835/23.6BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Estando subjacente à pretensão de condenação à prática de ato devido o despacho de adjudicação definitiva à contrainteressada, e não o ato que determina a caducidade da adjudicação provisória à autora, o prazo de 3 meses para instauração da ação pelo concorrente preterido nessa adjudicação conta-se, nos termos dos arts. 58.º, n.º 1 al. b) e 59.º, n.º 2 do CPTA, da notificação do ato de adjudicação definitiva a esta ou ao seu mandatário, quando este tenha sido como tal constituído no procedimento, ou da data da notificação efetuada em último lugar caso ambos tenham sido notificados, ainda que o ato tenha sido objeto de publicação, mesmo que obrigatória;

II- Não se mostrando provado que o concorrente preterido nessa adjudicação definitiva tenha sido notificado desse ato de adjudicação, nem tão pouco que tenha constituído mandatário do procedimento e que aquele ato a este tenha sido notificado, à data da interposição da ação o prazo para instauração da ação não havia sequer começado a correr.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

J. ....... Lda., (doravante Recorrente ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação administrativa contra o Município de Mafra (doravante Recorrido, R. ou ED), identificando como contrainteressada a Caixa A........... (doravante CI) na qual, relativamente ao procedimento de hasta pública para alienação da totalidade do capital social detido pelo Município no M........., peticionou a anulação do despacho de 10.8.2022 do Presidente da Câmara Municipal de Mafra de adjudicação daquela participação social à Caixa A........... pelo valor de 3.403.400,00 € e a sua substituição por despacho que reconheça a adjudicação definitiva à A

Por saneador-sentença proferido em 20.8.2023, o referido Tribunal, julgando verificada a exceção dilatória de intempestividade da prática de ato processual, absolveu da instância a ED e a CI.

Inconformada, a A./Recorrente interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:

“1- A Recorrente participou num concurso público para aquisição do capital social do M........., S.A, que a Câmara Municipal de Mafra detinha e que decidiu proceder à alienação.

2- Na sequência dessa venda, foram apresentadas as condições gerais, houve a realização do acto público de propostas, sendo que tais propostas deveriam ter sido apresentadas até ao dia 29 de Junho de 2022.

3- Terminado o procedimento, foi realizada a adjudicação provisória, a quem tinha oferecido o preço mais elevado e que, no caso sub judicio, foi a Recorrente (aliás foi a única proposta).

4- Nessa sequência, a Recorrida Câmara Municipal de Mafra, por carta datada de 04 de Junho de 2022, notificou a Contrainteressada Caixa de C........... de Mafra para o exercício de direito de preferência, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da recepção do ofício.

5- A 26 de Julho de 2022, a Contrainteressada Caixa de C........... de Mafra, respondeu ao ofício, exercendo o seu direito de preferência.

6- Ou seja, passados 21 (vinte e um) dias, após a notificação da Recorrida Câmara Municipal de Mafra para exercer o seu direito de preferência, é que a Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra respondeu à missiva a si dirigida.

7- Por conseguinte, foi a Recorrente notificada, por carta datada de 03 de Agosto de 2022 e remetida pela Recorrida, que a Contra - Interessada Caixa de C........... de Mafra exerceu o seu direito de preferência e que, por esse motivo, foi determinada a adjudicação definitiva àquela.

8- A Recorrente perfilha do entendimento que o direito de preferência exercido pela Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra, se encontrava e se encontra caducado, uma vez que foi exercido além do prazo previsto, ou seja, foi extemporâneo.

9- A Câmara Municipal de Mafra, Recorrida, fez tábua rasa da relevância jurídica, no que respeita ao recebimento extemporâneo da declaração do exercício de preferência por parte da Contra-Interessada, o que acaba por inquinar definitivamente todo o processo adjudicatário e contratual referente à alienação da participação do Município de Mafra no capital social do M

10- A Ré ao ter adjudicado a sobredita participação à Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra, viola a lei, ofende o principio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, consagrados no artigo 266°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

11- Ora, atendendo a tal lapso temporal, com facilidade se constata que tal direito de preferência não podia ser tido em consideração, muito menos em detrimento do direito da Recorrente.

