder a que alude o nº1 do Artigo 607º convola-se em dever.

VII. O tribunal a quo – nos termos da avaliação por si efetuada, após o encerramento da audiência de julgamento, no que tange à (in)suficiência da prova produzida - omitiu a prática de um ato devido (reabertura da audiência para produção de novas provas), o que consubstancia uma nulidade inominada porquanto pode influir na decisão da causa (Artigo 195º do Código de Processo Civil).

VIII. Cabe ao juiz aferir se o laudo pericial cumpre vários requisitos, designadamente se as técnicas e teorias científicas utilizadas para obter dados e conclusões foram já utilizadas previamente, se são relevantes e estão geralmente aceites pela comunidade científica internacional. Assim, o contributo útil de estudos médicos publicados afere-se nesta vertente e não como meio probatório (documento) substitutivo da prova pericial.

Texto Integral

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO

BB intentou contra DD e EC - Serviços Médicos, S.A., ação declarativa sob a forma de processo comum, pedindo que as Rés sejam condenadas a pagar-lhe as quantias de €100.000,00 e €5.757,50, a título de indemnização por danos não patrimoniais e danos patrimoniais, respectivamente, e ainda a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença devida pela intervenção cirúrgica reconstrutiva a que a mesma se venha a sujeitar.

Alegou em síntese, que:

i) por pretender eliminar o excesso de gordura na zona abdominal e a cicatriz resultante de uma cesariana, recorreu aos serviços médicos da 1.ª Ré, que a aconselhou a realizar cirurgias de abdominoplastia e lipoaspiração, assegurando-lhe que estes procedimentos cirúrgicos não ofereciam quaisquer riscos especiais, que seriam alcançados os resultados pretendidos e estaria totalmente recuperada duas a três semanas após a cirurgia;

ii) neste pressuposto, a A. aceitou realizar essas cirurgias, mediante o pagamento da quantia global de €5.500,00, acrescida dos custos inerentes ao internamento e utilização do bloco operatório;

iii) em 04/06/2013, após a realização e entrega dos exames médicos solicitados, a 1.ª Ré efectuou apenas a cirurgia da abdominoplastia na clínica da 2.ª Ré, tendo dada alta à Autora em 06/06/2013;

iv) porém, após a alta, a 1.ª Ré não lhe prestou os cuidados médicos necessários à sua boa recuperação no período pós-operatório, pois: a) não a submeteu a mudança de penso nos primeiros 5 dias depois da cirurgia, apesar das queixas de fortes dores e da existência de mau cheiro provocado pelos líquidos provenientes das zonas intervencionadas;

v) a 1.ª Ré, depois de lhe fazer a primeira mudança do penso, teve sete dias sem lhe dar assistência, apesar de ciente da persistência das fortes dores;

vi) deixou quase exclusivamente ao cuidado da Autora a mudança de pensos; apesar de a Autora transmitir à 1.ª Ré, durante cerca de dois meses, as dores insuportáveis que tinha e o progressivo agravamento do seu quadro clínico, esta nunca lhe prescreveu a toma medicamentosa necessária à sua recuperação, o que só veio a ser feito em 05/08/2013 por outro médico, a quem a Autora se viu forçada a recorrer, tendo a toma dos antibióticos por este prescrita sido decisiva na sua recuperação;

vii) por causa da falta de adequada assistência médica da 1.ª Ré no período pós-operatório, a Autora teve uma recuperação muito lenta e dolorosa e foi submetida a tratamentos que lhe causaram sofrimento, o seu aspecto físico, longe de melhorar, como lhe foi assegurado, piorou, tendo ficado com lesões físicas que afectaram gravemente a sua autoestima e afirmação pessoal, danos não patrimoniais que devem ser compensados financeiramente, nos termos peticionados; para além disso, a conduta da 1.ª Ré provocou-lhe danos patrimoniais, correspondentes ao custo que suportou com os honorários da Autora e pagamento do preço do internamento e uso do bloco operatório e, ainda, ao valor dos tratamentos e consultas efectuadas no período pós-operatório, no montante global peticionado a título de indemnização.

As Rés (1.ª Ré e EC) contestaram separadamente, defendendo-se ambas por exceção e impugnação. A 1.ª R. deduziu ainda incidente de intervenção principal provocada, requerendo o chamamento de AXA PORTUGAL, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. (2.ª Ré), que, chamada, aderiu à contestação da 1.ª Ré.

Foi proferido despacho que, após contraditório prévio, julgou improcedente a exceção de ineptidão da PI e convidou a Autora a aperfeiçoar a causa de pedir, no que respeita aos pressupostos da responsabilidade civil respeitantes à ilicitude e nexo de causalidade, o que esta fez.

Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

«Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência:

a) condeno as RR. DD e AXA PORTUGAL, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., a pagarem solidariamente à A. BB:

- a quantia global de €30.017,50 (quarenta mil e dezassete euros e cinquenta cêntimos), a título de indemnização por danos de natureza patrimonial e não patrimonial, acrescida de juros de mora, computados desde a presente data (11/05/2023), à taxa legal civil de 4% ao ano, ou às sucessivas taxas civis, até efectivo e integral pagamento;

- a quantia devida pela intervenção cirúrgica reconstrutiva a que a mesma se venha a sujeitar, em montante a determinar em sede de incidente de liquidação de sentença; e

b) absolvo as RR. do demais peticionado.»

Não se conformando com a decisão, dela apelou a 1ª Ré, formulando, no final das suas alegações, as seguintes CONCLUSÕES:

«I. Como se sabe, o objeto do recurso é balizado pelas conclusões do Recorrente (artigos 635º, nº 4, 639º, nº 1, do CPC), ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do mesmo diploma);

II. Nos termos do nº 1 do artigo 639º do CPC, As conclusões deverão ser sintéticas e indicar os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão.

III. Assim, a solução a alcançar por este Tribunal pressupõe a análise da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, designadamente no que concerne aos pontos considerados provados dos números 59 e 64 e dos pontos não provados sob o nº 5;

IV. No entender da Recorrente tais pontos foram incorretamente julgados, devendo por isso ser proferida decisão no sentido de os excluir do elenco de factos provados, devendo antes ser incluído nesse elenco o facto descrito sob o nº 5 dos factos não provados;

V. Com efeito, a prova documental, pericial e testemunhal impunha que o Tribunal a quo tivesse tomado essa decisão, pelo que se verifica erro de julgamento, a carecer de correção.

