7382/16.0T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Quer na selecção dos factos assentes, quer na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

II. Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa.

III. Colocando-se como defensável a inaplicabilidade ao caso concreto da deliberação do Banco de Portugal que criou o Banco de transição na sequência da medida de resolução do Banco Espírito Santo e definiu os créditos excluídos da responsabilidade daquele, por afectar direitos constitucionalmente protegidos dos cidadãos, não pode logo no despacho saneador e sem produção de prova sobre os factos controvertidos, decidir–se pela ilegitimidade substantiva do Banco de transição, absolvendo-o do pedido.

IV. Sendo um dos réus demandado na qualidade de funcionário do Banco e de gestor de conta, por alegadamente ter prestado informação errónea quanto à natureza do produto, à ausência de risco e às garantias associadas, ocultando toda a informação relativamente às reais características do produto, deve desde logo decidir-se pela ilegitimidade substantiva desse réu, por força do disposto nos artigos 165.º, 500.º n.º1 e 800.º n.º1 do Código Civil.

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

AF, residente na Rua X, em Leiria, instaurou ação declarativa, com processo comum, contra:

1. º; Novo Banco, S.A., com o NIPC 513204016, na Avenida da Liberdade, 195, 1250-142 Lisboa e

2.º MS, com domicílio profissional na agência de Leiria do Novo Banco, S.A., na Av. Marquês de Pombal, nº 33-37, 2410-152 Leiria.

O autor peticiona a condenação solidária dos réus no pagamento dos danos patrimoniais no valor de cem mil euros, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, desde 20.12.2013 até efetivo e integral pagamento, e dos danos morais sofridos, que computa em 50.000,00 €, acrescido dos respetivos juros, desde a citação, até efetivo e integral pagamento.

Fundamenta tal pedido na subscrição do papel comercial «Rio Forte, Inv. SA.» (PTR34AJM0990), no montante de € 100.000,00, adquirido na Agência de Leiria do BES, por pressão do gestor de conta, segundo réu, sem qualquer explicação sobre o produto e bem sabendo que este não pretendia produtos de risco, sendo cliente de perfil conservador, e agindo na convicção de que estava a fazer uma aplicação em investimento com capital e juro garantido na maturidade, equivalente a um depósito a prazo.

O autor atribui responsabilidade civil ao BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, tendo-se transferido esta responsabilidade para o NOVO BANCO, por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição. Por sua vez, o segundo réu, na qualidade de funcionário bancário e de gestor de conta, incorre em idêntica responsabilidade por ter prestado informação errónea quanto à natureza do produto, à ausência de risco e às garantias associadas, ocultando toda a informação relativamente às reais características do produto, da entidade emitente e do processo de venda. Por último, o autor responsabiliza ainda o primeiro réu por quebra injustificada da confiança na medida em que afirmou, em privado e publicamente, que o reembolso do capital investido estava assegurado, por violação do dever de lealdade ao assumir compromissos explícitos e públicos de reembolso do papel comercial detido por clientes de retalho, e por via do instituto do levantamento/desconsideração da responsabilidade jurídica, na dupla hipótese de atentado a terceiros e abuso de direito, assente no princípio geral da boa-fé e na situação de concreta confiança gerada pelo primeiro réu.

Os réus contestaram, arguindo a excepção peremptória da não transferência da (pretensa responsabilidade), pois por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, o crédito aqui reclamado não se transferiu para o NOVO BANCO, mas manteve-se na esfera do BES, conforme aliás deliberação retificativa de 11/08/2014, e tendo o âmbito desta deliberação de resolução sido objeto de duas novas deliberações, denominadas «Deliberação Perímetro» e «Deliberação Contingências», em 29/12/2015, mediante as quais veio o Banco de

Portugal clarificar que não haviam sido objeto de transferência para o NOVO BANCO os créditos decorrentes de quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo. Consequentemente, os réus devem ser absolvidos do pedido.

No exercício do contraditório, veio o Autor pugnar pela improcedência da excepção, com o fundamento de que no Relatório & Contas Consolidado do BES é feita uma referência expressa à constituição de uma provisão de 588,6 milhões para «fazer face aos compromissos assumidos de reembolso de instrumentos de dívida emitidos por entidades do GES (em particular, a ESI e Rioforte) colocados junto de clientes de retalho do grupo» (cfr. Nota 40, pág.172 e Nota 46, págs. 183-187), sendo expressamente referida na Deliberação do Banco de Portugal de 14.08.2014 a «provisão já constituída», e que se a responsabilidade pelo pagamento do denominado papel comercial da ESI e Rioforte não tivesse transitado para o réu NOVO BANCO, este não teria apresentado uma proposta de «pagamento»

Findos os articulados, foi dispensada a realização da audiência prévia e logo no despacho saneador, por se entender que “os autos contêm todos os elementos necessários para a apreciação da exceção perentória da ilegitimidade substantiva”, foi proferida decisão que julgou verificada a ilegitimidade substantiva passiva e absolveu os réus do pedido.

Inconformado com esta decisão, o Autor interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

1. A presente ação tem por fundamento “factos anteriores” à Medida de Resolução aplicada ao BES (03.08.2014) e “factos novos” ocorridos posteriormente .

2. Relativamente aos “factos anteriores” o Recorrente sustenta que foram praticados factos ilícitos e que o Novo Banco deve ser condenado, com os seguintes argumentos:

a. O Recorrente entende que à luz da Deliberação do Banco de Portugal (subalínea (vii) da alínea (b) com a alínea (g) do n.º 1. do referido Anexo 2 da Medida de Resolução do BES), a responsabilidade em causa foi transferida para o Réu Novo Banco;

b. O Recorrente entende igualmente que o 2.º Réu é solidariamente responsável pela violação dos deveres de intermediação, em particular o dever de informação e lealdade.

3. Relativamente aos “factos novos” o Recorrente sustenta o seu crédito indemnizatório com base em dois fundamentos:

a. Responsabilidade pela confiança gerada pela conduta pessoal do Novo Banco, através de vários comunicados públicos e pessoalmente ao balcão, assegurando que o reembolso estava garantido na maturidade, que havia provisões e garantias para o efeito, que à luz da Deliberação do Banco de Portugal caberia ao Novo Banco efetuar o pagamento na maturidade;

b. Violação do dever de informação/lealdade pelos Réus, que não informaram que o Recorrente poderia ter exigido o reembolso antecipado; com isso, o Recorrente perdeu oportunidade de exigir o reembolso antecipado; além disso, se admitíssemos, por hipótese, que a responsabilidade pelo reembolso que havia sido assumida pelo BES não se tinha transferido para o Novo Banco, então este atuou de má-fé e com dolo intenso (de forma desleal) quando disseram, por várias formas que ele próprio tinha assegurado o reembolso e que este iria mesmo acontecer na maturidade pois havia provisões para o efeito que tinha transitado do BES para si.

4. Isto posto, a haver algum motivo para conhecer desde já o mérito da causa só pode ser para condenar o Novo Banco por se considerar que à luz da Deliberação do Banco de Portugal tal responsabilidade (referente aos “factos anteriores) transitou para aquele; ou então por se considerar que existe matéria probatória para condenar o Réu Novo Banco pela quebra do dever de lealdade e da situação de confiança.

