Quem foi o relator do acórdão 28/14.3T2VGS.P1?

O relator foi Maria Amália Santos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 28/14.3T2VGS.P1?

O acórdão foi proferido em 28 de abril de 2015.

28/14.3T2VGS.P1

Sumário

I - O artº 12º nº1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho impõe à concessionária de uma Auto-estrada o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança que sobre si impendem (no caso pelo D.L. nº 248-A/99), relativamente à ocorrência de alguma das situações previstas nas alíneas daquele artº (entre eles a alínea b) – a presença de um animal na auto-estrada, causador de acidente de viação). II – Para cumprir tal ónus, não basta à ré/concessionária fazer a prova de que foi diligente no cumprimento dos seus deveres em geral; terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento. III - Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal; a causa ignorada não exonera o devedor.

Texto

Processo nº 28/14.3T2VGS.P1 – Apelação 1ª Comarca de Aveiro Vagos - Inst. Local - Sec. Comp. Gen. - J1 Relatora: Maria Amália Santos 1º Adjunto: Desembargador José Igreja Matos 2º Adjunto: Desembargador João Diogo Rodrigues * Acordam no Tribunal da Relação do Porto: * B…, residente na Rua …, s/n, …, …, Mira, intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra “C…, S.A.”, com sede na …, …, Aveiro, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de €5.996,40 (cinco mil novecentos e noventa e seis euros e quarenta cêntimos), acrescida de juros de mora que se vencerem desde a citação, até efectivo e integral pagamento. Para o efeito, alegou ter sido interveniente em acidente de viação na auto-estrada …, concessionada pela ré, causado por um animal de raça canídea e do qual lhe advieram danos patrimoniais e não patrimoniais. * Regularmente citada, a ré contestou, impugnando a matéria alegada quanto ao acidente. Mais alega que nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada, na medida em que cumpriu com todas as obrigações contratuais que lhe eram impostas. * Foi proferida decisão a julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência a condenar a ré a pagar à autora a quantia global de € 4.146,40, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa de 4% ao ano, desde a citação até integral pagamento. * Não se conformando com a decisão proferida, veio a ré dela interpor recurso de Apelação, apresentando Alegações e formulando as seguintes Conclusões: I. Não faz qualquer sentido, salvo o devido respeito, que se chame à colação a alegada natureza interpretativa da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (LN) - que, na n/opinião (filiada na avisada análise do Prof. Baptista Machado), até inexiste - quanto a um acidente ocorrido quase 5 anos depois da sua entrada em vigor; II. Depois, a sentença é algo confusa, não esclarecendo devidamente (e apesar da entrada em vigor da LN) se enquadra esta situação no âmbito da responsabilidade contratual ou extracontratual (e se o faz no âmbito da primeira, fá-lo claramente mal). Isto posto, III. À data dos factos (acidente) estava em vigor a LN, lei esta que, no nosso entender, veio de uma vez por todas clarificar que os acidentes ocorridos em AE devem ser analisados e enquadrados (como já sucedia – ou, pelo menos, devia correctamente suceder - antes dela) no âmbito da responsabilidade extracontratual – é, de resto (e mais uma vez), essa a conclusão que se pode/deve tirar do disposto na Base LXXIII do DL referido na conclusão anterior; IV. Ora, é verdade que com o advento da referida Lei se procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, embora – insista-se – sempre filiado na responsabilidade extracontratual; V. Todavia, e como bem se percebe do espírito e do texto da lei (dos nºs. 1 e 2 do artigo daquela LN), mas também do elemento histórico de interpretação (vide projecto de lei nº 164/X do BE), já não corresponde à verdade que com essa lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redacção do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, muito mais próxima (quando não igual) daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil; VI. Efectivamente, e ainda quanto à dita presunção de culpa, nem tal decorre da LN, nem tal resulta do DL nº 87-A/2000, de 13 de Maio (vide, a este respeito, a Base LXXIII), concluindo-se tão-só que com o advento da lei citada passou a impender um ónus de prova sobre as concessionárias de AE (e nada mais que isso), ou seja, operou-se uma inversão do ónus da prova, que, pelo simples facto de agora existir, não implica a consagração imediata e automática de uma presunção legal (cfr. Cód. Civil, artigo 344º nº 1). Segue-se que, VII. Por outro lado, sendo verdade que a R. se obrigou a vigiar e a patrulhar a AE, assim envidando os seus melhores esforços no sentido de assegurar a circulação na AE em boas condições de segurança e comodidade, daí não decorre que essa sua obrigação implica uma omnipresença em todos os locais da sua concessão como, no fundo, considerou a douta sentença, mormente nos locais de eclosão de acidentes ou onde possam estar a deambular animais; VIII. De modo que também não nos parece que se possa considerar que incumbia à R. demonstrar a forma como o animal terá ingressado na via, sendo certo que dessa forma caminharíamos inevitavelmente na direcção de uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que também não tem previsão legal; IX. A formulação do artigo 12º nº 1 da citada Lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a apelante, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (que – se bem vemos - ninguém definiu ou preencheu até hoje, mas que serão necessariamente diferentes consoante o tipo de sinistro em análise); X. Ora, no caso dos autos é nítido e indiscutível que a apelante satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação (numa extensão de não menos de 10 Km, considerando ambos os sentidos de marcha), situada - recorde-se - entre nós abertos da AE; XI. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente (assim decorre também da conclusão II do ac. da RC de 13.11.2012 que, aliás, considera uma situação em que esse bom estado da vedação não se verificava) – e a verdade é que essa prova foi claramente feita pela R./apelante; XII. Cumpre, aliás, assinalar a contradição em que de certo modo incorre a sentença, posto que apesar de ter por cumpridos (e a prova produzida a isso obrigava – cfr. factos 17 a 26 dos factos provados) os deveres que à concessionária competiam (além de outros factos a que não alude, mas provados e que constituem factos públicos e notórios, como a circunstância da AE não ter nós fechados), conclui afinal que isso não chega, alvitrando ainda, e sem qualquer ligação à realidade e/ou aos textos legais relevantes, que à concessionária competia também a prova da proveniência do animal; XIII. Mais: apesar de nomeadamente se ter dado como provado (e bem) na sentença que “as vedações da auto-estrada (…) numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros (…) em ambos os sentidos de marcha (…) encontravam-se, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências”, acabou por se seguir naquela decisão – sem que isso seja dito expressamente - um raciocínio puramente especulativo, pois que se parte claramente do princípio (e sem base factual para que o possa fazer) que o animal só poderia ter ingressado na AE devido a uma qualquer anomalia/falha, sem considerar qualquer outra possibilidade/explicação perfeitamente plausível para a presença do animal na via (e a verdade é que essas possibilidades/explicações existem, não se podendo concluir automaticamente que o animal acedeu à via porque, p. ex., as vedações apresentavam deficiências ou então que ocorreu uma qualquer anomalia, seja ela qual for); XIV. Por outro lado, a R. também demonstrou, sem qualquer espécie de dúvida ou reserva, que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral (e permanente, no sentido de estar sempre no terreno, embora não esteja, como é evidente, em todo o lado ao mesmo tempo – embora tendo patrulhado aquele local apenas 49 minutos antes do sucedido, sem que tivesse detectado qualquer animal) da sua missão de vigilância e patrulhamento; XV. De modo que, e não podendo a R./apelante (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece absolutamente pacífico que as obrigações a seu cargo são obrigações de meios e não obrigações de resultado; XVI. De resto, não sendo possível à apelante (especialmente, como bem se percebe, numa AE como esta, com nós abertos, sendo que um deles é muito próximo do local em causa) evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu em concreto (e não apenas “genericamente”, portanto – o que quer que isso signifique) com todas as suas obrigações, concretamente com aquelas de segurança (cfr., a este propósito, também o ac. da RC de 29.09.2009, concretamente os pontos VII e VIII do respectivo sumário que lucidamente aborda esta questão e se pronuncia sobre aquelas que são as obrigações de uma concessionária num acidente deste tipo); XVII. Assim, no entendimento da apelante, a sentença violou, salvo o devido respeito, a alínea b) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho e a Base LXXIII do Decreto-Lei nº 87-A/2000, de 13 de Maio, devendo, por isso, ser revogada em conformidade com o expendido nestas linhas. Pede, a final, que seja revogada a decisão recorrida, substituindo-se por uma outra que julgue totalmente improcedente a acção com a absolvição da apelante do pedido. * Não foram apresentadas contra-alegações. * Cumpre decidir, sendo certo que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente, acima transcritas, no qual se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso. * Nessa linha de orientação, a questão a decidir, suscitada pela recorrente no recurso de Apelação é apenas a de saber se a ré logrou provar na acção que cumpriu com as obrigações de segurança a seu cargo, cujo ónus da prova lhe é imposto pelo artº 12º nº1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho. * Foram dados como provados na 1ª Instância os seguintes factos: 1. B… é dona e legitima proprietária do veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-..