00853/04.3BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O recurso gracioso do acto de homologação da lista de classificação final de concurso institucional para provimento de lugares de assistente da carreira médica hospitalar [previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98 de 26 de Janeiro] configura um recurso tutelar necessário;

II. Assim, o acto do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que decidiu tal recurso tutelar, constitui, em contraposição com o acto homologatório da lista de classificação final proferido pelo presidente do conselho de administração da respectiva entidade hospitalar, o acto dotado de eficácia externa e potencialmente lesivo dos interesses dos candidatos preteridos no concurso, ou seja, constitui o acto contenciosamente impugnável.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

M… – residente na Rua …, Braga – interpõe recurso da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga – em 28 de Abril de 2006 – que negou provimento ao seu pedido de anulação do despacho de 12 de Abril de 2004 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde [que negou provimento ao recurso “hierárquico” por ele interposto do acto de homologação da lista de classificação final do concurso institucional interno geral para provimento de lugar de assistente de cirurgia plástica, aberto pelo Hospital de São Marcos, Braga, mediante aviso nº 14255/01, publicado no nº 275 da II série do Diário da República de 27.11.2001] por considerá-lo insusceptível de impugnação contenciosa - a decisão recorrida foi proferida no âmbito de acção administrativa especial intentada contra o Ministro da Saúde [MS] e o interessado particular J….

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O acto de homologação da lista de classificação final em questão era necessariamente recorrível para a hierarquia por força do nº 35º da Portaria nº 43/98 de 26 de Janeiro;

2- O acto de decisão do recurso hierárquico necessário, produzido expressa ou tacitamente, era definitivo e executório, logo impugnável;

3- Com a entrada em vigor do CPTA, o acto lesivo e impugnável continuava a ser o mesmo;

4- Aliás, no que concerne à questão dos funcionários ou agentes, há uma relação hierárquica com o Ministério por parte dos hospitais;

5- Sendo ao Ministério que cabe autorizar a abertura de concursos e finalizá-los quando se entenda submeter o acto à sua apreciação por via de recurso;

6- Violou, a decisão recorrida, o nº 35º da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, o Despacho nº 1284/2001, de 22 de Janeiro [publicado no nº 18 da II série do DR], e o DL nº 73/90, de 6 de Março, ao entender como inimpugnável o acto do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que em 12 de Abril de 2004 indeferiu o recurso hierárquico necessário do recorrente.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida e o prosseguimento dos autos para apreciação do mérito da causa.

O MS contra-alegou, concluindo assim:

1- No momento em que é proposta a acção, já estava em vigor o CPTA;

2- Assim, há que observar o disposto no nº 1 do artigo 51º do mesmo, o qual determina que são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos;

3- Na situação em apreço, o acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar o interesse legalmente protegido do autor não é o despacho de Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, mas o acto de homologação da lista de classificação final proferido pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos, de 18 de Janeiro de 2003;

4- Hospital este que é pessoa colectiva pública distinta do Estado, dotada de personalidade jurídica, cuja capacidade jurídica abrange a universalidade dos direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins [ver artigo 2º do DL nº 188/2003 de 20 de Agosto];

5- Assim, nos termos do preceituado no nº 4 do artigo 59º do CPTA, o recurso interposto para o Secretário de Estado é visto como um recurso facultativo;

6- Que tem por efeito suspender o prazo de impugnação contenciosa do acto do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos [não operando a substituição do objecto legal de impugnação];

7- Pelo que, o acto com eficácia externa lesivo é o despacho do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos;

8- Desta forma, o acto impugnado pelo autor não é susceptível de impugnação.