5. É seguro que os “factos novos” foram praticados pessoalmente pelo Novo Banco e não pelo BES, pelo que não foram (nem podiam ter sido) objeto de resolução pelo Banco de Portugal; não existe na lei nenhuma norma que isente de responsabilidade civil o Réu Novo Banco dos factos que este pessoalmente praticou ou que o qualifique como pessoa “inimputável”.

6. Por conseguinte, relativamente aos “factos novos” não se coloca qualquer questão sobre o “perímetro de transferência” porque estes factos foram constituídos ex novo após a aplicação da medida de resolução e, por conseguinte, só podem ser os Réus a responder por eles.

7. Verifica-se, portanto, que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre questões que devia forçosamente apreciar:

8. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria da responsabilidade pela violação dos deveres de lealdade e de informação, nem se pronunciou, como deveria, sobre a hipótese de responsabilidade pela confiança, hipóteses que não ficam prejudicadas pela questão do âmbito da medida de resolução pois dizem respeito a factos posteriores que estão excluídos da medida de resolução.

9. I que, salvo melhor opinião, consubstancia uma causa de nulidade (art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC).

10. Sem prescindir, verifica-se, como dissemos, que a segunda parte da subalínea (vii), da alínea (b), do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, na redação dada pela Deliberação de 29.12.2015, admite expressamente que o crédito dos titulares de papel comercial da ESI e Rio forte (onde insere o crédito do Recorrente) transitou para o Novo Banco.

11. Além, disso sempre se concluiria que se verificam os pressupostos da responsabilidade pela confiança.

12. Na verdade, o poder e retransmissão exercido pelo Banco de Portugal na Deliberação de 29.12.2015 refere-se a quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto que à luz da medida de resolução devessem ter permanecido no BES.

13. Assim, os “novos factos” não estão abrangidos pela referida retransmissão.

14. Como se disse, a circunstância de o Novo Banco ser um “banco de transição” não afeta em nada a sua natureza de banco, e capacidade e competências para o exercício normal da atividade bancária, mas apenas acrescenta-lhe a administração temporária dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos transferidos do BES, como resulta do disposto no artigo 145.o-G, n.o 1, 3, 6 do RGICSF

15. Donde resulta que nunca o Tribunal a quo poderia ter absolvido o Novo Banco, muito menos o 2.º Réu com base na sua (incorreta) interpretação da medida de resolução bancaria aplicada ao BES.

16. Nessa medida, julgou mal o Tribunal a quo ao considerar que a pretensão do Recorrente é excluída da esfera de responsabilidade do Novo Banco ao abrigo do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal, em particular da subalínea (vii), e da Deliberação de 29.12.2015 designada “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências”.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exa., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se sentença recorrida, e substituindo-se por outra que reconheça que a decisão proferida pelo Tribunal a quo é nula por não se pronunciar sobre questões que devia forçosamente apreciar (art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC) e, assim, ordene o prosseguimento dos autos para apreciação da matéria alegada e que é suscetível de conduzir à condenação dos Réus.

Caso assim não se entenda, deve reconhecer-se que a segunda parte da subalínea (vii), da alínea (b), do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, na redação dada pela Deliberação de 29.12.2015, admite expressamente que a pretensão do Recorrente e, assim, condene-se desde já o Novo Banco quanto ao capital e juros relativos ao reembolso de papel comercial e ordene o prosseguimento dos autos quanto aos danos morais.

Os Réus apresentaram contra alegações, nas quais pugnaram pela improcedência do recurso, improcedência da invocada nulidade da sentença e, consequentemente, confirmação da decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. O autor é titular da conta de depósito à ordem n.º 375025690001 aberta na agência do BES, S.A. de Leiria.

2. O BES, S.A., apresentou e vendeu ao autor, através do segundo réu, gestor de conta, em 20.12.2013, papel comercial emitido pela «Rio Forte, Inv. SA.» (PTR34AJM0990), no montante de € 100.000,00, com data de reembolso em 16.09.2014, pelo prazo de nove meses, à taxa nominal anual de 4,4%.

3. Por força da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, S.A., em 03-08-2014, o Novo Banco, S.A. assumiu o serviço de custódia dos valores mobiliários adquiridos pelo autor.

4. No dia 3 de agosto de 2014 o Banco de Portugal deliberou o seguinte:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo banco, S.A, ao abrigo do n.º5 do art.º 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º- H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, S.A.”

7. Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

5. No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, “(…) foi adotada a seguinte deliberação

(deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

Deliberação

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

6. No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação “(deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:

Deliberação

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:

“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação. L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso que delimitam o respectivo âmbito de cognição do Tribunal, as questões que importa conhecer são as seguintes:

1- Nulidade da sentença recorrida

2- Ilegitimidade passiva dos réus

Com base nos factos selecionados, como já referido, o Tribunal de primeira instância deu como verificada a ilegitimidade substantiva dos réus e absolveu-os do pedido:

Vejamos a argumentação elaborada pelo tribunal a quo:

“Considerando que o autor invoca, em síntese, a violação dos deveres contratuais de informação bancária do BES, enquanto instituição de crédito, e do segundo réu, na qualidade de gestor de conta do banco – por omitirem a informação de que os investimentos feitos e os produtos financeiros adquiridos tinham um sério risco associado, bem sabendo que não eram aplicações com garantia e remuneração certa, tal como depósitos a prazo, mas sim papel comercial –, bem como a transmissão dos respetivos ativos e passivos para o Novo Banco, enquanto banco de transição, formulando o pedido de condenação solidária dos réus pelo valor do investimento realizado, impõe-se apurar antes de mais a sua ilegitimidade substantiva, o que demanda a apreciação aprofundada do teor das várias deliberações do Banco de Portugal.

O segundo réu é demandado na qualidade de gestor de conta, de funcionário bancário do primeiro réu, decorrendo da factualidade articulada que atuou por conta e no interesse da instituição de crédito na atividade desenvolvida enquanto intermediário financeiro, pelo que responsabilidade civil decorrente dessa atuação deverá necessariamente ser assumida pelos titulares do órgão de administração do banco, conforme expressamente consagrado nos artigos 304º e 304º A do Código dos Valores Mobiliários.

É pública e notória a deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada em reunião extraordinária daquele órgão, no dia 3 de agosto de 2014 (03-08-2014), segundo a qual foi aplicada a medida de resolução do BES, e que se consubstanciou na criação de um banco de transição (o Novo Banco) e na transferência parcial de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão daquele para este. Àquela deliberação do Banco de Portugal seguiram-se outras tantas deliberações e comunicados, tendentes a complementar, retificar e/ou clarificar os termos e alcance da deliberação de resolução tomada em 03-08-2014 e, também, a emitir recomendações ao banco de transição, as quais estão disponibilizadas no sítio do Banco de Portugal.

Em consonância, a circunstância de saber se as responsabilidades do BES foram ou não transmitidas para o Novo Banco e qual a base legal dessa transferência consubstancia uma questão jurídica atinente ao mérito da causa.

