Quem foi o relator do acórdão 35/20.7TREVR.S1?

O relator foi António Gama, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 35/20.7TREVR.S1?

O acórdão foi proferido em 22 de abril de 2021.

35/20.7TREVR.S1

Sumário

I - O RAI, quando apresentado pelo assistente, está sujeito a formalidades especiais sob pena de rejeição. Impende sobre o assistente o ónus de, ao requerer a abertura de instrução, narrar a factualidade que fundamenta a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, nomeadamente os elementos pertinentes ao tipo de ilícito objetivo e subjetivo, ao tipo de culpa e às condições objetivas de punibilidade. II - A omissão de alegação não é suprível por convite do JI, solução de direito ordinário que não é desconforme a Constituição. III - Não descrevendo o assistente, ainda que sinteticamente, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação pelo MP, a decisão será a de rejeição do requerimento para abertura da instrução, por inadmissibilidade legal. IV - Se os fundamentos de rejeição do RAI são taxativos (art. 287.º/3, do CPP), – a) requerimento de abertura de instrução extemporâneo, b) incompetência do juiz ou c) inadmissibilidade legal da instrução –, a taxatividade é mitigada por uma cláusula geral a «inadmissibilidade legal da instrução». V - A inadmissibilidade legal da instrução pode derivar quer de norma expressa, como no caso do art. 286.º/3, do CPP, quer implicitamente, quando falta a legitimidade ao requerente da instrução, quando a instrução é requerida contra desconhecidos, quando é requerida pelo assistente relativamente a crime particular, etc. VI - A densificação da «inadmissibilidade legal da instrução» tem sido feita a partir da consideração do desenho normativo da fase de instrução na estrutura (acusatória) jurídico-constitucional do processo penal português e da correta compreensão dos princípios fundamentais do processo penal. As normas que conformam a instrução e as soluções normativas que delas se retiram não deixam de ser «lei» para densificar a cláusula da «inadmissibilidade legal da instrução» (art. 287.º/3, do CPP). VII - Sem um quadro factual delimitado, a instrução não teria objeto definido e estável, nem o JI estaria vinculado a um tema de prova, o que a lei não permite, dado que se o JI investiga autonomamente o caso submetido a instrução, só pode investigar tendo em conta a indicação constante do requerimento da abertura de instrução, no caso do assistente que assume a função de «parte» acusadora (art. 288.º/4, do CPP). Esse quadro factual delimitado e estável é imprescindível para ajuizar da eventual alteração dos factos e da sua possível tomada em consideração, ou não, consoante for não substancial ou substancial (art. 303.º/1/3, do CPP, acórdão n.º 1/2015, DR, I Série de 27-01-2015). De outro modo, não estão asseguradas as garantias de defesa do arguido e trocam-se os papeis dos sujeitos processuais endossando-se ao JI responsabilidade que é do assistente, o que o figurino legal do acusatório não consente.

