Fundamentação
A resposta a esse quesito resultou da “ confirmação feita desses valores pelo depoimento testemunhal do Dr. ... que é o responsável pela auditoria da ré desde 1992 e foi o responsável pela sua contabilidade desde 1986, demonstrando assim conhecimento pessoal dos factos”.
Não é possível a este tribunal alterar a resposta ao aludido quesito visto que não houve registo da prova e não se nos afigura que os elementos do processo imponham decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
Aliás, como veremos, esta resposta nem se afigura essencial para a resolução do litígio.
7.1.3. Sobre a resposta ao quesito 17º
44. Ficando a dívida global de 1.607.027.966$80 reduzida a 493.556.553$80 sendo 457.946.786$20 da I...SA e 35.609.767$00 da C...SA (17)
Fundamentação:
A resposta ao quesito 17º resultou da confirmação feita desses valores pelo depoimento testemunhal do Dr. que é o responsável pela auditoria do réu desde 1992 e foi o responsável pela sua contabilidade desde 1986, demonstrando assim conhecimento pessoal desses factos.
Fundada a resposta em prova testemunhal e não se verificando a situação contemplada no artigo 712º/1, alínea b) do C.P.C. não pode ser alterada a resposta
7.1.4. Sobre a resposta aos quesito 18º a 22º
A fundamentação da resposta aos quesitos 18º a 22º “resultou do depoimento das testemunhas Drs.... e .... que foram responsáveis pelo Departamento Jurídico do réu e desse modo deram as instruções que lhes foram transmitidas no sentido de ser cumprido esse acordo. Para além de ser relevado o depoimento da testemunha Prof. Dr.... que apesar de não ter contactado pessoalmente o A. R... revelou que o conselho de administração estava a par desse acordo e assumiu o mesmo. Essencial foi o depoimento da testemunha Dr....ao tempo o Director-Geral do Sector de Empresas do réu até porque grande parte destes factos se passaram pessoalmente entre si e o interveniente A. R.... Refira-se que o tribunal, oficiosamente e a título informal, confrontou o depoimento do A. com o desta testemunha, tendo aquele acabado por confirmar a existência de uma reunião e de um princípio de acordo, cujos contornos não quis especificar, mas concluiu dizendo que houve um qualquer facto que pôs tudo em causa, não se sabendo se tal se passou antes ou depois das deliberações em assembleia de credores...”
Nas alegações o recorrente insurge-se com a resposta; no entanto, este Tribunal da Relação não pode afastar esta resposta, aliás motivada como verificamos, discutindo-se novamente matéria de facto que já foi objecto de discussão durante a audiência de julgamento. A isto obsta o disposto no artigo 712º/1, alíneas a), b) e c) do C.P.C.
Este Tribunal, face aos depoimentos prestados, poderia alterar as respostas tão somente se a produção de prova houvesse sido registada.
7.1.5. Sobre a violação do sigilo profissional por duas testemunhas
No que respeita a uma delas, a questão foi suscitada no tribunal recorrido e houve decisão transitada em julgado: há, pois, caso julgado formal (artigo 672º do C.P.C.): ver acta a fls. 500.
No que respeita à outra testemunha, estamos face a questão não suscitada de que não se pode agora tomar conhecimento (ver artigo 660º do C.P.C.).
7.2. Operação comercial firmada entre o A. e a C.F...SA
O A. foi administrador das sociedades I... e C... pelo menos desde 7-6-1990 (16) até 2-10-1992 (22).
As referidas sociedades tinham contas abertas no Banco...SA ver 5,6) desde 3-2-1987.
A I... e a C... contraem em 17-2-1987 financiamentos junto do Banco...(8,9)
No dia 30-11-1989 o marido da A. dirige à C.F...SA uma ordem de bloqueio a favor do Banco... relativamente à totalidade dos montantes existentes em 3 contas bancárias de que é titular (11).