VI. Mas o erro de julgamento surge ainda na omissão de factos relevantes para a boa decisão da causa e que não foram julgados como provados;

VII. Com efeito, ao acervo probatório deverão ainda ser aditados os seguintes factos, por serem relevantes para a boa decisão da causa:

a. 74 – “O tabagismo é o principal fator de risco da necrose cutânea”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020;

b. 75 – “O abandono das consultas e cuidados pós-operatórios aumentam os riscos de insucesso na cicatrização”, provado por prova pericial, vide Consulta Técnico-Científica de 10 de setembro de 2021;

c.76- “A necrose parcial do retalho de abdominoplastia pode ocorrer numa percentagem que ronda os 4%”, provado por prova pericial.

d.77- “Uma cicatrização mais demorada do que o previsto não é, por si só, sinal de má prática médica”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020;

e. 78 – “A infeção por Staphylococcus aureus da ferida operatória constitui um risco cirúrgico”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020;

f. 79 – “Tratamentos pós-operatórios, como drenagem linfática e aplicação de cremes próprios, permitem diminuir o tempo de cicatrização e melhorar a aparência da cicatriz”, provado por prova pericial, vide Perícia Médico-Legal de 06 de julho de 2020.

g. 80 – “A bactéria detetada no exsudado da ferida, estafilococos aureus, é uma bactéria comum, existindo na pele de todos as pessoas”, provado por depoimento da testemunha RD, médico cirurgião plástico, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022

h. 81 – “A medicação prescrita pela Autora era suficiente e bastante para assegurar a proteção do organismo contra a bactéria detetada nas análises realizadas a pedido do Dr. GA”; provado por depoimento da testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022

i.82- “Neste tipo de cirurgia, é prescrito aos doentes um antibiótico de largo espectro”, provado documentalmente, conforme consta dos registos do processo clínico junto em 09 de novembro de 2015, e pelo depoimento prestado pela testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022

j. 83 – “O acompanhamento feito pela 1.ª Ré é o habitual neste tipo de cirurgias”, provado conforme resulta do depoimento prestado pela testemunha Dr. RD, cujo depoimento se encontra gravado do minuto 15:59 ao minuto 17:32, na sessão de julgamento de dia 27 de Setembro de 2022.

k. 84 – “A 1.ª Ré prescreveu à Autora a toma de antibiótico nas consultas de dias 19 de junho, 03 de julho e 10 de julho, tendo suspendido a toma na consulta de 01 de agosto”, provado documentalmente, vide processo clínico junto em 09 de novembro de 2015.

l.85- “Em Abril de 2022 a Autora efetuou cirurgia corretiva da cicatriz operatória, com o Dr. TF”, conforme depoimento da Autora na audiência de 14 de dezembro de 2022, ao minuto 1:10:00 até ao minuto 1:12:00

m.86- “Em 01 de agosto de 2013 a ferida já se encontrava com sinais de início de granulação” – vide registo da consulta dessa mesma data, constante do processo clínico junto a 09 de novembro de 2015.

VIII. A correção do erro de julgamento sobre o elenco de factos provados e não provados, como a lei exige, permite concluir que a Ré não cometeu qualquer ato ilícito, não podendo por isso ser condenada a indemnizar a Recorrida pelos danos sofridos;

IX. Mas mesmo sem essa correção da matéria de facto, a verdade é que o elenco de factos provados não permite afirmar a responsabilização da Recorrente porquanto, ao contrário do que consta da fundamentação do Tribunal a quo, não foi feita prova da ilicitude da conduta da Ré/Recorrente;

X. Ora, na responsabilidade contratual a ilicitude da conduta do devedor não se presume, mas apenas a culpa, pelo que a decisão violou o artigo 799.º do Código Civil;

XI. Por outro lado, a sentença violou o Direito numa outra perspetiva.

XII. Com efeito, ao recorrer a um artigo de investigação médica para fundamentar a sua decisão sobre a matéria de facto e, no fundo, sobre o pleito, o Tribunal a quo violou o princípio do dispositivo e o princípio do inquisitório, indo além dos poderes que lhe são conferidos por lei, substituindo-se à Recorrida na instrução do processo, a quem competia provar a ilicitude da conduta da Autora/Recorrente;

XIII. De resto, o tribunal a quo não concedeu oportunidade às partes para se pronunciarem sobre tal documento, violando assim o nº 3 do artigo 3º e o previsto no artigo 412º, nº 2 do CPC.

XIV. Em suma, ao fundamentar o seu julgamento da matéria de facto num artigo científico a sentença violou os artigos 3º e 411º do CPC.

XV. Mas a sentença também aplicou mal o Direito (artigo 798º do CC) quanto ao nexo causal entre a atuação da Recorrente e os danos sofridos pela Recorrida, pois ignorou aquilo que pericialmente foi demonstrado, isto é, que os tratamentos pós-estabilização do processo cicatricial, como drenagens linfáticas e aplicação de cremes tópicos, além da própria correção cirúrgica da cicatriz, permitiriam melhorar o resultado final da cirurgia, atos esses que a Recorrida preferiu não fazer, prolongando no tempo as consequências do alegado ato ilícito da Ré, fazendo a correção da cicatriz apenas 8 meses antes da audiência de 14 de dezembro de 2022, quando fora intervencionada pela Recorrente em Abril de 2013;

XVI. Acresce que o incómodo que a Recorrida refere quanto às idas à praia, reporta-se tão somente ao tipo de vestuário, podendo a Recorrida usufruir na plenitude de tais momentos de lazer utilizando um fato-de-banho em vez de um biquíni, pelo que não tem fundamento a valorização excessiva que o Tribunal a quo pretendeu dar a este facto, sendo certo que antes da operação a Recorrida já não utilizaria tal indumentária precisamente por não se sentir confortável com a cicatriz da cesariana.

XVII. Isto é, a manter-se toda a decisão, o que se admite por mera cautela, ainda assim o valor da condenação não respeitou os critérios dos artigos 8º e 570º do Código Civil, ainda para mais quando o próprio Tribunal a quo reconhece a “culpa do lesado”;

XVIII. Impõe-se, portanto, uma revisão do valor que respeite a jurisprudência dos nossos tribunais.

XIX. E quanto à culpa do lesado (artigo 570º do CC), que o Tribunal a quo fixou em 25%, o que os factos a dar como provados permitem inferir é que tal responsabilidade é bem superior porquanto o tabagismo é a principal causa de necrose cutânea, como resulta da prova pericial.

XX. E apesar dos constantes avisos da Recorrente, a Recorrida não fez a cessação tabágica que se impunha, agravando de sobremaneira os riscos de uma infeção, daí que a distribuição de culpas deverá ser inversa, por forma a respeitar o critério legal.