Texto

Proc. nº 35/20.7TREVR.S1 Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça I 1. Recorre o assistente AA do despacho que, no Tribunal da Relação …, funcionando como tribunal de tribunal de 1.ª instância, lhe rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentando as seguintes conclusões (transcrição): A. Ao contrário do que a juiz desembargador BB afirma no despacho de 2020/12/10, os artigos 2º, 3º, 5º, 13º a 29º do Requerimento de Abertura de Instrução contêm a narração de factos passiveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º CP. B. E como tal, não existindo no RAI qualquer inobservância do disposto na b) do nº 3 do artigo 283º, nº 3, aplicável ex vi do artigo 287º, nº 2, ambos do CPP; e como tal, a rejeição do RAI apresentada pelo assistente AA, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do artigo 287º, nº 3, do CPP, não tem qualquer fundamento, devendo o mesmo ser aceite e em consequência aberta a instrução do proc. 35/20……. (nosso sublinhado e itálico) C. Na página 16 do despacho de 2020/12/10 a juiz desembargador afirma “na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandados de condução do ora assistente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efectuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24º e 25º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”, sendo que, conforme se deixou referido supra, tem apoio na doutrina, o entendimento de que o Ministério Público, tem competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico). D. No entanto, na página 14 e 15 afirma “Com efeito, ainda que a doutrina maioritária defenda que, antes de se dar início ao processo judicial de internamento, apenas as autoridades de polícia e de saúde pública, nos termos previstos no artigo 23º, nº 1 da Lei da Saúde Mental e verificados que se mostrem os pressupostos estabelecidos nos artigos 12º e 22º da mesma Lei, têm competência para determinar que o portador de anomalia psíquica seja de imediato conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local onde se inicia a condução, para ser submetido a avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos do disposto no artigo 24º da citada Lei, não tendo o Ministério Público nem o juiz competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico). E. A contradição é notória, não existindo em qualquer outro lugar no despacho a afirmação de a doutrina maioritária defender que o Ministério Público tem competência para ordenar a condução de internandos nos termos dos artigos 23º, 24º e 25º verificado os pressupostos do artigo 22º todos da LSM. F. Considerar que a doutrina minoritária é parte integrante da doutrina permitida, é admitir que tudo é permitido; ou seja, que é permitida, legítima a intenção do legislador e o que não é a sua intenção; indo um pouco além, que é permitido o que a lei estabelece e o que proíbe. G. Completando; relativamente à questão de o Ministério Público não ter competência para ordenar a condução em causa de internandos, não é uma questão de doutrina, mas da intenção do legislador; é evidente que os argumentos de quem defende que para além das autoridades de polícia ou saúde pública, o Ministério Público ou o juiz têm competência para emitir mandado de condução do internando nos termos da LSM, não têm fundamento, senão vejamos: a) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP não pode ser aplicado subsidiariamente com base no artigo 9º da LSM, porque: a LSM não é omissa em relação à definição das entidades competentes para emitir o mandado de condução em causa, veja-se artigo 23º LSM; b) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP, aplica-se a situações de flagrante delito que têm características inadaptáveis à LSM, veja-se a alínea b) do mesmo artigo 255º do CPP, em que qualquer pessoa poderia emitir um mandado de condução com base na LSM; c) Ainda sobre o artigo 255º do CPP, este não autoriza o Ministério Público a emitir mandados de condução em situações de flagrante delito, mas apenas qualquer autoridade judiciária ou entidade policial ou ainda qualquer pessoa nas condições ali estabelecidas; d) Por último, se fosse intenção do legislador incluir na LSM apenas as entidades suplementares às já definidas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP, certamente que não teria incluído as autoridades de polícia no nº 1 do artigo 23º da LSM, porque estas já estavam nomeadas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP. H. Do exposto resulta que o Ministério Público não tem competência para emitir mandados de condução com base na LSM; mesmo considerando a doutrina que perfilha opinião diversa porque como supra demonstrado é absurda e minoritária. I. Assim, o denunciado procurador da república CC não poderia ter emitido em 2016/04/28 o mandado de condução do denunciante AA ao hospital ….. efectuada em 2016/05/29; praticando o crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal. J. Relativamente ao dolo necessário à prática do crime, os seguintes processos: a) – Proc. 3892/17…. contra os 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. e que conduziu ao ilegal mandado de condução de internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante do proc. 973/14…... b) – Proc. 3275/18….. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14……. c) – Proc. 973/14……. arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR. d) – Proc. 5616/15…… o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o Denunciante findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº1 do artigo 285 do Código de Processo Penal. e) – Proc. 2020/16….. arguido absolvido em processo de difamação. K. Associados aos factos de o procurador da república CC: a) Não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; e não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa. b) Ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo. L. Estes dois últimos factos por si só são prova da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder; contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos; não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º do C.P. M. Pelo que deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a decisão do Tribunal da Relação … que confirmou a decisão proferida pelo Sr. Procurador adjunto, e com isso, ser admitido o presente recurso interposto do despacho de arquivamento, e nos termos do disposto no art.º 287º n.º 1 al. b) do CPP ser aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução cfr. requerida, bem como ter-se por aceite toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador adjunto CC, como é de inteira justiça. Termos em que, e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá este recurso ser procedente e o presente Despacho de rejeição de abertura de instrução ser julgado e considerado improcedente, por extemporâneo, e controverso, e consequentemente devendo a decisão ser revista, e por conseguinte ser a abertura de instrução aceite como foi requerida. Porém Vossas Excelências decidirão como for de Justiça 2. Respondeu o Ministério Público concluindo (transcrição): 1- O arguido interpôs recurso pretendendo que, nos termos do disposto no artigo 287.º n.º 1 b) do CPP, seja aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução, aceitando-se "toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador Adjunto CC..." 2- O tribunal havia entendido que a "... omissão de narração pelo assistente de factos passíveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), configura fundamento de indeferimento do RAI, sem que, neste particular, possa haver lugar a convite ao aperfeiçoamento". 3 - Entendemos que não assiste razão ao recorrente, dado que o douto despacho respeitou de forma isenta e fidedigna a prova produzida nos autos e decidiu com respeito absoluto pelo ordenamento jurídico aplicável, sendo que o inquérito já havia sido arquivado pelo Ministério Público nesta Relação, nos termos do artigo 277.° n.º 1 do CPP, por despacho datado de 22-10-2020, tendo-se entendido "...que a conduta do Sr. Magistrado não integra a verificação de qualquer tipo de ilícito em matéria penal..". 4 - Por seu turno, o artigo 287.° n.° 2 do CPP, define que o requerimento para abertura da instrução "... não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.° do CPP." 5 - Ora, o requerimento para abertura de instrução que o assistente apresentou nos autos não contem os factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos do ilícito, essencialmente "...os elementos subjetivos atinentes ao dolo, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao Sr. Procurador da República denunciado..." 6 - Com efeito, para que se verifique o crime de abuso de poder é indispensável que o agente, ao abusar de poderes ou de violar deveres inerentes às suas funções, actue com intenção de obter, para si ou para terceiro, beneficio ilegítimo, ou causar prejuízo a outra pessoa, e dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer beneficio ou até de prejudicar outrem. 7 - Sendo certo que apenas a matéria probatória recolhida pelo Ministério Público no âmbito da investigação de tal processo (obviamente na fase de inquérito) pode ser apreciada em sede de instrução pelo JIC, em termos de suficiência indiciária, para ancorar um despacho de arquivamento ou a dedução de uma acusação. 8 - E, como se decidiu no Acórdão de Fixação Jurisprudência 7/2005, de 2005-05-12, processo n° 430/04, in DR I-A, de 2005-11-04). " Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287°, n. 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido." 9- O douto despacho recorrido, com o qual também se concorda inteiramente, mostra-se devidamente fundamentado e elaborado de forma suficiente, ponderada e assertiva, sem quaisquer erros ou contradições, não padecendo de quaisquer vícios ou violação de quaisquer preceitos legais. 10 - Assim, mantendo-se o douto despacho nos seus precisos termos já que não foram violadas quaisquer disposições legais ou constitucionais, farão vossas excelências justiça. 3. Neste tribunal o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso dado que o assistente olvidou o determinado na 2.ª parte do n.º 2 do art. 287.º, CPP, e não descreveu os factos que integram os elementos constitutivos do crime que pretende imputar ao denunciado, máxime o elemento subjetivo. 4. Após conferência, cumpre decidir. II A Decisão recorrida (transcrição): Req. para abertura da instrução a fls. 142 a 148: I - Os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada por AA, em 16/04/2020, “contra o funcionário do Ministério Público que emitiu o mandado de condução do processo interno do MP 4301/15……”, por ter usado ilegitimamente o artigo 13º da Lei da Saúde Mental para o deter ilegalmente no dia 09/05/2016, sendo conduzido ao Hospital ….., para avaliação psiquiátrica e a quem imputa a prática de um crime de denegação de justiça e prevaricação e “outros que possam ser identificados” – cf. fls. 2 e 3. Por requerimento apresentado em 21/10/2020, o queixoso veio, em aditamento à queixa apresentada, identificar o denunciado como sendo o procurador adjunto CC. O inquérito correu os seus termos na Procuradoria-Geral Regional …., Secção de Processos, junto deste Tribunal da Relação …, tendo, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, findo o inquérito, proferido, em 22/10/2020, despacho de arquivamento, nos termos do disposto no artigo 277º n.º 1 do Código de Processo Penal, por entender que a conduta do Sr. Procurador Adjunto denunciado, não preenche os elementos constitutivos dos crimes imputados ou de qualquer outro ilícito criminal, designadamente, do crime de abuso de poder (cf. fls. 125 a 137). Inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, o queixoso, por requerimento de 16/11/2020, requereu a constituição como assistente – que foi admitida, no ponto I – e, simultaneamente, apresentou requerimento para abertura da instrução (RAI), nos seguintes termos (transcrição): «2.º - No despacho de arquivamento de 22-10-2020 do Proc. 35/20…., e no que concerne ao exposto do final da página 6 de 13 (contagem que não inclui a página da notificação) ao início da pág. 10 de 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que pelo facto de o Proc. 4301/15….. ser um mero “processo administrativo”, que consiste num dossiê interno e para uso exclusivo do Ministério Público, que não se confunde com processos de natureza judicial assinalados no tipo legal de crime (cfr. nº 1 do artigo 369º do Código Penal); 3.º - E que o mandado de condução emitido em 2016/04/28 pelo Senhor Procurador da República CC, não preenche os elementos constitutivos do crime de Denegação de Justiça e Prevaricação, por não ter sido no âmbito de um inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar. 4.º - Ora do início da página 10 de 13 ao final da pág. 12 e 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que para se verificar o crime de Abuso de Poder, é necessário que o agente atue com dolo específico, dado que o fim ou o motivo faz parte do respetivo tipo legal. 5.º - Não resultando dos autos minimamente indiciado, que o Senhor Procurador da República CC, ao ordenar a emissão e assinar o mandado de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até de prejudicar outrem. 6.º - Não obstante retira-se do texto do artigo 23º da Lei 36/98 da saúde mental: 1 - Verificados os pressupostos do artigo anterior, as autoridades de polícia ou de saúde pública podem determinar, oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento referido no artigo seguinte. 2 - O mandado é cumprido pelas forças policiais, com o acompanhamento, sempre que possível, dos serviços do estabelecimento referido no artigo seguinte. O mandado contém a assinatura da autoridade competente, a identificação da pessoa a conduzir e a indicação das razões que o fundamentam. 3 - Quando, pela situação de urgência e de perigo na demora, não seja possível a emissão prévia de mandado, qualquer agente policial procede à condução imediata do internando. 4 - Na situação descrita no número anterior o agente policial lavra auto em que discrimina os factos, bem como as circunstâncias de tempo e de lugar em que a mesma foi efectuada. 5 - A condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com competência na área em que aquela se iniciou. 7.º - Conclui-se assim que verificados os pressupostos de internamento compulsivo de urgência do respectivo artigo 22º, o legislador atribui poder às autoridades de polícia oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciou a condução; 8.º - Porque é suposto que sejam situações de urgência em que não haja tempo para recorrer à decisão da autoridade de saúde pública que é quem na verdade tem competência para requerer o internamento compulsivo através da emissão de mandado de condução; o Ministério Público não tem esse poder porque não tem capacidade médica para determinar se estão verificados os pressupostos de internamento compulsivo definidos no artº 22º; 9.º - É a autoridade de saúde e não o Ministério Público que emite o mandado. 10.º - Sendo que a condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com o objetivo de iniciar um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; 11.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa; 12.º - Ou seja, a comunicação referida no nº 5 do artº 23 tem como objetivo ratificar a legalidade do mandado de condução e organizar o mesmo num processo judicial sujeito à lei da saúde mental. 13.º - No caso em apreço é no relatório de 2016/04/19 que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”. 14.º - Do supra exposto resulta que o M.P. deveria ter informado os médicos em causa que deveriam emitir um mandado de condução ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciaria a condução; 15.º - E ainda deveria o M.P. ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; 16.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa. Chegamos finalmente à questão do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder: 17.º - Do exposto no final da página 11 de 13 do Despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD afirma: “(…) Ora, dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até prejudicar outrem (…)”. 18.º - No entanto reconhece o mesmo que, o Procurador da República CC: a) Não poderia ter emitido o mandado de condução; b) Implicitamente, que a partir da informação do relatório de 2016/04/19 em que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”, deveria ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; c) E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa. 19.º - Na investigação que o Procurador-Geral Adjunto DD efetuou, constatou existirem vários processos de natureza criminal da autoria do Denunciante; 20.