Termina pedindo a confirmação da decisão recorrida.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na decisão judicial recorrida:

1- Em aviso com o nº 14 255/2001 [2ª série] publicado no nº 275 da II série do Diário da República de 27.11.2001, foi aberto “concurso institucional interno para o provimento de um lugar na categoria de assistente de cirurgia plástica da carreira médica hospitalar” no Hospital de São Marcos, em Braga, tendo sido o referido anúncio objecto de rectificação por novo aviso com o nº 15 156/2001 [2ª série], publicado no nº 288 da II série do Diário da República de 14.12.2001;

2- Em acta da primeira reunião do júri desse concurso, que teve lugar em 07.12.2001, o júri veio a definir os critérios a utilizar na avaliação dos factores mencionados no nº 28 do Regulamento de Concursos [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

3- Da acta da segunda reunião do júri do concurso, que teve lugar em 05.02.2002, extrai-se que: “O júri tomou conhecimento da existência de dois candidatos – J… e M…, considerando ambos admitidos ao referido concurso” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

4- De aviso com o nº 9998/2002 [2ª série] publicado nº 222 da II série do Diário da República de 25.09.2002, retira-se que: “Candidatos aprovados: 1º J… – 16,25 valores; 2º M… – 12,25 valores. Da homologação cabe recurso hierárquico, com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso”;

5- Em 09.10.2002, o autor apresentou junto dos serviços do Hospital de São Marcos uma exposição escrita que denominou de “recurso hierárquico necessário” pedindo a anulação do concurso referido sob o nº 1 [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

6- Em carta assinada pelo Director do Hospital de São Marcos, datada de 30.05.2003, sob o assunto “Concurso interno geral para assistente de Cirurgia Plástica”, retira-se que: “…informo V. Exa, que nos termos do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 2002/11/22, foi concedido provimento ao recurso de V. Exa e, consequentemente, reconhecido o impedimento do júri, nos termos da alínea g) do artigo 44º do CPA. Assim, foi autorizada, por deliberação do Conselho de Administração de 2003/05/14, a constituição de novo júri, pelo que, aguarda-se a sua publicação em Diário da República” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

7- Em aviso com o nº 6 993/2003 [2ª série] publicado no nº 144 da II série do Diário da República de 25.06.2003, constata-se que “na sequência do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 29 de Novembro de 2002, que concedeu provimento ao recurso do candidato M… da homologação da lista de classificação final do concurso institucional interno geral para provimento de um lugar na categoria de assistente de cirurgia plástica da carreira médica hospitalar do quadro de pessoal do Hospital de São Marcos, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2ª série, nº 275, de 27 de Novembro de 2001, informam-se todos os interessados de que, por deliberação do conselho de administração de 14 de Maio de 2003, a constituição do júri daquele concurso passou a ter a seguinte composição [todos os médicos da especialidade de cirurgia plástica e reconstrutiva do Hospital de São João, Porto]: Presidente – Professor Doutor J..., chefe e director de serviço. Vogais efectivos: Dr. J..., chefe de serviço. Dr. E..., assistente. Vogais suplentes: Dr.ª M..., assistente. Dr. A..., assistente. O 1.º vogal efectivo substituirá o presidente nas suas faltas e impedimentos”;

8- De documento intitulado “Acta Nº 1”, com data de 23.07.2003, retira-se que: “No dia 22 de Julho de 2003 reuniu no Serviço de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética, o júri do Concurso destinado ao preenchimento de uma vaga do quadro de Cirurgia Plástica do Hospital de São Marcos [DR II Série, nº 144 de 25/6/2003, Aviso nº 6993/2003], tendo como ponto único da ordem de trabalhos a aprovação dos critérios de valorização curricular e respectiva distribuição de acordo com a secção VI da Portaria nº 43/98 [DR I série nº 21 de 26/01/1998]. Foi aprovada por unanimidade a “grelha” que se anexa, devidamente rubricada, que passa a fazer parte da presente acta e cuja cópia foi enviada ao Director do Hospital de São Marcos e solicitado o envio dos curricula dos candidatos”. Em anexo à referida acta encontra-se uma grelha de classificação com os respectivos critérios de valorização curricular para cujo conteúdo aqui se remete [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

