18/07.2TBTBC.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O cancelamento do registo da hipoteca pelo credor configura uma renúncia à mesma, constituindo uma das formas da sua extinção.

II- A extinção assim operada, por facto positivo praticado pelo credor, torna impossível a sub-rogação nesse direito pelos fiadores, pelo que devem considerar-se desonerados da obrigação que assumiram com a fiança.

III- A referida desoneração da obrigação tem como consequência a restituição da importância ilicitamente retida, acrescida de juros moratórios, bem como a indemnização pelos danos verificados.

Proc. nº 18/07.2TBTBC.P1 – Tribunal Judicial de Tabuaço

Rel. F. Pinto de Almeida (R. 1311)

Adj. Des. Teles de Menezes; Des. Leonel Serôdio

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.

B… e mulher C… intentaram a presente acção declarativa, com processo comum e sob a forma ordinária, contra a D…, S.A

Pediram a condenação da ré na restituição aos autores da quantia de € 53.159,17, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde Dezembro de 2006 até efectiva restituição, e ainda no pagamento ao autor marido da quantia de € 3.750,00 e à autora mulher de € 7.500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos.

Como fundamento, alegaram que, por escritura pública de compra e venda, com hipoteca, outorgada no dia 21 de Dezembro de 1999 se constituíram como fiadores e principais pagadores de um empréstimo no montante de Esc. 12.000.000$00 concedido a E… para compra de uma habitação e garagem.

No dia 18 de Outubro de 2001, os herdeiros do mencionado E…, entretanto falecido, por escritura pública, venderam a referida habitação e garagem a F… que para tanto contraiu um empréstimo, sem hipoteca, junto da G….

O então gerente da Ré, F…, ao invés de liquidar o empréstimo, como se impunha, apropriou-se do dinheiro do empréstimo concedido continuando a pagar as prestações do empréstimo contraído na D…, até à data da sua morte, altura em que face à cessação do pagamento das prestações a Ré debitou na conta dos Autores o valor em falta do referido empréstimo.

A actuação da Ré é ilícita pela razão de que só poderia manter o empréstimo, sem hipoteca, com o consentimento dos Autores, o que não sucedeu, provocando-lhes desgosto e frustração ao verem-se sem o dinheiro que constituía a reserva de uma vida de trabalho.

A Ré contestou a acção por impugnação, alegando que a hipoteca incidente sobre as referidas fracções foi cancelada sem que tivesse recebido o capital e juros, ainda, em dívida.

Era do conhecimento dos Autores que apesar de constar da escritura pública, outorgada em 2001, que as referidas fracções se destinavam a habitação própria de F…, seu neto, era o pai deste, então gerente da Ré, quem dispunha das mesmas e quem regularmente depositava na conta de E… o valor das prestações devidas à Ré pelo empréstimo concedido.

No intuito de ajudar financeiramente o F…, então gerente da Ré, entre os Autores, os pais do E… e aquele foi acordado que aquele continuaria a pagar as prestações do empréstimo contraído pelo E… e para se financiar contrairia um empréstimo junto da G… forjando para o efeito uma venda do imóvel ao seu filho, cujo produto utilizaria em proveito próprio assumindo o pagamento das respectivas prestações.

No uso dos seus poderes, enquanto gerente da Ré, e para satisfazer a exigência da G…, de prévio cancelamento da hipoteca a favor da Ré, o F…, contra as indicações desta, procedeu à emissão do documento necessário ao cancelamento e dele fez entrega na Conservatória.

Na sequência da cessação do pagamento das prestações devidas a Ré procedeu à compensação do seu crédito com o crédito que os Autores detinham sobre si, comunicando tal compensação aos Autores.

Para o caso de se julgar ilícita a referida compensação de créditos deduziu a Ré a excepção peremptória de compensação de créditos entre o crédito invocado pelos Autores e o seu crédito emergente do referido contrato de mútuo, titulado pela escritura de compra e venda celebrada com E… e do qual aqueles se constituíram como fiadores e principais pagadores.

Deduziu ainda a Ré o incidente de intervenção provocada dos herdeiros do mutuário E… e de F… alegando que no caso de procedência da pretensão dos Autores terá direito de regresso contra estes.