º - Certamente que se familiarizou com o assunto a que dizem respeito; 21.º - Entre outros por exemplo: a) – Proc. 3892/17…. contra 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. que conduziu ao ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante no proc. 973/14…. b) – Proc. 3275/18…. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14……. c) – Proc. 973/14…… arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR. d) – Proc. 5616/15……. o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o queixoso, findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº 1 do artigo 285 do Código de Processo Penal. III – Concluindo 22.º - Perante o exposto panorama de ilegalidades, só é possível concluir que houve um projecto com o objetivo de prejudicar o Denunciante. 23.º - Mormente quanto aos dois factos essenciais de o Senhor Procurador da República CC; 24.º - Primeiro por não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; 25.º - E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a República Portuguesa. 26.º - O segundo facto, por ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo. 27.º - Por si só são indícios da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder; 28.º - Contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos; 29.º - Não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder, p. e p. pelo artº 382º do Código Penal, pelo Senhor Procurador da República CC; Termos em que, e nos demais de direito, requer-se a V. Excelência, que seja admitida a constituição de assistente e seja declarada a Abertura de Instrução. (…)» II – Apreciando o requerimento em apreço: O ora assistente, inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, vem requer a abertura da instrução defendendo que, contrariamente, ao entendimento do Senhor Procurador-Geral Adjunto, existem indícios suficientes para imputar ao denunciado, Procurador da República CC, a prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal. Está em causa a emissão pelo Sr. Procurador da República denunciado, em 28/04/2016, de mandados de condução do ora assistente ao Serviço Urgência de Psiquiatria, para que fosse efetuada avaliação psiquiátrica, a qual teve lugar no âmbito do processo administrativo n.º 4301/15…. (tratando-se de um processo organizado pelo Ministério Público com vista a reunir elementos para, eventualmente, vir a requerer o internamento compulsivo do ora assistente), mandados esses que foram cumpridos em 09/05/2016, sendo o ora assistente conduzido ao Serviço de Psiquiatria do Hospital……. Alega o assistente que a emissão de tais mandados de condução foi ilegal, por falta de competência do Ministério Público para o efeito e que ao determinar que os mandados fossem emitidos, assinando-os, o denunciado agiu com dolo necessário, em prejuízo do denunciante, ora assistente e com benefício para os denunciados, no âmbito dos processos que identifica e em que é denunciante. Vejamos: O crime de abuso de poder, previsto no artigo 382º do Código Penal, é praticado pelo «funcionário que (…), abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa (…).» O bem jurídico protegido por esta incriminação é a integridade do exercício das funções públicas[1], o que se prende com a eficácia e credibilidade do funcionamento dos órgãos e serviços do Estado, bem como com a ideia de imparcialidade e respeito pela legalidade no exercício de funções, de acordo com as exigências constitucionais, preceituando o n.º 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa que «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.» O preenchimento do tipo objetivo do crime em apreço ocorre quando o funcionário ou o agente a este equiparado, como é o caso dos magistrados (cf. artigo 386º, n.º 3, al. a), do CP), com a finalidade prevista no artigo 382º do CP (ou seja, de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outrem) “abusar dos poderes” ou “violar os deveres inerentes às suas funções”. Há abuso dos poderes quando se verifica uma «instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)[2].» O abuso de poderes pode traduzir-se na prática de atos de diversa natureza, designadamente, de atos que consubstanciem: «(1) violação de lei substantiva ou processual; (2) desvio de poder; (3) incompetência relativa ou absoluta; (4) usurpação do poder jurisdicional (pelo funcionário pertencente ao poder administrativo) ou do poder administrativo (por funcionário pertencente ao poder jurisdicional)[3]» E há violação dos deveres inerentes às suas funções quando o agente infringe os deveres funcionais, ou seja, deveres inerentes às funções que exerce, abrangendo «deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a atividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado[4].» No referente ao tipo subjetivo preenche-se com o dolo do agente, em qualquer das suas modalidades, a que acresce o elemento subjetivo específico (ou adicional), relativo à intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa. O benefício ilegítimo é toda a vantagem ou compensação pretendida obter pelo agente, através da sua conduta, que poderá assumir natureza patrimonial ou não patrimonial e que não é legalmente devida. O prejuízo visado causar pelo agente a outra pessoa, traduz-se num dano que tanto pode assumir dimensão patrimonial como não patrimonial. Para a consumação do crime de que se trata não se exige que o agente consiga alcançar a vantagem pretendida, para si ou para terceiro, nem a efetiva verificação do prejuízo para a outra pessoa, bastando que os tenha querido[5]. Sobre o âmbito da instrução dispõe o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal: «A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.» E sobre o requerimento para abertura da instrução, estatui o artigo 287º do CPP, na parte que para o caso vertente releva: «1. A abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento: (…) b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação. 2. O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente (…) à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos, que através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 283º. (…). 3. O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. (…).» Nos termos do disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) – que se refere à acusação pelo Ministério Público –, para que remete o artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP, aplicável ao requerimento para abertura da instrução do assistente, a acusação contém, sob pena de nulidade: - A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e as circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deve ser aplicada. - A indicação das disposições legais aplicáveis. Das citadas disposições legais, decorre que: - Quando requerida pelo assistente, a instrução visa discutir a decisão de arquivamento no que respeita ao juízo do MP de inexistência de indícios suficientes, de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (artigo 308º, n.º 1 do CPP)[6]. - O requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, deve conter: «a. a narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou uma medida de segurança, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, nº. 3, al. b); b. as disposições legais violadas pelo arguido e as razões de direito de discordância relativamente ao arquivamento do MP; c. a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo (…); d. e os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito[7].» - Os fundamentos de rejeição do requerimento de abertura da instrução são: a extemporaneidade do requerimento; a incompetência do juiz e a inadmissibilidade legal da instrução (cf. n.º 3 do artigo 287º do CPP). [Em relação] a este último aspeto, se os fundamentos da extemporaneidade e da incompetência do juiz não suscitam dificuldades de maior, estando regulados na lei (cf. artigos 87º, n.º 1 e 32º, ambos do CPP), já o conceito da «inadmissibilidade legal da instrução», tem sido objeto de larga elaboração, quer doutrinária, quer jurisprudencial. Como poderá verificar-se consultando a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, que se encontra publicada, referente a essa matéria, a rejeição do requerimento de instrução quando apresentado pelo assistente, prende-se, sobretudo, com a delimitação do campo factual que pode ser objeto da instrução, v.g., por se verificar a falta de narração dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança ou, por no requerimento se narrarem factos que não constituem crime[8]. Os factos cuja narração deve ser feita no RAI, quando apresentado pelo assistente, são os enunciados na al. b) do n.º 3 do artigo 283º, aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ou seja, o assistente tem de descrever, ainda que sumariamente, factos suficientes para preencher todos os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), sendo esses factos que delimitam a atividade investigatória do juiz de instrução criminal. E de harmonia com a jurisprudência fixada no AFJ n.º 7/2005, do STJ, de 12/05/2005[9] «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido», impondo-se, por conseguinte, a sua rejeição. Tendo presentes estas considerações e baixando ao caso dos autos: Analisado o RAI, verifica-se que nele o assistente manifesta a sua discordância relativamente ao despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Exm.º Procurador-Geral Adjunto, defendendo que contrariamente ao entendimento por este preconizado, existem indícios suficientes da prática pelo Procurador da República denunciado do crime de abuso de poder, designadamente, para poder concluir que agiu com dolo necessário, ao emitir os mandados de condução do ora assistente, ao serviço de urgência psiquiátrica. Sucede que o RAI apresentado pelo ora assistente não contém a descrição/narração de factos passíveis de poder integrar os elementos objetivos e, muito menos, os elementos subjetivos do tipo, necessários ao preenchimento do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao denunciado. Explicitando: O crime de abuso de poder p. e p. pelo artigo 382º do CPP, é, tal como supra se referiu, um crime doloso, exigindo para o preenchimento do respetivo tipo subjetivo, o dolo, em qualquer das suas modalidades, a que acresce o elemento subjetivo específico, que se traduz na intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa. Como se salienta no Acórdão do STJ de 12/06/2012[10] «O dolo, enquanto vontade de realizar o tipo com conhecimento da ilicitude (consciência), há-de apreender-se através de factos (acções ou omissões) materiais e exteriores, suficientemente reveladores daquela vontade, de onde se possa extrair uma opção consciente de agir desconforme à norma jurídica. Não são meras impressões, juízos de valor conclusivos ou convicções íntimas, não corporizados em factos visíveis ou reais, que podem alicerçar a acusação de que quem decidiu o fez conscientemente contra o direito e, muito menos, com o propósito específico de lesar alguém.» Por outro lado, não basta que se tenha decidido mal, incorretamente, contra legem, para que o comportamento do agente integre a prática do crime de abuso de poder previsto no artigo 382º do CP, sendo necessário que quem assim decidiu tenha consciência de que o faz violando o ordenamento jurídico e pondo em causa a imparcialidade da administração da justiça[11] e que ao agir dessa forma o faça com a intenção de obter uma vantagem ilícita ou de prejudicar outra pessoa. É que, como decorre do que supra se deixou exposto, «O crime de abuso de poder pressupõe que o agente, investido de poderes públicos, atue com violação dos deveres funcionais que sobre si impendem, sacrificando o interesse público para satisfação de finalidades ou interesses particulares que se venham a traduzir num benefício ilegítimo para si ou para terceiro ou num prejuízo para outra pessoa[12]», ainda que não seja necessário, para a consumação do crime, que esse benefício ou o prejuízo, venham, efetivamente, a verificar-se. Ora, in casu, o RAI apresentado pelo assistente, como já referimos, não contém a descrição de factos passíveis de poder preencher os elementos objetivos e, muito menos, os elementos subjetivos do crime de abuso de poder p. e p. pelo artigo 382º do CP, cuja prática imputa ao Sr. Procurador da República denunciado. Na verdade, no RAI não são descritos quaisquer factos de que se extraia que ao emitir os mandados de condução do ora assistente, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, nas circunstâncias referenciadas, o Sr. Procurador da República denunciado atuasse ciente de que não tinha competência para o efeito e que agisse deliberada e conscientemente, com a intenção de obter vantagem ilícita para si ou para terceiro ou de prejudicar o denunciado. Desde logo, importa fazer notar que não constitui entendimento pacifico que o Ministério Público não tenha competência para emitir mandados de condução do portador de anomalia psíquica, ao serviço de urgência de psiquiatria mais próximo do local onde se inicia a condução, para avaliação clínico-psiquiátrica, ao abrigo do disposto no artigo 23º, n.º 1, da Lei da Saúde Mental, aprovada pela Lei n.º 36/98, de 24 de julho, com as subsequentes alterações. Com efeito, ainda que a doutrina maioritária defenda que, antes de se dar inicio ao processo judicial de internamento, apenas as autoridades de polícia e de saúde pública, nos termos previstos no artigo 23º, n.º 1 da Lei da Saúde Mental e verificados que se mostrem os pressupostos estabelecidos nos artigos 12º e 22º da mesma Lei, têm competência para determinar que o portador de anomalia psíquica seja de imediato conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local onde se inicia a condução, para ser submetido a avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos do disposto no artigo 24º da citada Lei, não tendo o Ministério Público nem o juiz competência para ordenar essa condução[13], também existe quem defenda a posição contrária, ou seja, que o Ministério Público, tal como o juiz, têm competência para ordenar oficiosamente a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica[14], por aplicação subsidiária - devidamente adaptada - do disposto no artigo 255º, n.º 1, al. a), do CPP, ex vi do artigo 9º da LSM, isto sempre que nos termos do n.º 2 do artigo 23º da LSM se justificasse a atuação imediata de qualquer agente policial. Em sustentação desta última posição poderá argumentar-se que na previsão do n.º 1 do artigo 23º da LSM, o legislador teve em consideração as entidades que serão frequentemente confrontadas com a situação e atribuiu-lhes esta competência, que não teriam não fosse estar expressa na LSM. Assim, para os defensores desta posição, o facto de apenas constarem do artigo 23º, n.º 1, da LSP as autoridades de polícia e de saúde pública, não retira a competência do Ministério Público e Juiz, caso sejam confrontados com esta necessidade, nos termos do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por via do artigo 9º da LSM. Independentemente de se perfilhar uma ou outra das orientações, o certo é que no RAI não são descritos factos, devidamente alinhados e contextualizados, obedecendo a uma estrutura similar a uma acusação, nos termos do disposto no artigo 283º, n.º 3, al. b), aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP, passíveis de poderem integrar a conduta do Senhor Procurador da República denunciado, ao ordenar a emissão dos mandados de condução do ora assistente ao serviço de urgência de psiquiatria mais próximo do local de condução, para avaliação clínico-psiquiátrica, no tipo de ilícito (objetivo e subjetivo) que lhe é imputado pelo assistente, ou seja, no crime de abuso de poder. Particularmente, no referente ao tipo subjetivo, não são descritos factos no RAI de que resulte que o denunciado tenha agido com a consciência de que não tinha competência para, na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandados de condução do ora assistente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efetuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24º e 25º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”, sendo que, conforme se deixou referido supra, tem apoio na doutrina, o entendimento de que o Ministério Público, tem competência para ordenar essa condução e tendo o Senhor Procurador da República denunciado fundamentado o juízo que formulou quanto à verificação, em concreto, dos pressupostos previstos no artigo 12º, n.