-TN. 2. O veículo acima identificado encontra-se segurado pela companhia de seguros D…, SA, mediante a apólice n.º……... 3. No dia 30-05-2012, cerca das 22h 36m, na auto-estrada …, no sentido sul-norte (…-…), sensivelmente ao quilómetro 103,50, o veículo era conduzido por E…, marido da autora, e circulava a velocidade não concretamente apurada, não inferior a 80km/h. 4. Sensivelmente ao quilómetro 103,50, vindo de local não concretamente apurado da via surgiu um animal de raça canina, que irrompeu na faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha, tendo o veículo com a matrícula ..-..-TN embatido no mesmo. 5. O embate deu-se entre o corpo do animal de raça canina e a parte da frente do lado direito do identificado veículo, em local não concretamente apurado da faixa de rodagem do lado direito. 6. O embate ocorreu a distância não concretamente apurada da passagem superior (pontão) do nó de acesso de Vagos, mas não inferior a trezentos metros, o qual termina numa rotunda. 7. Após o embate, o veículo perdeu a direcção e o sistema de travagem, tendo entrado em despiste, embatendo nos separadores centrais, vindo a imobilizar-se fora da faixa de rodagem do lado direito, atento o sentido de marcha em que seguia. 8. No local, a estrada forma uma recta, tendo a faixa de rodagem 6,40 metros, sendo ladeada por rails de protecção à direita e separadores ao centro. 9. O tempo estava bom, era de noite e no local a via é iluminada. 10. Entre a faixa de desaceleração destinada à saída no nó de Vagos e a rotunda referida em 6 distam cerca de dois quilómetros, encontrando-se as “margens” da auto-estrada … vedadas, em ambos os sentidos, com rede que se prolonga até àquela rotunda. 11. Como consequência do embate resultaram para o veículo danos na parte frontal e lateral, nomeadamente, no pára-choques, na grelha do radiador, no spoiler da frente, no farol da frente do lado direito, nas portas do lado esquerdo, os quais importarão para a sua reparação a quantia de €3.621,40 (três mil seiscentos e vinte e um euros e quarenta cêntimos). 12. Até à data de hoje o veículo não foi reparado, sendo que se encontra parqueado desde 02-06-2012 na oficina de reparação denominada “F…, Lda.”, a qual cobra, por cada dia de parqueamento que ultrapasse trinta dias, o valor diário de €5,00. 13. O veículo foi peritado pela sociedade designada “G…” em 04-07-2012, sendo o relatório disponibilizado à autora em 05-07-2012. 14. Como consequência directa e necessária do embate, B… sofreu hematomas e foi assistida no Centro Hospitalar do Baixo Vouga, dando entrada no serviço de urgência pelas 23h 27m do dia 30-05-2012 e recebendo alta pelas 00h 53 do dia 31-05-2012. 15. Em data não concretamente apurada, a autora adquiriu outro veículo para substituir o identificado em 1. 16. Os utilizadores da auto-estrada … pagam portagem electrónica. 17. Nenhum funcionário ou colaborador da “C…, S.A.” assistiu ao embate. 18. A auto-estrada …, concessão da “C…, S.A.”, tem as características (perfil) de autoestrada, mas era à data dos factos (e ainda é hoje) uma auto-estrada sem barreiras físicas de portagens. 19. Os nós de entrada e saída da … não eram e não são fechados por barreiras de portagem e permitem a ligação da mesma com estradas nacionais ou municipais, vias que também não são vedadas. 20. À data do sinistro, como actualmente, o eixo do nó de Vagos situa-se ao quilómetro 103,750. 21. As vedações da auto-estrada, referidas em 10., numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros entre o local do embate e o nó de …, em ambos os sentidos de marcha (sul-norte e norte-sul), encontravam-se, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências. 22. Os patrulhamentos são efectuados pelos funcionários da ré, em regime de turnos, durante as vinte e quatro horas de cada dia e em todos os dias do ano, sendo que a concessão tem aproximadamente 210km. 23. A ré obrigou-se para com o Estado português a efectuar, sem que no intervalo ocorram condições de tráfego/circulação ou a eclosão de acidentes ou incidentes na via, passagens de vigilância no mesmo local com o intervalo máximo de três horas. 24. No dia do acidente, os funcionários da ré efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão, passando, pela última vez no local do sinistro pelas 21h 47m, sem que tenham detectado qualquer animal, designadamente um cão, nas imediações daquele local. 25. A Brigada de Trânsito da GNR efectua patrulhamento e/ou deslocações em serviço na rede da ré, sendo habitual alertar a central de comunicações da ré se detectada a presença de cão ou outro animal na via ou suas imediações. 26. Sempre que a ré tem conhecimento de quaisquer animais (ou outros factores) que possam colocar em risco a segurança ou a normal circulação automóvel na concessão actua de forma a expulsar rapidamente os mesmos. * Aceita a apelante alguns dos segmentos da decisão recorrida, nomeadamente a existência do acidente ocorrido na …, na qual foi interveniente a A. e um animal de raça canídea; a causa do acidente, exclusivamente atribuída à intervenção desse animal; as consequências do acidente, nomeadamente os danos verificados e, sobretudo – o que é muito relevante, no caso em análise -, a sua adstrição ao ónus de provar o cumprimento, enquanto concessionária, das obrigações de segurança na auto-estrada, nos termos do art.º 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho. Já não aceita, porém, o que se decidiu na sentença recorrida que “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância, o que não impediu a entrada do animal, nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro. Sucede que não é suficiente a prova do cumprimento de procedimentos genéricos de inspecção e vistoria para que se possa ter por acatada a manutenção das condições de segurança na via. O que competia à ré era a prova histórica do acontecimento e de que a intromissão do animal na via não lhe era, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…). Só assim, provando de que forma o animal se intrometeu na auto-estrada e que fez tudo para afastar a produção de qualquer acidente, a ré afastaria a culpa inerente à presunção legal (artigo 350º do Código Civil), o que não aconteceu. Nestes termos, é a ré responsável pelos danos sofridos, em consequência directa do acidente de viação em apreço”. No entender da recorrente, numa situação, como a dos autos, em que o sinistro terá sido provocado por um animal, temos de concluir, face à Lei citada, que se imporá a absolvição da concessionária se esta demonstrar que as vedações existentes no local e suas imediações eram aquelas, determinadas e aprovadas pelo concedente (Estado Português) e que estavam em bom estado de conservação e de segurança, o que bem se percebe, pois outras formas há de os animais acederem à via. * Temos, no entanto, de concordar com o decidido. * Embora sem grande interesse prático, de momento, são conhecidas as posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes nesta matéria, no que toca ao enquadramento jurídico da responsabilidade da ré, no que se refere aos acidentes ocorridos na auto-estrada devidos à intervenção de elementos estranhos à mesma (normalmente a introdução de animais nos espaços reservados à circulação automóvel, causando a sua presença acidentes de viação). Segundo uns, nas auto-estradas com portagens (pórticos electrónicos, como sucede no caso dos autos), existe um contrato inominado de utilização da via, celebrado entre o utente, pagador da taxa de utilização, e a concessionária que fornece o serviço. Ainda na tese contratual, deve inscrever-se a que considera existir um contrato de concessão celebrado entre a concessionária e o Estado, mas sendo beneficiário o utente da auto-estrada. Seria como um contrato a favor de terceiro que tinha por base o contrato de concessão celebrado entre a concessionária e o Estado, sendo terceiros os utentes das auto-estradas. Mediante este contrato os contratantes atribuem a terceiro um direito subjectivo que este pode autonomamente exercer contra a concessionária. Por fim, a tese da responsabilidade aquiliana, segundo a qual a concessionária responderá perante terceiros se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios (art. 483º nº 1 do C.Civil). Perante esta tese, o único contrato que existe é o que se estabeleceu entre o Estado e a concessionária (a que é alheio o utente), pelo que a responsabilidade a considerar será a extracontratual. A adesão a cada uma das teses, designadamente à contratual ou extracontratual já teve evidente relevância prática, visto que, se se considerar que estamos no âmbito da responsabilidade contratual da concessionária, funciona contra ela a presunção de culpa a que alude o art. 799º, pelo que caberá à concessionária a prova de que agiu sem culpa, invertendo, assim, a presunção juris tantum imposta por lei (arts. 342º, 344º nº 1 e 350º do CC). Se, pelo contrário, nos circunscrevermos na responsabilidade extracontratual, então, nos termos do art. 487º nº 1, é ao lesado que cabe provar a culpa do autor da lesão. Na jurisprudência (mesmo na do Supremo) as diversas teses foram sendo adoptadas, embora a que defendia a tese da responsabilidade extracontratual revelou-se predominante (entre muitos, Ac. STJ de 20-05-2003 - www.dgsi.pt.- e de 12-11-1996: BMJ 461, 411 e Acs. do Tribunal da Relação de Porto de 11-1-2011 e 17-11-2011, ambos disponíveis em www.dgsi.pt), se bem que mais recentemente se tenha esboçado uma tendência de adesão à tese contratualista, designadamente a partir da prolação do Acórdão do STJ de 22-06-2004 (www.dgsi.pt.) altura a partir da qual o acórdão passou a ser regularmente citado por arestos posteriores. Também a doutrina se pronunciou sobre a questão debatida - da natureza jurídica da responsabilidade cível das concessionárias de auto-estradas -, sustentando uns ocorrer a responsabilidade extracontratual (v.g. os Profs. Meneses Cordeiro - Igualdade Rodoviária e Acidentes de Viação nas Auto-Estradas, Estudo do Direito Civil Português, 2004, pág. 56 e Carneiro da Frada, Parecer apresentado na Revista do STJ nº 650/07) e outros a responsabilidade contratual (v.g. Prof. Sinde Monteiro in Revista de Legislação e Jurisprudência anos 131- 41 e segs., 132º 29 e segs. e 133º 27 e segs.). * Acontece que à data do acidente em causa nos autos – em 30 de Maio de 2012 -, vigorava já o regime jurídico dos direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas e outros tipo de rodovias ali determinadas, aprovado pela Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (cf. respectivo art.