9- Em oficio enviado pelo Presidente do Júri referido sob o nº 7, dirigido ao Director do Hospital de S. Marcos e recebido pelos respectivos serviços, com data de 23.07.2003, sob o assunto “Concurso de provimento para Assistente Hospitalar de Cirurgia Plástica do Quadro do Hospital de São Marcos – Braga, publicado no DR II Série, nº 144 de 25/06/03, aviso nº 6993/2003”, extrai-se que: “Junto envio a acta nº 1 referente à reunião efectuada em 22/7/03 para a aprovação dos critérios de valorização curricular e respectiva distribuição. Anexo também a grelha com os referidos critérios, devidamente assinada por todos os membros do júri. A fim de seguir os trâmites do concurso, solicito o envio dos curricula dos candidatos” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

10- De documento intitulado “Acta nº 2”, com data de 14.10.2003, retira-se que: “Aos catorze dias do mês de Outubro de dois mil e três, reuniram no Serviço de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética do Hospital de São João, no Porto, os membros efectivos do concurso de provimento para assistente de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva da carreira médica hospitalar, publicado no DR II série nº 144, de 25/06/03, aviso 6993/03, o Professor Doutor J..., Presidente do Júri, o Dr. J..., primeiro vogal efectivo e o E..., segundo vogal efectivo, com a seguinte ordem de trabalhos: 1. Atribuição da classificação aos candidatos segundo os critérios estabelecidos na reunião de vinte e três de Julho de dois mil e três. 2. Proceder a audiência escrita aos candidatos de acordo com o nº 31 da Portaria 43/98 e nos termos do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo. Foi deliberado atribuir a seguinte classificação: Dr. J… – 11,95 valores [onze vírgula noventa e cinco valores]; Dr. M… – 10,49 [dez vírgula quarenta e nove valores]”. Em anexo à referida acta encontram-se as grelhas com as classificações atribuídas aos concorrentes, para cujo conteúdo integral aqui se remete [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

11- De documento intitulado “Acta nº 3”, com data de 06.11.2003, retira-se que: “Aos seis de Novembro de dois mil e três, reuniram no Serviço de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética do Hospital de São João, no Porto, os membros efectivos do júri do concurso de provimento para Assistente Hospitalar de Cirurgia Plástica da carreira médica hospitalar do Hospital de São Marcos – Braga, publicado no DR II Série, nº 144 de 25/06/03, aviso nº 6993/03, o Professor Doutor J..., Presidente do Júri, o Dr. J...., primeiro vogal efectivo e Dr. E..., segundo vogal efectivo a fim de tomar conhecimento da reclamação do candidato Dr. M…, que de uma forma genérica diz: ‘…não há explicação clara dos fundamentos de distribuição dos critérios da valorização curricular’. O Júri unanimemente discordou da razão invocada pelo candidato pelo que não deu deferimento à referida reclamação” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

12- No documento referido no nº 10 foi aposto, com data de 18.11.2003, pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos o seguinte despacho: “Homologado” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

13- No documento referido no nº 11 foi aposto, com data de 18.11.2003, pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos o seguinte despacho: “Homologado” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

14- Em Aviso do Hospital de São Marcos com o nº 13486/2003 [2ª série], publicado no DR II Série, nº 291, de 18.12.2003, constata-se que: “Devidamente homologada por despacho do presidente do conselho de administração deste Hospital, de 18 de Novembro de 2003, e após ter sido dado cumprimento ao disposto no artigo 101º do Código de Procedimento Administrativo, a seguir se publica a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso institucional interno geral para provimento na categoria de assistente de cirurgia plástica da carreira médica hospitalar, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2ª série, nº 275, de 27 de Novembro de 2001: Candidatos aprovados: 1º J… – 11,95 valores. 2º M… – 10,49 valores. Da homologação cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor nos termos do disposto no nº 35 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso, devendo o mesmo ser entregue na Secção de Pessoal do Hospital de São Marcos”;