XXI. Este comportamento temerário da Recorrida deveria ainda ser apreciado à luz do n.º 2 do artigo 570.º considerando que a culpa da Recorrente não está provada, mas apenas presumida.

XXII. Deverá, assim, a indemnização a fixar ser especialmente reduzida ou mesmo excluída (caso se entenda que existiu cumprimento defeituoso da obrigação).

XXIII. Assim se decidindo, farão V. Exas a acostumada JUSTIÇA!»

Contra-alegou a apelada, sustentando nomeadamente que «As Recorrentes não concretizam quais os pontos exatos dos factos dados como provados pelo Tribunal “a quo” que consideram mal julgados, nem estabelecem qualquer relação entre esses exatos pontos e as exatas declarações prestadas pelas testemunhas, por forma a fundamentar esse alegado erro na apreciação da prova», não procedeu à transcrição das exatas passagens dos depoimentos.

No mais, pugnam pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença impugnada.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso, v.g., abuso de direito.[2]

Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:

i. Impugnação da decisão da matéria de facto;

ii. Ilicitude da conduta da 1ª Ré;

iii. Existência e relevância da culpa da autora lesada.

Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:

1. A 1.ª Ré é médica e encontra-se inscrita na Ordem dos Médicos na área científica da especialidade de cirurgia plástica, reconstrutiva e estética.

2. A Autora contactou a 1.ª Ré para agendar uma consulta médica, com o intuito de se aconselhar com esta sobre, designadamente, o procedimento estético adequado à eliminação do excesso de gordura localizada na zona abdominal, bem como à eliminação da cicatriz resultante de uma cesariana a que havia sido sujeita há 17 anos atrás.

3. Por indicação da 1.ª Ré, a consulta médica pretendida pela Autora teve lugar no dia 23 de Abril de 2013, na Clínica Dr. KJ, em (...).

4. Depois de examinar a Autora, a 1.ª Ré aconselhou-a, em função daquelas pretensões, a submeter-se a uma «abdominoplastia» e a uma «lipoaspiração».

5. A 1.ª Ré explicou à Autora que a «abdominoplastia» consistia num procedimento cirúrgico estético de reconstrução da parede abdominal para eliminar o excesso de pele, o excesso de gordura e a tensão dos músculos da parede abdominal, com o objetivo final de remodelar o abdómen, a cintura e a forma natural do corpo.

6. Explicou ainda que a referida cirurgia era realizada através de uma incisão com o mesmo posicionamento da incisão utilizada na cesariana, através da qual é feito um descolamento em toda a parede anterior/lateral do abdómen, de modo a poder ser efetuada a intervenção necessária, nomeadamente, ser retirado o excesso de gordura da parede abdominal, e após a realização dos procedimentos inerentes ao resultado pretendido, é fechada a incisão e reconstruído o umbigo, devendo o paciente ser sujeito a anestesia geral.

7. Informou ainda a 1.ª Ré a Autora que a lipoaspiração consistia num procedimento cirúrgico estético de remoção da gordura localizada em áreas especificas do corpo, devendo o paciente ser igualmente sujeito a anestesia geral.

8. Autora e 1ª Ré acordaram que esta prestaria os serviços médicos inerentes a tais cirurgias e aquela pagaria, em contrapartida, a título de honorários pela prestação de serviços médicos pela 1.ª R., que incluíam, entre outros, os serviços de cirurgia referidos em 4., sendo acordado o preço global de €6.400,00 – €4.000,00 pela abdominoplastia e €1.500,00 pela lipoaspiração.

9. Além dos montantes acima referidos, ficou acordado que a Autora deveria ainda pagar os custos inerentes ao internamento e à utilização do bloco operatório na unidade hospitalar/clínica onde fossem realizadas as cirurgias.

10. A 1.ª Ré prescreveu à Autora a realização de vários exames médicos antes da cirurgia, como Rx, análises sanguíneas e eletrocardiograma, a que esta se submeteu.

11. Durante o mês de Maio de 2013, a Autora apresentou os resultados dos referidos exames à 1.ª Ré, que os considerou positivos e, em consequência, agendou as cirurgias.

12. Em 4 de Junho de 2013, a 1.ª Ré realizou na EC uma abdominoplastia com transposição de umbigo, lipoaspiração da face interna dos membros inferiores e lipofilling das nádegas.

13. A Autora pagou à referida clínica a quantia de €2.300,00, pelos serviços de internamento e uso do bloco operatório, e à 1.ª Ré, por conta dos honorários referidos em 8., a quantia total de €3.150,00.

14. A Autora foi sujeita a um internamento pós-operatório de 48 horas, nas instalações da 2ª Ré, tendo tido alta em 06/06/2013.

15. Nesta data, foi indicado à Autora que comparecesse no dia 11 de Junho de 2013 na Clínica Dr. KJ, em (...), para a primeira consulta do pós-operatório, e que não deveria molhar ou mudar o penso até ao referido dia 11 de Junho, indicação que a A. acatou.

16. No dia 11 de junho de 2013, a A. enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré, com o número 965055419, com o seguinte teor: “boa tarde Dra. DD. Estou deitar líquido do umbigo com mau cheiro, Estou preocupada!!! Bjinhos.”.

17. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Vemos logo... não se preocupe. Bjns”.

18. Conforme combinado, a 1.ª Ré assistiu a Autora no dia 11 de junho de 2013 na clínica Dr. KJ, em (...), retirando-lhe os pontos da incisão e mudando o penso.

19. Nesse dia, a 1.ª Ré registou na ficha clínica, entre outras, as seguintes informações: «(...) retalho abdominal com área de sofrimento a nível supra-púbico com cerca de 2x2cm e seroma periumbilical, que se aspira (10cc). Foi advertida que não deve fumar e deve repousar mais, sem esticar o tronco em demasia. Referiu que tem fumado e também não tem repousado o suficiente. Sem sinais de infeção».

20. Nessa consulta, a Autora deu conhecimento à 1ª Ré de que continuava a sentir dores, ao que a 1ª Ré respondeu que era normal, que fazia parte do processo de cicatrização, e devia tomar Ben-U-Ron sempre que tivesse dores.

21. A 1.ª Ré deu ainda instruções à Autora para que mudasse o penso diariamente em casa, com recurso ao seguinte procedimento: limpar a cicatriz com “betadine” e, de seguida, aplicar uma pomada, “Bepantene” ou “cicalfate”, e tapar a cicatriz com uma compressa esterilizada.

22. Disse ainda a 1ª Ré à Autora que a voltaria a consultar na semana seguinte.

23. A Autora foi procedendo em conformidade com as instruções da 1ª Ré.

24. No dia 18 de junho de 2013, a Autora enviou nova mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Bom dia Dra., continuo a deitar líquido, agora também pelo umbigo e por cima da cicatriz tenho uma mancha preta e muito dura... será normal??? Bjinhos e quando tiver um tempinho ligue obrigado”.