Uma coisa é a legitimidade processual, e outra, a legitimidade substantiva, resultando da síntese da posição das partes efetuada no relatório que precede esta decisão que a questão decidenda se reconduz à legitimidade substantiva, que se retira da real posição das partes no confronto com os direitos em litígio.

Como adverte Ana Mafalda Miranda Barbosa, “a falência de uma instituição financeira acarreta graves inconvenientes que ultrapassam o quadro das relações creditícias tituladas pelo banco e pelos seus clientes. Os riscos sistémicos que se enfrentam diante de uma situação como essa impõem, por isso, especiais cautelas por parte do legislador nacional e comunitário que sente necessidade de intervir no sector.” (Direito Civil e Sistema Financeiro, 2016, pág. 10)

Ainda no recente Acórdão do Tribunal de Justiça, de 19-07-2016, Proc. C-526/14, a propósito da interpretação das Diretivas 2001/24/CE e 2012/30/UE, sobre os auxílios estatais aos bancos no contexto da crise financeira, exarou-se: “Os bancos e as instituições de crédito são uma fonte essencial de financiamento para empresas ativas em diferentes mercados. Além disso, existe frequentemente uma estreita ligação entre os bancos e a maior parte deles exercem as suas atividades a nível internacional. É por esta razão que existe o risco de a insolvência que afeta um ou mais bancos se propagar aos outros bancos, quer no Estado Membro em causa quer noutros Estados Membros, o que poderá, por seu turno, ter repercussões negativas noutros sectores da economia.” E, prossegue-se: “[A]inda que se admita que a União tenha previamente criado uma situação suscetível de originar uma confiança legítima (…) um interesse público superior pode opor-se à adoção de medidas transitórias para situações surgidas antes da entrada em vigor da nova regulamentação, mas cuja evolução ainda não terminou”, sendo certo que “o objetivo de assegurar a estabilidade do sistema financeiro, evitando simultaneamente despesas públicas excessivas e minimizando distorções de concorrência, constitui um interesse público superior desta natureza.”

A problemática em apreço relaciona-se, de modo indelével, com a análise da medida de resolução de que o Banco Espírito Santo foi objeto e subsequente criação do Novo Banco, bem como das posteriores deliberações do Banco de Portugal, cumprindo efetuar, em primeiro lugar, a exegese do quadro legal aplicável para a sua devida subsunção e solução.

As instituições de crédito, em geral, e os Bancos, em particular, submetem-se a regras particularmente estritas contempladas, em primeira linha, no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12.

Recordem-se, por necessário, as disposições mais relevantes do RGICSF, aplicáveis ao caso.

O art. 139.º, inserido no título VIII, epigrafado “Intervenção corretiva, administração provisória e resolução”, dispunha:

“1. Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adotar as medidas previstas no presente título.

2. A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.”

O art. 140.º do mesmo RGICSF, estatuía: “Na adoção das medidas previstas no presente título, o Banco de Portugal não se encontra vinculado a observar qualquer relação de precedência, estando habilitado, de acordo com as exigências de cada situação e os princípios indicados no artigo anterior, a combinar medidas de natureza diferente, sem prejuízo, em qualquer caso, da verificação dos respetivos pressupostos de aplicação.”

Estabelecia o art. 144.º do RGICSF, na redação anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26-03:

“Verificando-se que as medidas de intervenção corretiva aplicadas não permitiram recuperar a instituição de crédito, ou considerando-se que as mesmas seriam insuficientes, pode, alternativamente, o Banco de Portugal:

a) Nomear uma administração provisória, se estiverem reunidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 145.º;

b) Aplicar uma medida de resolução, se tal for necessário para garantir o cumprimento das finalidades previstas no artigo 145.º-A e se estiverem reunidos os requisitos previstos no artigo 145.º-C;

c) Revogar a autorização para o exercício da respetiva atividade, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.”

A propósito da medida de “Resolução” regia o capítulo IV do aludido título VIII do RGICSF. No art. 145.º-A indicavam-se as “finalidades das medidas de resolução”:

“O Banco de Portugal pode aplicar, relativamente às instituições de crédito com sede em Portugal, as medidas previstas no presente capítulo, com o objetivo de prosseguir qualquer das seguintes finalidades:

a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;

b) Acautelar o risco sistémico;

c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público; d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.”

O art. 145.º-B enunciava o “princípio orientador da aplicação de medidas de resolução”: “1. Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:

a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b)

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

2. O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º.

3. Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.”

O art. 145.º-C (sob a epígrafe “Aplicação de medidas de resolução”) prescrevia: “1. Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, o Banco de Portugal pode aplicar as seguintes medidas de resolução, se tal for indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A:

a) Alienação parcial ou total da atividade a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa;

b) Transferência, parcial ou total, da atividade a um ou mais bancos de transição.

2. As medidas de resolução são aplicadas caso o Banco de Portugal considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado, executar as ações necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais.

3. Para efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade quando, entre outros factos atendíveis, cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:

a) A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos suscetíveis de consumir o respetivo capital social;

b) Os ativos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respetivas obrigações;

c) A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.

4. A aplicação de medidas de resolução não depende da prévia aplicação de medidas de intervenção corretiva.

5. A aplicação de uma medida de resolução não prejudica a possibilidade de aplicação, a qualquer momento, de uma ou mais medidas de intervenção corretiva”.

Segundo o art. 145.º-D, n.º 1, do RGICSF, quando o Banco de Portugal decida aplicar uma medida de resolução, ficam suspensos os membros dos órgãos de administração e de fiscalização da instituição de crédito em causa e, caso o Banco de Portugal o decida, o revisor oficial de contas ou a sociedade de revisores oficiais de contas a quem compete emitir a certificação legal de contas e que não integre o respetivo órgão de fiscalização. Nessa situação, o Banco de Portugal designa para a instituição de crédito os membros do órgão de administração, nos termos do art. 145.º-E, e sem dependência de qualquer limite estatutário, e uma comissão de fiscalização ou fiscal único, que se regeria, com as necessárias adaptações, pelo disposto no art. 143.º, ambos do RGICSF – n.º 2 do art 145.º-D.

De acordo com o disposto no art. 145.º-F do RGICSF, em vigor à data da resolução, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a atividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2).

Previa, ainda, o art. 145.º-G do RGICSF (titulado “Transferência parcial ou total da atividade para bancos de transição”): “1. O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa.

2. O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

(…)

14. A transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência.”

Sobre o património e financiamento do Banco de transição, dispunha, por sua vez, o art. 145.º-H do RGICSF: “1. O Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.

2. Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:

a) Os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2% do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2% do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;

b) As pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;

c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;

d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.

3. Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.

4. Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão selecionados nos termos do n.º 1 devem ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.

5. Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.

6. O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da atividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.

7. O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de novembro, respetivamente.

8. O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.

9. Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.

10. A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da atividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a atividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da atividade transferida.