Concluiu pela improcedência da acção com a consequente absolvição do pedido.

Os Autores deduziram réplica impugnando os factos alegados pela Ré e concluindo como na petição inicial.

Foi proferido despacho a admitir a intervenção dos terceiros chamados à acção pela Ré, os quais devidamente citados não se pronunciaram.

Percorrida a tramitação normal foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e procedente a excepção peremptória de compensação de créditos com a consequente absolvição da ré do pedido.

Discordando desta decisão, dela interpuseram recurso os autores, de apelação, tendo apresentado as seguintes

Conclusões:

1. A sentença recorrida, na procedência da excepção peremptória da compensação de créditos, julgou a acção improcedente, absolvendo a R. do pedido.

2. O Tribunal a quo, para assim decidir, ignorou o regime de atribuição do direito de sub-rogação dos AA./recorrentes, enquanto fiadores, mesmo tendo renunciado ao beneficio de excussão prévia, nos direitos da credora (aqui, R.), em violação do disposto nos arts. 644° e 653°, do CC.

3. Os AA. tinham como adquirido, tendo em consideração o clausulado do contrato de empréstimo, que, se algum dia, como fiadores, viessem a ter que pagar o valor em dívida, podiam, depois, exercitar o direito de se verem ressarcidos à custa do património dos devedores, na exacta medida daquilo que era o direito da R./recorrida, enquanto credora.

4. Uma das vertentes em que se expandia esse referido direito sub-rogado, na sua complexidade, era o de os AA. serem pagos, como acontecia com a original credora (aqui, R.), pelo valor dos bens hipotecados pertencentes aos devedores com preferência sobre os demais credores (v. art. 686°, n° 1 , do CC).

5. Ora, o cancelamento da hipoteca, que garantia o empréstimo, por parte da R., através do seu gerente, em funções e no pleno exercício das mesmas, sem que o empréstimo estivesse liquidado e sem a aceitação dos AA., impediu-os de ficarem sub-rogados nesse direito, muito mais quanto sobre os bens antes garantes do empréstimo em causa passou a recair hipoteca no âmbito de outro empréstimo.

6. Nos termos do disposto no art. 653°, do C. Civil, ficaram os AA./fiadores liberados da obrigação que, nessa qualidade, haviam contraído, por não poderem ficar sub-rogados nos direitos da credora, por facto que lhe é imputado a ela e só a ela.

7. Assim sendo, nunca a R. /recorrida podia ter usado para pagamento do empréstimo em dívida o dinheiro da conta dos AA., não lhe podendo ser reconhecido o direito de compensação de créditos, tendo que improceder a excepção por ela invocada e proceder, ao invés, a acção, uma vez que aqueles têm direito, além do mais, à devolução do dinheiro, ilegitimamente, tirado da sua conta para pagamento do valor do empréstimo.

SEM PRESCINDIR:

8. Se não for reconhecida razão aos AA., nos termos e com o alcance acabados de alegar, no que se não concede, mesmo que se venha a aceitar que a R. tinha direito a renunciar, sem mais, à hipoteca e, posteriormente, proceder à compensação do seu crédito pelo levantamento do mesmo montante da conta dos AA. ou invocar essa excepção, o exercício dos correspondentes direitos foi abusivo, integrando a previsão do art. 334°, do C. Civil.

9. O comportamento da recorrida ultrapassou, de forma manifesta e inaceitável, os limites que a boa fé e os bons costumes lhe impunham.

10. Na verdade, por acção directa do seu gerente, que a responsabiliza inteiramente, bem sabia a R., quando procedeu à compensação ilícita de créditos ou quando, agora, invoca essa excepção peremptória, que a hipoteca que garantia o crédito decorrente do empréstimo fora cancelada sem o empréstimo ter sido liquidado, deixando de garantir o respectivo pagamento, a ela ou a quem, como os AA./fiadores, viesse a ser chamado a pagar.

11. Não podia, também, ignorar a R. que os AA. se constituíram fiadores nos precisos termos e nas concretas circunstâncias constantes da escritura em que se formalizou o empréstimo e respectivas garantias, sendo forçoso admitir-se, em tributo da boa fé, que a condição de ter existido a referida hipoteca foi decisiva para que aqueles assumissem a responsabilidade de fiadores, nos termos em que o fizeram.

12. A actuação do gerente da R., vinculando-a, aconteceu de forma dolosa, em benefício próprio e em desacordo com o que é normal e aceitável no tráfego jurídico reportado a contratos de mútuo envolvendo instituições bancárias, como é o caso da D…, R./recorrida e como ela própria reconhece.

13. Atento o abuso de direito por parte da R. /recorrida, por ter excedido, manifestamente, os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, deixa de ter sustento legal a compensação de créditos, devendo essa excepção improceder e dar-se procedência à acção, com a consequente devolução aos AA. do montante peticionado e com a condenação em indemnização dos danos morais sofridos pelos recorrentes, em quantia que juízos de equidade justifiquem, face ao que resultou provado.

14. Assim não se tendo entendido e decidido na sentença recorrida, pensamos não ter sido feita a melhor interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, nomeadamente, dos arts. 644°, 653°, 686° e 334°, todos do C. Civil.

Termos em que, no provimento do presente recurso, deve revogar-se a sentença recorrida e:

- julgar-se improcedente a excepção peremptória de compensação de créditos;

- julgar-se procedente a acção, condenando-se a R. no pedido, a restituir o montante peticionado e nos termos aí expressos e a indemnizar os AA. dos danos morais sofridos, em quantia arbitrada sob juízos de equidade.

A ré contra-alegou, concluindo pela improcedência da apelação.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

Os recorrentes defendem que ocorreu a liberação da obrigação que assumiram como fiadores por impossibilidade de sub-rogação;

Subsidiariamente, invocam o abuso do direito.

III.

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1. Por escritura pública outorgada no dia 21 de Dezembro de 1999 no Cartório Notarial de Tabuaço, os Autores declararam que “se responsabilizam como fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à caixa credora em consequência do empréstimo aqui titulado (…)”. No mesmo documento a Ré declarou “conceder aos segundos outorgantes (E…) um empréstimo no regime de crédito jovem bonificado, na quantia de doze milhões de escudos”. Pela Ré e por E… foi ainda declarado que “a parte devedora constitui hipoteca sobre as fracções supra citadas”. No mesmo documento H… e esposa I… declararam vender a E… as fracções aí identificadas – tudo conforme o documento de fls. 7 a 11, cujo teor se dá por reproduzido.

2. Pela apresentação 01/171299 foi registada a aquisição a favor de E…, por compra, abrange duas fracções do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Tabuaço sob o nº 00572/131195.

3. Pela Apresentação 01/171299 foi registada a hipoteca voluntária, garantia de empréstimo sobre o prédio referido em 2.

4. No dia 18 de Outubro de 2001, por escritura pública, outorgada no Cartório Notarial de Tabuaço, F… e esposa J…, casados sob o regime de comunhão geral de bens “(…) outorgando o marido por si e na qualidade de procurador, em nome e em representação, de: K… e esposa L…” declarou vender a F… as habitações e garagem referidas em 1 – cfr. documento de fls. 14 e ss cujo teor se dá aqui por reproduzido.

5. Consta dessa escritura que a compra por ela titulada foi financiada através de um empréstimo concedido a F… pela G….

6. Pela apresentação 31/20011122 encontra-se registada a aquisição a favor de F…, “por compra, abrange duas fracções” dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial sob o nº 0052/131195.

7. A Ré enviou aos Autores a carta junta a fls. 24, cujo teor se dá aqui por reproduzido, onde consta “informamos que procedemos à compensação de créditos acima mencionados, debitando na vossa conta á ordem a quantia de € 53.159,17 e creditando igual valor na conta de empréstimo de que V. Exas. são fiadores”.

8. Os Autores enviaram á Ré a carta junta a fls. 25, cujo teor se dá aqui por reproduzido, à qual a Ré não respondeu.

9. A situação referida em 7 provocou aos Autores desgosto e inquietação, o que ainda hoje perdura.

10. Os Autores tomaram conhecimento do referido em 4.

11. Após a morte de E…, F… procedeu ao pagamento de algumas prestações do empréstimo que a “D…” concedeu àquele primeiro para aquisição das fracções.

12. Os Autores estavam cientes de que, com a morte do filho, jamais o K… e a esposa L… teriam possibilidades económicas para pagar o empréstimo em questão.

13. K… e L… emitiram a favor de F… procuração concedendo-lhe poderes para tratar de todas as questões relacionadas com as fracções em causa, incluindo os poderes para vender.

14. Foi com base em tais poderes que o F…, em representação daqueles, registou as fracções a favor dos mesmos, em 13/09/01 e no dia seguinte procedeu ao cancelamento da hipoteca que incidia sobre as mesmas e em 18/10 do mesmo ano vendeu ao filho as fracções em causa.

15. F…, à data gerente da agência de … da D…, procedeu à emissão de documento bastante para o cancelamento da hipoteca e dele fez entrega na conservatória.

16. Apesar de bem saber que o empréstimo não tinha sido liquidado e que conforme instruções internas da D…, sua entidade patronal, tal documento só poderia ser emitido e entregue contra a liquidação do mútuo que a hipoteca garantia.

IV.

1. Na fundamentação da sentença recorrida, após extensa e douta explanação sobre o regime jurídico aplicável, afirma-se o seguinte a concluir a primeira questão aí discutida, relativa à extinção da fiança:

"(…) Ora, conforme resulta do citado artigo 730º, do Código Civil, a hipoteca pode extinguir-se por outras causas para além da extinção da obrigação, mormente pela renúncia.

Ademais, conforme resulta dos factos provados F…, à data gerente da agência de … da D…, procedeu à emissão de documento bastante para o cancelamento da hipoteca e dele fez entrega na Conservatória apesar de saber que o empréstimo não tinha sido liquidado.

Aliás, após tal ter sucedido, o mesmo ainda procedeu ao pagamento de algumas prestações de referido empréstimo.

Assim, não estando a obrigação extinta, não tendo ocorrido a prescrição, nem o perecimento da coisa hipotecada só por renúncia podia a hipoteca ser declarada extinta.

Ora, a renúncia à hipoteca não envolve a extinção da obrigação garantida nem sequer a presunção de remissão dela, por força da disposição genérica contida no artigo 867º, do Código Civil.

Com efeito, nos termos do artigo 863º, do Código Civil, para que haja extinção voluntária da dívida por liberalidade do credor é necessário que haja contrato de remissão, o que no caso dos presentes autos não ocorre.

Quanto à extinção da fiança dispõe o artigo 651º, do Código Civil, que a mesma se extingue com a extinção da obrigação principal.

Face ao exposto, não se encontrando extinta a obrigação principal, não se encontra extinta a fiança e consequentemente a obrigação dos Autores de cumprimento da obrigação assumida perante a Ré, na qualidade de fiadores e principais pagadores do contrato de mútuo celebrado em 21 de Dezembro de 1999".

Os recorrentes discordam desta solução, defendendo que, nos termos do art. 653º do CC, ficaram liberados da obrigação que assumiram como fiadores por não poderem ficar sub-rogados nos direitos da credora, por facto que apenas a esta ser imputado.

Crê-se que com razão.

Dispõe o art. 644º do CC que o fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos.

Assim, em consequência da sub-rogação, o fiador adquire os poderes que competiam ao credor em relação ao devedor. "O crédito transfere-se para ele com todas as garantias e acessórios (cfr. arts. 582º, aplicável por força do art. 594º, e 593º). Se houver, assim, ao lado da fiança, hipotecas ou penhores para garantia da mesma dívida, com a titularidade do crédito transmite-se para o fiador a titularidade dessas garantias"[1].

Por outro lado, nos termos do art. 653º, os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem.

Sobre a razão de ser desta norma, afirmava Vaz Serra[2] que "o credor não deve proceder de maneira a obstar a que o fiador se sub-rogue nos seus direitos, pois, se esta sub-rogação se não der, pode ser o fiador prejudicado. Ora, o credor, assim como recebe com a fiança uma garantia para o crédito, deve, por outro lado, evitar que o fiador, por falta daquela sub-rogação, seja lesado.

Januário da Costa Gomes sublinha que "o facto positivo ou negativo do credor terá de ser um facto voluntário, não fazendo aqui sentido a exigência do carácter culposo da sua actuação. Independentemente do facto de não estarmos em sede de determinação de responsabilidade civil do credor – caso em que a «busca» da culpa do devedor (no caso, o credor) teria toda a razão de ser – o que é razoável é que o credor perca a vantagem da fiança na medida em que a perda do direito lhe seja imputável"[3].

Noutro passo, o referido Autor acompanha a fundamentação do Acórdão do STJ de 27.01.93[4], ao considerar que o citado normativo "não prevê a extinção da fiança quando ocorra (mera) impossibilidade prática de realização do respectivo direito, de cobrança do crédito correspondente a sub-rogação".

"O credor não tem um dever para com o fiador de zelar pela solvabilidade do devedor, tendo em vista a futura recuperação do crédito por parte do fiador quando sub-rogado".

A este propósito, alude à necessidade de, no nosso direito, articular o benefitium cedendarum actionum com o benefício da liberação (a que se refere o art. 638º nº 2 do CC), acrescentando: "Assim, se pensarmos no exemplo de escola do credor que não reclamou o crédito na falência, o mesmo caberia, prima facie, no benefício da liberação, acabando, porém, por se inserir no âmbito de aplicação do art. 653º do CC, uma vez que a não reclamação atempada do crédito na falência veda definitivamente ao fiador, quer jurídica quer economicamente, a possibilidade de satisfação do crédito quando sub-rogado. Mas se nos centrarmos neste outro exemplo de escola da inacção ou atraso do credor no registo de hipoteca, o caso insere-se logo directamente no benefitium cedendarum actionum, uma vez que, por virtude dessa inacção, o fiador fica desprovido da garantia hipotecária ou com tal garantia inutilizada. O mesmo se dirá do acto de renúncia a uma garantia (real ou pessoal) ou da restituição do bem empenhado. Os direitos em causa no art. 653º são, portanto, outros direitos, que não o de crédito tout court – o direito de crédito objecto de sub-rogação – mas os direitos que lhe estão associados, por força da lei ou por vontade das partes"[5].

No caso, ficou provado que os autores se constituíram fiadores (e principais pagadores) de E… num financiamento concedido a este pela ré, para aquisição de habitação, garantido também por hipoteca sobre o imóvel adquirido.

Posteriormente, F…, gerente da ré, com uma procuração outorgada por K… e mulher, pais do referido E…, entretanto falecido, em representação daqueles, registou as fracções a favor dos mesmos e no dia seguinte procedeu ao cancelamento da hipoteca que incidia sobre as mesmas, vindo depois a vender ao filho as fracções em causa.

O F… procedeu à emissão de documento bastante para o cancelamento da hipoteca e dele fez entrega na conservatória, apesar de bem saber que o empréstimo não tinha sido liquidado e que conforme instruções internas da D…, sua entidade patronal, tal documento só poderia ser emitido e entregue contra a liquidação do mútuo que a hipoteca garantia.

Perante esta factualidade, não há dúvida de que, por facto positivo da ré, os autores não podem ficar sub-rogados na hipoteca constituída em favor da ré, para garantia do empréstimo concedido por esta, em relação ao qual os autores eram também fiadores e principais pagadores.

Na verdade, por actuação do referido F…, então seu gerente, que para tal emitiu documento bastante, a hipoteca foi cancelada, o que configura uma renúncia à hipoteca, uma das formas possíveis de extinção desta (art. 721º do CC).

É certo que, como se provou, essa extinção ocorreu contra instruções da própria ré, uma vez que o empréstimo concedido por esta não havia sido liquidado. Todavia, esta circunstância em nada afecta a eficácia do acto praticado e as consequências que daí advêm para terceiros, designadamente os autores, inteiramente estranhos em relação a essa questão de foro interno da ré. Esta é, com efeito, responsável pelos actos e omissões de quem legalmente a representa, ficando vinculada por estes actos (arts. 6º nº 5 e 409º do CSC).

Por outro lado, referimos que, para a liberação do fiador não é de exigir a actuação culposa do credor, mas apenas a voluntariedade do facto positivo ou negativo de que decorre a perda do direito. Esta perda tem de ser imputável ao credor, mas não depende de conduta culposa deste.

Acrescenta a apelada que da extinção da hipoteca não decorre necessariamente a impossibilidade prática de realização do direito (crédito sub-rogado): o simples acréscimo da dificuldade prática de cobrança do crédito não é motivo para a liberação do fiador.

Porém, a questão, como acima expusemos, não deve pôr-se em relação ao próprio crédito sub-rogado, cuja satisfação depende da solvabilidade do devedor e que realmente o credor não tem de garantir. No antecedente art. 853º do Código de Seabra, com disciplina idêntica à do actual art. 653º, em lugar de "direitos" aludia-se a "direitos, privilégios e hipotecas". Estão pois em causa estes direitos associados ao crédito, de que o credor beneficiava (art. 644º), contando-se entre os casos que indiscutivelmente se inserem no benefitium cedendarum actionum a renúncia a uma garantia real[6].

Importa ainda sublinhar que nada se provou sobre o alegado conhecimento e até conluio dos autores com os actos praticados por F…, seu genro, como decorre das respostas aos quesitos 4º a 7º e 9º a 14º, não podendo, portanto, ser-lhes imputada qualquer responsabilidade na perda da garantia – hipoteca – de que a ré beneficiava.

Do que fica dito decorre que esse direito que competia ao credor – a hipoteca – se perdeu por facto positivo praticado por este. Daí que, por impossibilidade de os autores se sub-rogarem nesse direito, deva proceder a sua pretensão de ficarem desonerados da obrigação que contraíram como fiadores.

Chegados a esta conclusão, fica prejudicada a apreciação do fundamento subsidiário invocado pelos Recorrentes, respeitante ao abuso do direito.

2. Como consequência da referida desoneração da obrigação que os autores assumiram como fiadores, não tem fundamento a compensação que a ré pretendia operar, não podendo, por isso, subsistir a decisão que julgou procedente essa excepção.

E deve proceder o pedido de restituição formulado nestes autos, acrescido dos juros de mora também peticionados (cfr. art. 805º nº 2 b) do CC).

Deve referir-se, aliás, que a fundamentação da decisão, no que respeita à compensação, revela, parece-nos, alguma contradição, assente no modo menos claro como foi entendida a pretensão da ré, face à actuação desta anterior à acção.

A compensação operada, na prática, pela ré – ao apropriar-se através de débito na conta dos autores de importância correspondente ao seu crédito – foi considerada na sentença como ilícita[7], afirmando-se depois que a ré, ao proceder desse modo, actuou "com dolo ainda que eventual".

Ora, a excepção de compensação que a ré invocou na acção tinha justamente por pressuposto que aquela compensação, anteriormente efectuada, era ilícita. E daí a declaração da ré de que nesta data, compensa o aqui invocado crédito dos autores emergente dos factos alegados na petição inicial com o contra-crédito da ré sobre os autores enquanto fiadores do contrato de mútuo celebrado com E… (art. 25º da contestação).

Não parece, por conseguinte, inteiramente correcta a conclusão a que se chegou na sentença de que "à ré assiste o direito de compensar o seu crédito, resultante da fiança, com o saldo credor da conta de depósito à ordem titulada pelos autores" (fls. 252).

A compensação aqui em questão reporta-se a momento posterior, pretendendo a ré compensar aquele seu crédito, resultante da fiança, com o crédito dos autores invocado na acção, derivado da restituição do montante do referido saldo credor de que a ré se apropriou.

3. Esta última constatação assume uma relevância que não é meramente teórica.

Abstraindo do modo como foi concretizada pela ré a compensação no saldo credor da conta dos autores, não foi posto em causa nos autos que a ré pudesse fazê-lo, atenta a verificação dos respectivos requisitos legais (art. 847º do CC), reconhecidos na sentença e que aqui seria ocioso reproduzir.

Essa compensação – repete-se, a que foi operada na prática pela ré e que foi considerada ilícita – teria assim fundamento.

Por outro lado, a eficácia da desoneração da obrigação dos autores, como fiadores, só seria oponível em momento posterior[8].

Quer dizer: entre o momento em que a ré efectuou a compensação e aquele em que os autores exerceram o direito de desoneração decorreu um período de tempo em que deveria reconhecer-se que a efectivação daquele direito da ré era legítima e tinha fundamento (abstraindo, como se referiu, do modo como foi concretizado), não sendo, pois, possível, nesse condicionalismo, reconhecer aos autores qualquer direito de indemnização.

Foi, porém, reconhecido na sentença, sendo pressuposto da decisão proferida, que a referida compensação operada pela ré no saldo da conta dos autores foi ilícita e efectuada até com dolo, ainda que eventual. Reconhecimento que não gerou contestação de qualquer das partes.

No fundo, essa actuação da ré traduziu-se numa apropriação do montante do saldo credor da referida conta correspondente ao crédito da ré.

Dessa apropriação, levada a cabo voluntariamente pela ré, resultaram danos para os autores, tendo estes sofrido desgosto e inquietação, o que ainda hoje perdura (supra nº 9).

Mostram-se assim verificados todos os pressupostas da responsabilidade civil extracontratual – o facto voluntário, a ilicitude, o nexo de imputação, o dano e o nexo entre o facto e o dano (art. 483º nº 1 do CC) – incorrendo a ré na obrigação de indemnizar os danos que em consequência da sua conduta advieram para os autores.

Os autores são pessoas idosas (cfr. fls. 27 e 30), sofreram, e sofrem ainda, inquietação e desgosto por, sem qualquer aviso, se terem visto privados de uma quantia que é, objectivamente, de montante elevado.

Este dano tem gravidade suficiente para merecer a tutela do direito (art. 496º nº 1 do CC).

A atitude da ré foi culposa e até, pode dizer-se, prepotente, valendo-se da sua especial posição, de acesso e controlo da conta dos autores, e por não poder desconhecer que, face a terceiros, a perda do direito (hipoteca) só a ela podia ser imputada.

Assim, ponderando em equidade todo o circunstancialismo provado, tendo em conta os valores geralmente adoptados pela jurisprudência e valorando especialmente o que os autores têm suportado e a sua idade, afigura-se-nos ajustado, para compensar o dano moral por estes sofrido, considerando os padrões de vida reportados à data da sentença, atribuir a cada um indemnização de € 2.500,00.

V.

Em face do exposto, julga-se a apelação em parte procedente, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência, na procedência parcial da acção, condena-se a ré:

- a restituir aos autores a importância de € 53.159,17 (cinquenta e três mil cento e cinquenta e nove euros e dezassete cêntimos), acrescida de juros, à taxa legal, vencidos desde 14.12.2006 e vincendos até efectiva restituição;

- a pagar a cada um dos autores a importância de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização.

Custas em ambas as instâncias a cargo dos autores e da ré, na proporção do decaimento.

Porto, 16 de Junho de 2011

Fernando Manuel Pinto de Almeida

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo

Leonel Gentil Marado Serôdio

[1] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. I, 4ª ed., 661.

[2] Fiança e Figuras Análogas, BMJ 71-271.

[3] Assunção Fidejussória de Dívida, 925.

[4] CJ STJ I, 1, 82.

[5] Ob. Cit. 930 e 931.

[6] Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, V, 219; Vaz Serra, Ob. Cit., 277 (nota 466) e Januário Gomes, Ob. cit., 931.

[7] Por não ter sido precedida ou acompanhada da declaração a que alude o art. 848º do CC. Como refere Menezes Cordeiro (Da Compensação, 249), "o cliente do banqueiro deve ser informado da existência do seu débito, da sua origem e do tipo de cálculo que foi realizado".

[8] Com efeito, como tem sido evidenciado pela doutrina, a liberação do fiador não acontece ipso iure, antes fazendo nascer na esfera do fiador um direito potestativo de fazer declarar a extinção da fiança (Januário Gomes, Ob. Cit., 936).

A este respeito, afirmava Vaz Serra que "não se afigura haver motivo para se considerar automaticamente extinta a fiança, pois pode acontecer que o fiador não deseje a sua desoneração: esta é estabelecida pela lei, por se presumir que o fiador não quer continuar obrigado, devendo, portanto, depender de invocação deste a sua desoneração" (Algumas questões em matéria de fiança, BMJ 96-51).