º 1, da LSM, estribando-se no teor dos relatórios de avaliação clínico-psiquiátrica do ora assistente, juntos a fls. 70 a 72 e 87 dos autos de processo administrativo organizado pelo MP[15], com vista a eventual propositura de ação de internamento compulsivo do ora assistente. Por outro lado, também não são descritos quaisquer factos no RAI de que resulte que ao ordenar a emissão dos referidos mandados de condução, o Senhor Procurador da República denunciado agisse com o intuito de obter para si ou para terceiro qualquer benefício ilegítimo ou de prejudicar outrem, concretamente o ora assistente, limitando-se este, no RAI, a fazer afirmações conclusivas, sem alegar qualquer facto passível de as sustentar e de pôr em evidência o motivo por que o Senhor Procurador da República denunciado ordenou a emissão daqueles mandados de condução, que não fosse o de resulta expresso na fundamentação do despacho que proferiu determinando essa emissão, ou seja, a salvaguarda da situação de perigo para bens jurídicos pessoais, como a integridade física, liberdade pessoal e propriedade dos vizinhos do ora assistente e também os interesses deste último, tendo em vista aferir da necessidade de internamento. Conforme se faz notar no Acórdão do STJ de 13/01/2011[16], sendo nessa situação a denunciada uma juiz e estando em causa os crimes de abuso de poder e de prevaricação: «IX - Como os poderes de indagação do juiz de instrução se encontram limitados pelos factos alegados, vedado lhe fica, indagar das razões por que aquele teria agido contra direito com a finalidadede prejudicar o assistente e de beneficiar a contra-parte, o que constitui verdadeiramente um dos pressupostos do requerimento de abertura de instrução. X - Tendo o denunciado a qualidade de magistrado, goza, no exercício da sua função, da garantia da irresponsabilidade quanto às suas decisões (art. 216.º, n.º 2, da CRP), que, embora não sendo absoluta, faz com que o juiz deva beneficiar da presunção hominis de integridade funcional. XI - O princípio da irresponsabilidade dos juízes não isenta os magistrados de responsabilidade criminal. Mas o apuramento desta torna-se mais exigente, sendo necessário que os indícios da prática do crime estejam bem consolidados, especialmente quanto ao elemento subjectivo, que, de modo algum, pode estar fundamentado em meras afirmações conclusivas, sendo de exigir que se adiante um hipotético móbil para o pretenso crime.» Tal como supra se referiu a omissão de narração pelo assistente de factos passiveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), configura fundamento de indeferimento do RAI, sem que, neste particular, possa haver lugar a convite ao aperfeiçoamento[17]. Nesta conformidade, na falta de descrição, no RAI apresentado pela assistente, ora recorrente, de factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos, mormente os elementos subjetivos atinentes ao dolo, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao Sr. Procurador da República denunciado e, não sendo, em face daquela omissão, os factos que constam do RAI suficientes para integrar a prática de crime e fundamentar a aplicação de uma pena ao denunciado – com inobservância do disposto na b) do n.º 3 do artigo 283º, n.º 3, aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP –, não sendo admissível, nesta situação, o convite ao aperfeiçoamento do RAI, a consequência da assinalada falta de descrição factual, é, necessariamente, a rejeição do RAI, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 287º do CPP. III - Pelo exposto, decide-se rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente AA, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do artigo 287º, n.º 3, do CPP, determinando-se o arquivamento dos autos. Sem tributação (cf. artigo 515º do CPP, “a contrario sensu”). Notifique. B O direito. 1. Recorre o assistente do despacho do JI que, no Tribunal da Relação ….., funcionando como tribunal de 1.ª instância, lhe rejeitou o requerimento de abertura de instrução. A decisão recorrida entendeu que no RAI falta a descrição de factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de abuso de poder (art. 382.º, CP), cuja prática é imputada ao denunciado Procurador da República. 2. O RAI, contrariamente ao que incautos e apressados intérpretes retiram do art. 287.º, CPP, quando apresentado pelo assistente está sujeito a formalidades especiais sob pena de rejeição. Impende sobre o assistente, em casos como o presente, o ónus de ao requerer a abertura de instrução, narrar a factualidade que fundamenta a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, nomeadamente os elementos pertinentes ao tipo de ilícito objetivo e subjetivo, ao tipo de culpa, às condições objetivas de punibilidade (art. 283.º/3/b/c, ex vi art. 287.º/2, CPP). A omissão de alegação não é suprível por convite do JI (ac. STJ n.º 7/2005, de 12.5.2005) solução de direito ordinário que não é desconforme a Constituição (ac. TC 389/2005, não julgou inconstitucional a norma constante dos artigos 287.º e 283.º, CPP, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura da instrução, apresentado pelo assistente, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido). Não descrevendo o assistente, ainda que sinteticamente, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação pelo M.ºP.º, a decisão será a de rejeição do requerimento para abertura da instrução, por inadmissibilidade legal (art. 287.º/3, ac. STJ 19.06.2019). 3. Se os fundamentos de rejeição do RAI são taxativos (art. 287.º/3, CPP), – a) requerimento de abertura de instrução extemporâneo, b) incompetência do juiz ou c) inadmissibilidade legal da instrução –, a taxatividade é mitigada por uma cláusula geral a «inadmissibilidade legal da instrução». A inadmissibilidade legal da instrução pode derivar quer de norma expressa, como no caso do art. 286.º/3, CPP, quer implicitamente, quando falta a legitimidade ao requerente da instrução, quando a instrução é requerida contra desconhecidos, quando é requerida pelo assistente relativamente a crime particular, etc. A densificação da «inadmissibilidade legal da instrução» tem sido feita a partir da consideração do desenho normativo da fase de instrução na estrutura (acusatória) jurídico-constitucional do processo penal português (art. 32.º/5, CRP, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, Comentário Judiciário, 2021, III, § 22 da anotação ao art. 287.º) e da correta compreensão dos princípios fundamentais do processo penal. As normas que conformam a instrução e as soluções normativas que delas se retiram não deixam de ser «lei» para densificar a clausula da «inadmissibilidade legal da instrução» (art. 287.º/3, CPP). 4. No cerzir do conceito «inadmissibilidade legal da instrução» tem trabalhado a jurisprudência e a doutrina. Como disse o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.03.2009 (disponível em wwwdgsi.pt), a falta de indicação no requerimento para a abertura de instrução subscrito pelo assistente dos factos essenciais à imputação da prática de um crime a determinado agente tem como consequência necessária a inutilidade da fase processual de instrução (…). Ou seja, nos casos em que exista um notório demérito do requerimento de abertura de instrução, a realização desta fase constitui ato processual manifestamente inútil por redundar, necessariamente, num despacho de não pronúncia. Haverá, assim, em consequência, que incluir no conceito de “inadmissibilidade legal da instrução”, além dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução qua tale, os fundamentos genéricos de inadmissão de atos processuais em geral (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.10.2003, de 7.12.2005 e de 22.10. 2020, disponíveis em www.dgsi.pt). 5. Sem um quadro factual delimitado, a instrução não teria objeto definido e estável nem o JI estaria vinculado a um tema de prova, o que a lei não permite dado que se o JI investiga autonomamente o caso submetido a instrução, só pode investigar tendo em conta a indicação constante do requerimento da abertura de instrução, no caso do assistente que assume a função de «parte» acusadora (art. 288.º/4, CPP). Esse quadro factual delimitado e estável é imprescindível para ajuizar da eventual alteração dos factos e da sua possível tomada em consideração, ou não, consoante for não substancial ou substancial (art. 303.º/1/3, CPP, acórdão n.º 1/2015, DR, I Série de 27-01-2015). De outro modo, não estão asseguradas as garantias de defesa do arguido (art. 32.º/1, CRP e art. 61.º/1/c/d, CPP), e trocam-se os papeis dos sujeitos processuais endossando-se ao JI responsabilidade que é do assistente, o que o figurino legal do acusatório não consente. 6. Afirma o assistente que «os artigos 2º, 3º, 5º, 13º a 29º do RAI contêm a narração de factos passíveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º CP». Segundo o recorrente «perante o exposto panorama de ilegalidades, só é possível concluir que houve um projeto com o objetivo de prejudicar o denunciante». A ilegalidade consistiria, segundo o recorrente, na emissão, pelo denunciado Procurador da República, de mandado de condução do assistente ao Serviço Urgência de Psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, o que teve lugar no âmbito do «processo administrativo» (organizado pelo Ministério Público com vista a reunir elementos para, eventualmente, vir a requerer o internamento compulsivo do ora assistente), mandado que foi cumprido e o assistente conduzido ao Serviço de Psiquiatria do Hospital …... Entende o assistente que a emissão do mandado foi ilegal, por falta de competência do Ministério Público para o efeito, pelo que o denunciado agiu com dolo necessário, em prejuízo do denunciante, ora assistente e com benefício para os denunciados, no âmbito dos processos que identifica e em que é denunciante. 7. Não basta que o requerente, com base nos dados de facto de que tem conhecimento, se convença que a conduta do denunciado foi dolosa, importa que exteriorize na narração (RAI) os factos que lhe induziram essa crença para serem sujeitos ao contraditório do arguido e depois ponderados pelo JI. Ora no RAI não são narrados factos que permitam inferir, que ao emitir o mandado de condução do assistente, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, o denunciado atuou ciente de que não tinha competência para o efeito e que agiu deliberada e conscientemente, com a intenção de obter vantagem ilícita para si ou para terceiro ou de prejudicar o denunciado. E tal não é despiciendo, pois, como se refere na decisão recorrida, não constitui entendimento pacífico que o Ministério Público não tem competência para emitir mandado de condução do portador de anomalia psíquica, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação clínico-psiquiátrica, ao abrigo do disposto no art. 23.º/1, LSM. Com efeito, enquanto uns dão por adquirido que o legislador não outorgou competência ao Ministério Público para emitir mandado de condução, (assim, SIMÕES DE ALMEIDA, apesar de estranhar a solução normativa, in “Internamento Compulsivo”, Centro de Estudos Judiciários, 2016, p. 34, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_Internamento_Compulsivo.pdf; LEONES DANTAS, “O processo de internamento na Lei de Saúde Mental”, in Revista do Ministério Público, Ano 23 (2002), n.º 90, p. 153-4 «a Lei não incluiu aquela magistratura no elenco de entidades que podem determinar a condução»), outros sustentam a competência do Ministério Público para ordenar a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica (ANTÓNIO JOÃO LATAS E FERNANDO VIEIRA, “Internamento compulsivo de doentes portadores de anomalia psíquica grave: dificuldades e constrangimentos do tribunal”, in “Notas e Comentários à Lei de Saúde Mental: Lei n.º 36/98, de 24 de Julho”, Coimbra Editora, 2004, pág. 145). Impõe-se contudo precisar que estes autores admitem essa competência num contexto específico, ao afirmarem «quaisquer que tenham sido as razões do legislador para não incluir expressamente o juiz ou o magistrado do MP entre as entidades com competência para ordenar a condução do doente, afigura-se-nos que o legislador não pretendeu afastar a possibilidade de o juiz, juiz de instrução ou magistrado do MP – as autoridades judiciárias (art. 1º do CPP) – ordenarem oficiosamente a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica, sempre que em qualquer acto por eles presidido ocorrer situação que nos termos do nº 3 justificasse a actuação imediata de agente policial, por aplicação subsidiária – devidamente adaptada - do disposto no art. 255º nº1, que confere às autoridades judiciárias competência para proceder à detenção em flagrante, devendo o agente policial fazer menção da ordem da autoridade judiciária no auto a que se reporta o art. 23.º nº4 » (realce da nossa responsabilidade). 8. O certo é que o recorrente não narrou factos no RAI de que resulte que o denunciado tenha agido com a consciência de que não tinha competência para, na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandado de condução do recorrente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efetuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24.º e 25.º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”. Também não se descortina, na narrativa do assistente levada ao RAI, qualquer suporte para afirmar que a conduta do denunciado foi levada a cabo com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, exigência que consubstancia um dolo específico. Da narração do assistente vertida no RAI não constam factos dos quais se possa concluir que o denunciado orientou a sua conduta de modo a conseguir o resultado ilegítimo de que fala a norma ou a causar prejuízo. Essas omissões, como já vimos, não podem ser remediadas, pois não há convite de aperfeiçoamento, nem é viável a alteração substancial que o acrescento constituiria (art. 303.º/1/3, CPP, ac. STJ n.º 1/2015). Donde, sem necessidade de outras considerações, improcede o recurso do despacho de não pronúncia. Decisão: Julga-se improcedente o recurso do despacho de não pronúncia. Custas pelo assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC. Supremo Tribunal de Justiça, 22 de abril de 2021. António Gama (Relator) João Guerra _______________________________________________________ [1] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal …, 3ª edição, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 1215. [2] Cf. Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, 2001, Coimbra Editora, pág. 775. [3] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in ob. e loc. cit.. Paula Ribeiro de Faria, defende que estão excluídos do tipo legal em análise a incompetência absoluta e a usurpação de poderes – cf. ob. cit. páginas 777 e 778. [4] Cf. Paula Ribeiro de Faria, in ob. cit., pág. 776. [5] Ibidem. [6] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal …, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 750. [7] Idem, pág. 754. [8] Cf. casos indicados pelo Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, cit., pág. 750, anotação 1 e também pelos Cons. António Henriques Gaspar e outros, in Código de Processo Penal, Almedina, 2ª edição, pág. 962). [9] Publicado no DR, I Série, de 04/11/2005. [10] Proc. n.º 4/11.8TRLSB.S1 e também no Ac. do STJ de 07/02/2008, proc. n.º 4816/06, acessíveis em www.dg.si.pt. [11] Neste sentido, no referente ao crime de denegação de justiça e prevaricação previsto no artigo 369º do CP, vide Ac.s citados na nota 11. [12] Cfr. Ac da RC de 09/02/2011, proc. n.º 2983/06.8TAVIS.C1, in www.dgsi.pt [13] Neste sentido, cf., entre outros, Simões de Almeida, in “Internamento Compulsivo”, Centro de Estudos Judiciários, 2016, pág. 34, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_Internamento_Compulsivo.pdf. e Leones Dantas, “O processo de internamento na Lei de Saúde Mental”, in Revista do Ministério Público, Ano 23 (2002), n.º 90, pág. 154. [14] Neste sentido, cf. António João Latas e Fernando Vieira, “Internamento compulsivo de doentes portadores de anomalia psíquica grave: dificuldades e constrangimentos do tribunal”, in “Notas e Comentários à Lei de Saúde Mental: Lei n.º 36/98, de 24 de Julho”, Coimbra Editora, 2004, pág. 145. [15] Atualmente está expressamente previsto no Novo Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, no artigo 11º, n.º 1, que “O Ministério Público, no exercício das suas atribuições, pode organizar dossiês para a preparação e acompanhamento da sua intervenção.” [16] Proferido no proc. n.º 3/09.0YGLSB.S1, acessível em www.dgsi.pt. [17] Neste sentido, vide, entre outros, Acs. do STJ de 22/10/2003, proc. 2608/03-3 e de 07/12/2005, proc. 1008/05; Ac.s da RE de 11/03/2014, proc. 4275/11.1TASTB.E1 e de 26/04/2016, proc. 116/13.3TABJA.E1; Ac. da RP de 13/01/2016, proc. 682/10.5TAVFR.P1; Acs. da RC de 13/9/2017, proc. 36/15.7MAFIG.C1 e de 28/1/2015, proc. 511/13.8TACVL.C1 e Ac. Da RG de 6/2/2017, proc. 263/15.7GAVVD.G1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