11. A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.

12. A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos acionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.

13. A eventual transferência parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.”

No art. 145.º-I do RGICSF regulava-se o regime de alienação do património do banco de transição, nos termos seguintes:

“1. Quando considerar que se encontram reunidas as condições necessárias para alienar, parcial ou totalmente, as ações representativas dorespetivo capital social, ou os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que integrem o respetivo património, o Banco de Portugal ou o banco de transição, se autorizado nos termos do número seguinte, pode, assegurando a transparência do processo, promover a sua alienação através dos meios que forem considerados os mais adequados tendo em conta as condições de mercado existentes na altura.

2. A alienação pelo banco de transição prevista no número anterior, bem como a sua modalidade e condições, depende de autorização do Banco de Portugal.

3. O produto da alienação deve ser prioritariamente afeto, em termos proporcionais, à devolução:

a) Ao Fundo de Resolução, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 6 do artigo 145.º-H;

b) Ao Fundo de Garantia de Depósitos ou ao Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 7 do artigo 145.º-H.

4. Após a devolução dos montantes previstos no número anterior, o eventual remanescente do produto da alienação é devolvido à instituição de crédito originária ou à sua massa insolvente, caso aquela tenha entrado em liquidação.

5. No caso de alienação da totalidade das ações representativas do respetivo capital social, o banco mantém a sua existência

São estas, no essencial, as disposições legais relevantes insertas do RGICSF, aplicáveis no âmbito da resolução do BES.

Do quadro legislativo descrito decorre que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adoção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, sendo-lhe dada ampla liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes e, adotando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, conforme o disposto no artº 145-H nº1do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes ativos e passivos para a instituição originária (nº 5).

Ou seja, não se tratam estas de medidas estáticas, podendo a todo o tempo a entidade de supervisão alterar estas medidas e retransmitir ativos e passivos, de uma instituição para outra.

Estes poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária, resultam também da DRRB [Directiva da Resolução e Recuperação Bancária], consagrada na Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, em vigor desde 31 de Março de 2015.

Nesta Diretiva comunitária prevê-se que “A utilização dos instrumentos e dos poderes de resolução previstos pela presente diretiva pode interferir nos direitos dos acionistas e dos credores. Em especial, o poder das autoridades para transferir as ações e a totalidade ou parte dos ativos de uma instituição para um adquirente privado sem o consentimento dos acionistas afeta os direitos de propriedade desses mesmos acionistas. Além disso, o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores. Por conseguinte, só deverão ser tomadas medidas de resolução caso tal seja necessário para a defesa do interesse público, e qualquer interferência nos direitos dos acionistas e dos credores resultante das medidas de resolução deverá ser compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade.” (DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de maio de 2014) («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade.” (DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de maio de 2014)

Em consonância com este princípio, no artº 40 prevê-se a concessão de poderes à entidade de resolução para transferir para uma instituição de transição: “a) Ações ou outros instrumentos de propriedade emitidos por uma ou mais instituições objeto de resolução; b) A totalidade ou parte dos ativos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objeto de resolução.”, bem como para “6. Na sequência da aplicação do instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução pode: a) Voltar a transferir direitos, ativos ou passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, ou ações ou outros instrumentos de propriedade para os seus titulares iniciais, sendo a instituição objeto de resolução ou os titulares iniciais obrigados a aceitar a devolução desses ativos, direitos ou passivos, ou ações ou outros instrumentos de propriedade, desde que estejam

reunidas as condições previstas no n.o 7;”.

Ou seja, pode a entidade de resolução, no caso em apreço o BdP, transferir a totalidade ou parte dos ativos, direitos ou passivos para uma instituição de transição, tendo como princípios orientadores o interesse público e a estabilidade do sistema financeiro, ainda que dessa transferência parcial de ativos, direitos e passivos possam resultar prejuízos para credores ou afetada a igualdade de tratamento dos mesmos (desde que tal seja justificado tendo em conta os princípios orientadores da referida diretiva, acima referidos entre outros).

E, nessa medida e dentro destes mesmos princípios se conferem poderes à entidade de resolução, para, a qualquer momento, retransmitir ativos, passivos ou direitos à instituição originária.

Esta Directiva veio a ser transposta em sucessivas alterações já referidas aos artºs 145 e segs. do RGICSF, sendo que estas medidas, em parte já contempladas nas anteriores versões deste diploma legal, vinculam o Estado Português.

E se com tais medidas, podem ser afetados direitos constitucionais de credores/acionistas, pretendeu-se com a sua implementação uma maior estabilidade financeira, uma maior confiança nos bancos e no sistema financeiro em causa, uma melhor proteção dos depositantes e dos fundos públicos e o bom funcionamento do mercado interno dos serviços financeiros, que o justifique.

Como defende, Mafalda Miranda Barbosa: “o critério de seleção dos ativos e passivos objeto de transmissão deve obedecer a três vetores essenciais. Em primeiro lugar, deve garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para atuar; em segundo lugar, deve salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; em terceiro lugar, deve procurar responsabilizar aqueles (se os houver) que estiveram na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da atividade financeira. (…) Ora, se o Banco de Portugal não pudesse atuar discricionariamente para, em função das circunstâncias específicas do caso concreto, decidir que ativos e passivos devem ser transferidos, de nada valeria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilidade de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal do mercado de capitais.” (sublinhado nosso) (em Direito Civil e Sistema Financeiro, 2016, Almedina, pág. 57).

Assim, no Anexo 2 à deliberação de 3 de agosto de 2014, o Banco de Portugal integrou na categoria de «Passivos Excluídos» ― responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o Novo Banco.

Por outro lado, a adoção destas medidas na ordem interna foi cometida ao Banco de Portugal, conforme disposto no artº 17 da Lei Orgânica do Banco de Portugal (D.L. 142/2013 de 18/10), “1 - Compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nomeadamente estabelecendo diretivas para a sua atuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de crédito, bem como aplicando -lhes medidas de intervenção preventiva e corretiva, nos termos da legislação que rege a supervisão financeira.

2- Compete ainda ao Banco de Portugal participar, no quadro do Mecanismo Único de Supervisão, na definição de princípios, normas e procedimentos de supervisão prudencial de instituições de crédito, bem como exercer essa supervisão nos termos e com as especificidades previstas na legislação aplicável.”

Nos termos do disposto no artº 17.º -A “Compete ao Banco de Portugal desempenhar as funções de autoridade de resolução nacional, incluindo, entre outros poderes previstos na legislação aplicável, os de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas, nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável.”

A criação de um banco de transição, estava já prevista no Aviso do Banco de Portugal n.º 13/2012, de 08-10-2012, nos termos do qual (n.º 1 do art. 2.º do mesmo Aviso), se dispunha que “os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições.”

Acrescenta o n.º 3 que “Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das

finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF.”

Ou seja, de acordo com este quadro legal (e comunitário), a entidade de supervisão, pode adotar medidas para salvaguarda da solidez financeira das instituições de crédito, dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro, sendo que, de entre as várias medidas previstas, encontra-se a medida de “Resolução”, cujas finalidades, princípio orientador e aplicação se encontram previstas nos arts. 145.º-A, 145.º-B e 145.º-C, do mesmo diploma.