12- Sucede que o Tribunal Administrativo a quo veio considerar a intempestividade da prática do acto processual por parte da Recorrente, em causa a caducidade da acção, alegando que desde a data da notificação da decisão de adjudicação definitiva à Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra e a data que a presente acção deu entrada naquele juízo, já decorreram mais de três meses.

13- Da Douta Sentença ora recorrida foi decidido a intempestividade do acto processual, que sendo uma excepção dilatória, conduz à absolvição da instância, nos termos do artigo 89°, n° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

14- Ora, não obstante a Recorrente ter sido notificada pela Recorrida Câmara Municipal de Mafra, por carta datada 03 de Agosto de 2022, dando-lhe conhecimento de que a Caixa de C........... de Mafra veio declarar o seu interesse em exercer o seu direito de preferência na alienação da participação do município no capital social do M........., S. A.,

15- a verdade é que a Recorrente só conheceu os factos deste procedimento administrativo por consulta ao respetivo processo pela sua mandatária, pelos documentos solicitados por esta e remetidos pela autarquia, os quais até aquele momento nunca tinham sido disponibilizados à Recorrente.

16- Em bom rigor, a Recorrente só tomou conhecimento factual de todo o procedimento no dia 15 de Dezembro de 2022, uma vez que o mesmo nunca foi devidamente comunicado, nem dada a possibilidade de aquela de voltar a intervir, contactar com as partes.

17- Até esta data, a Recorrente desconhecia por completo todos os trâmites processuais do respetivo procedimento administrativo, com exceção da notificação da informação do exercício de preferência por parte da Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra.

18- A Recorrente ficou a saber do exercício de direito de preferência por parte da Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra, mas não tomou conhecimento de quando é que esta foi notificada para esse efeito, nem quando é que aquela exerceu tal direito, muito menos soube qual o valor apresentado.

19- A Recorrente não sabia, nem teve conhecimento, que a Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra tinha sido notificada no dia 6 de Julho de 2022 para o exercer o direito de preferência no prazo de 10 (dez) dias.

20- E, como tal, desconhecia que a mesma tinha somente exercido o seu suposto direito, no dia 27 de Julho de 2022.

21- Pelo que a Recorrente em caso algum poderia invocar um facto que não conhecia e de que só tomou o devido conhecimento quando a sua mandatária consultou o sobredito procedimento.

22- Como é do conhecimento geral, todos os procedimentos administrativos devem ser legais e transparentes, o que não sucedeu no caso em apreço.

23- 0 artigo 163°, n° 1 do Código do Procedimento Administrativo prescreve que: "São anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção".

24- Os atos anuláveis podem ser impugnados perante a própria Administração ou perante o tribunal administrativo competente, dentro dos prazos legalmente estabelecidos.

25- Não obstante, e no caso da anulação administrativa, os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, em qualquer dos casos desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respetiva emissão (cfr. artigo 168°, n° 1 do CPA).

26- Ainda no âmbito da anulação administrativa, sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado (artigo 172°, n° 1 do CPA).

27- Por sua vez, e quanto à anulação jurisdicional, diz-nos o artigo 50°, n° 1 do CPTA que "A impugnação de um ato administrativo tem por objeto a anulação ou a declaração de nulidade desse ato", ou seja, aqueles que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (artigo 148° do CPA).

28- No que concerne aos prazos de impugnação, designadamente no que respeita à sua tempestividade, diz-nos o artigo 58°, n° 1, alínea b) do CPTA que os ato anuláveis tem lugar no prazo de 3 (três) meses.

29- Porém, o n° 3 do referido preceito, comporta a admissão da impugnação, para além do prazo referido, com especial ênfase para as alíneas b) e c):

30- "No prazo de três meses, contado da data da cessação do erro, quando se demonstre, com respeito peio contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, em virtude de a conduta da Administração ter induzido o interessado em erro'_ ou

31- "Quando, não tendo ainda decorrido um ano sobre a data da prática do ato ou da sua publicação, quando obrigatória, o atraso deva ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do ato impugnável, ou à sua qualificação como ato administrativo ou como norma".