Sumário

II- A omissão de alegação não é suprível por convite do JI, solução de direito ordinário que não é desconforme a Constituição.

III- Não descrevendo o assistente, ainda que sinteticamente, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação pelo MP, a decisão será a de rejeição do requerimento para abertura da instrução, por inadmissibilidade legal.

IV- Se os fundamentos de rejeição do RAI são taxativos (art. 287.º/3, do CPP), – a) requerimento de abertura de instrução extemporâneo, b) incompetência do juiz ou c) inadmissibilidade legal da instrução –, a taxatividade é mitigada por uma cláusula geral a «inadmissibilidade legal da instrução».

V- A inadmissibilidade legal da instrução pode derivar quer de norma expressa, como no caso do art. 286.º/3, do CPP, quer implicitamente, quando falta a legitimidade ao requerente da instrução, quando a instrução é requerida contra desconhecidos, quando é requerida pelo assistente relativamente a crime particular, etc.

VI- A densificação da «inadmissibilidade legal da instrução» tem sido feita a partir da consideração do desenho normativo da fase de instrução na estrutura (acusatória) jurídico-constitucional do processo penal português e da correta compreensão dos princípios fundamentais do processo penal. As normas que conformam a instrução e as soluções normativas que delas se retiram não deixam de ser «lei» para densificar a cláusula da «inadmissibilidade legal da instrução» (art. 287.º/3, do CPP).

VII- Sem um quadro factual delimitado, a instrução não teria objeto definido e estável, nem o JI estaria vinculado a um tema de prova, o que a lei não permite, dado que se o JI investiga autonomamente o caso submetido a instrução, só pode investigar tendo em conta a indicação constante do requerimento da abertura de instrução, no caso do assistente que assume a função de «parte» acusadora (art. 288.º/4, do CPP). Esse quadro factual delimitado e estável é imprescindível para ajuizar da eventual alteração dos factos e da sua possível tomada em consideração, ou não, consoante for não substancial ou substancial (art. 303.º/1/3, do CPP, acórdão n.º 1/2015, DR, I Série de 27-01-2015). De outro modo, não estão asseguradas as garantias de defesa do arguido e trocam-se os papeis dos sujeitos processuais endossando-se ao JI responsabilidade que é do assistente, o que o figurino legal do acusatório não consente.

Texto Integral

Proc. nº 35/20.7TREVR.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

1. Recorre o assistente AA do despacho que, no Tribunal da Relação …, funcionando como tribunal de tribunal de 1.ª instância, lhe rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

A. Ao contrário do que a juiz desembargador BB afirma no despacho de 2020/12/10, os artigos 2º, 3º, 5º, 13º a 29º do Requerimento de Abertura de Instrução contêm a narração de factos passiveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º CP.

B. E como tal, não existindo no RAI qualquer inobservância do disposto na b) do nº 3 do artigo 283º, nº 3, aplicável ex vi do artigo 287º, nº 2, ambos do CPP; e como tal, a rejeição do RAI apresentada pelo assistente AA, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do artigo 287º, nº 3, do CPP, não tem qualquer fundamento, devendo o mesmo ser aceite e em consequência aberta a instrução do proc. 35/20……. (nosso sublinhado e itálico)

C. Na página 16 do despacho de 2020/12/10 a juiz desembargador afirma “na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandados de condução do ora assistente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efectuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24º e 25º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”, sendo que, conforme se deixou referido supra, tem apoio na doutrina, o entendimento de que o Ministério Público, tem competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico).

D. No entanto, na página 14 e 15 afirma “Com efeito, ainda que a doutrina maioritária defenda que, antes de se dar início ao processo judicial de internamento, apenas as autoridades de polícia e de saúde pública, nos termos previstos no artigo 23º, nº 1 da Lei da Saúde Mental e verificados que se mostrem os pressupostos estabelecidos nos artigos 12º e 22º da mesma Lei, têm competência para determinar que o portador de anomalia psíquica seja de imediato conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local onde se inicia a condução, para ser submetido a avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos do disposto no artigo 24º da citada Lei, não tendo o Ministério Público nem o juiz competência para ordenar essa condução”. (nosso sublinhado e itálico).

E. A contradição é notória, não existindo em qualquer outro lugar no despacho a afirmação de a doutrina maioritária defender que o Ministério Público tem competência para ordenar a condução de internandos nos termos dos artigos 23º, 24º e 25º verificado os pressupostos do artigo 22º todos da LSM.

F. Considerar que a doutrina minoritária é parte integrante da doutrina permitida, é admitir que tudo é permitido; ou seja, que é permitida, legítima a intenção do legislador e o que não é a sua intenção; indo um pouco além, que é permitido o que a lei estabelece e o que proíbe.

G. Completando; relativamente à questão de o Ministério Público não ter competência para ordenar a condução em causa de internandos, não é uma questão de doutrina, mas da intenção do legislador; é evidente que os argumentos de quem defende que para além das autoridades de polícia ou saúde pública, o Ministério Público ou o juiz têm competência para emitir mandado de condução do internando nos termos da LSM, não têm fundamento, senão vejamos:

a) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP não pode ser aplicado subsidiariamente com base no artigo 9º da LSM, porque: a LSM não é omissa em relação à definição das entidades competentes para emitir o mandado de condução em causa, veja-se artigo 23º LSM;

b) O artigo 255º, nº 1, al. a), do CPP, aplica-se a situações de flagrante delito que têm características inadaptáveis à LSM, veja-se a alínea b) do mesmo artigo 255º do CPP, em que qualquer pessoa poderia emitir um mandado de condução com base na LSM;

c) Ainda sobre o artigo 255º do CPP, este não autoriza o Ministério Público a emitir mandados de condução em situações de flagrante delito, mas apenas qualquer autoridade judiciária ou entidade policial ou ainda qualquer pessoa nas condições ali estabelecidas;

d) Por último, se fosse intenção do legislador incluir na LSM apenas as entidades suplementares às já definidas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP, certamente que não teria incluído as autoridades de polícia no nº 1 do artigo 23º da LSM, porque estas já estavam nomeadas subsidiariamente na al. a) do nº 1 do artigo 255º do CPP.

H. Do exposto resulta que o Ministério Público não tem competência para emitir mandados de condução com base na LSM; mesmo considerando a doutrina que perfilha opinião diversa porque como supra demonstrado é absurda e minoritária.

I. Assim, o denunciado procurador da república CC não poderia ter emitido em 2016/04/28 o mandado de condução do denunciante AA ao hospital ….. efectuada em 2016/05/29; praticando o crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal.

J. Relativamente ao dolo necessário à prática do crime, os seguintes processos:

a) – Proc. 3892/17…. contra os 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. e que conduziu ao ilegal mandado de condução de internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante do proc. 973/14…

b) – Proc. 3275/18….. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14…….

c) – Proc. 973/14……. arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR.

d) – Proc. 5616/15…… o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o Denunciante findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº1 do artigo 285 do Código de Processo Penal.

e) – Proc. 2020/16….. arguido absolvido em processo de difamação.

K. Associados aos factos de o procurador da república CC:

a) Não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental; e não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

b) Ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo.

L. Estes dois últimos factos por si só são prova da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder; contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos; não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º do C.P.

M. Pelo que deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a decisão do Tribunal da Relação … que confirmou a decisão proferida pelo Sr. Procurador adjunto, e com isso, ser admitido o presente recurso interposto do despacho de arquivamento, e nos termos do disposto no art.º 287º n.º 1 al. b) do CPP ser aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução cfr. requerida, bem como ter-se por aceite toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador adjunto CC, como é de inteira justiça.

Termos em que, e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá este recurso ser procedente e o presente Despacho de rejeição de abertura de instrução ser julgado e considerado improcedente, por extemporâneo, e controverso, e consequentemente devendo a decisão ser revista, e por conseguinte ser a abertura de instrução aceite como foi requerida.

Porém Vossas Excelências decidirão como for de Justiça

2. Respondeu o Ministério Público concluindo (transcrição):

1- O arguido interpôs recurso pretendendo que, nos termos do disposto no artigo 287.º n.º 1 b) do CPP, seja aceite o requerimento e declarada a abertura da instrução, aceitando-se "toda a factualidade essencial ora aludida na enunciada queixa proferida contra o denunciado Sr. Procurador Adjunto CC..."

2- O tribunal havia entendido que a "... omissão de narração pelo assistente de factos passíveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), configura fundamento de indeferimento do RAI, sem que, neste particular, possa haver lugar a convite ao aperfeiçoamento".

3- Entendemos que não assiste razão ao recorrente, dado que o douto despacho respeitou de forma isenta e fidedigna a prova produzida nos autos e decidiu com respeito absoluto pelo ordenamento jurídico aplicável, sendo que o inquérito já havia sido arquivado pelo Ministério Público nesta Relação, nos termos do artigo 277.° n.º 1 do CPP, por despacho datado de 22-10-2020, tendo-se entendido "...que a conduta do Sr. Magistrado não integra a verificação de qualquer tipo de ilícito em matéria penal..".

4- Por seu turno, o artigo 287.° n.° 2 do CPP, define que o requerimento para abertura da instrução "... não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.° do CPP."

5- Ora, o requerimento para abertura de instrução que o assistente apresentou nos autos não contem os factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos do ilícito, essencialmente "...os elementos subjetivos atinentes ao dolo, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao Sr. Procurador da República denunciado..."

6- Com efeito, para que se verifique o crime de abuso de poder é indispensável que o agente, ao abusar de poderes ou de violar deveres inerentes às suas funções, actue com intenção de obter, para si ou para terceiro, beneficio ilegítimo, ou causar prejuízo a outra pessoa, e dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer beneficio ou até de prejudicar outrem.

7- Sendo certo que apenas a matéria probatória recolhida pelo Ministério Público no âmbito da investigação de tal processo (obviamente na fase de inquérito) pode ser apreciada em sede de instrução pelo JIC, em termos de suficiência indiciária, para ancorar um despacho de arquivamento ou a dedução de uma acusação.

8- E, como se decidiu no Acórdão de Fixação Jurisprudência 7/2005, de 2005-05-12, processo n° 430/04, in DR I-A, de 2005-11-04).

"Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287°, n. 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido."

9- O douto despacho recorrido, com o qual também se concorda inteiramente, mostra-se devidamente fundamentado e elaborado de forma suficiente, ponderada e assertiva, sem quaisquer erros ou contradições, não padecendo de quaisquer vícios ou violação de quaisquer preceitos legais.

10- Assim, mantendo-se o douto despacho nos seus precisos termos já que não foram violadas quaisquer disposições legais ou constitucionais, farão vossas excelências justiça.

3. Neste tribunal o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso dado que o assistente olvidou o determinado na 2.ª parte do n.º 2 do art. 287.º, CPP, e não descreveu os factos que integram os elementos constitutivos do crime que pretende imputar ao denunciado, máxime o elemento subjetivo.

4. Após conferência, cumpre decidir.

Decisão recorrida (transcrição):

Req. para abertura da instrução a fls. 142 a 148:

I- Os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada por AA, em 16/04/2020, “contra o funcionário do Ministério Público que emitiu o mandado de condução do processo interno do MP 4301/15……”, por ter usado ilegitimamente o artigo 13º da Lei da Saúde Mental para o deter ilegalmente no dia 09/05/2016, sendo conduzido ao Hospital ….., para avaliação psiquiátrica e a quem imputa a prática de um crime de denegação de justiça e prevaricação e “outros que possam ser identificados” – cf. fls. 2 e 3.

Por requerimento apresentado em 21/10/2020, o queixoso veio, em aditamento à queixa apresentada, identificar o denunciado como sendo o procurador adjunto CC.

O inquérito correu os seus termos na Procuradoria-Geral Regional …., Secção de Processos, junto deste Tribunal da Relação …, tendo, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, findo o inquérito, proferido, em 22/10/2020, despacho de arquivamento, nos termos do disposto no artigo 277º n.º 1 do Código de Processo Penal, por entender que a conduta do Sr. Procurador Adjunto denunciado, não preenche os elementos constitutivos dos crimes imputados ou de qualquer outro ilícito criminal, designadamente, do crime de abuso de poder (cf. fls. 125 a 137).

Inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, o queixoso, por requerimento de 16/11/2020, requereu a constituição como assistente – que foi admitida, no ponto I – e, simultaneamente, apresentou requerimento para abertura da instrução (RAI), nos seguintes termos (transcrição):

«2.º No despacho de arquivamento de 22-10-2020 do Proc. 35/20…., e no que concerne ao exposto do final da página 6 de 13 (contagem que não inclui a página da notificação) ao início da pág. 10 de 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que pelo facto de o Proc. 4301/15….. ser um mero “processo administrativo”, que consiste num dossiê interno e para uso exclusivo do Ministério Público, que não se confunde com processos de natureza judicial assinalados no tipo legal de crime (cfr. nº 1 do artigo 369º do Código Penal);

3.º E que o mandado de condução emitido em 2016/04/28 pelo Senhor Procurador da República CC, não preenche os elementos constitutivos do crime de Denegação de Justiça e Prevaricação, por não ter sido no âmbito de um inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar.