15- O autor apresentou junto do Hospital de São Marcos, em Braga, em 31.12.2003, uma exposição escrita assinada pelo seu advogado, dirigida ao Ministro da Saúde que denominou de “recurso hierárquico necessário” da homologação pelo Presidente do respectivo Conselho de Administração da lista de classificação final do concurso institucional interno geral para o provimento de um lugar na categoria de assistente de cirurgia plástica da carreira médica hospitalar no referido hospital [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

16- Em parecer do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde do Ministério da Saúde, com data de 19.03.2004, relativamente à exposição escrita referida no número anterior, conclui-se, a final, que: “Face ao exposto, propõe-se à consideração superior, seja considerado improcedente o presente recurso, e mantido o acto homologatório recorrido” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

17- Em despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, datado de 12.04.2004, inserido no parecer referido no número anterior, extrai-se que: “Nego provimento ao recurso nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer” [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

18- De ofício dirigido ao autor, datado de 15.04.2004, sob o assunto “recurso hierárquico interposto por M… – concurso institucional interno geral para provimento de assistente de cirurgia plástica [HSM], aviso 14255/01, DR, I, nº 275 de 27/11/2001”, retira-se que: “Cumpre-me enviar a V. Exª por fotocópia o parecer nº 123/04 do Gabinete Jurídico e de Contencioso deste Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, sobre o qual o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde exarou, em 12/04/04, o despacho que a seguir se transcreve: «Nego provimento ao recurso, nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer - 12/04/04»" [ver documento de folhas não numeradas do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

19- O ofício do número anterior assim como os documentos que o acompanhavam foram recebidos pelo autor em 16.04.2004 [ver documento de folha não numerada do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];

20- A presente acção administrativa especial deu entrada neste tribunal em 15.07.2004 [ver folha 1 dos autos].

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões colocadas pelo recorrente, o que deverá ser feito dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº 2, 664º, 684º nº 3 e nº 4, e 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. O autor da acção administrativa especial pediu ao TAF de Braga a anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde [12.04.2004], que negou provimento ao recurso “hierárquico” por ele interposto do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno geral para provimento de um lugar de assistente de cirurgia plástica, acto este da autoria do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos [18.11.2003]], e a condenação do Ministro da Saúde a nomear um novo júri para apreciação imparcial dos currículos dos dois únicos candidatos.

Conhecendo de excepção suscitada na contestação, o TAF de Braga julgou o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde contenciosamente inimpugnável, e com este fundamento negou provimento aos pedidos formulados na acção administrativa especial. Fê-lo com base no entendimento de que o recurso gracioso do acto homologatório da lista de classificação final, proferido pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos, tem natureza tutelar e carácter facultativo, não configurando, por conseguinte, recurso hierárquico necessário. Assim sendo, conclui, o acto susceptível de impugnação contenciosa, no presente caso, era o acto homologatório da lista de classificação final, e não o acto decisório do recurso tutelar.

O recorrente discorda desta decisão judicial, e imputa-lhe erro de julgamento, defendendo que o recurso do acto de homologação da lista de classificação final em causa tem natureza hierárquica e carácter necessário, o que resulta, segundo entende, do ponto 35º da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, do Despacho nº 1284/2001, de 22 de Janeiro [publicado no nº 18 da II série do DR], e do DL nº 73/90, de 6 de Março.

III. O julgador de 1ª instância, para chegar à caracterização do recurso gracioso consagrado no ponto 35º da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, como recurso tutelar de carácter facultativo, partiu da consideração dos poderes que são atribuídos ao Ministro da Saúde pelos artigos 6º e 12º da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro, que aprova o regime jurídico da gestão hospitalar, e da consideração da natureza jurídica que é atribuída aos hospitais do sector público administrativo [SPA] pelo DL nº 188/2003, de 20 de Agosto, publicado no desenvolvimento daquela lei.