32- Como nos ensina Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "quanto à alínea b) o que está em causa é uma adoção pela autoridade administrativa de uma conduta, por meios formais ou informais, que tenha gerado no interessado a falsa expetativa da desnecessidade ou inconveniência na impugnação do ato, e assim, o tenha induzido a prescindir da apresentação em tempo oportuno da petição”.

33- "Deste modo, a norma tutela os princípios da proteção da confiança e da boa-fé e dá concretização a prática, no plano processual administrativo, ao disposto nos artigos 8o, 9o e 10° do CPA”.

34- "Quanto à alínea c), reporta-se a uma situação de desculpabilidade que, neste caso, tem por base a identifícação do ato impugnável".

35- "Ambas as soluções constituem um corolário do princípio da tutela jurisdicional efetiva, permitindo o exercício do direito de impugnação para a/ém do prazo regra, sempre que a posição processual do interessado surja especialmente agravada em consequência da imperfeição do sistema legal ou das incidências do procedimento administrativo em que foi praticado o ato impugnável".

36- O "artigo 58°, n° 4 do CPTA insere-se no âmbito do erro desculpável pela intempestiva apresentação de Petição inicial, abarcando apenas e tão só as situações nele tipificadas, de propositura de acção anulatória, em que ainda não tenha expirado o prazo de um ano desde a prática do acto ou desde a notifícação do mesmo, e desde que as razões invocadas para a inexigibilidade de apresentação tempestiva da petição convençam em termos de racionalidade média objectiva." - Acórdão do TCAN, de 22- 10-2015, proc. n° 00528/12.0BEVIS.

37- Em face do disposto no n° 4 do artigo 58° do CPTA, para que a impugnação seja admissível para além do competente prazo, é necessário que o interessado demonstre, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não lhe era exigível, segundo a exigibilidade imposta a um cidadão normalmente diligente, por:

(I) a conduta da Administração o ter induzido em erro, ou;

(II) ter-se verificado uma situação de justo impedimento, ou;

(III) dever o atraso ser considerado desculpável, atendendo:

(1) à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou;

(2) às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto

(2.a.) à identificação do acto impugnável, ou

(2.b.) à sua qualificação como acto administrativo ou como norma;

38- Parece-nos, portanto, que numa ou noutra situação são apresentados fundamentos que justificam a oportunidade do intento da presente ação judicial.

39- No caso em apreço, a Recorrente foi notificada do exercício do direito de preferência por parte da CCAM, mas não da data dessa mesma declaração, que já vimos ter sido extemporânea, uma vez que esse mesmo direito se extinguiu, porquanto não foi exercido dentro do prazo de 10 (dez) dias, tal como consta nos Estatutos da Sociedade MRM e transmitido pela Câmara Municipal de Mafra.

40- A esta conclusão chegou a Recorrente no dia 15 de Dezembro de 2022, aquando do recebimento dos documentos solicitados à Câmara Municipal de Mafra pela sua mandatária, após a consulta do processo pela mesma.

41- Esta edilidade, por omissão, não relevou a extemporaneidade da declaração da CCAM, ignorando a preclusão do exercício desse direito por caducidade e prosseguindo com o procedimento administrativo até à adjudicação definitiva.

42- Ora, os contratos são anuláveis, se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se, como se demonstrou, que o vício (violação de lei) é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial.

43- A Administração, embora tenha uma certa margem de manobra nos procedimentos concursais, tem obrigatoriamente que obedecer às regras do jogo, não as podendo modificar, uma vez que, definidos os procedimentos, aquela deve-os cumprir com a devida exactidão.

44- A actuação da Ré afecta a imparcialidade que deve manter, verificando-se uma inobservância dos preceitos indicados nos Estatutos e no Concurso.