E expressamente prevista se encontra também a faculdade de serem selecionados ativos, direitos e passivos a serem transmitidos para o denominado banco de transição (estabelecendo a distinção entre “bons ativos” e “maus ativos”) e a faculdade de retransmissão destes mesmos ativos ou passivos, desde que norteado e dentro dos mesmos princípios de salvaguarda do interesse público, do sistema financeiro e da salvaguarda dos depositantes, a ser apreciado pela instituição com poderes de supervisão.

E o autor, pese embora toda a argumentação expendida, e com todo o respeito pela opinião contrária, não consegue ultrapassar a constatação de que na escolha destes ativos e passivos é atribuída ao banco ampla liberdade de escolha (balizada pelos princípios acima referidos), de forma a conferir eficácia à mesma.

Por conseguinte, não são estas medidas inconstitucionais, ainda que verdadeiramente conforme referido possam afetar o direito de propriedade dos depositantes ou acionistas e a igualdade de tratamento de credores, pois o que se pretende é a salvaguarda do sistema e estabilidade financeira e o superior interesse público, balizados pelos normativos acima referidos, atribuindo-se à entidade de supervisão plena liberdade na escolha destes ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais, de forma a atribuir eficácia a esta medida.

Recorde-se que a adoção destas medidas, que nunca são inócuas e sem custos, justifica-se ab initio, pela deterioração da situação financeira e prudencial da referida instituição de crédito, que punha em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional, visando isolar os ativos, passivos ou direitos problemáticos da instituição de crédito objeto da medida (contendo estes ativos maus), com vista à sua posterior liquidação, concentrando o essencial da atividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada, que pudesse prosseguir a atividade, até à sua posterior alienação, conforme aliás o refere nas suas deliberações, o Banco de Portugal.

Se os custos desta medida são suportados em primeira linha pelos acionistas e credores da instituição abrangida (que em todo o caso estariam afetados pela situação da referida instituição e sua previsível insolvência) e posteriormente pelo Fundo de Resolução, salvaguarda (ou visa salvaguardar) o sistema financeiro, o erário público e os contribuintes, justificando-se assim a sua adoção. Igual posição é defendida no Acórdão da Relação de Lisboa, de 06-10-2016, Proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8, (disponível para consulta integral no sítio da internet do IGFEJ), do qual resulta o entendimento de que “é manifesto que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objeto de transmissão. É igualmente nítido o esforço do Banco de Portugal de as ir concretizando cada vez com maior grau de precisão, procedendo igualmente à retransmissão para o BES de quaisquer passivos que, por qualquer razão – mesmo decisões judiciais – tivessem sido incorporados no património do Novo Banco. (…) eventuais responsabilidades contratuais – mesmo o dolo ou o abuso de direito invocados – não foram transferidos para o Novo Banco, permanecendo no BES.

Acresce que a discussão sobre a legalidade das sucessivas Deliberações do Banco de Portugal não pode ser aqui discutida. O art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos atos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou ação previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”. Decorre ainda do art. 12º nº 2 do RGICSF que, no âmbito da impugnação de deliberações do Banco de Portugal, se presume, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia de tais deliberações determina grave lesão do interesse público. Assim, o debate relativo à legalidade das deliberações que parcialmente transcrevemos, só poderá ser efetuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais.”

Embora este acórdão proferido no âmbito de procedimento cautelar se inclinasse para a inutilidade da lide, tendo em conta as referidas deliberações, entende-se que as responsabilidades aqui invocadas pelo autor estão afastadas da transmissão para o NOVO BANCO, tendo em conta as medidas de resolução adotadas e as posteriores deliberações de clarificação e retransmissão datadas de 29/12/15 e assim permanecem na esfera jurídica do BES, sendo causa de ilegitimidade substantiva.

Em todo o caso, sempre se dirá que não deverá considerar-se que a deliberação de resolução e as deliberações “Contingência”, “Perímetro” e “Retransmissão” padeçam de qualquer ilegalidade, ou que as mesmas estejam feridas de inconstitucionalidade, designadamente por violação do direito de acesso

aos tribunais, garantido no art. 20.º, n.º 1, da Constituição.

As deliberações do Banco de Portugal revestem a natureza de atos normativos regulamentares – cf. art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa.

Concretamente, as deliberações do Banco de Portugal, subsequentes à medida de resolução, contemplada na deliberação de 03-08-2014, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, com ressalva dos efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transação, ainda que não homologada, ou por atos de análoga natureza – art. 13.º, n.º 1, do Código Civil.

É facto, como se disse, que deliberações do Banco de Portugal devem ser conformes à Constituição da República Portuguesa e às leis vigentes, e, como tal, são efetivamente suscetíveis de impugnação, mas apenas, no âmbito da jurisdição administrativa – cf. art. 145.º-AR do RGICSF, aditado pela Lei n.º 23-A/2015, de 26-03.

O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais, é definido pelo art. 4.º do ETAF, e, nos termos do mencionado preceito legal, a competência para sindicar as deliberações – qualquer uma delas – tomadas pelo Banco de Portugal, assiste aos tribunais da ordem administrativa e o respetivo conhecimento está subtraído aos tribunais judiciais. É nos tribunais administrativos, exclusivamente, que

se deverá aferir da validade ou invalidade das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, sendo de salientar que a própria lei estabeleceu um regime particular, relativamente às deliberações do Banco de Portugal, sublinhando a função pública fundamental desta instituição, ao consagrar que, no âmbito das ações de impugnação de deliberações do Banco de Portugal “presume-se, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia determina grave lesão do interesse público” – cf. art. 12.º, n.º 2, do RGICSF.

Em harmonia com o definido no art. 1.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal – Lei n.º 5/98, de 31-01 –, esta instituição é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, fazendo, como banco central da República Portuguesa, parte integrante do Sistema Europeu de Bancos Centrais – cf. art. 3.º, n.º 1 –, tendo como competências, entre outras, as

previstas nos arts. 17.º, 17.º-A, 39.º e 62.ºAcresce que a discussão sobre a legalidade das sucessivas Deliberações do Banco de Portugal não pode ser aqui discutida. O art. 39º da Lei Orgânica do Banco de

Portugal, estipula que “dos atos praticados pelo governador, vice-governadores,

(…)

Recapitulando, a deliberação do Banco de Portugal tem a natureza de ato normativo regulamentar apto a produzir os efeitos a que tende e há-de ser considerada legítima até que seja impugnada, com sucesso, no local próprio, ou seja, em sede da jurisdição administrativa. Não pode ser este tribunal a declará-la.

Realça-se, porém, que tão pouco se alcança que ocorra qualquer inconstitucionalidade que cumprisse assinalar, mormente por violação dos arts. 20.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da Constituição, sendo certo que, mesmo que as deliberações do Banco de Portugal viessem a ser declaradas inconstitucionais, tal não significa(ria), por si só, que o alegado crédito sobre o BES se houvesse transmitido para o Novo Banco.