25. Em resposta a essa mensagem a 1ª Ré contactou telefonicamente a Autora dizendo-lhe que não se preocupasse que a iria assistir, mas que a Autora tinha que ter calma, que o processo de recuperação era um processo lento.

26. Nesse dia, a 1ª Ré pediu à Autora que se deslocasse à “Clínica (...)” em (...), para que a pudesse assistir, o que a Autora fez.

27. A 1ª Ré mudou novamente o penso à Autora e voltou a dar-lhe indicações para que continuasse a mudar o penso diariamente em casa.

28. Por indicações da 1ª Ré, até ao dia 25/06/2013, com exceção dos dias em que a Ré consultava a Autora, foi esta quem mudou os pensos, recorrendo aos procedimentos por aquela indicados.

29. Porém, aquando das mudanças de penso que fazia em casa, a Autora sentia muitas dores e os pensos que retirava cada vez mais se apresentavam encharcados em líquido ensanguentado, pelo que entrou novamente em contacto com a 1ª Ré, dando-lhe conta desse facto, a qual deu indicações para passar a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...), em dias alternados, para mudar o penso.

30. A 1.ª Ré disse ainda à Autora que iria encaminhar uma enfermeira da sua confiança a sua casa, para lhe mudar os pensos nos dias em que não se deslocasse à Clínica, o que efetivamente aconteceu.

31. No dia 27/06/2013, a Autora voltou a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...), também por indicação da 1ª Ré, para proceder à mudança do penso e foi por esta assistida.

32. No dia 01/07/2013, a 1º Ré mudou novamente o penso à Autora na Clínica Dr. KJ.

33. Durante todo esse período, o umbigo da Ré não cicatrizava, o que lhe provocava muitas dores.

34. O umbigo da Autora tinha a aparência física que se visualiza nas fotos constantes dos docs. 5 a 23 juntas com a PI, que aqui se dão por reproduzidas.

35. No dia 03/07/2013, a pedido da 1ª Ré, a Autora deslocou-se novamente à Clínica Dr. KJ em (...), onde foi sujeita ao procedimento de «desbridamento da ferida», que consiste na limpeza ou remoção dos tecidos mortos.

36. Este procedimento foi efetuado pessoalmente pela 1.ª Ré, auxiliada pela referida enfermeira LN, tendo sido utilizado para o efeito um instrumento laminado.

37. Na sequência deste procedimento, a 1.ª Ré colocou uns drenos no umbigo da Autora.

38. No dia 04/07/2013, a Autora deslocou-se novamente à Clínica Dr. KJ, onde foi assistida pela 1.ª Ré, que lhe retirou o dreno e mudou o penso.

39. No dia 7 de julho de 2013, a Autora enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. DD continuo a deitar líquido pela cicatriz. Estou preocupada... Bjinhos.”.

40. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Boa tarde é normal ainda deitar algum líquido pela cicatriz. Faça o penso diariamente e vejo-a conforme previsto na 3ª feira. Bjns”.

41. No dia 10 de julho de 2013, a Autora foi novamente assistida pela 1ª Ré na Clínica Dr. KJ em (...), onde lhe foi novamente mudado o penso.

42. No dia 18 de julho de 2013, a Autora voltou a ser assistida pela 1ª Ré na Clínica Dr. KJ em (...), que voltou a mudar-lhe o penso.

43. No dia 22 de julho de 2013, a pedido da 1ª Ré a Autora voltou a deslocar-se à Clínica Dr. KJ em (...).

44. Ainda no dia 22 de julho de 2013, após ter sido consultada pela 1ª Ré, a Autora enviou-lhe novamente um SMS com o seguinte teor: “Boa noite. Dra. desculpe estar a incomodar mas reparei agora que já tenho o penso bastante sujo com seroma. O que é que devo fazer?”.

45. A 1.ª Ré respondeu: “Mude amanhã com compressa molhada em soro.”.

46. No dia 25 de julho de 2013, por indicação da 1ª Ré, a Autora voltou à Clínica Dr. KJ para mudança do penso.

47. No dia 27 de julho de 2013, a 1ª Ré voltou a mudar o penso à Autora na Clínica Dr. KJ.

48. No dia 30 de julho de 2013, a Autora enviou novamente uma mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. Hoje ao fazer o penso vi que para além de continuar a babar a cicatriz abriu. Estou muito triste e a dar em louca... Nunca mais vejo o fim a isto. Bjinhos.”.

49. Ao que a 1ª Ré respondeu: “Eu sei, mas tem de ter paciência, isso vai fechar. Como disse por vezes leva mais tempo, não há mais nada que eu possa fazer. O seu organismo tem de cicatrizar e recuperar por ele. Faça o penso diariamente e vemo-nos 5ª feira. Bjns.”.

50. No dia 1 de Agosto de 2013, a Autora enviou nova mensagem escrita para o telemóvel da 1ª Ré com o seguinte teor: “Boa tarde Dra. Desculpe estar a incomodar mas tenho o penso ensopado com betadine. Acha que devo trocar ou posso deixar assim? Bjinhos.”

51. Ao que a 1º Ré respondeu: “deixe assim mude só no Sábado.”.

52. No dia 3 de Agosto, a Autora mudou o penso em casa, conforme a 1ª Ré lhe tinha determinado, e, ao retirar o penso, verificou que a cicatriz e o umbigo apresentavam um aspeto cada vez pior e o penso estava muito ensanguentado, e com um péssimo odor.

53. A partir do dia 3 de Agosto de 2013, as dores que sentia agudizaram-se cada vez mais.

54. No dia 5 de Agosto de 2013, a Autora dirigiu-se ao Hospital de (...), unidade pertencente ao Centro Hospitalar de (...) Ocidental, onde foi assistida, no serviço de consulta externa, pelo Dr. GA.

55. A pedido do Dr. GA, foi colhido material à Autora para a realização de exame microbiológico, do qual resultou a existência da bactéria, “staphylococcus aureus”.

56. Considerando os resultados do exame, o Dr. GA receitou à Autora um antibiótico bacteriostático com ácido fusídico (Fucidine), 250mg, e prescreveu a realização de pensos, com recurso ao seguinte procedimento: lavagem com soro fisiológico, colocação de apósito de alginato de prata, compressa de apoio mais mopoze.

57. Foi ainda recomendado à Autora que, durante a primeira semana do tratamento, os pensos fossem efetuados diariamente no centro de saúde e, na semana seguinte, com periodicidade de 2 em 2 dias, e que não mudasse o penso por sua iniciativa.