45- A Recorrente vê-se prejudicada com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, encontrando-se todas as restantes questões que colocou na sua acção, nomeadamente a violação da lei pela Ré, o direito da Autora à adjudicação do procedimento, a caducidade do direito de preferência exercido pela Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra, pendentes porquanto não foram devidamente analisadas.

46- Questões essas que, inevitavelmente, modificariam a decisão tomada pela

Ré ao ter atribuído a participai social que detinha do M........., S.A., à Contra-Interessada Caixa de C........... de Mafra.

Nestes termos e nos demais e melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser considerado procedente o presente recurso e, por conseguinte, revogada e substituída a douta sentença, considerando a tempestividade da acção, e ordenando, em consequência, o prosseguimento dos autos, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!!!”

A ED/Recorrida apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

“A. Entendeu o tribunal recorrido - e bem - que se deve ter por verificada a excepção dilatória de intempestividade da prática do acto processual.

B. Como se dá como provado nos autos, o Recorrente tomou conhecimento da adjudicação definitiva à Caixa de C........... de Mafra e da consequente caducidade da adjudicação provisória, em 3 de Agosto de 2022.

C. Pelo que é manifesto que o prazo de impugnação de três meses há muito se esgotou.

D. É destituída de qualquer sentido a tese do Recorrente, segundo a qual só em 15 de Dezembro de 2022, quando lhe foram remetidos os elementos do processo de alienação, por ela solicitados em 9 de Dezembro, tomou conhecimento do (pretenso) vício decorrente da (pretensa) caducidade do direito de preferência.

E. E que, por força disso, estariam reunidas as condições para recorrer à extensão do prazo- regra, estabelecidas nas alíneas b) e c) do n.° 3 do artigo 58.° do CPTA, uma vez que é óbvio que a situação “sub judicio” se não reconduz, manifestamente, a qualquer daquelas excepções.

F. Em 3 de Agosto de 2022, foi comunicado ao Recorrente que a adjudicação provisória, de que era beneficiário, por força do exercício do direito de preferência por parte de um dos aqui contrainteressados, tinha caducado.

G. Não obstante isso, o Recorrente desinteressou-se, por completo, do processo, a tal ponto que aceitou, sem mais, a devolução do cheque que tinha entregado, em 1 de Julho de 2022, no montante de 25% do valor da adjudicação.

H. Bem sabendo que tinha um prazo de 3 meses para impugnar a decisão de adjudicação, se para isso encontrasse fundamentos, e nada tendo feito.

I. Só passados quase quatro meses da notificação, em 29 de Novembro de 2022, solicitou à Câmara Municipal a consulta do processo administrativo.

J. Ao longo de todo o processo, não houve qualquer erro por parte da Câmara Municipal. Mas, mesmo que tivesse havido - o que aqui se admite por mero dever de patrocínio - o Recorrente actuou com manifesta displicência (para não dizer desleixo).

K. Ao agir como agiu, o Recorrente não se comportou do modo que era exigível a um cidadão normalmente diligente.

L. E, muito menos, a quem tem uma longa experiência empresarial, para mais quando estava em causa um negócio jurídico de valor superior a três milhões e quatrocentos mil euros!

M. A esta luz, a sua conduta não pode, senão, ser qualificada como indesculpável.

N. O que significa, renove-se, que, mesmo que tivesse havido erro da Câmara Municipal, não se poderiam dar por verificadas as condições de aplicação da alínea b) do n.° 3 do artigo 58.° do CPTA, não lhe sendo possível, assim, beneficiar da extensão excepcional do prazo de impugnação.

O. Por outro lado, não cabe qualquer dúvida, também, que não estão preenchidos os pressupostos de aplicação da alínea c) do n.° 4 do mesmo artigo.

P. Uma vez que ressalta, à evidência, que o quadro normativo aplicável não é ambíguo; que inexistem quaisquer dificuldades quanto à identificação do ato impugnável; e que inexistem quaisquer dificuldades quanto à qualificação jurídica do ato em causa como ato administrativo ou como norma.