Constatando, desta forma, que entre o Hospital de São Marcos [integrado no SPA] e o Ministério da Saúde não ocorre uma verdadeira relação hierárquica, pese embora os vastos poderes de intervenção conferidos ao Ministro da Saúde, conclui que o recurso gracioso em causa não pode ter natureza hierárquica necessária, mas antes lhe cabe natureza tutelar facultativa.

Em jeito de síntese, escreve que em abono deste entendimento apontam duas razões: em primeiro lugar a própria natureza do feixe de direitos e obrigações de direito administrativo existentes entre o Ministério da Saúde e o hospital em causa; em segundo lugar a própria letra do preceito contido no ponto 35 da Portaria nº 43/98, que apenas refere que o recurso para o Ministro da Saúde do acto que homologou a classificação final do respectivo concurso, tem somente efeito suspensivo, não o qualificando como facultativo ou necessário.

Parece-nos ser pacífico que sendo os hospitais do sector público administrativo pessoas colectivas públicas, dotadas de personalidade jurídica, de autonomia administrativa e financeira [ver artigo 2º do DL nº 188/2003 de 20 de Agosto], os seus órgãos ou dirigentes máximos têm, em princípio, capacidade para praticar actos dotados de eficácia externa, e potencialmente lesivos de direitos e interesses legalmente tutelados dos cidadãos – ver, quanto a este ponto, Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, página 222, e Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, volume I, páginas 194 e 316.

Nesta linha, como vem salientando a nossa jurisprudência, não há uma relação de hierarquia, em sentido próprio, entre o Presidente do Conselho de Administração de um hospital integrado no SPA e o Ministro da Saúde, sendo que esta não hierarquização vem reforçar e legitimar que o intérprete considere os poderes atribuídos ao Ministro da Saúde nos artigos 6º e 12º da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro, como poderes gerais de superintendência e tutela sobre os hospitais, e não como poderes de hierarquia – ver, a título de exemplo, AC STA de 09.03.95 [Rº33234], e AC STA de 02.11.2003 [Rº030182], que embora tirados na vigência do DL nº 19/88, de 21 de Janeiro [revogado pela Lei nº 27/2002 de 8 de Novembro], são elucidativos quanto a este aspecto.

Cremos ser substancialmente correcta, pois, a conclusão a que chega o julgador a quo ao considerar que entre os órgãos dirigentes do Hospital de São Marcos e o Ministério da Saúde não ocorre uma verdadeira relação hierárquica, não obstante os vastos poderes de intervenção conferidos ao Ministro da Saúde.

Como se sabe, a tutela pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas e a autonomia da tutelada, consistindo no poder conferido ao órgão tutelar de intervir na gestão da pessoa colectiva tutelada [autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, revogando-os ou suspendendo-os] no intuito de coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar – ver, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, volume I, página 202, e Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, página 230.

Esta intervenção tutelar tanto poderá traduzir-se na autorização ou aprovação de actos de órgãos da pessoa colectiva tutelada, como, embora excepcionalmente, na modificação, revogação ou suspensão desses actos, sendo que estes últimos poderes tutelares encontram no chamado recurso tutelar a sua sede própria de exercício.

É nesta linha que estipula o artigo 177º do CPA, segundo o qual o recurso tutelar tem por objecto actos administrativos praticados por órgãos de pessoas colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência [nº 1] e só existe nos casos expressamente previstos por lei e tem, salvo disposição em contrário, carácter facultativo [nº 2].

Pensamos, pois, que deve também ser dada razão à sentença recorrida quando entende que o recurso previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, tem de ser encarado como um recurso tutelar, na medida em que é essa, e não a de hierarquia, a natureza da relação existente entre os órgãos dirigentes das pessoas colectivas públicas hospitalares, integradas no SPA, e o Ministério da Saúde.