º 14º), diploma posterior à quase totalidade da doutrina e da jurisprudência atrás citadas (daí o entendimento – generalizado - de que as teses doutrinárias explanadas não tenham, de momento, grande relevância prática). Tal diploma, independentemente da existência de portagens e do pagamento de taxa pela utilização da auto-estrada concessionada, e considerando também os itinerários principais e os itinerários complementares, estabeleceu as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis para os utentes, sem prejuízo de regimes mais favoráveis estabelecidos ou a estabelecer (respectivo art.º 1º). Nos termos do art.º 12º da citada Lei nº 24/2007 - inovador em matéria de responsabilidade, “1- Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (sublinhado nosso) cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a: a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais (sublinhado nosso); c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança. 3 - São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”. Desta previsão legal resulta - no que ao caso concreto interessa -, que a concessionária de auto-estrada em que se verifique um sinistro rodoviário causado por atravessamento de animais, está onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar. Esta presunção, iuris tantum (artigo 350º, nº 2, do Código Civil), porque presume o incumprimento de um certo dever, constitui, simultaneamente, uma presunção da ilicitude de certo facto e uma presunção de culpa, na medida em que revela a inobservância do especial dever de diligência que onera a concessionária (artigo 487º, nº 2, do Código Civil). Como se considerou no Ac. STJ de 09-09-2008 (acessível em www.dgsi.pt), proferido já no âmbito da citada Lei, e inúmeras vezes citado e seguido nos acórdãos que consultamos no ITIJ, “perante esta disposição (referindo-se ao artº12º) é hoje claro que em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária. Ou seja, este dispositivo pôs fim à polémica relativa ao ónus da prova, remetendo a discussão sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil das concessionárias de auto-estradas para fundamentos meramente teórico/académicos. Claro que antes discutia-se o ónus da prova da culpa e hoje a lei fala em ónus da prova do cumprimento. Entende-se, porém, ser irrelevante esta particularidade, visto que também na responsabilidade contratual, como decorre do disposto no art. 799º nº 1, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua. Resulta desta presunção que ela abrange não só a culpa como também a ilicitude do devedor. Na origem do não cumprimento existe uma conduta ilícita do devedor e que essa conduta é também culposa” (…). Há quem veja na disposição legal citada (como se considerou em acórdão mais recente do STJ, de 2.11.2010) uma tomada de posição do legislador no sentido de que o nº 1 do citado art.º 12º põe cobro à referida querela, fazendo enveredar o intérprete pela aplicação do instituto da responsabilidade contratual, porquanto coloca ali, expressamente, a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança. Nessa perspectiva, tratar-se-ia de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas; o que permitiria afirmar que a lei consagrou a regra do art.º 799°, nº l, do Código Civil, cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível dizer que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário despoletado por alguma das situações previstas nas alíneas do nº1 (objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; atravessamento de animais; líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais). Assim, entendemos que a questão continua a não ser translúcida a partir do texto daquela Lei. É-o, no entanto, a partir do D.L. nº 248-A/99, de 6 de Julho. O Decreto-lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, aprovou as bases da concessão, da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal (respectivo art.º 1º), que atribuiu a concessão (a que se refere o artigo anterior) ao consórcio “AENOR - Auto-Estradas do Norte, S. A. – H…, S. A.”, antecessora da ré “C…, SA”, mediante a celebração do respectivo contrato, nos termos do presente diploma e das bases que dele fazem parte integrante (artº 2º). Ora, o Capítulo XII do citado DL é denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”, e da Base LXXIII, nele incluída, consta, sob a epígrafe “Pela Culpa e pelo risco” que “a Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito”. Deste normativo resulta uma qualificação expressa da responsabilidade, como aquiliana, e que não é afastada pela norma do art.º 12º, nº 1, da Lei nº 24/2007. Antes, pode e deve este preceito ser interpretado de acordo com a qualificação ali atribuída (tipo de responsabilidade, que, de resto, é aceite, também, pela apelante, a qual se insurge mesmo contra excertos menos claros, constantes do texto da decisão recorrida, indicadores da qualificação da sua responsabilidade como contratual). Por força desta conjugação normativa, somos levados a concluir que, no caso em análise (como nos demais casos previstos no art.º 12º da citada Lei nº 24/2007), é de responsabilidade extracontratual que se trata, competindo, no entanto, à concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo menos desde a vigência da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho. E justifica-se tal ónus da prova: dado o conjunto de circunstâncias que envolvem a prestação do serviço aos utentes da via, é razoável que se coloque a carga da prova sobre quem é mais justo que o faça. E, manifestamente, é do lado da concessionária, pois é do seu lado que a alteração da normalidade se verifica ao entrar e permanecer um animal na auto-estrada. É ela que tem o domínio do espaço, os deveres de conservação e manutenção; logo, é legítimo que seja ela a explicar as anomalias verificadas. No fundo, é muito mais fácil à concessionária ser ela a demonstrar o cumprimento de um dever próprio do que ao lesado provar uma omissão do dever daquela. Conclui-se assim do exposto que a norma do nº 1 do art.º 12º da Lei nº 24/2007 constitui um comando de natureza excepcional, à semelhança do art.º 493º, nº 1, do Código Civil, criado por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas, obstando aos efeitos negativos que resultavam da qualificação das mesmas no âmbito da responsabilidade aquiliana, resultasse essa qualificação da interpretação doutrinária e jurisprudencial, ou da própria lei, como decorre da aplicação ao caso sub judice do Decreto-lei nº 248-A/99 de 6 de Julho, mais precisamente da respectiva Base LXXIII do Capítulo denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”. De notar que aquela lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº 3 al.s a) a c), que excluem a responsabilidade da concessionária: “condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que significa que o legislador pretendeu regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias. * Feitas estas considerações de ordem geral – nas quais se revê a Apelante, como decorre das suas alegações de recurso -, resta apreciar agora a questão mais difícil, que se prende com a abrangência do que seja o cumprimento das obrigações de segurança nas autoestradas, cujo ónus da prova está a cargo da ré. Esta é, de resto, a questão fulcral a decidir no caso dos autos. * Já acima delineamos a divergência entre o que foi decidido na 1ª instância e o entendimento da apelante. Considerou-se na decisão recorrida que “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância, o que não impediu a entrada do animal, nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro. Sucede que não é suficiente a prova do cumprimento de procedimentos genéricos de inspecção e vistoria para que se possa ter por acatada a manutenção das condições de segurança na via. O que competia à ré era a prova histórica do acontecimento e de que a intromissão do animal na via não lhe era, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…). Só assim, provando de que forma o animal se intrometeu na auto-estrada e que fez tudo para afastar a produção de qualquer acidente, a ré afastaria a culpa inerente à presunção legal (artigo 350º do Código Civil), o que não aconteceu…” Considera a recorrente que cumpriu com as suas obrigações de segurança, ao demonstrar que as vedações existentes no local e suas imediações eram aquelas, determinadas e aprovadas pelo concedente (Estado Português) e que estavam em bom estado de conservação e de segurança. E assim aconteceu, de facto. A recorrente logrou provar nos autos que as “margens” da auto-estrada … se encontram vedadas, em ambos os sentidos, com rede, e que essas vedações, numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros entre o local do embate e o nó de …, em ambos os sentidos de marcha (sul-norte e norte-sul), se encontravam, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências. Ou seja, logrou a recorrente provar que mantém em bom estado as vedações da autoestrada concessionada, as quais impedem a passagem, por ela, de animais para a via. Mais logrou provar também que exerce a vigilância que lhe foi imposta pela concessionante, patrulhando a via com a periodicidade adequada, tentando dessa forma remover os obstáculos que possam surgir na estrada, assim evitando os acidentes com os mesmos. Ou seja, logrou a recorrente provar que se obrigou para com o Estado português a efectuar, sem que no intervalo ocorram condições de tráfego/circulação ou a eclosão de acidentes ou incidentes na via, passagens de vigilância no mesmo local com o intervalo máximo de três horas. E que os patrulhamentos são efectuados pelos funcionários da ré, em regime de turnos, durante as vinte e quatro horas de cada dia e em todos os dias do ano, sendo que a concessão tem aproximadamente 210km. Mais logrou provar, em concreto, que no dia do acidente, os funcionários da ré efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão, passando, pela última vez no local do sinistro pelas 21h 47m, sem que tenham detectado qualquer animal, designadamente um cão, nas imediações daquele local. Além disso, também provou que a Brigada de Trânsito da GNR efectua patrulhamento e/ou deslocações em serviço na rede da ré, sendo habitual alertar a central de comunicações da ré se detectada a presença de cão ou outro animal na via ou suas imediações e que sempre que a ré tem conhecimento de quaisquer animais (ou outros factores) que possam colocar em risco a segurança ou a normal circulação automóvel na concessão actua de forma a expulsar rapidamente os mesmos. Como se conclui na sentença recorrida, “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância.” Tal facto não impediu, no entanto, a entrada do animal causador do acidente que vitimou a A., nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro. Pois como resultou da matéria de facto provada, sensivelmente ao quilómetro 103,50, vindo de local não concretamente apurado da via surgiu um animal de raça canina, que irrompeu na faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha, tendo o veículo com a matrícula ..