Q. O que significa que nunca poderia o Recorrente, também, beneficiar da extensão excepcional do prazo de impugnação previsto naquele normativo.

R. Ainda que a execpção dilatória se não verificasse - o que, de novo, se admite por mero dever de patrocínio - a validade do exercício do direito de preferência por parte do Contrainteressado Caixa de C........... de Mafra não estaria em causa.

S. Por ofícios datados de 4 de Julho de 2022, a Câmara Municipal notificou todos os accionistas do M......... da realização da hasta pública de alienação da sua participação nesta sociedade, tal como decorre do n.° 3 do artigo 7.° dos respectivos Estatutos.

T. Posteriormente, a Câmara Municipal deu-se conta de que não tinha dado cumprimento ao disposto no n.° 1 e no n.° 4 do mesmo artigo 7.°, que condicionam a alienação de qualquer participação social à prévia obtenção do consentimento da sociedade e de todos e cada um dos seus accionistas.

U. Em ordem a corrigir esse lapso, a Câmara Municipal notificou todos os accionistas, por ofícios datados de 14 de Julho de 2022, para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem relativamente ao pedido de consentimento para a alienação da participação social do Município e para, querendo, exercerem o direito de preferência.

V. Como é óbvio, a notificação de 14 de Julho significa que começou a correr, em simultâneo, o primeiro - e único - prazo para emissão do consentimento e um novo prazo para exercício do direito de preferência.

W. Essa é a única interpretação possível do teor dos ofícios de notificação e que é exigível a um declaratário normal, razoável, medianamente esclarecido e instruído, diligente e sagaz.

X. Até porque não faria qualquer sentido sustentar que o prazo em que o direito de preferência deveria ser exercido era o primeiro (isto é, aquele que se iniciou com a recepção da notificação do ofício datado de 4 de Julho de 2022), enquanto que o prazo para dar consentimento à alienação terminaria em momento posterior, por só se contar a partir da recepção do ofício datado de 14 de Julho.

Y. Leitura que, não só contraditaria, directamente, o teor do ofício de 14 de Julho, como conduziria a um resultado absurdo e, consequentemente, não aceitável por natureza.

Z. Insista-se: os accionistas foram notificados para o exercício do direito de preferência sem que o consentimento para a alienação tivesse sido obtido.

AA. O lapso foi atempadamente detectado e corrigido através de uma nova notificação para que, em simultâneo, o consentimento fosse obtido (e, sublinhe-se, poderia não ter sido) e o direito de preferência fosse exercido (se nisso houvesse interesse).

CC. Pelo que não cabe qualquer dúvida de que, se o direito de preferência tiver sido exercido nesse novo prazo de 10 dias, não faz sentido invocar a sua caducidade/extinção.

DD. Encontra-se documentalmente comprovado, para lá de qualquer dúvida, que a Caixa de C........... de Mafra foi notificada do ofício de 14 de Julho em 18 de Julho de 2022.

EE. E, assim sendo, ao exercer o direito de preferência em 27 de Julho de 2022, fê-lo dentro do prazo fixado de 10 dias.

FF. Pelo que inexiste qualquer vício que inquine a validade do despacho de adjudicação definitiva de 10 de Agosto de 2022.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.”

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Prescindindo-se dos vistos legais, face à natureza das questões a decidir, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Tendo em conta o exposto, a este Tribunal cumpre apreciar se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito quanto à verificação da exceção de intempestividade da prática de ato processual.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na sentença recorrida, com interesse para a decisão a proferir, foi julgada provada a seguinte factualidade:

A) Em 3 de agosto de 2022, a Entidade Demandada enviou, à Autora, uma comunicação com o seguinte teor: (...)