58. A Autora recorreu então ao Centro de Saúde da área da sua residência para a mudança do penso, conforme lhe foi indicado.

59. Em consequência da toma do antibiótico referido em 56., a infeção ficou controlada e a A. recuperou.

60. No boletim de alta médica da Autora, emitido pelo Hospital de (...), consta diagnosticado: «Status pós abdominoplastia há mais ou menos dois meses. Deiscência de 1/3 medio da sutura com pontos de 25/07/2013».

61. Após a cicatrização, a zona púbica e o umbigo da Autora ficaram com o aspeto que se vê nas fotografias juntas como docs. 34 e 35 com a PI.

62. A Autora, antes das intervenções cirúrgicas acima referidas, era já paciente da 1.ª Ré.

63. Apesar das queixas da Autora no período pós-operatório, a 1.ª Ré não receitou a medicação antibiótica que veio a ser prescrita pelo Dr. GA em 05/08/2013, referida em 56.

64. Em consequência disso, o estado de saúde da Autora foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que se encontra.

65. Pelos tratamentos a que teve que se sujeitar na Clínica Dr. KJ, a Autora despendeu o montante de €290,00.

66. Despendeu ainda o montante de €17,50 de taxas moderadoras pelos serviços hospitalares recebidos no Hospital de (...).

67. A Autora, quando se olha ao espelho, sente vergonha do seu corpo, o que a impede, a título de exemplo, de usar como roupa de praia um biquíni.

68. Autora é uma pessoa que valoriza o aspeto físico e, quando decidiu submeter-se às referidas cirurgias, foi com o intuito de o melhorar.

69. A Autora, após a cirurgia de abdominoplastia, ficou com uma cicatriz profunda e disforme na zona púbica, com o aspeto de uma queimadura, e com o umbigo desfigurado, com uma cavidade substancialmente maior que aquela que tinha, com um especto irregular, aparentando também uma queimadura.

70. Durante o período que decorreu desde a data da realização da cirurgia, 4 de junho de 2013, até meados de Agosto de 2013, a Autora teve uma recuperação muito lenta e dolorosa e com submissão a tratamentos que lhe causavam sofrimento.

71. A Autora teve, nesse período, fortes dores na zona abdominal, que a impediam de executar simples tarefas quotidianas, como sendo curvar-se para fazer a cama; baixar-se para apanhar qualquer objeto do chão.

72. A Autora limitava-se a sair de casa para comparecer às consultas com a 1ª Ré.

73. A Autora ficou muito perturbada psicologicamente, quer durante o período pós-operatório, quer depois, pelo aspeto físico com que ficou após a cirurgia.

74. A 1.ª Ré explicou à Autora, antes da abdominoplastia, que a cicatriz da cesariana seria removida e substituída por outra cicatriz, desta feita horizontal, que passaria ao nível das cristas ilíacas.

75. A Ré assinou o consentimento informado junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 04/06/2013, e recebeu da Ré documentos informativos sobre o tipo de cirurgia, complicações e cuidados pós-operatórios a ter.

76. À data da realização das cirurgias, a Ré fumava cerca de 20 cigarros por dia, tendo mantido tais hábitos tabágicos no período pós-operatório, apesar das advertências da Autora efetuadas nas consultas de 19 e 27 de Junho, 1, 3, 10, 25 e 29 de Julho e 1 de Agosto de 2013.

77. No dia 5 de Agosto de 2013, a Autora não compareceu à consulta agendada com a 1.ª Ré.

78. Por contrato de seguro do ramo responsabilidade civil profissional, celebrado com a interveniente Axa Portugal - Companhia de Seguros, SA (2.ª Ré), titulado pela Apólice n.º (...), que aqui se dá por reproduzido, a 1.ª Ré transferiu para a 2.ª Ré a responsabilidade civil em que possa incorrer em consequência da sua atividade médica.

79. Em 28/09/2017, a Autora apresentava, em consequência da intervenção cirúrgica realizada no dia 04/06/2013, as seguintes lesões e/ou sequelas:

«Abdómen: cicatriz hipocrómica, circunferencial e retrátil em torno do umbigo; cicatriz nas fossas ilíacas e no hipogastro, heterocromática, transversal, retrátil, desde a crista ilíaca direita até à esquerda, com concavidade inferior na região mediana, com 44x4cm de maiores dimensões, consistência dura e com hipoestasia associada; palpação abdominal sem alterações».

80. A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 20/09/2013.

81. As lesões sofridas e sequelas delas resultantes determinaram para a Autora um período de défice funcional temporário total de 3 dias e de défice funcional temporário parcial de 106 dias.

82. A Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total da Autora ocorreu entre 04/06/2013 e 20/09/2013, num período total de 109 dias.

83. A Autora sofreu um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, com necessidade de medicação psicotrópica, tendo em conta o tempo prolongado de recuperação e as queixas psicológicas associadas.

84. As referidas lesões determinaram para a Autora um défice funcional permanente da respetiva integridade físico-psíquica de 5 pontos, correspondendo os 100 pontos à capacidade integral do indivíduo.

85. As referidas sequelas são compatíveis com o exercício da atividade habitual, mas implicam esforços suplementares, devido à cicatriz patológica abdominal.

86. O dano estético permanente é fixável no grau 5, numa escala de sete graus de gravidade crescente.

87. A repercussão permanente das lesões nas atividades desportivas e de lazer da A. é de grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.

88. A repercussão permanente das lesões na atividade sexual é fixável no grau 3, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Impugnação da decisão da matéria de facto

Em primeiro lugar, a apelante pretende que os factos provados sob 59 (“Em consequência da toma do antibiótico referido em 56, a infeção ficou controlada e a Autora recuperou”) e 64 (“Em consequência disso, o estado de saúde da Autora foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que se encontra”) sejam revertidos para não provados e que o facto não provado sob 5 (“A complicação da necrose cutânea surgiu por causa dos hábitos tabágicos da Autora”) seja revertido para provado. A pretensão da apelante, neste circunspecto, está clarificada no corpo das alegações e nas conclusões (cf. artigos 26º e 27º das alegações, conclusões II, IV, XII e XII; AUJ nº 12/2023, DR, I Série, 14.11.2023).

De forma mais especificada, afirma a apelante nas suas conclusões que:

XIII. De resto, o tribunal a quo não concedeu oportunidade às partes para se pronunciarem sobre tal documento, violando assim o nº 3 do artigo 3º e o previsto no artigo 412º, nº 2 do CPC.