A este entendimento não obsta a proposta comercial apresentada ou as eventuais promessas (públicas ou privadas) de reembolso integral do papel comercial vendido, pois não constituem nem o reconhecimento da transmissão do referido crédito, nem a assunção de dívida, que foi expressamente excluída pelo BdP, única entidade com poderes para o efeito.

Aliás, o Banco de Portugal, por deliberação de 13 de maio de 2015, esclareceu, que as alegadas obrigações do BES não poderiam ter sido transferidas

para o Réu Novo Banco, ao contrário do que a CMVM sugeriu em parecer junto aos autos pelo autor. Nos termos da referida deliberação, o próprio Banco de Portugal esclarece o alcance dessa sua deliberação, nos seguintes termos: “Na subalínea (vii) da alínea (b) do parágrafo 1 do Anexo 2 da deliberação de resolução, a expressão sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados tem de ser entendida em

termos que assegurem a sua compatibilidade com os princípios subjacentes às exclusões previstas nas outras subalíneas, designadamente da subalínea (iii) ou seja apenas abrange: (i) Eventuais créditos não subordinados que fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido [o que não sucede com a subscrição feita pelo autor] ou, sendo créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado; e (ii) Os eventuais créditos não subordinados que resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar nos moldes previstos na referida subalínea (vii)”.

Desta forma o Banco de Portugal veio esclarecer as dúvidas que pudessem ainda existir, confirmando o critério que atravessa toda a medida de resolução de “(…) isolar, em definitivo, o NOVO BANCO dos riscos criados pela exposição do Banco Espírito Santo, S.A., a entidades do Grupo Espírito Santos” (cf. Considerando (11) da deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014).

Não se vislumbra, por fim, que a transmissão da responsabilidade para o Novo Banco possa ser alcançada por via do instituto do levantamento/desconsideração da responsabilidade jurídica, na dupla hipótese de atentado a terceiros e abuso de direito, assente no princípio geral da boa-fé e na situação de concreta confiança gerada pelo primeiro réu. Conforme é realçado na contestação, o autor não imputa aos administradores do Novo Banco ou ao Governador do Banco de Portugal qualquer ato suscetível de corresponder ou integrar a assunção da dívida através do formalismo necessário (por decisão ou por deliberação, ou qualquer outro ato vinculativo). Se foram criadas expetativas ilegítimas ou infundadas, merecedoras de tutela jurídica, o ressarcimento pelos danos daí decorrentes deve ser obtido diretamente das pessoas envolvidas em tais atos ou declarações públicas, pois não se repercutem nem influem na discussão fundamental que é objeto dos autos, a alegada transmissão da responsabilidade do BES enquanto intermediário financeiro para o Novo Banco.

Concluindo, as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilidade do Novo Banco, S.A., seja a que título for, por encargos e obrigações que radicam na esfera do BES, tendo por base a atividade deste antes da medida de resolução – onde se insere a atuação que fundamenta qualquer das pretensões do autor nos presentes autos –, configura uma causa que determina, quanto aos réus uma situação de falta de legitimidade substantiva.

Pelo exposto, por ilegitimidade substantiva passiva, absolvo os réus do pedido, nos termos do artº 576 nº1 e 3 do C.P.C.”

Da leitura dos fundamentos e argumentação da decisão recorrida resulta que efectivamente a mesma não ignorou as questões suscitadas pelo Autor. A questão suscitada pelo Autor era justamente o seu direito de crédito perante o Novo Banco e perante o seu gerente de conta que, no exercício das suas funções ao serviço do Banco Espírito Santo contratou com o Autor a subscrição de papel comercial «Rio Forte, Inv. SA.», no montante de € 100.000,00, adquirido na Agência de Leiria do BES.

Ora, do ponto de vista do Tribunal recorrido esta questão teria de ser analisada considerando a medida de resolução de que o Banco Espírito Santo foi objeto e subsequente criação do Novo Banco, impondo-se a sua análise para verificar se da mesma resultou ou não, a transmissão do invocado crédito, para o Novo Banco, originariamente relativo ao BES.

Relativamente o segundo réu, também a sentença recorrida não esquece que o mesmo “ é demandado na qualidade de gestor de conta, de funcionário bancário do primeiro réu, decorrendo da factualidade articulada que atuou por conta e no interesse da instituição de crédito na atividade desenvolvida enquanto intermediário financeiro, pelo que responsabilidade civil decorrente dessa atuação deverá necessariamente ser assumida pelos titulares do órgão de administração do banco, conforme expressamente

consagrado nos artigos 304º e 304º-A do Código dos Valores Mobiliários.” (pág. 22 da sentença)

E assim, também a responsabilidade do 2.º Réu não poderia deixar de ser analisada em função da responsabilidade do BES o que sempre também iria desembocar na questão da transmissão dessa responsabilidade para o Novo Banco.

Ou seja, a 1.ª instância não deixou de apreciar a questão suscitada pelo Autor. Usou foi uma linha de argumentação diferente daquela que foi desenvolvida pelo Autor na petição inicial e que conduziu a uma solução jurídica oposta à pretensão do Autor. Contudo, tal não constitui fundamento de nulidade da sentença.

Com efeito, o juiz deve conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, “isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado”[1].

Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença recorrida.

2- Importa seguidamente analisar a questão da legitimidade ou ilegitimidade substantiva dos Réus uma vez que foi com base nesse fundamento que os mesmos foram absolvidos do pedido formulado pelo Autor.

Não está em causa a exactidão do quadro legal invocado pela sentença recorrida e está correcto que a medida de resolução levada a efeito pelo Banco de Portugal se insere dentro desse quadro legal, sendo que esta entidade actuou no âmbito das suas competências. A questão está em saber se, porventura, determinadas interpretações das deliberações do Banco de Portugal, quando aplicadas a determinados casos concretos poderão colidir com princípios constitucionais que poderão obrigar à sua não aplicação nesses casos concretos.

Vejamos:

Tal como consta da decisão recorrida e temos por certo, a discussão sobre a legalidade da medida de resolução em confronto com os respectivos pressupostos legais tem de ser feita em sede de jurisdição administrativa, carecendo os tribunais comuns de competência material para o efeito.

Na verdade, como resulta do Lei Orgânica do Banco de Portugal[2], esta entidade é uma “pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e de património próprio” (art.º 1.º da Lei Orgânica). Pessoa colectiva de direito público “será aquela que nasce da necessidade de realização de interesses públicos, isto é, interesses que sejam considerados fundamentais para a existência, conservação e desenvolvimento da sociedade política”[3], ou por outras palavras, sendo criada por acto do poder público, existe para a prossecução necessária de interesses públicos e exercem em nome próprio poderes de autoridade. Constituem a Administração indirecta do Estado. “A par das atribuições estaduais que o Estado guarda para a Administração directa sob a gestão imediata dos seus órgãos e através dos serviços integrados na sua pessoa, há outras cujo desempenho, por virtude de um expediente técnico-jurídico, a lei incumbe a pessoas colectivas de direito público distintas do Estado mas que a este ficam ligadas, de tal modo que se pode falar numa administração indirecta pelo mesmo Estado.[4]

Ora, a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto, é designado de acto administrativo.[5]

As deliberações do Banco de Portugal em análise nos presentes autos, tomadas pela pessoa colectiva de direito público – Banco de Portugal – têm a natureza jurídica de actos administrativos.