4.º Ora do início da página 10 de 13 ao final da pág. 12 e 13 do despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD defende que para se verificar o crime de Abuso de Poder, é necessário que o agente atue com dolo específico, dado que o fim ou o motivo faz parte do respetivo tipo legal.

5.º Não resultando dos autos minimamente indiciado, que o Senhor Procurador da República CC, ao ordenar a emissão e assinar o mandado de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até de prejudicar outrem.

6.º Não obstante retira-se do texto do artigo 23º da Lei 36/98 da saúde mental:

1- Verificados os pressupostos do artigo anterior, as autoridades de polícia ou de saúde pública podem determinar, oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento referido no artigo seguinte.

2- O mandado é cumprido pelas forças policiais, com o acompanhamento, sempre que possível, dos serviços do estabelecimento referido no artigo seguinte. O mandado contém a assinatura da autoridade competente, a identificação da pessoa a conduzir e a indicação das razões que o fundamentam.

3- Quando, pela situação de urgência e de perigo na demora, não seja possível a emissão prévia de mandado, qualquer agente policial procede à condução imediata do internando.

4- Na situação descrita no número anterior o agente policial lavra auto em que discrimina os factos, bem como as circunstâncias de tempo e de lugar em que a mesma foi efectuada.

5- A condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com competência na área em que aquela se iniciou.

7.º Conclui-se assim que verificados os pressupostos de internamento compulsivo de urgência do respectivo artigo 22º, o legislador atribui poder às autoridades de polícia oficiosamente ou a requerimento, através de mandado, que o portador de anomalia psíquica seja conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciou a condução;

8.º Porque é suposto que sejam situações de urgência em que não haja tempo para recorrer à decisão da autoridade de saúde pública que é quem na verdade tem competência para requerer o internamento compulsivo através da emissão de mandado de condução; o Ministério Público não tem esse poder porque não tem capacidade médica para determinar se estão verificados os pressupostos de internamento compulsivo definidos no artº 22º;

9.º É a autoridade de saúde e não o Ministério Público que emite o mandado.

10.º Sendo que a condução é comunicada de imediato ao Ministério Público com o objetivo de iniciar um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

11.º E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa;

12.º Ou seja, a comunicação referida no nº 5 do artº 23 tem como objetivo ratificar a legalidade do mandado de condução e organizar o mesmo num processo judicial sujeito à lei da saúde mental.

13.º No caso em apreço é no relatório de 2016/04/19 que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”.

14.º Do supra exposto resulta que o M.P. deveria ter informado os médicos em causa que deveriam emitir um mandado de condução ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local em que se iniciaria a condução;

15.º E ainda deveria o M.P. ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

16.º E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

Chegamos finalmente à questão do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder:

17.º Do exposto no final da página 11 de 13 do Despacho de 2020/10/22, o Senhor Procurador Geral Adjunto DD afirma:

“(…) Ora, dos autos não resulta minimamente indiciado, que o Sr. Magistrado em causa, ao ordenar a emissão e assinar os mandados de condução, tivesse qualquer intuito de obter quer para si, quer para terceira pessoa qualquer benefício ou até prejudicar outrem (…)”.

18.º No entanto reconhece o mesmo que, o Procurador da República CC:

a) Não poderia ter emitido o mandado de condução;

b) Implicitamente, que a partir da informação do relatório de 2016/04/19 em que os médicos subscritores solicitam supostamente ao Ministério Público “que seja conduzido pelas forças policiais para internamento psiquiátrico”, deveria ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

c) E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a república portuguesa.

19.º Na investigação que o Procurador-Geral Adjunto DD efetuou, constatou existirem vários processos de natureza criminal da autoria do Denunciante;

20.º Certamente que se familiarizou com o assunto a que dizem respeito;

21.º Entre outros por exemplo:

a) – Proc. 3892/17…. contra 4 agentes da GNR que proferiram falsidades em autos de ocorrência contidos no proc. 973/14…. e em declarações neste mesmo processo que contribuíram decisivamente para o arquivamento do mesmo e abertura do processo administrativo interno do M.P. que conduziu ao ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com benefício dos arguidos e prejuízo do denunciante no proc. 973/14….

b) – Proc. 3275/18…. contra os médicos que elaboraram os dois relatórios falsos do hospital de … que originou o ilegal mandado de condução para internamento compulsivo em causa; com o benefício dos arguidos e prejuízo do Denunciante do proc. 973/14…….

c) – Proc. 973/14…… arquivado devido às falsas declarações dos 4 agentes da GNR.

d) – Proc. 5616/15……. o requerimento de abertura de instrução foi rejeitado nomeadamente por o Ministério Público não ter notificado o queixoso, findo o inquérito para deduzir em 10 dias acusação particular, conforme o nº 1 do artigo 285 do Código de Processo Penal.

III- Concluindo

22.º Perante o exposto panorama de ilegalidades, só é possível concluir que houve um projecto com o objetivo de prejudicar o Denunciante.

23.º Mormente quanto aos dois factos essenciais de o Senhor Procurador da República CC;

24.º Primeiro por não ter iniciado um processo administrativo de internamento compulsivo sujeito à Lei da Saúde Mental;

25.º E não, um processo administrativo interno do Ministério Público que não está sujeito a qualquer legislação respeitante a toda a República Portuguesa.

26.º O segundo facto, por ter emitido ilegalmente um mandado de condução de internamento compulsivo.

27.º Por si só são indícios da existência do dolo necessário à prática do crime de Abuso de Poder;

28.º Contudo quando associados ao prejuízo causado ao Denunciante e benefício dos denunciados em vários processos;

29.º Não deixa qualquer dúvida da existência da prática do crime de Abuso de Poder, p. e p. pelo artº 382º do Código Penal, pelo Senhor Procurador da República CC;

Termos em que, e nos demais de direito, requer-se a V. Excelência, que seja admitida a constituição de assistente e seja declarada a Abertura de Instrução.

(…)»

II- Apreciando o requerimento em apreço:

O ora assistente, inconformado com o despacho de arquivamento do inquérito, vem requer a abertura da instrução defendendo que, contrariamente, ao entendimento do Senhor Procurador-Geral Adjunto, existem indícios suficientes para imputar ao denunciado, Procurador da República CC, a prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal.

Está em causa a emissão pelo Sr. Procurador da República denunciado, em 28/04/2016, de mandados de condução do ora assistente ao Serviço Urgência de Psiquiatria, para que fosse efetuada avaliação psiquiátrica, a qual teve lugar no âmbito do processo administrativo n.º 4301/15…. (tratando-se de um processo organizado pelo Ministério Público com vista a reunir elementos para, eventualmente, vir a requerer o internamento compulsivo do ora assistente), mandados esses que foram cumpridos em 09/05/2016, sendo o ora assistente conduzido ao Serviço de Psiquiatria do Hospital…….

Alega o assistente que a emissão de tais mandados de condução foi ilegal, por falta de competência do Ministério Público para o efeito e que ao determinar que os mandados fossem emitidos, assinando-os, o denunciado agiu com dolo necessário, em prejuízo do denunciante, ora assistente e com benefício para os denunciados, no âmbito dos processos que identifica e em que é denunciante.

Vejamos:

O crime de abuso de poder, previsto no artigo 382º do Código Penal, é praticado pelo «funcionário que (…), abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa (…).»

O bem jurídico protegido por esta incriminação é a integridade do exercício das funções públicas[1], o que se prende com a eficácia e credibilidade do funcionamento dos órgãos e serviços do Estado, bem como com a ideia de imparcialidade e respeito pela legalidade no exercício de funções, de acordo com as exigências constitucionais, preceituando o n.º 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa que «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.»

O preenchimento do tipo objetivo do crime em apreço ocorre quando o funcionário ou o agente a este equiparado, como é o caso dos magistrados (cf. artigo 386º, n.º 3, al. a), do CP), com a finalidade prevista no artigo 382º do CP (ou seja, de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outrem) “abusar dos poderes” ou “violar os deveres inerentes às suas funções”.

Há abuso dos poderes quando se verifica uma «instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)[2].» O abuso de poderes pode traduzir-se na prática de atos de diversa natureza, designadamente, de atos que consubstanciem: «(1) violação de lei substantiva ou processual; (2) desvio de poder; (3) incompetência relativa ou absoluta; (4) usurpação do poder jurisdicional (pelo funcionário pertencente ao poder administrativo) ou do poder administrativo (por funcionário pertencente ao poder jurisdicional)[3]»

E há violação dos deveres inerentes às suas funções quando o agente infringe os deveres funcionais, ou seja, deveres inerentes às funções que exerce, abrangendo «deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a atividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado[4].»

No referente ao tipo subjetivo preenche-se com o dolo do agente, em qualquer das suas modalidades, a que acresce o elemento subjetivo específico (ou adicional), relativo à intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa.

O benefício ilegítimo é toda a vantagem ou compensação pretendida obter pelo agente, através da sua conduta, que poderá assumir natureza patrimonial ou não patrimonial e que não é legalmente devida.

O prejuízo visado causar pelo agente a outra pessoa, traduz-se num dano que tanto pode assumir dimensão patrimonial como não patrimonial.

Para a consumação do crime de que se trata não se exige que o agente consiga alcançar a vantagem pretendida, para si ou para terceiro, nem a efetiva verificação do prejuízo para a outra pessoa, bastando que os tenha querido[5].

Sobre o âmbito da instrução dispõe o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal:

«A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.»

E sobre o requerimento para abertura da instrução, estatui o artigo 287º do CPP, na parte que para o caso vertente releva:

«1. A abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento:

(…)

b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

2. O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente (…) à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos, que através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 283º. (…).

3. O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

(…).»

Nos termos do disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) – que se refere à acusação pelo Ministério Público –, para que remete o artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP, aplicável ao requerimento para abertura da instrução do assistente, a acusação contém, sob pena de nulidade:

- A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e as circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deve ser aplicada.

- A indicação das disposições legais aplicáveis.

Das citadas disposições legais, decorre que:

- Quando requerida pelo assistente, a instrução visa discutir a decisão de arquivamento no que respeita ao juízo do MP de inexistência de indícios suficientes, de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (artigo 308º, n.º 1 do CPP)[6].

- O requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, deve conter: «a. a narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou uma medida de segurança, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, nº. 3, al. b); b. as disposições legais violadas pelo arguido e as razões de direito de discordância relativamente ao arquivamento do MP; c. a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo (…); d. e os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito[7].»

- Os fundamentos de rejeição do requerimento de abertura da instrução são: a extemporaneidade do requerimento; a incompetência do juiz e a inadmissibilidade legal da instrução (cf. n.º 3 do artigo 287º do CPP).

[Em relação] a este último aspeto, se os fundamentos da extemporaneidade e da incompetência do juiz não suscitam dificuldades de maior, estando regulados na lei (cf. artigos 87º, n.º 1 e 32º, ambos do CPP), já o conceito da «inadmissibilidade legal da instrução», tem sido objeto de larga elaboração, quer doutrinária, quer jurisprudencial.

Como poderá verificar-se consultando a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, que se encontra publicada, referente a essa matéria, a rejeição do requerimento de instrução quando apresentado pelo assistente, prende-se, sobretudo, com a delimitação do campo factual que pode ser objeto da instrução, v.g., por se verificar a falta de narração dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança ou, por no requerimento se narrarem factos que não constituem crime[8].