XIV. Em suma, ao fundamentar o seu julgamento da matéria de facto num artigo científico a sentença violou os artigos 3º e 411º do CPC.

Compulsada a fundamentação da decisão de facto, verifica-se que o tribunal a quo se expressou assim:

«Ponto 64.: A centralidade deste facto no julgamento da acção reclama que se explicite, com particular destaque, as razões que determinaram o juízo probatório formulado a este respeito.

A integral compreensão da asserção de facto contida neste ponto 64 - que imputa ao comportamento omissivo da 1.ª Ré atestado no antecedente ponto 3 o agravamento diário do estado de saúde da A. ao ponto culminante aí considerado - impõe uma leitura compaginada/contraposta desses factos com os descritos nos pontos 54 a 56 e 59.

Cumpre começar por sublinhar que a evolução da situação clínica da A. descrita nos pontos 16 a 53 indica (indicava à 1.ª Ré) estar em curso um processo infeccioso da ferida operatória, ocorrido quase imediatamente após a intervenção, o que indicia tratar-se de uma infeção adquirida na sequência do procedimento cirúrgico (do ato médico realizado pela 1.ª Ré) porque especificamente incidente na ferida/sutura cirúrgica e aparecida em período temporal imediatamente subsequente à realização da cirurgia – circunstância que a 1.ª Ré percepcionou e valorou, como decorre dos registos clínicos da Clínica Dr. KJ datados de 11/06/2013 a 01/08/2013, transcritos a fls. 5 e 6 do relatório pericial –, afetando persistentemente o processo de cicatrização dessa ferida.

Um dos agentes bacterianos habitualmente indutor deste tipo de infecções, como aqui sucedeu, é, precisamente, a bactéria staphylococcus aureus (cfr. Anna Sikora, Farah Zahra, Nosocomial Infections, disponível no sítio da National Library of Medicine, em, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/books/NBK559312/)].

Embora o surgimento da infecção seja um risco da própria intervenção cirúrgica (cfr. última resposta dada pelo IML em sede de consulta técnico-científica datada de 21/07/2021 e declaração de autorização-consentimento informado subscrito pela A., onde expressamente se inclui a infecção, a par do surgimento de seroma e deiscência das feridas, no conjunto de «complicações pós-operatórias» surgidas após as intervenção cirúrgicas aí autorizadas), a atempada prescrição da medicação antibiótica adequada a debelá-la, mediante a prévia determinação da bactéria responsável pela infecção, evitaria a agravação do estado clínico da A

Ora, provou-se que, apesar da existência de sinais fortemente sugestivos de infecção (dor crescentemente intensa, mau cheiro, necrose, lentidão do processo de cicatrização), a 1.ª Ré não prescreveu a medicação antibiótica do tipo da prescrita no Hospital de (...), em 5/8/2013 (ponto 63) - medicação que, por ter debelado a infecção, deve ser considerada adequada à cura da paciente (A.), como por esta alegado nos artigos 113.º Qº e 113.º R da PI aperfeiçoada.

Provou-se igualmente que a adequação e eficácia da medicação antibiótica administrada à A. nesta última data (ponto 59) decorreu, desde logo, da detecção, por meio de exame microbiológico, de qual o agente bacteriológico (staphylococcus aureus) presente na infeção da ferida cirúrgica (ponto 55).

Assim sendo, a omissão, por banda da 1.ª Ré, do emprego de medicação antibiótica do tipo da prescrita no Hospital de (...), em 5/8/2013 (ponto 63) - que, como sublinhado, se veio a revelar a adequada a debelar a infecção e determinante na recuperação do estado de saúde da A. - não pode deixar de incluir também o desvalor decorrente da não realização, por aquela, do exame microbiológico apto a detectar o agente bacteriológico (staphylococcus aureus) presente na infeção da ferida cirúrgica (ponto 55).

Por isso, é irrelevante que a 1.ª Ré tenha administrado à A., no período pós-operatório, outra medicação antibiótica, como os relatórios clínicos da Clínica Dr. KJ atestam, pois que a referida medicação não foi apta a parar o processo infeccioso manifestado em 11/06/2013, nem permitiu a recuperação, em tempo útil - ou seja a tempo de evitar os danos, desde logo os danos estéticos causados - do estado de saúde da A.

Referenciando o comportamento devido do ponto de vista das legis artis da medicina, com facilidade encontramos na literatura médica a referência a casos de condenação por má-prática clínica, subsequente a intervenções de cirurgia estética, em que essa qualificação (judicial), estando em causa o seguimento pós-operatório com suspeita de infecção, se traduziu precisamente na omissão de análises com culturas bacteriológicas, visando determinar laboratorialmente o antibiótico adequado a debelar a infecção [cfr. Bo Young Park e outros, Analysis of Malpractice Claims Associated with Surgical Site Infection in the Field of Plastic Surgery, disponível em, https://doi.org/10.3346/jkms.2016.31.12; este estudo realizou uma revisão de 40 casos de cirurgias plásticas que originaram processos por má-prática médica e 34 condenações do cirurgião em indemnização (sendo 8 dessas condenações relativos a cirurgias de moldagem corporal, incluindo abdominoplastias e lipoaspirações), constituindo, nas situações consideradas, primeiro fundamento do desvalor dos atos médicos em causa precisamente a falta de pesquisa analítica do tipo de bactéria atuante na infeção pós-operatória, com a consequente omissão do emprego de um antibiótico adequado].

No caso concreto, tendo ficado provado que o processo infeccioso manifestado em 11/06/2012 parou a partir do momento em que foi administrado à A., em 05/08/2013, a medicação antibiótica adequada a combater o agente (bactéria) responsável pela infecção, deve concluir-se que a permanência da infecção e complicações associadas (necrose/seroma) volvidos cerca de dois meses do seu início e as consequências danosas dela decorrentes, designadamente na aparência física da A. (ponto 69), foram causadas pelo facto de a 1.ª R. não ter adoptado em tempo oportuno tal protocolo médico, efectuando o exame microbiológico necessário à determinação do agente infeccioso e prescrevendo a medicação antibiótica adequada a combatê-lo.»

Resulta deste excerto da fundamentação que o tribunal a quo, no que tange aos factos provados sob 59 e 64, assentou a sua convicção no seguinte raciocínio: na sequência deste tipo de procedimentos cirúrgicos podem ocorrer processos infecciosos induzidos pela bactéria staphylococcus aureus, sendo que a atempada determinação da bactéria responsável pela infeção mediante exame microbiológico e a subsequente prescrição antibiótica evitaria, conforme se verificou, o agravamento do estado clínico da Autora. Na convicção formulada pelo tribunal a quo, a Ré não adotou em tempo tal protocolo médico, razão do agravamento da situação da autora.