Essa ordem de bloqueio visa a cobertura de obrigações que a I... e a C...assumiram ou vierem a assumir perante o Banco... (11).
O marido da A. autoriza a C.F... a pagar o montante eventualmente solicitado bastando a declaração de que o montante reclamado não foi pago na data do vencimento (11)
No dia 1-12-1989 a C.F... emite carta de conforto.
A carta diz:
Assunto: o vosso financiamento a favor das sociedades I...SA e C...SA.
A nossa referência garantia nº 476/89
“ Um dos nossos clientes pede-nos para considerar os valores depositados na nossa Companhia, como garantia dos compromissos assumidos por aquelas sociedades junto da vossa instituição bancária.
Tomámos boa nota e acautelaremos os valores à nossa guarda.
Este compromisso cessa a 1 de Dezembro de 1990. É contudo tacitamente renovável, salvo denúncia de qualquer uma das partes, um mês antes da data da renovação” (ver fls. 77 e 395 e 12 supra).
Na sequência da letra de conforto as contas são movimentadas ( 12, 17, 39, 41 e extracto de fls. 534/566).
O Banco... pretendia em Novembro de 1989 a obtenção de garantias face aos créditos concedidos à I... e C... (34).
O Banco.... não exige mais do que “ a prestação de garantias adequadas”(7); basta-lhe aceitar “ uma carta de conforto da C.F...,SA, junto de quem o marido da A. deveria negociar a respectiva emissão” (35).
O Banco... pretende que essa garantia seja à primeira solicitação: “ tal garantia teria que assegurar o pagamento logo que solicitado pelo réu, bastando para o efeito que o réu declarasse que o montante por ela reclamado não havia sido pago, apesar de vencido” (36).
Assim, e em conformidade, o “marido da A. negociou a emissão de tal garantia” (37).
Foi em resultado dessa negociação que surgiu a carta de conforto (38) emitida em 1-12-1989 (12).
Desconhecemos o valor exacto que foi garantido: será porventura o que consta da referência garantia 476/89.
Sabemos, isso sim, que na sequência de solicitação do Banco...de 24-6-1991 (15), onde se faz referência à carta de conforto contragarantida pelo autor com valores e montantes detidos por aquela instituição de crédito, foi creditada conta do Banco... com o equivalente monetário desses valores com automática sub-rogação no crédito por parte do A. (15).
Sabemos também que se realizaram várias transferências das referidas contas (17,42,43).
Dos factos provados não se vê que o Banco... tivesse acordado com o réu a constituição por este de um penhor para garantia das dívidas contraídas e a contrair pela I... e C...
Resulta dos factos provados que o Banco... acordou com o marido da A que este constituiria a favor do Banco uma garantia à primeira solicitação por meio de carta de conforto da C.F...SA junto da qual o marido da A. negociaria a respectiva emissão (35).
O Banco... não contratou com o autor marido a constituição de um penhor incidente sobre depósito(s) bancário(s) destinado a garantir o pagamento de créditos existentes e futuros do Banco...sobre a I... e C...
Podia ter sido contratada a constituição de penhor.
O modus faciendi seria similar à operação que o autor negociou com a C.F...
Ou seja, ele daria, como deu, uma ordem de bloqueio da totalidade dos valores existentes nas contas.
Referiria que tais valores ficariam à ordem da entidade garantida, no caso o Banco...
Comunicaria por si ou pela instituição de crédito que desse conhecimento de que tais valores estavam cativos (penhor) do Banco...
Esta comunicação não se deu nos referidos termos, mas por via de uma carta de conforto; o bloqueio da conta, cujos termos desconhecemos (ou seja, desconhecemos se a quantia existente no momento da ordem ficou imobilizada/cativa ou se a ordem de bloqueio não teve outra tradução se não assegurar à instituição de crédito que iria garantir junto do Banco... o pagamento “daquele” quantitativo logo que fosse solicitado ao abrigo da responsabilização assumida pela carta conforto).