“(texto integral no original; imagem)”

(...)." (cf. fls. 69 s., no SITAF);

B) A comunicação a que se refere a alínea antecedente foi recebida pela Autora (admitido);

C) Em 29 de novembro de 2022, a mandatária da Autora requereu a consulta ao processo administrativo (cf. fls. 187, do PA);

D) A mandatária da Autora consultou o processo administrativo (admitido);

E) Em 9 de dezembro de 2022, a mandatária da Autora requereu cópia de documentos do processo administrativo (cf. fls 188 s., do PA).

F) Em 15 de dezembro de 2022, a Entidade Demandada remeteu, à Autora, as cópias dos documentos do processo administrativo que esta requereu (cf. fls. 190, do PA, apenso no SITAF);

G) Em 15 de março de 2023, a presente ação deu entrada em juízo (cf. fls. 1, no SITAF).

III.2. Quanto aos factos não provados nada se consignou na sentença recorrida.

III.3. Constatando-se a deficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA,

Alteram-se os pontos C), D), E) e F) dos factos provados nos seguintes termos,

C) Em 29 de novembro de 2022, P..........., advogada, requereu a consulta ao processo administrativo (cf. fls. 187, do PA);

D) A referida P..........., advogada, consultou o processo administrativo (admitido);

E) Em 9 de dezembro de 2022, P..........., advogada, requereu cópia dos seguintes documentos do processo administrativo

“(texto integral no original; imagem)”

(cf. fls 188 s., do PA).

F) Em 15 de dezembro de 2022, a Entidade Demandada remeteu, a P..........., as cópias dos documentos do processo administrativo que esta requereu (cf. fls. 190, do PA, apenso no SITAF);

Aditam-se os seguintes aos Factos Provados:

I) Em reunião da Câmara Municipal de Mafra de 5.6.2022 foi deliberada a abertura do procedimento por hasta pública visando a “Alienação da totalidade da participação do Município de Mafra no capital social do M........., S.A.”. – fls. 61 do p.a.;

J) A A. apresentou proposta no valor de 3.403.400,00€. – fls. 83 e ss. do p.a.;

K) Na sequência de ato público de abertura de propostas a referida participação foi provisoriamente arrematada à A. – cf. doc. de fls. 84 do p.a.;

L) Por ofícios datados de 14.7.2022 o Município de Mafra notificou, além do mais, a CI para o exercício do direito de preferência à alienação à A..- cf. fls. 105 e ss. do p.a.;

M) A CI exerceu o direito de preferência. – fls. 112 e ss. do p.a.;

N) Em 10.8.2022 o Presidente da Câmara Municipal de Mafra proferiu despacho nos seguintes termos,

“(texto integral no original; imagem)”

- cf. fls. 166 e ss. do p.a.;

O) Em reunião da Câmara Municipal de Mafra de 2.9.2022 foi deliberado ratificar o despacho de 10.8.2022 do Presidente da CMM. – fls. 167 do p.a.;

P) Em 7.9.2022 foi celebrado entre o Município de Mafra e a Caixa de C........... de Mafra, CRL o contrato de compra e venda de ações do Município de Mafra na sociedade M........., S.A.. – fls. 184 e ss. do p.a.;

Q) Em 22.2.2023 a A. emitiu procuração pela qual constituiu como mandatária P..........., juntando-a aos presentes autos. – fls. 34 da p.i.

R) A A. tomou conhecimento do ato do adjudicação definitiva à Caixa de C........... de Mafra em 15.12.2022. – confissão (artigos 98, 99, 120 e 121 da p.i.).

Dá-se como não provado que,

1) P........... foi constituída mandatária da A. no procedimento administrativo.

2) O despacho de 10.8.2022 e a deliberação de 2.9.2022 foram notificados à A. e/ou a P

Fundamentação de facto

Deram-se como não provados os pontos 1) e 2), porquanto não consta dos autos, nem do procedimento administrativo que tenha sido junta, ao procedimento administrativo, procuração emitida pela A. a favor de P..........., nem consta que a A. tenha, no âmbito e pendência daquele procedimento adjudicatório, constituído como mandatária a referida advogada ou concedido a esta poderes de representação relativamente àquele procedimento.