-..-TN embatido no mesmo. Ou seja, a questão é a de saber se basta à ré, para cumprir com o ónus que a lei lhe impõe, provar que manteve em bom estado as vedações de acesso á via e efectuou na mesma uma vigilância adequada; ou se deveria ainda ir mais longe - provar a proveniência concreta do animal, nomeadamente que o mesmo acedeu à autoestrada por forma não controlável por si (p.ex., ter sido abandonado na via por alguém, ou ter ali entrado por locais sobre os quais a apelante não exerce vigilância, como sejam os nós de acesso à autoestrada, não vedados). * Não têm sido unânimes as posições defendidas, no que àquela questão diz respeito, quanto ao tipo de exigência que deve ser feito às concessionárias para ilidirem a presunção da falta de cumprimento das obrigações de segurança que sobre si impendem, no caso de se verificar alguma das situações previstas no nº1 do artº 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (no caso concreto a alínea b). Quer ao nível das Relações, quer ao nível do STJ vem-se firmando, no entanto, uma corrente, largamente maioritária, seguida também pela sentença recorrida e à qual também aderimos (e que temos manifestado em acórdãos por nós anteriormente proferidos), que é a sufragada pelo Ac. STJ de 9.9.2008 (disponível em www.dgsi.pt), já acima referido, no qual se decidiu um caso em tudo semelhante ao nosso. Ali se afirma que “Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem. Isto é, sempre que há um acidente devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu numa auto-estrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem”. Ou como se refere no acórdão do STJ de 22-6-2004 (www.dgsi.pt), “terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento”. Parece-nos ser esta posição a mais equilibrada e justa, já que, de contrário, considerando-se suficiente a prova genérica de que a R. cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de concessão, acabaria por se colocar nos ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de todo difícil, ou até impossível, de fazer. Efectivamente, nos acidentes com animais ou com outros objectos em auto-estradas, quem mais facilmente pode provar a proveniência do animal (ou objectos) é a concessionária. Só ela tem, pode ou deve ter os meios idóneos à monitorização do tráfego, da circulação viária e da segurança, meios que lhe devem permitir detectar a introdução na via de animais ou de objectos nocivos à circulação automóvel. Pelo contrário, o utilizador da via depara-se com a óbvia e notória dificuldade natural em recolher meios ou elementos de prova. Não pode, como é notório, permanecer na auto-estrada com vista a determinar a causa da introdução do animal aí, nem sequer tem, normalmente, equipamentos técnicos de recolha de prova. Como se decidiu também no acórdão desta Relação, de 5.11.2012 (www.dgsi.pt), para a ilisão da presunção legal iuris tantum de ilicitude e culpa resultante do nº 1 do citado artigo 12º, não basta a genérica demonstração do cumprimento dos deveres de manutenção, conservação, vigilância e fiscalização por parte da concessionária, sendo necessário provar um quadro factual concreto, variável em função da conexão da fonte de perigo com a actuação da entidade exploradora. Considerou-se ainda no citado acórdão do STJ de 09-09-2008 que a prova do cumprimento genérico das obrigações de vigilância e de conservação das vedações da via não basta para a demonstração da observância dos deveres, a cargo da concessionária, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança viária. Em causa estão, com efeito, certas vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança a velocidades até 120 kms/hora, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste, tais como animais a atravessá-la. Quando, apesar da existência de vedações, um cão se introduz na auto-estrada, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. É manifesto que a entrada de um cão na auto-estrada pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente. Mas, enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil (Ac. desta Relação, 11.1.2011, www.dgsi.pt). Assim sendo, e volvendo ao caso dos autos, a prova feita pela ré de que as vedações, nas imediações do local do acidente, estavam em condições no dia em que este ocorreu, não chega para que possamos afastar a presunção decorrente do artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007. Cremos, com efeito, que este grau de exigência se coaduna – é o que melhor se coaduna – com a teleologia da norma e está presente, em termos de mensagem normativa subjacente, no próprio texto, através do carácter particularmente restritivo das exclusões estabelecidas no nº 3 desse artigo 12º. Como se deixou já dito, perdoe-se-nos a repetição, a concessionária celebrou com o Estado um contrato (o contrato de concessão) pelo qual se comprometeu, para além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. Ora, está fora de qualquer dúvida que a introdução numa auto-estrada, via por essência de trânsito automóvel rápido, de um animal (um canídeo, no caso concreto), coloca sérios problemas de segurança rodoviária. Por outro lado, o aparecimento daquele animal na via nega a obrigação de segurança viária que cabe à R. proporcionar aos utentes da via, correspondendo esse surgimento a uma perigosa violação da segurança do tráfego automóvel. Ou seja, mesmo que a ré tivesse provado que genericamente cumpriu as suas obrigações decorrentes do contrato de concessão, o certo é que não demonstrou, no caso concreto, a observância desses mesmos deveres. Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da ré ou da origem do cão, porque não foi a prestação dele que falhou nem é ele que tem a direcção efectiva da via - o poder de facto sobre a auto-estrada (como um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço). Como acima ficou dito, só o «caso de força maior devidamente verificado» exonera o devedor (a concessionária) da sua obrigação de garantir a circulação em condições de segurança e, na hipótese de inexecução, o dever de reparar os prejuízos causados. Isto significa, no essencial, que não será suficiente à concessionária de uma auto-estrada mostrar que foi diligente no cumprimento dos seus deveres em geral; terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento. Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal. A causa ignorada não exonera o devedor, nem a genérica demonstração de ter agido diligentemente. Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria, pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem. Isto é, e em jeito de conclusão (segundo a tese jurisprudencial maioritária, a que aderimos) sempre que há um acidente de viação numa auto-estrada concessionada, devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu na mesma auto-estrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, provando, em concreto, a forma como o canídeo se introduziu na via e que essa forma foi, de todo, incontrolável para si (Ac RL de 17-5-2012, disponível no mesmo sítio electrónico). Isto porque, contrariamente ao defendido pela Recorrente, a obrigação que sobre si impende, decorrente da Base XLIV, nº 1, do DL nº 248-A/99, de 6 de Julho, é uma obrigação de resultados, já que existe, por banda da concessionária, a obrigação de promover e concretizar uma boa circulação rodoviária nas auto-estradas. Deve, por conseguinte, concluir-se que a ré não elidiu a presunção de incumprimento que sobre si impendia, relativamente ao seu dever de vigilância, não tendo provado, em concreto, a forma como o animal se introduziu na via, de forma a poder concluir-se que essa forma era, de todo, incontrolável para si. * Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente. * Sumário do Acórdão: 1- O artº 12º nº1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho impõe à concessionária de uma Auto-estrada o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança que sobre si impendem (no caso pelo D.L. nº 248-A/99), relativamente à ocorrência de alguma das situações previstas nas alíneas daquele artº (entre eles a alínea b) – a presença de um animal na auto-estrada, causador de acidente de viação). II – Para cumprir tal ónus, não basta à ré/concessionária fazer a prova de que foi diligente no cumprimento dos seus deveres em geral; terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento. II- Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal; a causa ignorada não exonera o devedor. * DECISÃO: Pelo exposto, Julga-se improcedente a Apelação e mantém-se, na íntegra, a sentença recorrida. Custas (da Apelação) a cargo da recorrente. Porto, 28.4.2015 Maria Amália Santos José Igreja Matos João Diogo Rodrigues