A 3 de agosto de 2014,foi ordenada, pelo Banco de Portugal, a aplicação de uma medida de resolução ao BES, sob a modalidade de criação de um banco de transição. Consequentemente, o capital do BES, bem como a sua atividade, foram transferidos para uma entidade criada para o efeito, o Novo Banco (banco de transição). Esta operação foi feita com base na divisão entre dois bancos: o antigo BES, considerado o “banco mau”, que suportará o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão suportadas pelos seus acionistas e credores; e o “banco bom”, o chamado Novo Banco, expurgado dos ativos tóxicos, e financiado pelo Fundo de Resolução.

Nos termos da Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de agosto de 2014, considerando excluídos da transmissão para o Novo Banco:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Posteriormente, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual «ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…)

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(…)

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.»

A admissibilidade da alínea C) da deliberação supra, decorre do Artigo 145º-H, nº5, do RGICSF nos termos do qual : «5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(…)

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

Atento o teor da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2004 e o Anexo 2 retificado nos termos da deliberação de 11 de agosto de 2014, clarificados pela Deliberação Contingências de 29 de dezembro de 2015, (…),tem-se concluído que o crédito a que os credores se arrogam nas várias acções que correm termos nos Tribunais – e por conseguinte o crédito do Autor- não se transferiu para o Novo Banco porquanto o crédito invocado emerge alegadamente do incumprimento de disposições atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro. O caso em apreço subsume-se, em pleno, aos segmentos referidos sob B) (vi), ”.[6]

“A exclusão do principal (…) abarca também por maioria de razão a exclusão do acessório (danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente emergentes da pretensa situação de erro que o BES criou nos apelantes de que estariam a aplicar poupanças em depósitos a prazo, sendo que esta situação também está contemplada em B) (vi))”[7].

Ora, do teor destas deliberações do Banco de Portugal e da interpretação que delas foi feita pelo Tribunal a quo, bem como pelos outros Tribunais, relativamente aos casos semelhantes, concluindo pela ilegitimidade substantiva do Novo Banco, resulta como consequência óbvia, a ausência absoluta de resposta por parte do ordenamento jurídico português para a situação de gritante ofensa ao direito de propriedade do ora Apelante.

Ou seja, a decisão em causa resulta para o Apelante num confisco dos seus bens, no valor equivalente àquele que entregaram ao Banco Espírito Santo, e que não tem forma de reaver.

Ora, tal como é reconhecido por acórdão do Tribunal da Relação do Porto[8]: “ a operação questionada nucleariza-se na divisão do F... em dois bancos: o F..., que suportou o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão comportadas pelos acionistas e credores, o E..., cujo capital social foi custeado pelo Fundo de Resolução, que foi criado com expurgação de passivo e dos ativos tóxicos. Trata-se de uma operação que anula os direitos fundamentais dos cidadãos[9] e apenas pode ser compreendida no âmbito de uma situação financeira de emergência e que infringe, de uma penada, o direito constitucional, administrativo e comercial. Diríamos, por isso, que a Deliberação, encorpada no ato administrativo do BdP, padece de inconstitucionalidade material, porque afeta o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada e transporta a apropriação sem a devida indemnização (artigo 83º).”

Cremos que é um entendimento defensável. Não são as normas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), supra transcritas, que são inconstitucionais, poderá ocorrer é que a aplicação demasiado ampla desse acto administrativo do Banco Portugal, possa colidir com princípios constitucionais, na medida em que, como supra referido, na extensão que seja dada ao âmbito desse mesmo acto, possa afectar o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada. Direito esse consagrado no art.º 62.º da CRP, com o seguinte teor:

“1. A todos é garantido o direito à propriedade privada.

2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuados com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.”

Porém, nesse acórdão que acabamos de citar, não obstante se ter concluído pela inconstitucionalidade material de que padece o acto administrativo do Banco de Portugal, entendeu-se que não pode a mesma ser conhecida pelo Tribunal comum, pois que sendo a deliberação do banco de Portugal um acto administrativo é aos Tribunais administrativos que cabe o respectivo contencioso.

Ora, é verdade que o contencioso relativamente a actos administrativos é da competência dos Tribunais Administrativos.

Contudo, ainda assim, não podemos perder de vista o disposto no art.º 92.º do Código de Processo Civil, que reza assim:

Questões prejudiciais

1- Se o conhecimento do objeto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

2- A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.

De acordo com este preceito legal, poderá, pois, o Tribunal comum apreciar a questão da nulidade da deliberação do Banco de Portugal, designadamente pela sua desconformidade à Lei Constitucional, mas essa decisão só produz efeitos no âmbito do processo em que for proferida.

Por outro lado, o facto de o contencioso relativamente a actos administrativos ser da competência dos Tribunais Administrativos, não quer dizer que o Tribunal comum esteja vinculado a decidir, uma questão dirimida nos tribunais comuns, em obediência a um acto administrativo que entenda ser inconstitucional, por reconhecer que contraria frontalmente direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da República Portuguesa (CRP).

Determina o art.º 204 da CRP que “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”

Se os Tribunais podem recusar-se a aplicar as próprias leis emanadas do Governo ou da Assembleia da República, se as mesmas contrariarem a Constituição ou os princípios nela consignados, não faz sentido que não o possa fazer em relação a um acto administrativo que, evidentemente, tem uma força vinculativa muito inferior às leis.

Mais, nos termos do art.º 203.º da Constituição, os tribunais “apenas estão sujeitos à lei”. Por conseguinte, se um acto administrativo estiver em contradição com a Lei, maxime a Lei Constitucional, parece-nos óbvio que o Tribunal deve dar prevalência à Lei e não ao acto administrativo. Até porque conforme determina o art.º 202.º n.º1 da Constituição da República Portuguesa, “na administração da Justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (…)”.

Concluímos, assim, que este Tribunal, reconhecendo que as deliberações do Banco de Portugal, quando interpretadas de forma que se concretizem num esvaziamento do direito de propriedade do Apelante, anulando direitos fundamentais, são inconstitucionais, como já tem sido reconhecido pela jurisprudência, não pode considerá-las na composição deste litígio, uma vez que isso se mostra incompatível com a obediência que deve, prioritariamente, à Constituição, designadamente às normas supra referidas.

Assim procedendo, este Tribunal não está a “usurpar poderes que não lhe estão atribuídos”[10]. Está simplesmente a cumprir a Lei Fundamental do Estado.

Assim como o Tribunal ao recusar aplicar uma lei inconstitucional não está a usurpar os poderes do Tribunal Constitucional, assim também ao recusar a aplicação de um acto administrativo por incompatibilidade com princípios constitucionais, não colide com a competência dos Tribunais Administrativos.

Na verdade, não se peticiona nesta acção a declaração de invalidade da deliberação do Conselho de Administração do BdP, mas apenas o reconhecimento de direitos subjectivos privados . Nesse caso sim, estaríamos no âmbito de uma questão para a qual seriam exclusivamente competentes os Tribunais Administrativos.