O tribunal a quo, nos próprios termos em que se expressa, para a formulação de tal convicção socorreu-se de artigo científico médico, cujo título e autores são indicados, sendo também indicado o link de acesso a tal artigo.

O tribunal a quo divisou em tal artigo científico a expressão de uma regra de experiência científica notória, pretendendo aplicá-la ao caso. Todavia, mesmo perante uma efetiva regra de experiência notória, a parte a quem tal regra da experiência prejudica pode impugnar a regra da experiência e, posteriormente, proceder à sua contraprova ou prova do contrário – cf. Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 4ª ed., 2023, pp. 100-102.

Um artigo médico científico sobre uma determinada temática, que evidencie alguma afinidade com a matéria em discussão num processo, integra o meio de prova documento particular proveniente de terceiros (cf. Artigos 362º, 363º, nº2, do Código Civil; Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 3ª ed., pp. 182-183).

Independentemente do grau de afinidade que tal tipo de documento tenha com a matéria em discussão num processo, tal documento não integra um parecer técnico porquanto, na sua elaboração, não foram atendidas as circunstâncias do caso concreto, seja na versão dos articulados, seja na versão emergente da enunciação dos factos provados após julgamento. Só estamos perante um parecer técnico quando, na sua elaboração, se atendem às circunstâncias de facto particulares veiculadas no concreto processo. Em sentido similar, cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de (...) de 20.2.2020, Gabriela Marques, 1279/13.

Se é certo que, na formulação da sua convicção, o Tribunal de primeira instância pode socorrer-se, ao abrigo do princípio do inquisitório (Artigo 411º do CPC), de documentos não facultados pelas partes desde que os mesmos possam relevar para a prova de factos introduzidos no processo pelas partes, tal permissão não exime o tribunal de observar os demais princípios processuais estruturantes, designadamente o do contraditório (Artigo 3º do CPC) e da audiência contraditória (Artigo 415º do CPC).

No caso, é manifesto que a observância destes princípios foi preterida porquanto o tribunal a quo utilizou tal documento particular proveniente de terceiros sem que tenha facultado às partes o exercício do contraditório sobre tal meio de prova, ao qual acabou por atribuir significante relevância.

Nos termos do Artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil , «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.»

«Segundo o Tribunal Constitucional, do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhe digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provar do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras (…)» (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo 1, 2ª ed., p. 443). Sendo que «Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas» (p. 441).

Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, À Luz do Código Revisto, p. 96, sustenta que o princípio do contraditório deve ser entendido «como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.»

Por sua vez, João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 101, afirmam que «Igualmente em regra, de molde a evitar decisões-surpresa, o juiz não pode decidir questões de direito ou de facto, mesmo que sejam de conhecimento oficioso sem que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciarem sobre essas questões (art.º 3º, nº 3, 2ª parte).»

A nível internacional, no Acórdão do TEDH de 17.5.2016, Processo 4687/11, foi afirmado que:

«A este respeito, o Tribunal recorda que o elemento determinante é a questão de saber se a Requerente foi “apanhada de surpresa” pelo facto de o tribunal ter baseado a sua decisão num fundamento relevado oficiosamente (Villnow c. Bélgica (dec.), n.º 16938/05, 29 de Janeiro de 2008; e Clinique des Acacias e outros, supracitado, § 43). Impõe-se ao tribunal uma diligência particular quando o litígio segue um caminho inesperado, tanto mais quando se trata de uma questão deixada à sua discrição. O princípio do contraditório impõe que os tribunais não fundamentem as suas decisões em elementos de facto ou de direito que não tenham sido debatidos durante o processo e que confiram ao litígio uma direção que mesmo uma parte diligente não estaria em condição de antecipar (Cepek, supracitado, § 48).»

Em síntese, viola o princípio do contraditório, incluindo na sua modalidade de audiência contraditória, a atuação do tribunal a quo consistente em firmar a sua convicção quanto a determinados factos em documento particular proveniente de terceiro acessível na internet, relevado no processo de forma oficiosa após o encerramento da audiência, sem que seja facultado às partes o subsequente exercício do contraditório sobre tal meio de prova, sendo que o exercício do contraditório em tal cenário pode dar azo à produção de novos/adicionais meios de prova.

Ao valer-se de tal documento particular para sedimentar a sua convicção quanto à matéria de facto, o tribunal a quo evidencia- ipso facto e ao mesmo tempo - que não estava suficientemente esclarecido pela prova produzida no processo, a qual se lhe afigurou insuficiente para estribar a decisão de facto. Tanto assim é que a Mma. Juíza decidiu completar a prova precisamente com recurso a tal documento particular.

Nos termos do Artigo 607º, nº1, do Código de Processo Civil, «Encerrada a audiência final, o processo é concluso ao juiz, para ser proferida sentença no prazo de 30 dias; se não se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode ordenar a reabertura da audiência, ouvindo as pessoas que entender e ordenando as demais diligências necessárias.»

Num contexto em que o juiz divise que a produção de novos meios de prova é idónea para habilitá-lo a superar a incerteza quanto à avaliação da prova, o poder a que alude o nº 1 do Artigo 607º convola-se em dever. Com efeito, conforme se refere em Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 4ª ed., 2023, p. 164:

«Acompanhamos GONZÁLEZ LAGIER quando, numa perspetiva cognoscitivista ou racional da prova, afirma que «Entre prova e verdade existe uma conexão teleológica (a finalidade da prova é a averiguação da verdade de determinados enunciados) mas não existe um conexão concetual (dizer que um enunciado foi provado não é dizer que é verdadeiro, em termos absolutos, mas que parece verdadeiro à luz da informação disponível) (…)».

É nesse sentido que deve ser interpretado o Artigo 411º do Código de Processo Civil quando aí se preconiza que incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade. Postula-se aqui um critério de plenitude do material probatório no sentido de que todas as provas relevantes devem ser carreadas para o processo por iniciativa das partes ou, se necessário for, por iniciativa do juiz, desde que com respeito pelos princípios processuais e pela necessidade de obtenção de uma decisão em prazo razoável.

O objetivo final da atividade do juiz é, assim, a descoberta da realidade dos factos na medida em que tal seja possível. Se a prova não tivesse essa finalidade, «o processo seria na realidade uma pantomima de um confronto perante um espectador forçado: o juiz.»

A decisão de facto será justa se o juiz proceder, de modo racionalmente controlável, a uma reconstrução dos factos com observância do critério da plenitude do material probatório.»