É certo que o penhor pode ser constituído por terceiro (artigos 666º e 667º/1 do Código Civil), é igualmente certo que o penhor pode incidir sobre direitos (artigos 666º/1 e 679º do Código Civil).
Não é menos certo que o penhor se constitui por contrato.
Assim, impunha-se a prova (artigo 342º/1 do Código Civil), prova que incumbe ao autor, de que, no caso vertente, houve um contrato entre o A. e o Banco... tendo em vista a constituição de um penhor traduzido em depósito bancário com determinado montante.
Ora a prova que se fez foi a de que houve um acordo, sem dúvida, que se traduziria na emissão de garantia à primeira solicitação do réu, garantia cujos termos seriam negociados entre o A. e a instituição de crédito que a iria conceder ( 35 a 38 supra).
Entendemos, assim, em sintonia com o apelado, que estamos face a uma garantia materializada na carta de conforto prestada pela C.F... e não face a uma garantia materializada no penhor.
A ordem de bloqueio dirige-se à C.F... como não pode deixar de ser e é esta que se vai responsabilizar pelo montante concretizado, que ignoramos, o qual constará provavelmente da garantia .... que é referenciada na carta de conforto: “ nossa referência garantia nº ....”.
Aceita-se que as cartas de garantia se distinguem das várias garantias habituais por serem atípicas. Elas “ não dispõem dum regime legalmente traçado. Além disso, elas apenas implicam prestações, pelo que não se confundem com garantias reais. Em regra não são acessórias - contra a fiança - nem funcionam on first demand - contra a garantia autónoma à primeira solicitação...A favor das garantias atípicas depõem várias razões. Assim:
- do ponto de vista da entidade financiadora- normalmente um banco - jogam os argumentos favoráveis às garantias autónomas: a fiança, dada a acessoriedade, pode ser detida durante muitos anos por uma interminável discussão sobre as relações principais; o aval postula obrigações cartulares;
- do ponto de vista do garante, há interesse em conseguir a operação sem assumir garantias formais: estas devem figurar no balanço ou exigem especiais autorizações, o que se procura evitar;
- ainda do ponto de vista do garante, o não recurso a garantias formais evitaria a incidência de determinados impostos (Alemanha) e preveniria o bulir com “tectos” ou “patamares” de financiamento;
- do ponto de vista de ambos, há a preocupação de manter boas relações comerciais, encontrando fórmulas que, pela sua ambiguidade, agradem a todos os interessados” (Manual de Direito Bancário, António Menezes Cordeiro, 1998, pág. 618/619).
Pode dizer-se que a carta de conforto encontra no caso vertente algumas das apontadas razões.
De facto, não era pela carta de conforto que se determinaria o montante exacto envolvido na operação; afastado da sua negociação, o Banco... deixava ao marido da A. com quem tinha privilegiadas relações a forma de negociar com a C.F... a sua responsabilização.
Como se verifica da matéria provada não era do interesse do marido da A. o conhecimento das suas elevadas disponibilidades em conta offshore; tão pouco era do interesse do Banco... de quem o marido da A. era accionista (3) e privilegiado cliente (ver contas por ele abertas no Banco... e por sociedades de que ele era administrador: 4 a 8), criar-lhe dificuldades resultantes de uma inconveniente publicidade.
O Banco... confiando na C.F...aceitaria, pois, a vinculação traduzida na carta conforto com a contrapartida da declaração do autor e a referência oculta ao montante exacto que estava garantido.
Tudo isto está em conformidade com os princípios que informam esta matéria: “ a carta de conforto resulta dum acordo entre o emitente ou patrocinante e o destinatário -normalmente uma instituição de crédito. Tal acordo é, por vezes, prévio. Mas é, pelo menos, subsequente: desde o momento em que a instituição destinatária não devolva ou não recuse a carta, antes procedendo como se com ela concordasse - maxime, concedendo o crédito - há aceitação. Sendo necessário, poder-se-ia mesmo invocar o artigo 234º do Código Civil ou citar os requisitos relativos à aceitação tácita.