Os factos cuja narração deve ser feita no RAI, quando apresentado pelo assistente, são os enunciados na al. b) do n.º 3 do artigo 283º, aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ou seja, o assistente tem de descrever, ainda que sumariamente, factos suficientes para preencher todos os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), sendo esses factos que delimitam a atividade investigatória do juiz de instrução criminal.

E de harmonia com a jurisprudência fixada no AFJ n.º 7/2005, do STJ, de 12/05/2005[9]

«Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido», impondo-se, por conseguinte, a sua rejeição.

Tendo presentes estas considerações e baixando ao caso dos autos:

Analisado o RAI, verifica-se que nele o assistente manifesta a sua discordância relativamente ao despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Exm.º Procurador-Geral Adjunto, defendendo que contrariamente ao entendimento por este preconizado, existem indícios suficientes da prática pelo Procurador da República denunciado do crime de abuso de poder, designadamente, para poder concluir que agiu com dolo necessário, ao emitir os mandados de condução do ora assistente, ao serviço de urgência psiquiátrica.

Sucede que o RAI apresentado pelo ora assistente não contém a descrição/narração de factos passíveis de poder integrar os elementos objetivos e, muito menos, os elementos subjetivos do tipo, necessários ao preenchimento do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao denunciado.

Explicitando:

O crime de abuso de poder p. e p. pelo artigo 382º do CPP, é, tal como supra se referiu, um crime doloso, exigindo para o preenchimento do respetivo tipo subjetivo, o dolo, em qualquer das suas modalidades, a que acresce o elemento subjetivo específico, que se traduz na intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outra pessoa.

Como se salienta no Acórdão do STJ de 12/06/2012[10]

«O dolo, enquanto vontade de realizar o tipo com conhecimento da ilicitude (consciência), há-de apreender-se através de factos (acções ou omissões) materiais e exteriores, suficientemente reveladores daquela vontade, de onde se possa extrair uma opção consciente de agir desconforme à norma jurídica. Não são meras impressões, juízos de valor conclusivos ou convicções íntimas, não corporizados em factos visíveis ou reais, que podem alicerçar a acusação de que quem decidiu o fez conscientemente contra o direito e, muito menos, com o propósito específico de lesar alguém.»

Por outro lado, não basta que se tenha decidido mal, incorretamente, contra legem, para que o comportamento do agente integre a prática do crime de abuso de poder previsto no artigo 382º do CP, sendo necessário que quem assim decidiu tenha consciência de que o faz violando o ordenamento jurídico e pondo em causa a imparcialidade da administração da justiça[11] e que ao agir dessa forma o faça com a intenção de obter uma vantagem ilícita ou de prejudicar outra pessoa.

É que, como decorre do que supra se deixou exposto, «O crime de abuso de poder pressupõe que o agente, investido de poderes públicos, atue com violação dos deveres funcionais que sobre si impendem, sacrificando o interesse público para satisfação de finalidades ou interesses particulares que se venham a traduzir num benefício ilegítimo para si ou para terceiro ou num prejuízo para outra pessoa[12]», ainda que não seja necessário, para a consumação do crime, que esse benefício ou o prejuízo, venham, efetivamente, a verificar-se.

Ora, in casu, o RAI apresentado pelo assistente, como já referimos, não contém a descrição de factos passíveis de poder preencher os elementos objetivos e, muito menos, os elementos subjetivos do crime de abuso de poder p. e p. pelo artigo 382º do CP, cuja prática imputa ao Sr. Procurador da República denunciado.

Na verdade, no RAI não são descritos quaisquer factos de que se extraia que ao emitir os mandados de condução do ora assistente, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, nas circunstâncias referenciadas, o Sr. Procurador da República denunciado atuasse ciente de que não tinha competência para o efeito e que agisse deliberada e conscientemente, com a intenção de obter vantagem ilícita para si ou para terceiro ou de prejudicar o denunciado.

Desde logo, importa fazer notar que não constitui entendimento pacifico que o Ministério Público não tenha competência para emitir mandados de condução do portador de anomalia psíquica, ao serviço de urgência de psiquiatria mais próximo do local onde se inicia a condução, para avaliação clínico-psiquiátrica, ao abrigo do disposto no artigo 23º, n.º 1, da Lei da Saúde Mental, aprovada pela Lei n.º 36/98, de 24 de julho, com as subsequentes alterações.

Com efeito, ainda que a doutrina maioritária defenda que, antes de se dar inicio ao processo judicial de internamento, apenas as autoridades de polícia e de saúde pública, nos termos previstos no artigo 23º, n.º 1 da Lei da Saúde Mental e verificados que se mostrem os pressupostos estabelecidos nos artigos 12º e 22º da mesma Lei, têm competência para determinar que o portador de anomalia psíquica seja de imediato conduzido ao estabelecimento com urgência psiquiátrica mais próximo do local onde se inicia a condução, para ser submetido a avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos do disposto no artigo 24º da citada Lei, não tendo o Ministério Público nem o juiz competência para ordenar essa condução[13], também existe quem defenda a posição contrária, ou seja, que o Ministério Público, tal como o juiz, têm competência para ordenar oficiosamente a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica[14], por aplicação subsidiária - devidamente adaptada - do disposto no artigo 255º, n.º 1, al. a), do CPP, ex vi do artigo 9º da LSM, isto sempre que nos termos do n.º 2 do artigo 23º da LSM se justificasse a atuação imediata de qualquer agente policial.

Em sustentação desta última posição poderá argumentar-se que na previsão do n.º 1 do artigo 23º da LSM, o legislador teve em consideração as entidades que serão frequentemente confrontadas com a situação e atribuiu-lhes esta competência, que não teriam não fosse estar expressa na LSM. Assim, para os defensores desta posição, o facto de apenas constarem do artigo 23º, n.º 1, da LSP as autoridades de polícia e de saúde pública, não retira a competência do Ministério Público e Juiz, caso sejam confrontados com esta necessidade, nos termos do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por via do artigo 9º da LSM.

Independentemente de se perfilhar uma ou outra das orientações, o certo é que no RAI não são descritos factos, devidamente alinhados e contextualizados, obedecendo a uma estrutura similar a uma acusação, nos termos do disposto no artigo 283º, n.º 3, al. b), aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP, passíveis de poderem integrar a conduta do Senhor Procurador da República denunciado, ao ordenar a emissão dos mandados de condução do ora assistente ao serviço de urgência de psiquiatria mais próximo do local de condução, para avaliação clínico-psiquiátrica, no tipo de ilícito (objetivo e subjetivo) que lhe é imputado pelo assistente, ou seja, no crime de abuso de poder. Particularmente, no referente ao tipo subjetivo, não são descritos factos no RAI de que resulte que o denunciado tenha agido com a consciência de que não tinha competência para, na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandados de condução do ora assistente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efetuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24º e 25º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”, sendo que, conforme se deixou referido supra, tem apoio na doutrina, o entendimento de que o Ministério Público, tem competência para ordenar essa condução e tendo o Senhor Procurador da República denunciado fundamentado o juízo que formulou quanto à verificação, em concreto, dos pressupostos previstos no artigo 12º, n.º 1, da LSM, estribando-se no teor dos relatórios de avaliação clínico-psiquiátrica do ora assistente, juntos a fls. 70 a 72 e 87 dos autos de processo administrativo organizado pelo MP[15], com vista a eventual propositura de ação de internamento compulsivo do ora assistente.

Por outro lado, também não são descritos quaisquer factos no RAI de que resulte que ao ordenar a emissão dos referidos mandados de condução, o Senhor Procurador da República denunciado agisse com o intuito de obter para si ou para terceiro qualquer benefício ilegítimo ou de prejudicar outrem, concretamente o ora assistente, limitando-se este, no RAI, a fazer afirmações conclusivas, sem alegar qualquer facto passível de as sustentar e de pôr em evidência o motivo por que o Senhor Procurador da República denunciado ordenou a emissão daqueles mandados de condução, que não fosse o de resulta expresso na fundamentação do despacho que proferiu determinando essa emissão, ou seja, a salvaguarda da situação de perigo para bens jurídicos pessoais, como a integridade física, liberdade pessoal e propriedade dos vizinhos do ora assistente e também os interesses deste último, tendo em vista aferir da necessidade de internamento.

Conforme se faz notar no Acórdão do STJ de 13/01/2011[16], sendo nessa situação a denunciada uma juiz e estando em causa os crimes de abuso de poder e de prevaricação:

«IX- Como os poderes de indagação do juiz de instrução se encontram limitados pelos factos alegados, vedado lhe fica, indagar das razões por que aquele teria agido contra direito com a finalidadede prejudicar o assistente e de beneficiar a contra-parte, o que constitui verdadeiramente um dos pressupostos do requerimento de abertura de instrução.

X- Tendo o denunciado a qualidade de magistrado, goza, no exercício da sua função, da garantia da irresponsabilidade quanto às suas decisões (art. 216.º, n.º 2, da CRP), que, embora não sendo absoluta, faz com que o juiz deva beneficiar da presunção hominis de integridade funcional.

XI- O princípio da irresponsabilidade dos juízes não isenta os magistrados de responsabilidade criminal. Mas o apuramento desta torna-se mais exigente, sendo necessário que os indícios da prática do crime estejam bem consolidados, especialmente quanto ao elemento subjectivo, que, de modo algum, pode estar fundamentado em meras afirmações conclusivas, sendo de exigir que se adiante um hipotético móbil para o pretenso crime.»

Tal como supra se referiu a omissão de narração pelo assistente de factos passiveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crimes(s) cuja prática imputa ao(s) arguido(s), configura fundamento de indeferimento do RAI, sem que, neste particular, possa haver lugar a convite ao aperfeiçoamento[17].

Nesta conformidade, na falta de descrição, no RAI apresentado pela assistente, ora recorrente, de factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos, mormente os elementos subjetivos atinentes ao dolo, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Código Penal, cuja prática o assistente imputa ao Sr. Procurador da República denunciado e, não sendo, em face daquela omissão, os factos que constam do RAI suficientes para integrar a prática de crime e fundamentar a aplicação de uma pena ao denunciado – com inobservância do disposto na b) do n.º 3 do artigo 283º, n.º 3, aplicável ex vi do artigo 287º, n.º 2, ambos do CPP –, não sendo admissível, nesta situação, o convite ao aperfeiçoamento do RAI, a consequência da assinalada falta de descrição factual, é, necessariamente, a rejeição do RAI, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 287º do CPP.

III- Pelo exposto, decide-se rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente AA, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do artigo 287º, n.º 3, do CPP, determinando-se o arquivamento dos autos.

Sem tributação (cf. artigo 515º do CPP, “a contrario sensu”).

Notifique.

O direito.

1. Recorre o assistente do despacho do JI que, no Tribunal da Relação ….., funcionando como tribunal de 1.ª instância, lhe rejeitou o requerimento de abertura de instrução. A decisão recorrida entendeu que no RAI falta a descrição de factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de abuso de poder (art. 382.º, CP), cuja prática é imputada ao denunciado Procurador da República.

2. O RAI, contrariamente ao que incautos e apressados intérpretes retiram do art. 287.º, CPP, quando apresentado pelo assistente está sujeito a formalidades especiais sob pena de rejeição. Impende sobre o assistente, em casos como o presente, o ónus de ao requerer a abertura de instrução, narrar a factualidade que fundamenta a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, nomeadamente os elementos pertinentes ao tipo de ilícito objetivo e subjetivo, ao tipo de culpa, às condições objetivas de punibilidade (art. 283.º/3/b/c, ex vi art. 287.º/2, CPP). A omissão de alegação não é suprível por convite do JI (ac. STJ n.º 7/2005, de 12.5.2005) solução de direito ordinário que não é desconforme a Constituição (ac. TC 389/2005, não julgou inconstitucional a norma constante dos artigos 287.º e 283.º, CPP, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura da instrução, apresentado pelo assistente, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido). Não descrevendo o assistente, ainda que sinteticamente, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação pelo M.ºP.º, a decisão será a de rejeição do requerimento para abertura da instrução, por inadmissibilidade legal (art. 287.º/3, ac. STJ 19.06.2019).