No caso em apreço, do que se trata é de apreciar direitos subjectivos privados que terão sido excessivamente restringidos por via de um acto administrativo. Como já ficou suficientemente desenvolvido, cremos, a este Tribunal compete garantir a defesa dos direitos legalmente protegidos dos cidadãos, sendo certo que nessa tarefa o tribunal só deve obediência à Lei maxime à Lei Constitucional. Deste modo, se existe um acto administrativo que a contraria – independentemente de já ter sido ou não declarado nulo ou anulável – deve o Tribunal aplicar prioritariamente a Lei em detrimento desse acto administrativo.

Outra questão que não pode deixar de ser trazida ao debate destas complexas matérias prende-se com o relacionamento entre o Direito Comunitário e o Direito Constitucional dos Estados Membros, designadamente na parte que ora nos ocupa, o Direito Constitucional português, considerando que existem normas comunitárias a regular estas matéria e por conseguinte coloca-se a questão de saber como resolver um eventual conflito entre normas comunitárias e as normas constitucionais.

Ora, quanto a esta matéria, o princípio que muito sucintamente podemos enunciar é que “todas as normas que integram a ordem jurídica portuguesa (sejam produzidas pelo legislador nacional, sejam recebidas de outros ordenamentos) e que são aplicáveis pelo juiz português estão sujeitas ao controlo de constitucionalidade”[11]. Portanto, cremos que também as normas de Direito Comunitário que nesta matéria são aplicáveis não obstam a que se possa fazer um juízo de conformidade à Constituição em relação ao acto administrativo em apreço nos autos. Além disso, esse juízo de conformidade passa por um trabalho de harmonização, não necessariamente de prevalência de um nível normativo em relação a outro.

Qualquer das questões que supra se deixam muito sucintamente afloradas servem para demonstrar que a decisão recorrida, optando por decidir logo no saneador pela ilegitimidade substantiva da Ré Novo Banco sem produção de prova sobre factos controvertidos, desconsiderando factos relevantes segundo outras soluções plausíveis da questão de direito, foi prematura.

Na verdade,“ seja na selecção dos factos assentes, seja na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa sustentada por parte da jurisprudência.”[12]

Deveria, pois, o Tribunal a quo ter dado cumprimento ao disposto no art.º 596.º do CPC dado que, relativamente à Ré Novo Banco, os autos ainda não dispunham de todos os elementos necessários ao conhecimento de mérito ( art.º 595.º n.º1 b) do CPC).

Na verdade, sem uma caracterização completa das circunstâncias inerentes ao crédito do Autor, que dependem da prova de factos alegados e ainda controvertidos, não é seguro concluir pela integração do mesmo em alguma das exclusões previstas pelo Banco de Portugal, relativamente aos créditos transmitidos do BES para o Novo Banco.

Assim, não se podendo manter a decisão de julgar, já no despacho saneador a ilegitimidade substantiva do Novo Banco deve esta decisão ser revogada, e devem prosseguir os autos os seus termos, para apuramento da factualidade necessária à decisão da causa.

Relativamente ao 2.º Réu, porém, a questão assume contornos diversos. Com efeito, o segundo réu é demandado na qualidade de funcionário do Banco Espírito Santo e de gestor de conta, por alegadamente ter prestado informação errónea quanto à natureza do produto, à ausência de risco e às garantias associadas, ocultando toda a informação relativamente às reais características do produto, da entidade emitente e do processo de venda.

Ora, a este respeito rege o disposto no art.º 165.º do Código Civil segundo o qual “as pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários”. Tal remete-nos para o disposto no art.º 500 n.º1 do Código Civil: “aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.”

De acordo com o mesmo princípio, “o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor” (art.º 800.º n.º1 do Código Civil).

Por conseguinte, ainda que se viessem a provar os factos alegados pelo Autor, de acordo com as disposições legais citadas, quem seria responsável pelos danos eventualmente causados ao Autor seria o comitente, ou seja, o Banco Espírito Santo e não o comissário, ou seja, o Réu MS.

Por conseguinte, sempre seria de concluir pela ilegitimidade substantiva deste Réu, embora com fundamento não coincidente com o da sentença recorrida.

Mantém-se, pois, quanto a este Réu, a absolvição do pedido.

IV- DECISÃO

Face ao exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar parcialmente procedente o recurso e, por consequência:

1- Confirma-se a decisão recorrida na parte em que absolveu o Réu MS do pedido.

2- Revoga-se a decisão que julgou a excepção peremptória da ilegitimidade substantiva do Novo Banco absolvendo-o do pedido, determinando-se que os autos prossigam os seus termos legais para decisão do pedido formulado contra este Réu.

Custa pelo Autor e Réu Novo Banco, na proporção de ½

Lisboa, 22 de Março de 2018

Maria de Deus Correia

Nuno Sampaio

Maria Teresa Pardal (vencida)

Declaração de voto

Acompanho a decisão e fundamentos do acórdão na parte que confirma a absolvição do réu MS (alterando a minha posição seguida no acórdão de 18/10/2012 do processo 971/10.9TVLSB relativamente à questão da legitimidade do gerente de conta).

Mas voto vencida na parte que revogou a absolvição do Novo Banco e determinou o prosseguimento dos autos, porque, sendo o conhecimento da questão da ilegalidade da deliberação do Banco de Portugal da competência do tribunal administrativo, a que o autor poderia recorrer, mas pretendendo o juiz do tribunal comum dela conhecer ao abrigo do artigo 92º nº1 do CPC, não dependendo a mesma de prova a produzir, tratando-se de questão prévia e prejudicial, não há razão para não ser apreciada logo no despacho saneador e, procedendo-se então a tal apreciação, entendo não se verificar a inconstitucionalidade das normas do RGICSF na interpretação dada pelas deliberações do Banco de Portugal, nem a ilegalidade destas, havendo que considerar as limitações ao direito de propriedade no contexto da necessidade e proporcionalidade das referidas deliberações, como salvaguarda do sistema e do interesse público, com mecanismos de protecção dos autores previstos nas mesmas normas e inexistindo assim violação dos artigos 62º e 101º da CRP.

Teria, pois, decidido no sentido da absolvição do réu Novo Banco.

[1] José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p.704.

[2] Aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, com as diversas alterações a última das quais pela Lei n.º39/2015, de 25 de maio

[3] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol.I, Almedina , Coimbra, p.182-183.

[4] Idem, p. 184.

[5] Idem, p. 428.

[6] Vide, a título exemplificativo, num caso equivalente, acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2017, Processo 48/16.3T8LSB.L1, disponível em www.dgsi.pt.

[7] Idem.

[8] Datado de 20-06-2017, Processo 220/16.6T8PVZ.P1, disponível em www.dgsi.pt.

[9] Sublinhado nosso.

[10] Vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-2017, Processo 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 que revogou acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 16-11-2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[11] José Manuel Cardoso da Costa, “O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias”, Ab Uno Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.1374.

[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-12-2012, processo 1345/10.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.