O facto de a carta-documento surgir assinada apenas pelo promitente não preclude, pois, saídas contratuais: bastará, de resto, lembrar o artigo 410º/2 do Código Civil que no tocante às promessas unilaterais - inquestionavelmente contratuais - apenas requer a assinatura da parte que se obrigue. Reencontramos o estilo epistolar bancário” (Menezes Cordeiro, loc.cit, pág. 620).
Se dos factos provados não se pode extrair a constituição de penhor (ver 37,38) - registe-se que a própria carta de bloqueio em que pretende fundar a constituição de penhor resulta - não antecede - das conversações havidas entre o marido da A. e a C.F...(40); dito de outro modo, a carta de bloqueio é o instrumento (a contragarantia) adequado para no âmbito das relações garante/C.F...se encontrar o dispositivo necessário para que esta última assumisse pela carta de conforto a responsabilidade pretendida pelo Banco...
Se houvesse penhor este não resultaria de negociações entre o marido da A. e a C.F...; resultaria das negociações havidas entre o marido da A. e o Banco... SA.
Cai, assim, pela base a pretensão dos AA que pretendiam, por via do reconhecimento de um penhor, considerar que este se teria extinguido com a aprovação pelo Banco...das providências que implicaram a conversão dos créditos reclamados em capital da I... e da C... (artigo 13º do Decreto-Lei nº 10/90, de 15 de Janeiro).
7.3. A extinção da garantia pelo pagamento
Antes da aprovação da referida medida de recuperação no âmbito dos processos de recuperação de empresa em que foram requeridas I... e C.. já estava extinta a garantia. De facto está inegavelmente assente que (15,32,42,43) a solicitação do Banco réu foram transferidos, antes de aprovadas as medidas de recuperação da I... e C..., os valores com que o A. garantira as responsabilidades da I... e da C... perante o Banco...
E mesmo que se tratasse de penhor outro entendimento não seria de adoptar visto que o pagamento se deve considerar efectivado quando ele efectivamente se realizou e não quando foi contabilisticamente declarado.
Basta pensar nesta hipótese: se o A. pretendesse o reconhecimento junto do Banco... (ou mesmo junto de terceiros) de que por sub-rogação era credor da I... e da C...por ter efectuado o pagamento de responsabilidades destas sociedades que havia garantido, alguma vez se lhe negaria um tal reconhecimento, provado o pagamento, apenas porque o Banco não o contabilizara na sua escrita?
A improcedência de todos os pedidos, designadamente o de restituição das acções e obrigações, decorre do facto de estas terem sido obtidas, segundo se depreende mas se não tem por seguro, com base em aplicações da quantia que os AA pretendem repetida. Se esta não tem de lhes ser restituída, a tais acções e obrigações não têm igualmente eles direito.
Não formularam os AA pedido de condenação da ré na entrega das acções da I...e C... que resultaram da conversão dos créditos em capital.
De igual modo não formularam pedido de indemnização pelos prejuízos decorrentes do facto de a ré ter reclamado como capital seu um capital que já lhe fora pago e que pertencia ao A.; para este efeito, porém, sempre relevaria a circunstância de tudo isso se ter passado com o acordo do A.
8Litigância de má fé
Ao longo dos autos o marido da A. insurge-se veementemente contra o Banco...por ter esta instituição de crédito ocultado o pagamento e, depois, ter reclamado créditos sem lhes deduzir o valor já recebido anteriormente.
Não se suscitou nos autos a questão de o pagamento realizado pelo marido da A. não ter sido efectuado ao Banco... e não é pelo facto de a quantia ser depositada numa conta em offshore que, por isso, se considerará que o Banco... não recebeu tal quantia.