Deste modo, o tribunal a quo incorreu em erro na aplicação da lei adjetiva porquanto - constatando que não estava suficientemente esclarecido e divisando que existia pelo menos um meio de prova que ajudaria a superar essa incerteza – não determinou a reabertura da audiência para, no mínimo, determinar a produção desse meio de prova, com respeito pelo princípio da audiência contraditória (Artigos 607º, nº1 e 415º do Código de Processo Civil ; cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª. Ed., 2017, p. 703).

O erro de julgamento pode ser um erro de direito ou um erro de facto. Na expressão precisa de TOMÉ GOMES, Da Sentença Cível, p. 46, «O erro de direito ocorre quando o juiz, ao decidir as questões em apreço, falha na determinação das normas aplicáveis ou com base em interpretação ou aplicação incorreta das mesmas – erro de determinação, erro de interpretação ou erro de aplicação.»

Ao não determinar a abertura da audiência, reconhecendo implicitamente que havia motivos para tal, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do disposto no nº1 do Artigo 607º do Código de Processo Civil. A prolação da subsequente sentença concretiza um erro de julgamento para uma determinada realidade de facto de cariz processual.

Em sintéticas palavras, o tribunal a quo – nos termos da avaliação por si efetuada, após o encerramento da audiência de julgamento, no que tange à (in)suficiência da prova produzida- omitiu a prática de um ato devido (reabertura da audiência para produção de novas provas), o que consubstancia uma nulidade inominada porquanto pode influir na decisão da causa (Artigo 195º do Código de Processo Civil ).

Esta nulidade inominada está a montante, sendo - logica e temporalmente - antecedente à nulidade decisória consistente no excesso de pronúncia por não ter sido observado o contraditório quanto ao documento.[3]

Assim sendo, deve a sentença ser anulada, devendo o tribunal a quo ordenar a reabertura da audiência para produção de novos meios de prova.

E dizemos novos meios de prova porquanto se afigura que ocorreu um défice instrutório, razão das dúvidas que assaltaram a Mma Juíza a quo.

Nos artigos 113ºQ a 113º S da petição aperfeiçoada, alegou a autora que:

Apesar dessas queixas da Autora, a 1ª Ré nunca lhe prescreveu a tomar medicamentosa para auxiliar no processo de recuperação, como deveria ter feito;

Sendo que, após ser assistida pelo Dr. GA, a toma de antibióticos veio a revelar-se fundamente[al] à sua recuperação;

E em sequência da falta de assistência que a 1ª Ré dedicou à Autora, após a realização da cirurgia, o seu estado de saúde foi-se agravando diariamente, culminando no estado em que a Autora se encontra.

Todavia, em sede de avaliação de violação da legis artis solicitada ao Conselho Médico-legal (cf. Artigo 7º do Decreto-lei nº 166/2012, de 31.7), as questões que lhe foram colocadas foram as seguintes:

O “abandono” por parte da Autora, das consultas pós-operatórias da Ré aumentou o risco de insucesso da cicatrização?

Quais os danos físicos sofridos no pós-operatório e as suas causas?

Se a ocorrência das complicações que terão dado origem aos mesmos são compatíveis com um seguimento médico constante e atento no pós-operatório? (cf. documento entrado em 17.9.2021).

Ora, desde logo, face aos termos da petição aperfeiçoada, deveria ter sido também questionado o Conselho Médico-Legal sobre se: atentas as queixas da autora, após a operação cabia à Ré de acordo com as legis artis prescrever a toma de medicamentos, designadamente antibiótico?

Mais , em função do documento (estudo científico) sinalizado pelo tribunal a quo após o encerramento da audiência, cabia ao tribunal a quo ordenar o aditamento à prova pericial solicitada ao Conselho Médico-Legal não só com a questão acabada de enunciar, mas também com estas: na sequência do procedimento cirúrgico a que a Autora foi sujeita podem ocorrer processos infeciosos induzidos pela bactéria staphylococcus aureus? A atempada determinação da bactéria responsável pela infeção mediante exame microbiológico e a subsequente prescrição antibiótica evitaria o agravamento do estado clínico da Autora?

O estudo científico a que o tribunal a quo recorreu, a par de outros em sentido confluente ou divergente (nos artigos 15º e 16º das suas alegações, a apelante sinaliza outros estudos que suportarão outras decisões) integram o acervo científico que o Conselho Médico-Legal terá de ponderar para efeitos de elaboração do aditamento ao laudo pericial. Note-se que cabe ao juiz aferir se o laudo pericial cumpre vários requisitos, designadamente se as técnicas e teorias científicas utilizadas para obter dados e conclusões foram já utilizadas previamente, se são relevantes e estão geralmente aceites pela comunidade científica internacional (cf. Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 3ª Ed., p. 206). Assim, o contributo útil de tais estudos afere-se nesta vertente e não como meio probatório (documento) substitutivo da prova pericial.

Perante a anulação dos atos processuais subsequentes ao encerramento da produção da prova em audiência, fica prejudicado o conhecimento das demais questões (Artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil).

A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art.º 154º, nº 1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes).

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, anulando-se a sentença proferida e ordenando-se que a Mma Juiz a quo reabra a audiência para produção de novos meios de prova, designadamente aditamento ao laudo pericial do Conselho Médico-Legal, retomando o processo os seus termos a partir daí.

Custas pela apelada na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Lisboa, 5.12.2023

Luís Filipe Pires de Sousa

Cristina Silva Maximiano

Carlos Oliveira

[1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª ed., 2022, p. 186.

[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., pp. 139-140.

Neste sentido, cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, de 10.12.2015, Melo Lima, 677/12, de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, de 17.11.2016, Ana Luísa Geraldes, 861/13, de 22.2.2017, Ribeiro Cardoso, 1519/15, de 25.10.2018, Hélder Almeida, 3788/14, de 18.3.2021, Oliveira Abreu, 214/18, de 15.12.2022, Graça Trigo, 125/20, de 11.5.2023, Oliveira Abreu, 26881/15, de 25.5.2023, Sousa Pinto, 1864/21, de 11.7.2023, Jorge Leal, 331/21. O tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa da parte contrária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2014, Fonseca Ramos, 971/12).

[3] Quando o «tribunal profere uma decisão depois da omissão de um ato obrigatório; a decisão é nula por excesso de pronúncia (art. 615º, nº1, al. d)), dado que conhece de matéria de que, nas circunstâncias em que o faz, não podia conhecer» (JOÃO DE CASTRO MENDES e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, pp. 44 e 102; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.10.2020, António Magalhães, 392/14 cf. ainda TEIXEIRA DE SOUSA, “Nulidades do processo e nulidades da sentença: Em busca da clareza necessária”, 22.9.2020, https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html; astj ).

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