Sumário

II- Para cumprir tal ónus, não basta à ré/concessionária fazer a prova de que foi diligente no cumprimento dos seus deveres em geral; terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento.

III- Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal; a causa ignorada não exonera o devedor.

Texto Integral

Processo nº 28/14.3T2VGS.P1 – Apelação 1ª

Comarca de Aveiro

Vagos - Inst. Local - Sec. Comp. Gen. - J1

Relatora: Maria Amália Santos

1º Adjunto: Desembargador José Igreja Matos

2º Adjunto: Desembargador João Diogo Rodrigues

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B…, residente na Rua …, s/n, …, …, Mira, intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra “C…, S.A.”, com sede na …, …, Aveiro, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de €5.996,40 (cinco mil novecentos e noventa e seis euros e quarenta cêntimos), acrescida de juros de mora que se vencerem desde a citação, até efectivo e integral pagamento.

Para o efeito, alegou ter sido interveniente em acidente de viação na auto-estrada …, concessionada pela ré, causado por um animal de raça canídea e do qual lhe advieram danos patrimoniais e não patrimoniais.

Regularmente citada, a ré contestou, impugnando a matéria alegada quanto ao acidente. Mais alega que nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada, na medida em que cumpriu com todas as obrigações contratuais que lhe eram impostas.

Foi proferida decisão a julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência a condenar a ré a pagar à autora a quantia global de € 4.146,40, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa de 4% ao ano, desde a citação até integral pagamento.

Não se conformando com a decisão proferida, veio a ré dela interpor recurso de Apelação, apresentando Alegações e formulando as seguintes Conclusões:

I. Não faz qualquer sentido, salvo o devido respeito, que se chame à colação a alegada natureza interpretativa da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (LN) - que, na n/opinião (filiada na avisada análise do Prof. Baptista Machado), até inexiste - quanto a um acidente ocorrido quase 5 anos depois da sua entrada em vigor;

II. Depois, a sentença é algo confusa, não esclarecendo devidamente (e apesar da entrada em vigor da LN) se enquadra esta situação no âmbito da responsabilidade contratual ou extracontratual (e se o faz no âmbito da primeira, fá-lo claramente mal).

Isto posto,

III. À data dos factos (acidente) estava em vigor a LN, lei esta que, no nosso entender, veio de uma vez por todas clarificar que os acidentes ocorridos em AE devem ser analisados e enquadrados (como já sucedia – ou, pelo menos, devia correctamente suceder - antes dela) no âmbito da responsabilidade extracontratual – é, de resto (e mais uma vez), essa a conclusão que se pode/deve tirar do disposto na Base LXXIII do DL referido na conclusão anterior;

IV. Ora, é verdade que com o advento da referida Lei se procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, embora – insista-se – sempre filiado na responsabilidade extracontratual;

V. Todavia, e como bem se percebe do espírito e do texto da lei (dos nºs. 1 e 2 do artigo daquela LN), mas também do elemento histórico de interpretação (vide projecto de lei nº 164/X do BE), já não corresponde à verdade que com essa lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redacção do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, muito mais próxima (quando não igual) daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil;

VI. Efectivamente, e ainda quanto à dita presunção de culpa, nem tal decorre da LN, nem tal resulta do DL nº 87-A/2000, de 13 de Maio (vide, a este respeito, a Base LXXIII), concluindo-se tão-só que com o advento da lei citada passou a impender um ónus de prova sobre as concessionárias de AE (e nada mais que isso), ou seja, operou-se uma inversão do ónus da prova, que, pelo simples facto de agora existir, não implica a consagração imediata e automática de uma presunção legal (cfr. Cód. Civil, artigo 344º nº 1).

Segue-se que,

VII. Por outro lado, sendo verdade que a R. se obrigou a vigiar e a patrulhar a AE, assim envidando os seus melhores esforços no sentido de assegurar a circulação na AE em boas condições de segurança e comodidade, daí não decorre que essa sua obrigação implica uma omnipresença em todos os locais da sua concessão como, no fundo, considerou a douta sentença, mormente nos locais de eclosão de acidentes ou onde possam estar a deambular animais;

VIII. De modo que também não nos parece que se possa considerar que incumbia à R. demonstrar a forma como o animal terá ingressado na via, sendo certo que dessa forma caminharíamos inevitavelmente na direcção de uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que também não tem previsão legal;

IX. A formulação do artigo 12º nº 1 da citada Lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a apelante, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (que – se bem vemos - ninguém definiu ou preencheu até hoje, mas que serão necessariamente diferentes consoante o tipo de sinistro em análise);

X. Ora, no caso dos autos é nítido e indiscutível que a apelante satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação (numa extensão de não menos de 10 Km, considerando ambos os sentidos de marcha), situada - recorde-se - entre nós abertos da AE;

XI. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente (assim decorre também da conclusão II do ac. da RC de 13.11.2012 que, aliás, considera uma situação em que esse bom estado da vedação não se verificava) – e a verdade é que essa prova foi claramente feita pela R./apelante;

XII. Cumpre, aliás, assinalar a contradição em que de certo modo incorre a sentença, posto que apesar de ter por cumpridos (e a prova produzida a isso obrigava – cfr. factos 17 a 26 dos factos provados) os deveres que à concessionária competiam (além de outros factos a que não alude, mas provados e que constituem factos públicos e notórios, como a circunstância da AE não ter nós fechados), conclui afinal que isso não chega, alvitrando ainda, e sem qualquer ligação à realidade e/ou aos textos legais relevantes, que à concessionária competia também a prova da proveniência do animal;

XIII. Mais: apesar de nomeadamente se ter dado como provado (e bem) na sentença que “as vedações da auto-estrada (…) numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros (…) em ambos os sentidos de marcha (…) encontravam-se, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências”, acabou por se seguir naquela decisão – sem que isso seja dito expressamente - um raciocínio puramente especulativo, pois que se parte claramente do princípio (e sem base factual para que o possa fazer) que o animal só poderia ter ingressado na AE devido a uma qualquer anomalia/falha, sem considerar qualquer outra possibilidade/explicação perfeitamente plausível para a presença do animal na via (e a verdade é que essas possibilidades/explicações existem, não se podendo concluir automaticamente que o animal acedeu à via porque, p. ex., as vedações apresentavam deficiências ou então que ocorreu uma qualquer anomalia, seja ela qual for);

XIV. Por outro lado, a R. também demonstrou, sem qualquer espécie de dúvida ou reserva, que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral (e permanente, no sentido de estar sempre no terreno, embora não esteja, como é evidente, em todo o lado ao mesmo tempo – embora tendo patrulhado aquele local apenas 49 minutos antes do sucedido, sem que tivesse detectado qualquer animal) da sua missão de vigilância e patrulhamento;

XV. De modo que, e não podendo a R./apelante (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece absolutamente pacífico que as obrigações a seu cargo são obrigações de meios e não obrigações de resultado;

XVI. De resto, não sendo possível à apelante (especialmente, como bem se percebe, numa AE como esta, com nós abertos, sendo que um deles é muito próximo do local em causa) evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu em concreto (e não apenas “genericamente”, portanto – o que quer que isso signifique) com todas as suas obrigações, concretamente com aquelas de segurança (cfr., a este propósito, também o ac. da RC de 29.09.2009, concretamente os pontos VII e VIII do respectivo sumário que lucidamente aborda esta questão e se pronuncia sobre aquelas que são as obrigações de uma concessionária num acidente deste tipo);

XVII. Assim, no entendimento da apelante, a sentença violou, salvo o devido respeito, a alínea b) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho e a Base LXXIII do Decreto-Lei nº 87-A/2000, de 13 de Maio, devendo, por isso, ser revogada em conformidade com o expendido nestas linhas.

Pede, a final, que seja revogada a decisão recorrida, substituindo-se por uma outra que julgue totalmente improcedente a acção com a absolvição da apelante do pedido.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Cumpre decidir, sendo certo que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente, acima transcritas, no qual se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso.

Nessa linha de orientação, a questão a decidir, suscitada pela recorrente no recurso de Apelação é apenas a de saber se a ré logrou provar na acção que cumpriu com as obrigações de segurança a seu cargo, cujo ónus da prova lhe é imposto pelo artº 12º nº1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho.

Foram dados como provados na 1ª Instância os seguintes factos:

1. B… é dona e legitima proprietária do veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-..-TN.

2. O veículo acima identificado encontra-se segurado pela companhia de seguros D…, SA, mediante a apólice n.º……

3. No dia 30-05-2012, cerca das 22h 36m, na auto-estrada …, no sentido sul-norte (…-…), sensivelmente ao quilómetro 103,50, o veículo era conduzido por E…, marido da autora, e circulava a velocidade não concretamente apurada, não inferior a 80km/h.

4. Sensivelmente ao quilómetro 103,50, vindo de local não concretamente apurado da via surgiu um animal de raça canina, que irrompeu na faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha, tendo o veículo com a matrícula ..-..-TN embatido no mesmo.

5. O embate deu-se entre o corpo do animal de raça canina e a parte da frente do lado direito do identificado veículo, em local não concretamente apurado da faixa de rodagem do lado direito.

6. O embate ocorreu a distância não concretamente apurada da passagem superior (pontão) do nó de acesso de Vagos, mas não inferior a trezentos metros, o qual termina numa rotunda.

7. Após o embate, o veículo perdeu a direcção e o sistema de travagem, tendo entrado em despiste, embatendo nos separadores centrais, vindo a imobilizar-se fora da faixa de rodagem do lado direito, atento o sentido de marcha em que seguia.

8. No local, a estrada forma uma recta, tendo a faixa de rodagem 6,40 metros, sendo ladeada por rails de protecção à direita e separadores ao centro.

9. O tempo estava bom, era de noite e no local a via é iluminada.

10. Entre a faixa de desaceleração destinada à saída no nó de Vagos e a rotunda referida em 6 distam cerca de dois quilómetros, encontrando-se as “margens” da auto-estrada … vedadas, em ambos os sentidos, com rede que se prolonga até àquela rotunda.

11. Como consequência do embate resultaram para o veículo danos na parte frontal e lateral, nomeadamente, no pára-choques, na grelha do radiador, no spoiler da frente, no farol da frente do lado direito, nas portas do lado esquerdo, os quais importarão para a sua reparação a quantia de €3.621,40 (três mil seiscentos e vinte e um euros e quarenta cêntimos).

12. Até à data de hoje o veículo não foi reparado, sendo que se encontra parqueado desde 02-06-2012 na oficina de reparação denominada “F…, Lda.”, a qual cobra, por cada dia de parqueamento que ultrapasse trinta dias, o valor diário de €5,00.

13. O veículo foi peritado pela sociedade designada “G…” em 04-07-2012, sendo o relatório disponibilizado à autora em 05-07-2012.

14. Como consequência directa e necessária do embate, B… sofreu hematomas e foi assistida no Centro Hospitalar do Baixo Vouga, dando entrada no serviço de urgência pelas 23h 27m do dia 30-05-2012 e recebendo alta pelas 00h 53 do dia 31-05-2012.

15. Em data não concretamente apurada, a autora adquiriu outro veículo para substituir o identificado em 1.

16. Os utilizadores da auto-estrada … pagam portagem electrónica.

17. Nenhum funcionário ou colaborador da “C…, S.A.” assistiu ao embate.

18. A auto-estrada …, concessão da “C…, S.A.”, tem as características (perfil) de autoestrada, mas era à data dos factos (e ainda é hoje) uma auto-estrada sem barreiras físicas de portagens.

19. Os nós de entrada e saída da … não eram e não são fechados por barreiras de portagem e permitem a ligação da mesma com estradas nacionais ou municipais, vias que também não são vedadas.

20. À data do sinistro, como actualmente, o eixo do nó de Vagos situa-se ao quilómetro 103,750.

21. As vedações da auto-estrada, referidas em 10., numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros entre o local do embate e o nó de …, em ambos os sentidos de marcha (sul-norte e norte-sul), encontravam-se, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências.

22. Os patrulhamentos são efectuados pelos funcionários da ré, em regime de turnos, durante as vinte e quatro horas de cada dia e em todos os dias do ano, sendo que a concessão tem aproximadamente 210km.

23. A ré obrigou-se para com o Estado português a efectuar, sem que no intervalo ocorram condições de tráfego/circulação ou a eclosão de acidentes ou incidentes na via, passagens de vigilância no mesmo local com o intervalo máximo de três horas.

24. No dia do acidente, os funcionários da ré efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão, passando, pela última vez no local do sinistro pelas 21h 47m, sem que tenham detectado qualquer animal, designadamente um cão, nas imediações daquele local.

25. A Brigada de Trânsito da GNR efectua patrulhamento e/ou deslocações em serviço na rede da ré, sendo habitual alertar a central de comunicações da ré se detectada a presença de cão ou outro animal na via ou suas imediações.

26. Sempre que a ré tem conhecimento de quaisquer animais (ou outros factores) que possam colocar em risco a segurança ou a normal circulação automóvel na concessão actua de forma a expulsar rapidamente os mesmos.

Aceita a apelante alguns dos segmentos da decisão recorrida, nomeadamente a existência do acidente ocorrido na …, na qual foi interveniente a A. e um animal de raça canídea; a causa do acidente, exclusivamente atribuída à intervenção desse animal; as consequências do acidente, nomeadamente os danos verificados e, sobretudo – o que é muito relevante, no caso em análise -, a sua adstrição ao ónus de provar o cumprimento, enquanto concessionária, das obrigações de segurança na auto-estrada, nos termos do art.º 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho.

Já não aceita, porém, o que se decidiu na sentença recorrida que “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância, o que não impediu a entrada do animal, nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro.

Sucede que não é suficiente a prova do cumprimento de procedimentos genéricos de inspecção e vistoria para que se possa ter por acatada a manutenção das condições de segurança na via. O que competia à ré era a prova histórica do acontecimento e de que a intromissão do animal na via não lhe era, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…). Só assim, provando de que forma o animal se intrometeu na auto-estrada e que fez tudo para afastar a produção de qualquer acidente, a ré afastaria a culpa inerente à presunção legal (artigo 350º do Código Civil), o que não aconteceu.

Nestes termos, é a ré responsável pelos danos sofridos, em consequência directa do acidente de viação em apreço”.

No entender da recorrente, numa situação, como a dos autos, em que o sinistro terá sido provocado por um animal, temos de concluir, face à Lei citada, que se imporá a absolvição da concessionária se esta demonstrar que as vedações existentes no local e suas imediações eram aquelas, determinadas e aprovadas pelo concedente (Estado Português) e que estavam em bom estado de conservação e de segurança, o que bem se percebe, pois outras formas há de os animais acederem à via.

Temos, no entanto, de concordar com o decidido.

Embora sem grande interesse prático, de momento, são conhecidas as posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes nesta matéria, no que toca ao enquadramento jurídico da responsabilidade da ré, no que se refere aos acidentes ocorridos na auto-estrada devidos à intervenção de elementos estranhos à mesma (normalmente a introdução de animais nos espaços reservados à circulação automóvel, causando a sua presença acidentes de viação).

Segundo uns, nas auto-estradas com portagens (pórticos electrónicos, como sucede no caso dos autos), existe um contrato inominado de utilização da via, celebrado entre o utente, pagador da taxa de utilização, e a concessionária que fornece o serviço.

Ainda na tese contratual, deve inscrever-se a que considera existir um contrato de concessão celebrado entre a concessionária e o Estado, mas sendo beneficiário o utente da auto-estrada. Seria como um contrato a favor de terceiro que tinha por base o contrato de concessão celebrado entre a concessionária e o Estado, sendo terceiros os utentes das auto-estradas.

Mediante este contrato os contratantes atribuem a terceiro um direito subjectivo que este pode autonomamente exercer contra a concessionária.

Por fim, a tese da responsabilidade aquiliana, segundo a qual a concessionária responderá perante terceiros se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios (art. 483º nº 1 do C.Civil).

Perante esta tese, o único contrato que existe é o que se estabeleceu entre o Estado e a concessionária (a que é alheio o utente), pelo que a responsabilidade a considerar será a extracontratual.

A adesão a cada uma das teses, designadamente à contratual ou extracontratual já teve evidente relevância prática, visto que, se se considerar que estamos no âmbito da responsabilidade contratual da concessionária, funciona contra ela a presunção de culpa a que alude o art. 799º, pelo que caberá à concessionária a prova de que agiu sem culpa, invertendo, assim, a presunção juris tantum imposta por lei (arts. 342º, 344º nº 1 e 350º do CC).

Se, pelo contrário, nos circunscrevermos na responsabilidade extracontratual, então, nos termos do art. 487º nº 1, é ao lesado que cabe provar a culpa do autor da lesão.

Na jurisprudência (mesmo na do Supremo) as diversas teses foram sendo adoptadas, embora a que defendia a tese da responsabilidade extracontratual revelou-se predominante (entre muitos, Ac. STJ de 20-05-2003 - www.dgsi.pt.- e de 12-11-1996: BMJ 461, 411 e Acs. do Tribunal da Relação de Porto de 11-1-2011 e 17-11-2011, ambos disponíveis em www.dgsi.pt), se bem que mais recentemente se tenha esboçado uma tendência de adesão à tese contratualista, designadamente a partir da prolação do Acórdão do STJ de 22-06-2004 (www.dgsi.pt.) altura a partir da qual o acórdão passou a ser regularmente citado por arestos posteriores.

Também a doutrina se pronunciou sobre a questão debatida - da natureza jurídica da responsabilidade cível das concessionárias de auto-estradas -, sustentando uns ocorrer a responsabilidade extracontratual (v.g. os Profs. Meneses Cordeiro - Igualdade Rodoviária e Acidentes de Viação nas Auto-Estradas, Estudo do Direito Civil Português, 2004, pág. 56 e Carneiro da Frada, Parecer apresentado na Revista do STJ nº 650/07) e outros a responsabilidade contratual (v.g. Prof. Sinde Monteiro in Revista de Legislação e Jurisprudência anos 131- 41 e segs., 132º 29 e segs. e 133º 27 e segs.).

Acontece que à data do acidente em causa nos autos – em 30 de Maio de 2012 -, vigorava já o regime jurídico dos direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas e outros tipo de rodovias ali determinadas, aprovado pela Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (cf. respectivo art.º 14º), diploma posterior à quase totalidade da doutrina e da jurisprudência atrás citadas (daí o entendimento – generalizado - de que as teses doutrinárias explanadas não tenham, de momento, grande relevância prática).

Tal diploma, independentemente da existência de portagens e do pagamento de taxa pela utilização da auto-estrada concessionada, e considerando também os itinerários principais e os itinerários complementares, estabeleceu as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis para os utentes, sem prejuízo de regimes mais favoráveis estabelecidos ou a estabelecer (respectivo art.º 1º).

Nos termos do art.º 12º da citada Lei nº 24/2007 - inovador em matéria de responsabilidade,

“1- Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (sublinhado nosso) cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais (sublinhado nosso);

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

3- São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:

a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;

b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;

c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”.

Desta previsão legal resulta - no que ao caso concreto interessa -, que a concessionária de auto-estrada em que se verifique um sinistro rodoviário causado por atravessamento de animais, está onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar.

Esta presunção, iuris tantum (artigo 350º, nº 2, do Código Civil), porque presume o incumprimento de um certo dever, constitui, simultaneamente, uma presunção da ilicitude de certo facto e uma presunção de culpa, na medida em que revela a inobservância do especial dever de diligência que onera a concessionária (artigo 487º, nº 2, do Código Civil).

Como se considerou no Ac. STJ de 09-09-2008 (acessível em www.dgsi.pt), proferido já no âmbito da citada Lei, e inúmeras vezes citado e seguido nos acórdãos que consultamos no ITIJ, “perante esta disposição (referindo-se ao artº12º) é hoje claro que em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária.

Ou seja, este dispositivo pôs fim à polémica relativa ao ónus da prova, remetendo a discussão sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil das concessionárias de auto-estradas para fundamentos meramente teórico/académicos.

Claro que antes discutia-se o ónus da prova da culpa e hoje a lei fala em ónus da prova do cumprimento. Entende-se, porém, ser irrelevante esta particularidade, visto que também na responsabilidade contratual, como decorre do disposto no art. 799º nº 1, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.

Resulta desta presunção que ela abrange não só a culpa como também a ilicitude do devedor. Na origem do não cumprimento existe uma conduta ilícita do devedor e que essa conduta é também culposa” (…).

Há quem veja na disposição legal citada (como se considerou em acórdão mais recente do STJ, de 2.11.2010) uma tomada de posição do legislador no sentido de que o nº 1 do citado art.º 12º põe cobro à referida querela, fazendo enveredar o intérprete pela aplicação do instituto da responsabilidade contratual, porquanto coloca ali, expressamente, a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança.

Nessa perspectiva, tratar-se-ia de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas; o que permitiria afirmar que a lei consagrou a regra do art.º 799°, nº l, do Código Civil, cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível dizer que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário despoletado por alguma das situações previstas nas alíneas do nº1 (objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; atravessamento de animais; líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais).

Assim, entendemos que a questão continua a não ser translúcida a partir do texto daquela Lei. É-o, no entanto, a partir do D.L. nº 248-A/99, de 6 de Julho.

O Decreto-lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, aprovou as bases da concessão, da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal (respectivo art.º 1º), que atribuiu a concessão (a que se refere o artigo anterior) ao consórcio “AENOR - Auto-Estradas do Norte, S. A. – H…, S. A.”, antecessora da ré “C…, SA”, mediante a celebração do respectivo contrato, nos termos do presente diploma e das bases que dele fazem parte integrante (artº 2º).

Ora, o Capítulo XII do citado DL é denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”, e da Base LXXIII, nele incluída, consta, sob a epígrafe “Pela Culpa e pelo risco” que “a Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito”.

Deste normativo resulta uma qualificação expressa da responsabilidade, como aquiliana, e que não é afastada pela norma do art.º 12º, nº 1, da Lei nº 24/2007. Antes, pode e deve este preceito ser interpretado de acordo com a qualificação ali atribuída (tipo de responsabilidade, que, de resto, é aceite, também, pela apelante, a qual se insurge mesmo contra excertos menos claros, constantes do texto da decisão recorrida, indicadores da qualificação da sua responsabilidade como contratual).

Por força desta conjugação normativa, somos levados a concluir que, no caso em análise (como nos demais casos previstos no art.º 12º da citada Lei nº 24/2007), é de responsabilidade extracontratual que se trata, competindo, no entanto, à concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo menos desde a vigência da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho.

E justifica-se tal ónus da prova: dado o conjunto de circunstâncias que envolvem a prestação do serviço aos utentes da via, é razoável que se coloque a carga da prova sobre quem é mais justo que o faça. E, manifestamente, é do lado da concessionária, pois é do seu lado que a alteração da normalidade se verifica ao entrar e permanecer um animal na auto-estrada. É ela que tem o domínio do espaço, os deveres de conservação e manutenção; logo, é legítimo que seja ela a explicar as anomalias verificadas.

No fundo, é muito mais fácil à concessionária ser ela a demonstrar o cumprimento de um dever próprio do que ao lesado provar uma omissão do dever daquela.

Conclui-se assim do exposto que a norma do nº 1 do art.º 12º da Lei nº 24/2007 constitui um comando de natureza excepcional, à semelhança do art.º 493º, nº 1, do Código Civil, criado por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas, obstando aos efeitos negativos que resultavam da qualificação das mesmas no âmbito da responsabilidade aquiliana, resultasse essa qualificação da interpretação doutrinária e jurisprudencial, ou da própria lei, como decorre da aplicação ao caso sub judice do Decreto-lei nº 248-A/99 de 6 de Julho, mais precisamente da respectiva Base LXXIII do Capítulo denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”.

De notar que aquela lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº 3 al.s a) a c), que excluem a responsabilidade da concessionária: “condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que significa que o legislador pretendeu regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias.

Feitas estas considerações de ordem geral – nas quais se revê a Apelante, como decorre das suas alegações de recurso -, resta apreciar agora a questão mais difícil, que se prende com a abrangência do que seja o cumprimento das obrigações de segurança nas autoestradas, cujo ónus da prova está a cargo da ré.

Esta é, de resto, a questão fulcral a decidir no caso dos autos.

Já acima delineamos a divergência entre o que foi decidido na 1ª instância e o entendimento da apelante.

Considerou-se na decisão recorrida que “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância, o que não impediu a entrada do animal, nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro.

Considera a recorrente que cumpriu com as suas obrigações de segurança, ao demonstrar que as vedações existentes no local e suas imediações eram aquelas, determinadas e aprovadas pelo concedente (Estado Português) e que estavam em bom estado de conservação e de segurança.

E assim aconteceu, de facto.

A recorrente logrou provar nos autos que as “margens” da auto-estrada … se encontram vedadas, em ambos os sentidos, com rede, e que essas vedações, numa extensão não concretamente apurada, mas pelo menos de cinco quilómetros entre o local do embate e o nó de …, em ambos os sentidos de marcha (sul-norte e norte-sul), se encontravam, à data do sinistro, sem buracos, aberturas, anomalias, rupturas ou deficiências.

Ou seja, logrou a recorrente provar que mantém em bom estado as vedações da autoestrada concessionada, as quais impedem a passagem, por ela, de animais para a via.

Mais logrou provar também que exerce a vigilância que lhe foi imposta pela concessionante, patrulhando a via com a periodicidade adequada, tentando dessa forma remover os obstáculos que possam surgir na estrada, assim evitando os acidentes com os mesmos.

Ou seja, logrou a recorrente provar que se obrigou para com o Estado português a efectuar, sem que no intervalo ocorram condições de tráfego/circulação ou a eclosão de acidentes ou incidentes na via, passagens de vigilância no mesmo local com o intervalo máximo de três horas. E que os patrulhamentos são efectuados pelos funcionários da ré, em regime de turnos, durante as vinte e quatro horas de cada dia e em todos os dias do ano, sendo que a concessão tem aproximadamente 210km.

Mais logrou provar, em concreto, que no dia do acidente, os funcionários da ré efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão, passando, pela última vez no local do sinistro pelas 21h 47m, sem que tenham detectado qualquer animal, designadamente um cão, nas imediações daquele local.

Além disso, também provou que a Brigada de Trânsito da GNR efectua patrulhamento e/ou deslocações em serviço na rede da ré, sendo habitual alertar a central de comunicações da ré se detectada a presença de cão ou outro animal na via ou suas imediações e que sempre que a ré tem conhecimento de quaisquer animais (ou outros factores) que possam colocar em risco a segurança ou a normal circulação automóvel na concessão actua de forma a expulsar rapidamente os mesmos.

Como se conclui na sentença recorrida, “…a ré provou genericamente ter cumprido as suas obrigações de vigilância.”

Tal facto não impediu, no entanto, a entrada do animal causador do acidente que vitimou a A., nem permitiu que o mesmo fosse detectado a tempo de evitar o sinistro.

Pois como resultou da matéria de facto provada, sensivelmente ao quilómetro 103,50, vindo de local não concretamente apurado da via surgiu um animal de raça canina, que irrompeu na faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha, tendo o veículo com a matrícula ..-..-TN embatido no mesmo.

Ou seja, a questão é a de saber se basta à ré, para cumprir com o ónus que a lei lhe impõe, provar que manteve em bom estado as vedações de acesso á via e efectuou na mesma uma vigilância adequada; ou se deveria ainda ir mais longe - provar a proveniência concreta do animal, nomeadamente que o mesmo acedeu à autoestrada por forma não controlável por si (p.ex., ter sido abandonado na via por alguém, ou ter ali entrado por locais sobre os quais a apelante não exerce vigilância, como sejam os nós de acesso à autoestrada, não vedados).

Não têm sido unânimes as posições defendidas, no que àquela questão diz respeito, quanto ao tipo de exigência que deve ser feito às concessionárias para ilidirem a presunção da falta de cumprimento das obrigações de segurança que sobre si impendem, no caso de se verificar alguma das situações previstas no nº1 do artº 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (no caso concreto a alínea b).

Quer ao nível das Relações, quer ao nível do STJ vem-se firmando, no entanto, uma corrente, largamente maioritária, seguida também pela sentença recorrida e à qual também aderimos (e que temos manifestado em acórdãos por nós anteriormente proferidos), que é a sufragada pelo Ac. STJ de 9.9.2008 (disponível em www.dgsi.pt), já acima referido, no qual se decidiu um caso em tudo semelhante ao nosso.

Ali se afirma que “Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.

Isto é, sempre que há um acidente devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu numa auto-estrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem”.

Ou como se refere no acórdão do STJ de 22-6-2004 (www.dgsi.pt), “terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento”.

Parece-nos ser esta posição a mais equilibrada e justa, já que, de contrário, considerando-se suficiente a prova genérica de que a R. cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de concessão, acabaria por se colocar nos ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de todo difícil, ou até impossível, de fazer.

Efectivamente, nos acidentes com animais ou com outros objectos em auto-estradas, quem mais facilmente pode provar a proveniência do animal (ou objectos) é a concessionária. Só ela tem, pode ou deve ter os meios idóneos à monitorização do tráfego, da circulação viária e da segurança, meios que lhe devem permitir detectar a introdução na via de animais ou de objectos nocivos à circulação automóvel.

Pelo contrário, o utilizador da via depara-se com a óbvia e notória dificuldade natural em recolher meios ou elementos de prova. Não pode, como é notório, permanecer na auto-estrada com vista a determinar a causa da introdução do animal aí, nem sequer tem, normalmente, equipamentos técnicos de recolha de prova.

Como se decidiu também no acórdão desta Relação, de 5.11.2012 (www.dgsi.pt), para a ilisão da presunção legal iuris tantum de ilicitude e culpa resultante do nº 1 do citado artigo 12º, não basta a genérica demonstração do cumprimento dos deveres de manutenção, conservação, vigilância e fiscalização por parte da concessionária, sendo necessário provar um quadro factual concreto, variável em função da conexão da fonte de perigo com a actuação da entidade exploradora.

Considerou-se ainda no citado acórdão do STJ de 09-09-2008 que a prova do cumprimento genérico das obrigações de vigilância e de conservação das vedações da via não basta para a demonstração da observância dos deveres, a cargo da concessionária, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança viária.

Em causa estão, com efeito, certas vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança a velocidades até 120 kms/hora, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste, tais como animais a atravessá-la.

Quando, apesar da existência de vedações, um cão se introduz na auto-estrada, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas.

E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão da introdução do animal na via.

É manifesto que a entrada de um cão na auto-estrada pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente.

Mas, enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil (Ac. desta Relação, 11.1.2011, www.dgsi.pt).

Assim sendo, e volvendo ao caso dos autos, a prova feita pela ré de que as vedações, nas imediações do local do acidente, estavam em condições no dia em que este ocorreu, não chega para que possamos afastar a presunção decorrente do artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007.

Cremos, com efeito, que este grau de exigência se coaduna – é o que melhor se coaduna – com a teleologia da norma e está presente, em termos de mensagem normativa subjacente, no próprio texto, através do carácter particularmente restritivo das exclusões estabelecidas no nº 3 desse artigo 12º.

Como se deixou já dito, perdoe-se-nos a repetição, a concessionária celebrou com o Estado um contrato (o contrato de concessão) pelo qual se comprometeu, para além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas.

Ora, está fora de qualquer dúvida que a introdução numa auto-estrada, via por essência de trânsito automóvel rápido, de um animal (um canídeo, no caso concreto), coloca sérios problemas de segurança rodoviária.

Por outro lado, o aparecimento daquele animal na via nega a obrigação de segurança viária que cabe à R. proporcionar aos utentes da via, correspondendo esse surgimento a uma perigosa violação da segurança do tráfego automóvel.

Ou seja, mesmo que a ré tivesse provado que genericamente cumpriu as suas obrigações decorrentes do contrato de concessão, o certo é que não demonstrou, no caso concreto, a observância desses mesmos deveres.

Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da ré ou da origem do cão, porque não foi a prestação dele que falhou nem é ele que tem a direcção efectiva da via - o poder de facto sobre a auto-estrada (como um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço).

Como acima ficou dito, só o «caso de força maior devidamente verificado» exonera o devedor (a concessionária) da sua obrigação de garantir a circulação em condições de segurança e, na hipótese de inexecução, o dever de reparar os prejuízos causados.

Isto significa, no essencial, que não será suficiente à concessionária de uma auto-estrada mostrar que foi diligente no cumprimento dos seus deveres em geral; terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento.

Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal. A causa ignorada não exonera o devedor, nem a genérica demonstração de ter agido diligentemente.

Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria, pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.

Isto é, e em jeito de conclusão (segundo a tese jurisprudencial maioritária, a que aderimos) sempre que há um acidente de viação numa auto-estrada concessionada, devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu na mesma auto-estrada, presume-se o incumprimento da concessionária.

Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, provando, em concreto, a forma como o canídeo se introduziu na via e que essa forma foi, de todo, incontrolável para si (Ac RL de 17-5-2012, disponível no mesmo sítio electrónico).

Isto porque, contrariamente ao defendido pela Recorrente, a obrigação que sobre si impende, decorrente da Base XLIV, nº 1, do DL nº 248-A/99, de 6 de Julho, é uma obrigação de resultados, já que existe, por banda da concessionária, a obrigação de promover e concretizar uma boa circulação rodoviária nas auto-estradas.

Deve, por conseguinte, concluir-se que a ré não elidiu a presunção de incumprimento que sobre si impendia, relativamente ao seu dever de vigilância, não tendo provado, em concreto, a forma como o animal se introduziu na via, de forma a poder concluir-se que essa forma era, de todo, incontrolável para si.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente.

Sumário do Acórdão:

1- O artº 12º nº1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho impõe à concessionária de uma Auto-estrada o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança que sobre si impendem (no caso pelo D.L. nº 248-A/99), relativamente à ocorrência de alguma das situações previstas nas alíneas daquele artº (entre eles a alínea b) – a presença de um animal na auto-estrada, causador de acidente de viação).

II- Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal; a causa ignorada não exonera o devedor.

DECISÃO:

Pelo exposto, Julga-se improcedente a Apelação e mantém-se, na íntegra, a sentença recorrida.

Custas (da Apelação) a cargo da recorrente.

Porto, 28.4.2015

Maria Amália Santos

José Igreja Matos

João Diogo Rodrigues

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