Está provado o seguinte:
- 45. No primeiro semestre de 1992 em reunião havida entre o Director Geral do Sector de Empresas da Ré e o marido da A. este reiterou a sua vontade que o seu crédito resultante do referido em 13 continuasse desconhecido (18)
- -46. Solicitando que a ré se assumisse normalmente como único credor de tal importância por não querer que os credores da C...SA e I...SA soubessem que ele era titular de mais de um milhão de contos de créditos sobre essas duas empresas (19)
- -47. Bem como que o réu votasse a viabilidade das empresas através das providências de recuperação que, no seu exclusivo critério, lhe parecessem as aconselháveis (20)
- -48. Aprovada a viabilidade das empresas, o marido da A. indicaria pessoa singular ou colectiva para quem o réu deveria transferir os créditos e/ou as correspondentes acções se, no todo ou em parte, fossem convertidos em capital (21)
- -49. A posição referida em 46. e 47. foi reiterada dias antes da justificação sumária dos créditos em Outubro de 1992 (22)
Não compete a este Tribunal ajuizar das responsabilidades de uma entidade bancária que acorda com um seu cliente ocultar um pagamento que lhe foi efectuado por esse mesmo cliente e, com o acordo deste, reclamar créditos inexistentes no âmbito de processo judicial.
O tribunal recorrido apurou esta realidade e dela extraiu as devidas consequências jurídicas com as quais estamos inteiramente de acordo.
Se a A., que inicialmente litigou sozinha não poderia ser responsabilizada como litigante de má fé por actos praticados pelo seu marido, que ela bem poderia ignorar, já o caso muda de figura a partir do momento em que o marido da A. intervém no pleito e designadamente quando se dá como provado que o Banco... agiu em consonância com ele.
Pretendeu a A. afastar a matéria de facto que lhe é desfavorável, mas sem sucesso. Os poderes de cognição do Tribunal da Relação são, neste ponto, limitados. Dizendo isto não se intua que a decisão seria necessariamente diferente se a prova tivesse sido registada.
Do que não resta dúvida alguma é que a A., quando recorreu, sabia já que o seu marido dera causa ao comportamento do Banco...
Do que não resta dúvida alguma é que o marido da A. interveio nos autos omitindo uma tal realidade e não a confessou ( veja-se acta de fls. 480: não houve confissão sobre os factos referidos de 16 a 22).
Para além disto, tal como se refere na motivação da decisão, o marido da A. nem sequer quis em julgamento especificar o que ele entendia como “princípio de acordo” cujos contornos não quis especificar.
Ora a A., quando recorre, sabe necessariamente de tudo isto e, no entanto, persiste na defesa de uma posição insustentável à luz de tais factos.
Deduzem os AA. uma pretensão cuja falta de fundamento não deviam ignorar (ou seja, para além de tudo o que se disse, insistem em que o tribunal negue um pagamento que efectivamente existiu e que eles sabem que existiu insistindo na tese de que o tribunal não pode aceitar um pagamento apenas porque ele não foi registado na escrita do Banco...); omitem factos importantes para a decisão da causa (O marido da A. não pode negar nem escamotear, como fez, que o seu propósito foi o de evitar dar a conhecer a existência de depósitos em seu nome superiores a um milhão de contos em contas offshore conseguindo, para tal efeito, a conivência do Banco; a carta de conforto é instrumento adequado para alguns tipos de ocultação como se salientou anteriormente); pratica omissão grave do dever de cooperação como se verifica se considerarmos o que consta no tocante ao seu depoimento).
A nosso ver a A. que tudo isto agora sabe e não pode ignorar não pode deixar de ser, recorrendo, condenada como litigante de má fé em multa que se entende dever fixar no montante de 50 UC.
No entanto, atenta a imposição do contraditório (artigo 3º do C.P.C.), deve ser ela previamente ouvida sobre este preciso ponto - o da sua condenação como litigante de má fé para, querendo, apresentar as razões por que, em seu entender, não deve a sua condenação como litigante de má fé ser proferida.