3. Se os fundamentos de rejeição do RAI são taxativos (art. 287.º/3, CPP), – a) requerimento de abertura de instrução extemporâneo, b) incompetência do juiz ou c) inadmissibilidade legal da instrução –, a taxatividade é mitigada por uma cláusula geral a «inadmissibilidade legal da instrução». A inadmissibilidade legal da instrução pode derivar quer de norma expressa, como no caso do art. 286.º/3, CPP, quer implicitamente, quando falta a legitimidade ao requerente da instrução, quando a instrução é requerida contra desconhecidos, quando é requerida pelo assistente relativamente a crime particular, etc. A densificação da «inadmissibilidade legal da instrução» tem sido feita a partir da consideração do desenho normativo da fase de instrução na estrutura (acusatória) jurídico-constitucional do processo penal português (art. 32.º/5, CRP, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, Comentário Judiciário, 2021, III, § 22 da anotação ao art. 287.º) e da correta compreensão dos princípios fundamentais do processo penal. As normas que conformam a instrução e as soluções normativas que delas se retiram não deixam de ser «lei» para densificar a clausula da «inadmissibilidade legal da instrução» (art. 287.º/3, CPP).

4. No cerzir do conceito «inadmissibilidade legal da instrução» tem trabalhado a jurisprudência e a doutrina. Como disse o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.03.2009 (disponível em wwwdgsi.pt), a falta de indicação no requerimento para a abertura de instrução subscrito pelo assistente dos factos essenciais à imputação da prática de um crime a determinado agente tem como consequência necessária a inutilidade da fase processual de instrução (…). Ou seja, nos casos em que exista um notório demérito do requerimento de abertura de instrução, a realização desta fase constitui ato processual manifestamente inútil por redundar, necessariamente, num despacho de não pronúncia. Haverá, assim, em consequência, que incluir no conceito de “inadmissibilidade legal da instrução”, além dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução qua tale, os fundamentos genéricos de inadmissão de atos processuais em geral (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.10.2003, de 7.12.2005 e de 22.10. 2020, disponíveis em www.dgsi.pt).

5. Sem um quadro factual delimitado, a instrução não teria objeto definido e estável nem o JI estaria vinculado a um tema de prova, o que a lei não permite dado que se o JI investiga autonomamente o caso submetido a instrução, só pode investigar tendo em conta a indicação constante do requerimento da abertura de instrução, no caso do assistente que assume a função de «parte» acusadora (art. 288.º/4, CPP). Esse quadro factual delimitado e estável é imprescindível para ajuizar da eventual alteração dos factos e da sua possível tomada em consideração, ou não, consoante for não substancial ou substancial (art. 303.º/1/3, CPP, acórdão n.º 1/2015, DR, I Série de 27-01-2015). De outro modo, não estão asseguradas as garantias de defesa do arguido (art. 32.º/1, CRP e art. 61.º/1/c/d, CPP), e trocam-se os papeis dos sujeitos processuais endossando-se ao JI responsabilidade que é do assistente, o que o figurino legal do acusatório não consente.

6. Afirma o assistente que «os artigos 2º, 3º, 5º, 13º a 29º do RAI contêm a narração de factos passíveis de poder preencher os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de Abuso de Poder p. e p. pelo artº 382º CP». Segundo o recorrente «perante o exposto panorama de ilegalidades, só é possível concluir que houve um projeto com o objetivo de prejudicar o denunciante». A ilegalidade consistiria, segundo o recorrente, na emissão, pelo denunciado Procurador da República, de mandado de condução do assistente ao Serviço Urgência de Psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, o que teve lugar no âmbito do «processo administrativo» (organizado pelo Ministério Público com vista a reunir elementos para, eventualmente, vir a requerer o internamento compulsivo do ora assistente), mandado que foi cumprido e o assistente conduzido ao Serviço de Psiquiatria do Hospital …... Entende o assistente que a emissão do mandado foi ilegal, por falta de competência do Ministério Público para o efeito, pelo que o denunciado agiu com dolo necessário, em prejuízo do denunciante, ora assistente e com benefício para os denunciados, no âmbito dos processos que identifica e em que é denunciante.

7. Não basta que o requerente, com base nos dados de facto de que tem conhecimento, se convença que a conduta do denunciado foi dolosa, importa que exteriorize na narração (RAI) os factos que lhe induziram essa crença para serem sujeitos ao contraditório do arguido e depois ponderados pelo JI. Ora no RAI não são narrados factos que permitam inferir, que ao emitir o mandado de condução do assistente, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação psiquiátrica, o denunciado atuou ciente de que não tinha competência para o efeito e que agiu deliberada e conscientemente, com a intenção de obter vantagem ilícita para si ou para terceiro ou de prejudicar o denunciado. E tal não é despiciendo, pois, como se refere na decisão recorrida, não constitui entendimento pacífico que o Ministério Público não tem competência para emitir mandado de condução do portador de anomalia psíquica, ao serviço de urgência de psiquiatria, para avaliação clínico-psiquiátrica, ao abrigo do disposto no art. 23.º/1, LSM. Com efeito, enquanto uns dão por adquirido que o legislador não outorgou competência ao Ministério Público para emitir mandado de condução, (assim, SIMÕES DE ALMEIDA, apesar de estranhar a solução normativa, in “Internamento Compulsivo”, Centro de Estudos Judiciários, 2016, p. 34, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_Internamento_Compulsivo.pdf; LEONES DANTAS, “O processo de internamento na Lei de Saúde Mental”, in Revista do Ministério Público, Ano 23 (2002), n.º 90, p. 153-4 «a Lei não incluiu aquela magistratura no elenco de entidades que podem determinar a condução»), outros sustentam a competência do Ministério Público para ordenar a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica (ANTÓNIO JOÃO LATAS E FERNANDO VIEIRA, “Internamento compulsivo de doentes portadores de anomalia psíquica grave: dificuldades e constrangimentos do tribunal”, in “Notas e Comentários à Lei de Saúde Mental: Lei n.º 36/98, de 24 de Julho”, Coimbra Editora, 2004, pág. 145). Impõe-se contudo precisar que estes autores admitem essa competência num contexto específico, ao afirmarem «quaisquer que tenham sido as razões do legislador para não incluir expressamente o juiz ou o magistrado do MP entre as entidades com competência para ordenar a condução do doente, afigura-se-nos que o legislador não pretendeu afastar a possibilidade de o juiz, juiz de instrução ou magistrado do MP – as autoridades judiciárias (art. 1º do CPP) – ordenarem oficiosamente a imediata condução do internando a estabelecimento com urgência psiquiátrica, sempre que em qualquer acto por eles presidido ocorrer situação que nos termos do nº 3 justificasse a actuação imediata de agente policial, por aplicação subsidiária – devidamente adaptada - do disposto no art. 255º nº1, que confere às autoridades judiciárias competência para proceder à detenção em flagrante, devendo o agente policial fazer menção da ordem da autoridade judiciária no auto a que se reporta o art. 23.º nº4 » (realce da nossa responsabilidade).

8. O certo é que o recorrente não narrou factos no RAI de que resulte que o denunciado tenha agido com a consciência de que não tinha competência para, na concreta situação em que o fez, ordenar a emissão de mandado de condução do recorrente ao Serviço de Psiquiatria de Urgência, para que fosse efetuada avaliação clínico-psiquiátrica, nos termos dos artigos 24.º e 25.º da LSM, “de forma a aferir da necessidade de internamento do mesmo”. Também não se descortina, na narrativa do assistente levada ao RAI, qualquer suporte para afirmar que a conduta do denunciado foi levada a cabo com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, exigência que consubstancia um dolo específico. Da narração do assistente vertida no RAI não constam factos dos quais se possa concluir que o denunciado orientou a sua conduta de modo a conseguir o resultado ilegítimo de que fala a norma ou a causar prejuízo. Essas omissões, como já vimos, não podem ser remediadas, pois não há convite de aperfeiçoamento, nem é viável a alteração substancial que o acrescento constituiria (art. 303.º/1/3, CPP, ac. STJ n.º 1/2015). Donde, sem necessidade de outras considerações, improcede o recurso do despacho de não pronúncia.

Decisão:

Julga-se improcedente o recurso do despacho de não pronúncia.

Custas pelo assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.

Supremo Tribunal de Justiça, 22 de abril de 2021.

António Gama (Relator)

João Guerra

[1] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal …, 3ª edição, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 1215.

[2] Cf. Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, 2001, Coimbra Editora, pág. 775.

[3] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in ob. e loc. cit.. Paula Ribeiro de Faria, defende que estão excluídos do tipo legal em análise a incompetência absoluta e a usurpação de poderes – cf. ob. cit. páginas 777 e 778.

[4] Cf. Paula Ribeiro de Faria, in ob. cit., pág. 776.

[5] Ibidem.

[6] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal …, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 750.

[7] Idem, pág. 754.

[8] Cf. casos indicados pelo Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, cit., pág. 750, anotação 1 e também pelos Cons. António Henriques Gaspar e outros, in Código de Processo Penal, Almedina, 2ª edição, pág. 962).

[9] Publicado no DR, I Série, de 04/11/2005.

[10] Proc. n.º 4/11.8TRLSB.S1 e também no Ac. do STJ de 07/02/2008, proc. n.º 4816/06, acessíveis em www.dg.si.pt.

[11] Neste sentido, no referente ao crime de denegação de justiça e prevaricação previsto no artigo 369º do CP, vide Ac.s citados na nota 11.

[12] Cfr. Ac da RC de 09/02/2011, proc. n.º 2983/06.8TAVIS.C1, in www.dgsi.pt

[13] Neste sentido, cf., entre outros, Simões de Almeida, in “Internamento Compulsivo”, Centro de Estudos Judiciários, 2016, pág. 34, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_Internamento_Compulsivo.pdf. e Leones Dantas, “O processo de internamento na Lei de Saúde Mental”, in Revista do Ministério Público, Ano 23 (2002), n.º 90, pág. 154.

[14] Neste sentido, cf. António João Latas e Fernando Vieira, “Internamento compulsivo de doentes portadores de anomalia psíquica grave: dificuldades e constrangimentos do tribunal”, in “Notas e Comentários à Lei de Saúde Mental: Lei n.º 36/98, de 24 de Julho”, Coimbra Editora, 2004, pág. 145.

[15] Atualmente está expressamente previsto no Novo Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, no artigo 11º, n.º 1, que “O Ministério Público, no exercício das suas atribuições, pode organizar dossiês para a preparação e acompanhamento da sua intervenção.”

[16] Proferido no proc. n.º 3/09.0YGLSB.S1, acessível em www.dgsi.pt.

[17] Neste sentido, vide, entre outros, Acs. do STJ de 22/10/2003, proc. 2608/03-3 e de 07/12/2005, proc. 1008/05; Ac.s da RE de 11/03/2014, proc. 4275/11.1TASTB.E1 e de 26/04/2016, proc. 116/13.3TABJA.E1; Ac. da RP de 13/01/2016, proc. 682/10.5TAVFR.P1; Acs. da RC de 13/9/2017, proc. 36/15.7MAFIG.C1 e de 28/1/2015, proc. 511/13.8TACVL.C1 e Ac. Da RG de 6/2/2017, proc. 263/15.7GAVVD.G1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

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