Dando cumprimento ao disposto no regime legal das carreiras médicas [artigo 15º nº 2 da Lei nº 73/90, de 6 de Março, segundo o qual o processo de concurso para lugares das carreiras médicas obedecerá a regulamentação aprovada por portaria do Ministro da Saúde] a Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, aprovou o REGULAMENTO DOS CONCURSOS DE PROVIMENTO NA CATEGORIA DE ASSISTENTE DA CARREIRA MÉDICA HOSPITALAR, revogando a Portaria nº833/91, de 14 de Agosto, sua antecessora.

Dos seus pontos 3, 32, 34 e 35, conclui-se que a homologação da lista de classificação final do concurso institucional para assistente compete ao órgão dirigente máximo do estabelecimento hospitalar, que a lista homologada deve ser publicada no Diário da República, e que os candidatos dispõem de 10 dias úteis após a publicação da lista para recorrer, com efeito suspensivo, para o Ministro da Saúde ou para a entidade em quem tenha sido delegada a competência.

Já caracterizamos este recurso como tendo natureza tutelar, sendo interessante constatar como esta sua natureza está patente no Despacho nº 1284/2001 [Ministra da Saúde] referido pelo recorrente, quando determina que os conselhos de administração dos estabelecimentos hospitalares deverão submeter à aprovação prévia das administrações regionais de saúde os respectivos planos anuais relativos à abertura de concursos para recrutamento de pessoal das carreiras médicas, com conhecimento ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde.

A questão coloca-se, agora, quanto ao carácter facultativo ou necessário deste recurso tutelar, questão decisiva para o destino da pretensão do ora recorrente, uma vez que o carácter facultativo do recurso acabará por reverter na integral confirmação da sentença recorrida.

A regra geral, como vimos, é que o recurso tutelar é facultativo, apenas sendo necessário quando isso mesmo resulte da lei [artigo 177º nº 2 do CPA].

O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo, em geral, que a atribuição do efeito suspensivo a uma dada impugnação anda normalmente associada ao carácter necessário da mesma, e deve ser interpretada como uma obrigação de interposição de um recurso hierárquico prévio como forma de abertura da subsequente via contenciosa – ver AC STA de 01.01.96 [R38909], AC STA de 18.03.97 [Rº34327], e ver, ainda, Parecer da PGR nº 92/92 de 11.02.93 [DR, II série, de 23.09.93].

A verdade é que ao recurso tutelar são aplicáveis as normas reguladoras do recurso hierárquico - salvo se contrariarem a sua própria natureza ou a autonomia da entidade tutelada – sendo que apenas o recurso hierárquico necessário é susceptível de produzir o efeito suspensivo [artigos 177º nº 5 e 170º nº 1 e nº 3 do CPA].

Temos, pois, que o recurso gracioso consagrado no ponto 35 da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, ao atribuir efeito suspensivo ao recurso, consubstancia um recurso tutelar necessário, o que significa que o acto homologatório da lista de classificação final, no concurso de provimento para a categoria de assistente da carreira médica hospitalar, apenas se tornará dotado de eficácia externa e potencialmente lesivo, quando a entidade tutelar tiver ensejo de analisar e decidir os recursos para ela interpostos no caso concreto.

O recorrente, enquanto autor da acção administrativa especial, acertou ao impugnar a decisão do recurso gracioso [que entendeu como recurso hierárquico necessário] que intentou do despacho homologatório da lista de classificação final do concurso, e não esta mesma.

Na medida em que assim não entendeu, deve ser revogada a decisão judicial recorrida e ordenado o prosseguimento dos autos em ordem ao conhecimento do mérito da acção administrativa especial.

DECISÃO

Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida;

- Ordenar a baixa dos autos ao TAF de Braga para aí prosseguirem a sua tramitação, caso nada mais obste a tal.

Custas pela entidade recorrida [o recorrido particular não contra-alegou] fixando-se a taxa de justiça em 6 UC – artigos 189º do CPTA, 446º do CPC, 18º nº 2 e 73º-D nº 3 do CCJ.

Porto, 5 de Julho de 2007

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro