Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra[1]:
I- Relatório:
A) - 1) – L..., através de requerimento inicial que deu entrada em juízo em 09/08/2013, intentou, nos Juízos Cíveis de Coimbra, contra M..., execução comum para pagamento de quantia certa, com base em cheque, que expressamente referiu utilizar como quirógrafo, documento particular portanto, nos termos do artº 46, c) do CPC, cheque esse datado de 27/08/2012 e com o valor inscrito de € 10.000,00.
Alegou, em síntese:
- Que o cheque em causa foi-lhe entregue pela executada para pagamento de um empréstimo de € 10.000,00, que lhe fizera em 2005, quantia essa que então entregara à executada mediante cheque desse valor;
- Que pretende que a executada lhe pague o montante da dívida, acrescido de juros de mora, uma vez que apresentado a pagamento em 27/08/2012, o mesmo foi devolvido em 29/08/2012, sendo que desde então as tentativas que fez para contactar a executada para que esta lhe pague a quantia em dívida não tiveram sucesso.
2) - A executada, representada por curador provisório, que atenta a sua situação de ausência lhe foi nomeado em acção para instituição da curadoria provisória dos seus bens, veio, pela pena da ilustre Mandatária constituída por esse curador, deduzir oposição à execução e à penhora, e não obstante ter impugnado, o que fez, em parte, alegando desconhecimento[2] da matéria articulada no requerimento inicial executivo, não deixou de salientar a improbabilidade da ocorrência dos factos imputados à executada ou que se referem efectuados em relação à pessoa desta, em data posterior a 10 de Maio de 2010, já que a mesma, conforme foi se julgou na aludida acção, foi dada como ausente em parte incerta a partir dessa data, tendo disso sido informado o ora exequente.
E, em síntese, alegou que:
- O cheque que o exequente diz ter emitido a favor da executada não o foi para a concessão de qualquer empréstimo a esta;
- De todo o modo, nos termos do art.º 1142.º e 1143.º do Código Civil o contrato de mútuo, alegado pelo exequente, só seria válido se existisse documento assinado pelo mutuário, não bastando, para o efeito, o uso de um cheque como mero documento quirógrafo;
- No cheque cuja emissão se imputa à executada, o nome e a quantia, por extenso, não são do punho desta;
- Os juros, a serem devidos, só podem ser contabilizados a partir da citação;
- A penhora não pode subsistir, já que o valor total dos bens penhorados é de 84.263,87€, sendo, pois, manifestamente superior ao valor da dívida, oferecendo-se, em substituição, as verbas 3 e 4 do Auto de Penhora, já que em conjunto e apenas em valor patrimonial ascendem a 15.000€, tendo um valor venal superior.
Concluiu assim:
“…deve a presente oposição ser julgada procedente por provada e ser
A) declarada a invalidade do título executivo por ser inválida a relação subjacente, bem como o cancelamento da penhora com as legais consequências;
B) desde já o cancelamento parcial das penhoras das verbas 1 e 2, mantendo-se as penhoras das verbas 3 e 4 do Auto de penhora;
C) absolvida dos juros peticionados, contabilizando-se apenas os juros desde da data da citação.
3) - Contestando, o Exequente, sustentando, no mais, o que já afirmara no requerimento executivo, veio alegar, em síntese, que:
- O cheque junto com o requerimento executivo é documento particular bastante para validar, formalmente, o mencionado negócio, não retirando, a nulidade mútuo por falta de forma legal, a exequibilidade do título executivo;
- De todo o modo, a nulidade, nos termos do art.° 289° do CC, implica repristinação de tudo quanto foi prestado, pelo que sempre “a executada tem de devolver ao contestante a quantia que por este lhe foi entregue…”;
- Não tendo sido feita qualquer prova da manifesta superioridade dos bens penhorados, deve manter-se a penhora.
Concluindo, defendeu a improcedência dos embargos, devendo a penhora ser mantida nos exactos termos requeridos e ser, a executada, “…condenada a pagar ao exequente a quantia peticionada em sede de requerimento executivo.”.
4) - Em saneador-sentença proferido em 21/01/2016, a Mma. Juiz da Secção de Execução (J2) da Instância Central da Comarca de Coimbra (Soure), julgou totalmente procedentes os embargos à execução e, consequentemente, a oposição à penhora, na sequência do reconhecimento da inexequibilidade do título executivo, determinando, por isso, a extinção dos autos executivos principais.
B) - Inconformado, o Exequente recorreu dessa sentença, oferecendo, a terminar a respectiva alegação recursiva, as seguintes conclusões:
C) As questões:
O processo executivo foi instaurado em 09/08/2013, antes, pois, da entrada em vigor, em 1/9/2013, do Novo Código de Processo Civil (doravante NCPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/6), pelo que, até essa data, o processado nos autos principais teve de se reger, obviamente, pelo pretérito Código de Processo Civil (doravante CPC). No entanto, ao processado, nesses autos principais, posteriormente a 1/9/2013, embora que com as ressalvas estabelecidas no nº 3 do artº 6º da Lei nº 41/2013, de 26/6, é aplicável o NCPC (nº 1 desse Artº 6º), Código este que também se aplica ao apenso de Oposição (“rectius”, embargos de executado e Oposição à penhora), já que a sua instauração ocorreu em 23/06/2014 (nº 4 do referido artº 6º da Lei nº 41/2013), bem como, por maioria de razão, ao regime de recurso (cfr. artº 7º, nº 1, da Lei nº 41/2013, “a contrario”).
Assim, quanto ao título executivo regerá o que se dispunha na versão do CPC imediatamente anterior ao NCPC, carecendo de razão, salvo o devido respeito, a chamada à colação, para esse efeito, da lei processual vigente à data da emissão do cheque, que o Exequente ofereceu como documento particular para servir de título à execução.
Em face do disposto nos art.ºs 635º, nºs 3 e 4, 639º, nº 1, ambos do NCPC, o objecto dos recursos delimita-se, em princípio, pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo do conhecimento das questões que cumpra apreciar oficiosamente, por imperativo do art.º 608º, n.º 2, “ex vi” do art.º 663º, nº 2, do mesmo diploma legal.
Não haverá, contudo, que conhecer de questões cuja decisão se veja prejudicada pela solução que tiver sido dada a outra que antecedentemente se haja apreciado, salientando-se que, “questões”, para efeito do disposto no n.º 2 do artº 608º do NCPC, são apenas as que se reconduzem aos pedidos deduzidos, às causas de pedir, às excepções invocadas e às excepções de que oficiosamente cumpra conhecer, não podendo merecer tal classificação o que meramente são invocações, “considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes”[3] e que o Tribunal, embora possa abordar para um maior esclarecimento das partes, não está obrigado a apreciar.
Assim, a questão a solucionar no presente recurso consiste em saber se, o Tribunal “a quo”, no saneador-sentença, procedeu acertadamente ao afirmar a inexequibilidade do título executivo e ao julgar, em consequência disso, procedentes os embargos à execução e a oposição à penhora, com extinção dos autos executivos principais.
II- Fundamentação:
A) - Na decisão recorrida consignou-se o seguinte:[4]
«No presente caso, o modo como se apresentam os embargos à execução, no contexto da prova junta a estes autos e requerimento executivo apresentado na execução principal, considera-se provado que:
1. A 19 de Junho de 2009, L... intentou execução comum para pagamento de quantia certa de 13.193,42 euros, com fundamento em documento particular, contra M... - facto assente que resulta do requerimento executivo apresentado na acção executiva principal.
2. Ainda no requerimento executivo, na secção sob o título “Factos”, ficou a constar que:
“1- O exequente emprestou à executada a quantia de 10.000,00€, através do cheque n° ..., sobre o Banco C..., com data de 15/08/2005, conforme cópia do cheque que se junta e se dá por integralmente reproduzida (doc.1).
2- Para pagamento desta quantia a executada entregou o cheque n° ..., sobre a C..., no valor de 10.000,00€, conforme documento que se junta e se dá por integralmente reproduzido (doc.2).
3- O cheque foi apresentado a pagamento em 27/08/2012, tendo sido devolvido em 29/08/2012, conforme doc.2.
4- O exequente tem desde então tentado contactar a executada para que esta lhe pague a quantia em dívida, todavia sem sucesso.
5- Pelo que deve a executada ao exequente a quantia de 10.000,00€, acrescida de juros de mora à taxa de juros civis, juros que à presente data perfazem o total de 3.193,42€.
6- Assim, o valor global em dívida é de 13.193,42€.
7- À luz do art.° 46.°, al. c) do CPC, o cheque é título executivo como simples quirógrafo, ou seja enquanto documento particular assinado pelo devedor.».
B) - Anteriormente à redacção introduzida pelo DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, o art.º 46º do CPC, elencando nas suas diversas alíneas as espécies de títulos executivos, consignava na sua alínea c): “As letras, livranças, cheques, extractos de factura, vales, facturas conferidas e quaisquer outros escritos particulares, assinados pelo devedor, dos quis conste a obrigação de pagamento de quantias determinadas ou de entrega de coisas fungíveis”.
Na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 329-A/95, de 12/12, o teor desse artº 46º, passou a ser o seguinte:
«À execução apenas podem servir de base:
a) As sentenças condenatórias;
b) Os documentos exarados ou autenticados por notário que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação;
c) Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável nos termos do artigo 805.º, ou de obrigação de entrega de coisas móveis ou de prestação de facto;
d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva.».
A alínea c) do artigo em causa veio a ser modificada pelo DL nº 38/2003, de 08/03, passando a ter a seguinte redacção: «Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto».
Finalmente, o DL nº 226/2008, de 20/11, introduziu a essa alínea c) a seguinte redacção: «Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto».
Assim, à data da instauração da execução “sub judice” o cheque (reportamo-nos ao cheque em geral e não àquele que concretamente aqui está em causa), era título executivo contemplado na al. d) do nº 1 do Artº46º do CPC, na versão deste que imediatamente antecedeu ao NCPC, porquanto a Lei Uniforme relativa ao Cheque (doravante LUCH) atribui força executiva ao cheque quando este seja apresentado a pagamento no prazo de oito dias, começando a contar-se esse prazo a partir do dia indicado no cheque como data de emissão (art.º 29.º - I e IV da LUCH), sendo que a respectiva acção executiva, sob pena de prescrição, teria de que ser instaurada no prazo de seis meses contados do termo do prazo para a sua apresentação.
Porém, deixando de valer enquanto título cambiário, o cheque prescrito era ainda aceite, maioritariamente, diga-se, por parte da doutrina e da jurisprudência, como mero quirógrafo do crédito, como título executivo, incluído na alínea c) do nº 1 do referido artº 46º - porquanto se considerava o mesmo como documento particular, assinado pelo devedor, que importava o reconhecimento de obrigação pecuniária, cujo montante era determinado -, desde que nele, ou na petição executiva se tivesse feito constar a relação causal ou subjacente.
Essa questão, que era controvertida na jurisprudência e na doutrina, no âmbito da vigência do artº 46º, nº 1, do CPC, foi definitivamente resolvida ao consagrar-se, sob a epígrafe “Espécies de títulos executivos”, no preceito correspondente do NCPC - artº 703º (“rectius” no nº 1 al. c) desse artigo) -, serem títulos executivos «…Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo».
Ora, essa norma do artº 703º do NCPC, na medida em que veio resolver, no sentido de um dos entendimentos jurisprudenciais, que quanto a essa matéria se apresentavam no âmbito da norma correspondente do direito pretérito, pode considerar-se como lei interpretativa e, como tal, aplicar-se retroactivamente (artº 13º, nº 1, do Código Civil).
Neste sentido, escreveu-se no acórdão do STJ de 07 de Maio de 2014 (Revista nº 303/2002.P1.S1), relatado pelo Exmo, Conselheiro Lopes do Rego: «[…] no actual CPC, apesar de drástica limitação do elenco dos títulos executivos não judiciais - deixando, em regra, de revestir as características da exequibilidade os meros documentos particulares, assinados pelo devedor, que não sejam títulos de crédito, - a alínea c) do nº1 do art. 703º manteve e explicitou a precedente orientação jurisprudencial maioritária, consagrando expressamente que valem como títulos executivos os títulos de crédito, que, embora desprovidos dos requisitos legais para incorporarem uma obrigação cartular, literal e abstracta, podem valer como meros quirógrafos da obrigação exequenda, desde que os factos constitutivos da relação subjacente, se não constarem do próprio documento, sejam alegados no requerimento executivo.
Saliente-se que este regime - que pode considerar-se interpretativo do direito anterior, já que se limitou a explicitar e consagrar orientação doutrinal e jurisprudencial claramente maioritária - acaba por favorecer a posição, anteriormente referida, sustentada por Lebre de Freitas, ao consagrar legislativamente que - sem qualquer distinção, quer os documentos sejam ou não subsumíveis ao art. 458º do CC - o título de crédito imprestável, por carência dos requisitos legais, para suportar o típico regime de abstracção substantiva tem sempre de ser complementado com a alegação dos factos constitutivos da relação subjacente que não constem do documento.[…]».
Mas o entendimento, resolvido agora no NCPC, que, como dissemos, dividia a jurisprudência e a doutrina, sobre a valia, enquanto títulos executivos, no âmbito dos documentos particulares, dos títulos de crédito prescritos, tinha, para alguns que o seguiam, uma condicionante importante a que subordinavam a exequibilidade desses títulos e que consistia na circunstância de não haver invalidade formal do negócio jurídico subjacente ao título, pois que, havendo-a, isso afectaria «…não só a constituição do próprio dever de prestar, como a eficácia do respectivo documento como título executivo.»[5].
Seguindo este entendimento, podem citar-se, entre outros, para além do Acórdão do STJ de 20/02/2014, já referido em nota, o Acórdão desta Relação de Coimbra de 27/01/2015 (Apelação nº 834/13.6TBCVL-A.C1)[6] relatado pelo Exmo. Desembargador Arlindo de Oliveira, onde se escreveu: «[…] Atento a que o cheque ou letra, em tal caso, não são dados à execução na qualidade de títulos de crédito/cambiário em si mesmo considerados, mas como meros quirógrafos, acompanhados da alegação/descrição da relação/negócio subjacente, da razão da sua emissão, a causa de pedir não radica nas qualidades do cheque ou da letra como títulos, mas sim, ao invés, na relação substantiva que está na base da emissão dos cheques, no negócio ou contrato que está na génese da sua emissão.
Contrato que, in casu, é um mútuo, no montante de 15.000,00 €, que não foi reduzido a escrito, nem como tal se podendo entender que essa falha pode ser colmatada com a emissão do cheque, dado que no mesmo nada se refere quanto à existência do mútuo, pelo que tudo se passa como se não haja documento que o (mútuo) corporize, sem esquecer que, como determinado pelo artigo 364.º, n.º 1, do CC, em caso de exigência legal, como forma da declaração negocial, de documento, em qualquer das suas modalidades, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior.
No caso do mútuo, que é de considerar como um negócio jurídico formal, a causa do negócio jurídico é um elemento fundamental do mesmo e porque do cheque não consta a causa da obrigação, não pode este valer como título executivo - cf. Lebre de Freitas, in ob. cit., pág. 62.
Em caso de invalidade formal do negócio jurídico, afectada fica não só a constituição do próprio dever de prestar, como, também, a eficácia do respectivo documento como título executivo.[…]».
Formou-se, porém, uma corrente jurisprudencial que aceitando a exequibilidade do título cambiário prescrito, não a posterga mesmo que se verifique a aludida invalidade formal do negócio jurídico subjacente.
Exemplo deste último caso é o entendimento seguido no Acórdão do STJ de 27/05/2014 (Revista nº 268/12.0TBMGD-A.P1.S1), relatado pelo Exmo. Conselheiro Pinto de Almeida, de cujo sumário consta: «[…] O documento particular que contenha o reconhecimento de uma dívida, assumida pelo devedor, pode ser dado à execução, mesmo que dele não conste a causa da obrigação, devendo, porém, neste caso, o exequente alegar no requerimento executivo essa causa da obrigação, ou seja, a causa de pedir.
V- Quando a relação obrigacional subjacente respeita a um contrato de mútuo, nulo por vício de forma, a letra sem valor cartular pode constituir título executivo da restituição da quantia mutuada.
VI- Reconhecida a nulidade que inquina a relação subjacente, não há obstáculo a que, não sendo infirmada a realidade do presumido empréstimo, se reconheça o direito de exigir a restituição da quantia a que o título alude, não em execução do mútuo, mas como consequência legal da nulidade, com base no art. 289.º, n.º 1, do CC.[…]».
Foi também neste último sentido que seguiu o Acórdão desta Relação de 24/04/2012 (Apelação nº 169/10.6TBCSC-B.C1) relatado pelo Exmo. Desembargador Moreira do Carmo - com ampla citação de arestos em idêntico sentido e em sentido contrário -, podendo ler-se no respectivo sumário: «[…]3.- Baseando-se a execução em cheques prescritos, mas invocada, no requerimento executivo, a obrigação emergente de negócio jurídico formal, deve a mesma prosseguir para apuramento da existência de tal obrigação, sem prejuízo de o executado a poder impugnar na respectiva oposição.
4. - A nulidade do mútuo, por falta de forma legal, não retira a exequibilidade a tais documentos, pois que por força do Assento do STJ nº 4/95 (hoje AUJ), a obrigação de restituição sempre existirá ao abrigo do art. 289º, nº 1, do CC, sendo avesso à celeridade e economia de meios obrigar o exequente a deitar mão da acção declarativa para obter a prestação.[…]».
Em semelhante sentido seguiu, também, o Acórdão da Relação do Porto de 19/01/2010 (proc. nº 6357/04.7TBMTS-B.P1), ao que se saiba não publicado, relatado pela aqui 1ª Adjunta, onde se escreveu: «[…]Nesta execução o Exequente apresentou como título executivo o escrito particular, assinado pela Executada, emitido para documentar a alegada entrega de € 475.000,00 efectuada pelo Exequente à Executada, a pedido desta, a título de empréstimo gratuito.
Nesse escrito a Executada, numa declaração de ciência, relata ter recebido, a seu pedido, do Exequente a quantia de € 475.000, a título de empréstimo, reconhecendo que essa quantia deveria ser restituída a este até ao final do mês de Julho de 2004.
Mesmo considerando, apesar das dificuldades interpretativas que se podem suscitar, que a declaração de reconhecimento da obrigação de restituição se reporta à obrigação contratual resultante da celebração do contrato de mútuo e não à obrigação de restituição resultante dos efeitos retroactivos da nulidade desse contrato, por inobservância da forma legalmente imposta, esse escrito é título suficiente para credenciar a propositura duma acção executiva, visando o cumprimento coercivo desta última obrigação de restituição.
Na verdade, do mesmo consta uma declaração de ciência emitida pela Executada em que esta reconhece que o Exequente lhe entregou a título de empréstimo a quantia de € 475.000,00, cuja restituição coerciva agora reclama, resultando do próprio escrito que documentou essa entrega que o contrato de mútuo que lhe está subjacente é nulo por falta de forma - art.º 220º, do C. Civil -, o que é do conhecimento oficioso do tribunal - art.º 286º, do C. Civil.
O facto constitutivo da obrigação de restituição como efeito dessa nulidade - art.º 289º do C. Civil - encontra-se, pois, devidamente certificado pelo escrito junto pelo Exequente, pelo que o mesmo não carece de eficácia executiva, relativamente à obrigação exequenda.
Não se verifica, pois, a existência de qualquer facto impeditivo da obrigação exequenda que o tribunal deva conhecer oficiosamente, nem o título apresentado é inexequível, pelo que não há motivo para julgar extinta a execução.[…]».
A Mma. Juiz do Tribunal “a quo” estava perfeitamente ciente da existência de uma corrente doutrinal e jurisprudencial, com expressão significativa, contrária àquela que seguiu e que justificou o julgamento dos embargos, logo no saneador, tanto assim que expressamente disse na decisão ora recorrida: «[…]Não se desconhece a mais recente jurisprudência proferida pelo TRCoimbra de 17-06-2014, e pelo STJ de 26-11-2014, que pugna pela exequibilidade do documento particular que formaliza um mútuo nulo, por inobservância da forma legal, mas, pelos motivos acima enunciados, defendemos que a invalidade formal do negócio, mais concretamente, mútuo, atinge a exequibilidade do próprio título executivo.[…]».
Ora, por duas ordens de razões entendemos que, guardado o respeito devido, a Mma. Juiz se deveria ter abstido de decidir de mérito logo no saneador, lembrando-se que o julgamento no saneador só se impõe se, sem necessidade de mais provas, o estado do processo o permitir (595º, nº 1, b), do NCPC) e que do despacho do juiz que, por falta de elementos, relegue para final a decisão de matéria que lhe cumpra conhecer, não cabe recurso (nº 4, do referido artº 595º do mesmo Código).
A primeira das razões, que, para além de uma componente jurídica, tem uma vertente ordem pragmática, expõe-se assim:
No domínio do CPC pretérito era jurisprudência pacífica que só sendo lícito julgar antecipadamente no saneador - decidindo a procedência de excepção peremptória ou conhecendo directamente do pedido -, no caso de o processo já então fornecer os elementos que habilitassem a, com segurança, proferir decisão de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito, excluída estava essa possibilidade nas situações em que, à luz de alguma dessas soluções (ainda que não fosse a perfilhada pelo juiz), a questão pudesse ser resolvida com o julgamento de factos alegados que, estando controvertidos, importasse apurar (cfr. art.º 510, nº 1, b), do CPC). Nestas situações defeso estaria ao julgador decidir logo a acção no saneador, dispensando essa indagação factual, ainda que entendesse ser de optar por outra solução jurídica da questão para a qual já possuía elementos bastantes[7].
Pensamos que, não obstante as profundas alterações que o NCPC veio introduzir, relativamente ao código que veio substituir, o entendimento que se acabou de expor, “mutatis mutandis”, não deixou de ter pertinência.
No Acórdão da Relação de Évora de 15/01/2015 (proc nº 1110/13.0T2STC-B.E1)[8], escreveu-se, a propósito:
«[…] é jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores que só pode conhecer-se do pedido no despacho saneador se o processo já proporcionar, com total segurança, todos os elementos que possibilitem decisões segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não se apenas contiver aqueles que são necessários à decisão segundo a solução a que adere o juiz do processo.
Por isso, se uma das soluções plausíveis da questão ajuizada impuser o prosseguimento dos autos para o apuramento dos factos alegados não pode nem deve conhecer-se do respectivo mérito no despacho saneador.
Neste sentido se pronunciou, aliás, Abrantes Geraldes no domínio do anterior C.P.C. - sendo certo que a redacção do art.510º nº1 alinea b) se manteve integralmente no art.595º nº1 alínea b) do actual C.P.C. - ao afirmar o seguinte:
- O critério legal a utilizar para avaliar das possibilidades de antecipar a decisão deve ser objectivo e não subjectivo. Apesar de o juiz se considerar habilitado a solucionar o diferendo, partindo apenas do núcleo de factos incontroversos, pode isso não ser suficiente se, porventura, outras soluções jurídicas carecidas de melhor maturação e de apuramento de factos controvertidos puderem ser legitimamente defendidas.[…]».
Com é bom de ver, havendo duas correntes de entendimento sobre determinada questão com idêntica representatividade na jurisprudência das Relações e do STJ, se o julgador da 1ª Instância afasta uma delas apenas pelo facto de não ser aquela que ele perfilha, decidindo a causa no saneador de harmonia com a corrente que segue, há fortes probabilidades de uma tal decisão, se objecto de recurso, vir a ser revogada pela Relação, se nesta for julgada por quem perfilhe a corrente jurisprudencial contrária, revogação essa que terá, quase sempre, como consequência, a remessa dos autos à 1ª Instância, para instrução e julgamento.
É claro que ao proferir a sentença final o juiz da 1ª Instância terá, forçosamente, de optar por uma das várias correntes jurisprudenciais que se lhe deparam sobre a matéria a decidir, mas, nesse caso, havendo recurso, como está já feita, nessa ocasião, a indagação e prova da matéria de facto necessária ao julgamento de direito segundo qualquer uma das soluções plausíveis, o Tribunal da Relação, caso siga um outro entendimento e revogue a sentença, sempre poderá desempenhar a sua função de tribunal de substituição, prevista no artº 665º do NCPC.
A outra das razões, que nos leva a discordar do conhecimento de mérito no saneador-sentença sob recurso, está intimamente ligada àquela que expusemos antecedentemente e tem a ver com a fixação da matéria de facto.
A Relação, assim como a 1ª Instância, aplica o direito aos factos, não trabalha sobre hipóteses, por mais verosímeis que estas aparentem ser.
Ora, se atentarmos na “matéria de facto” que no saneador-sentença se deu como provada, para além da circunstância de o constante do item nº 7 manifestamente apenas poder integrar uma conclusão de direito[9], que o Exequente alegou no requerimento inicial executivo, os restantes itens também se cingem à mera reprodução daquilo que foi alegado nesse requerimento, sem que se tenha elencado, propriamente, os factos que, desse requerimento, se consideravam provados.
Efectivamente, nada nos revela quanto aos factos que, do requerimento inicial executivo (e da petição de embargos) se entende estarem provados, o dizer-se, como se disse na sentença, que se considerava provado que:
- “A 19 de Junho de 2009 L... intentou execução comum para pagamento de quantia certa de 13.193,42 euros, com fundamento em documento particular, contra M…” - facto assente que resulta do requerimento executivo apresentado na acção executiva principal.
- “…no requerimento executivo, na secção sob o título “Factos”, ficou a constar que:
“1- O exequente emprestou à executada a quantia de 10.000,00€, através do cheque n° ..., sobre o Banco C..., com data de 15/08/2005, conforme cópia do cheque que se junta e se dá por integralmente reproduzida (doc.1).
2- Para pagamento desta quantia a executada entregou o cheque n° ..., sobre a C..., no valor de 10.000,00€, conforme documento que se junta e se dá por integralmente reproduzido (doc.2).
3- O cheque foi apresentado a pagamento em 27/08/2012, tendo sido devolvido em 29/08/2012, conforme doc.2.
4- O exequente tem desde então tentado contactar a executada para que esta lhe pague a quantia em dívida, todavia sem sucesso.
5- Pelo que deve a executada ao exequente a quantia de 10.000,00€, acrescida de juros de mora à taxa de juros civis, juros que à presente data perfazem o total de 3.193,42€.
6- Assim, o valor global em dívida é de 13.193,42€.
7- À luz do art.° 46.°, al. c) do CPC, o cheque é título executivo como simples quirógrafo, ou seja enquanto documento particular assinado pelo devedor.”[10].
Dizer-se o equivalente a considerar estar provado que o Exequente no requerimento executivo disse o que aí consta - que foi, essencialmente, o que se fez -, não tem, salvo o devido respeito, valia para efeitos de alicerçar uma qualquer decisão de direito sobre as questões que se suscitam nos autos e que carecem que, sendo isso já possível em face das posições tomadas pelas partes nos respectivos articulados, se diga, inequivocamente, quais os factos relevantes, alegados nesses articulados, que se consideram como já provados.
Daqui decorre, além do mais, que foi sem suporte factual fixado que no saneador-sentença se construiu a decisão de direito que se veio a proferir e, designadamente, a afirmação da nulidade de um contrato de mútuo, sem que factualidade houvesse sido dada como provada de onde pudesse resultar que um tal contrato havia sido firmado, sendo que, como é bom de ver, a afirmação da existência desse contrato era condição “sine qua non” de uma posterior tomada de posição quanto à inobservância da respectiva forma legal e consequências que daí resultariam.
Sucede até, que, no caso, pese embora o Exequente tenha afirmado, no requerimento inicial, como relação subjacente ao cheque, a existência de um contrato de mútuo firmado entre ele e a Executada, e, não obstante, na petição de embargos se haja - subsidiariamente, como resulta dos termos aí alegados -, defendido a nulidade de tal contrato, o certo é que, em primeira linha, se negou que o cheque dado como título à execução tivesse sido emitido para o pagamento de qualquer empréstimo.
Portanto, para além do mais, nos embargos impugnou-se a existência do contrato que o Exequente afirmou como constituindo a relação subjacente à emissão do cheque com base no qual fundou a execução.
Em face da falta de factualidade provada que a tal a habilitasse, não podia a Mma. Juiz do Tribunal “a quo” decidir-se pela inexequibilidade do título e, portanto, julgar os embargos no saneador, havendo que prosseguir estes (bem assim como a oposição à penhora neles também deduzida), designadamente com a identificação do objecto do processo e o elencar dos temas de prova, já que há relevante matéria de facto alegada que se encontra controvertida.
III- Decisão:
Em face de tudo o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em, julgando a apelação procedente, revogar o saneador-sentença recorrido e determinar que a Mma. Juiz do Tribunal “a quo” prossiga os ulteriores termos processuais do apenso de embargos, nos termos preditos, designadamente com a identificação do objecto do processo e o elencar dos temas de prova.
Custas pelo Apelado, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Coimbra, 22/11/2016
(Luiz José Falcão de Magalhães)
(Sílvia Maria Pereira Pires)
(Maria Domingas Simões)
[1] Segue-se a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, respeitando-se, evidentemente, em caso de transcrição, a grafia do texto original.
[2] Embora não esteja em causa, agora, a impugnação por desconhecimento, levada a cabo na petição de embargos, quanto a alguns factos do requerimento executivo inicial, pela ilustre Mandatária do curador provisório do ausente, essa questão merece-nos, no entanto, estas breves considerações:
- É certo que o artº 574º, nº 4, do NCPC, só dispensa os ausentes da sanção (confissão) que se consigna no nº 3 desse artigo, para a impugnação, por desconhecimento de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento, nas situações em que o ausente é representado pelo Ministério Público ou por defensor oficioso, diferentemente, por exemplo, daquilo que se prevê no Código de Processo Civil Brasileiro (aprovado pela Lei nº 13.105, de 16 de Março 2015), que no parágrafo único do artº 341, preceitua: “O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.”
Julga-se, no entanto, que se deve ter em consideração, o seguinte:
- A sanção do referido nº 3, está pensada para os casos em que é a própria parte (centremo-nos no caso do Réu) que litiga, por si, ou por intermédio de Advogado a quem conferiu mandato, o que permitirá a este estabelecer comunicação com o mandante, compreendendo-se, assim, que a lei faça recair sobre a própria parte a sanção resultante de esta assumir, indevidamente, por si ou por intermédio do seu mandatário constituído, alguma das posições que tal preceito legal prevê.
Parece, pois, que não se poderá, sem mais, estender a confissão prevista na referida norma, aos casos em que a parte é ausente e é o seu curador provisório - que o representa -, quem conferiu mandato ao Advogado, sendo que este (o que ocorrerá também com o próprio curador do ausente), à semelhança daquilo que sucede, nas mais das vezes, com o defensor oficioso ou o Ministério Publico, não estará em condições de conhecer o entendimento do ausente sobre a veracidade de alguma da matéria de facto alegada pela parte contrária.
Não se pode olvidar, por outro lado – o que parece decisivo - que a lei limita a possibilidade de confessar (bem como a de desistir ou transigir) dos representantes do ausente, ao âmbito dos precisos limites das suas atribuições, ou, não podendo ser observados tais limites, à obtenção de uma precedente autorização especial (artº 287º do CPC), esclarecendo o Prof. José Alberto dos Reis, que, limitando a lei, os poderes dos curadores provisórios aos actos de mera administração, o curador provisório não pode, sem autorização, tratando-se de acção persecutória, confessar, desistir ou transigir (cfr. artºs 89º e 94º do actual Código Civil e, do citado Professor, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3, Coimbra, 1946, págs. 504 e 505).
[3] Acórdão do STJ, de 06 de Julho de 2004, Revista nº 04A2070, embora versando a norma correspondente da legislação processual civil pretérita, à semelhança do que se pode constatar, entre outros, no Ac. do STJ de 13/09/2007, proc. n.º 07B2113 e no Ac. do STJ de 08/11/2007, proc. n.º 07B3586, todos estes arestos consultáveis em dgsi.pt, tal como aqueles que, desse Tribunal e sem referência de publicação, vierem a ser citados.
[4] O sublinhado é nosso.
[5] Cfr. assim, exemplificativamente, o Acórdão do STJ, de 20/02/2014 (Revista nº 22577/09.5YYLSB-A-1.S1), relatado pelo Exmo. Conselheiro Serra Batista.
[6] Consultável, tal como os restantes que, desta Relação, vierem a ser citados sem referência de publicação, em dgsi.pt.
[7] Cfr., Acórdão da Relação de Lisboa de 14/12/2004, processo n.º 2186/2004-4 (acessível via Internet através do endereço dgsi.pt); Cfr. Tb, Acórdão desta Relação de Coimbra de 28/11/2006, proc. n.º 56/06.2TBTBU.C1.
[8] Consultável em “ dgsi.pt.
[9] Recorde-se que o respectivo teor é este: “À luz do art.° 46.°, al. c) do CPC, o cheque é título executivo como simples quirógrafo, ou seja, enquanto documento particular assinado pelo devedor.”.
[10] Os sublinhados são nossos.