De igual modo, inexistem quaisquer comprovativos, designadamente ofício e aviso de receção ou comprovativo de registo, que demonstrem que o referido despacho e deliberação tenham sido notificados à A. ou àquela P

IV. Fundamentação de direito

Em causa no presente recurso está a questão de saber se, aquando da instauração da presente ação, em 15.3.2023, se encontrava esgotado de instauração da ação.

O Tribunal a quo concluiu pela intempestividade do direito a instaurar a presente ação aduzindo que a decisão de caducidade da adjudicação provisória foi notificada à A. em 8.8.2022 pelo que o prazo para instauração da ação terminou em 8.8.2022, afastando o preenchimento dos pressupostos a que se reporta a al. b) e c) do n.º 2 do art. 58.º do CPTA.

Importa considerar que o objeto mediato da presente ação não é, opostamente ao entendimento do Tribunal a quo, a decisão de caducidade da adjudicação provisória que se concretiza no ofício de 3.8.2022.

Com efeito, como resulta de forma expressa do introito da p.i., e de resto emerge da causa de pedir, a ação visa o despacho de 10.8.2022 do Presidente da Câmara Municipal de Mafra de adjudicação da participação social do município no capital do M........., S.A. à Caixa A........... pelo valor de 3.403.400,00 €, ao qual a A. imputa o erro nos pressupostos, requerendo a sua substituição por despacho que reconheça a adjudicação definitiva à A

A ação tem, pois, por objeto um ato de conteúdo ambivalente, ou seja, atribui à CI, Caixa A..........., o direito à adjudicação e, simultaneamente, recusa essa situação de vantagem à A. Donde, não obstante o pedido impugnatório deduzido, estamos perante uma ação de condenação à prática de ato devido, cujo objeto do processo é pretensão da A. de lhe ser adjudicada a participação social, resultando da pronúncia condenatória a remoção da ordem jurídica do ato de adjudicação dessa participação social à CI.

Desde logo se antevê o erro de julgamento do Tribunal a quo, que fez assentar a sua decisão na notificação à A. de um ato que não constituía o objeto mediato dos autos, pelo que cumpre aferir se, considerando a pretensão de adjudicação à A. a cuja recusa subjaz o despacho de 10.8.2022 do Presidente da Câmara Municipal de Mafra, será de manter a decisão de intempestividade proferida.

Por remissão do art. 69.º, n.º 2 do CPTA, nos termos do art. 58.º, n.º 1 al. b) e 59.º, n.º 1 e 2 do CPTA, o prazo para a instauração de ação de condenação à prática de ato devido, é de 3 meses e só começa a correr, no caso de destinatários a quem o ato deva ser notificado, a partir da data “da notificação ao interessado ou ao seu mandatário, quando este tenha sido como tal constituído no procedimento, ou da data da notificação efetuada em último lugar caso ambos tenham sido notificados, ainda que o ato tenha sido objeto de publicação, mesmo que obrigatória.”

Refira-se que a A./Recorrente era, como resulta do probatório, opositora ao procedimento adjudicatório em causa nos autos, pelo que corresponde, nos termos daquele n.º 2 do art. 59.º do CPTA, a um destinatário/interessado (art. 68.º n.º 1 do CPA) a quem o ato de adjudicação definitiva devia ser notificado.

Não resultou provado nos autos que o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Mafra de 10.8.2022 tenha sido notificado à A., nem tão pouco que, tendo a A./Recorrente constituído mandatário nesse procedimento adjudicatório [Factos não provados 1) e 2)] – refira-se que a atual mandatária apenas foi constituída em 22.3.2023 para os presentes autos -, tenha ocorrido a este a notificação do ato. Esse ónus de prova era da ED/ Recorrida e das CI nos termos do art. 342.º, n.º 2 do CC e por elas não foi cumprido.

É certo que a A. confessa que tomou conhecimento do ato em 15.12.2022 (facto R)). Contudo, sendo a A./Recorrente destinatária do ato a quem ele devia ser notificado - porque opositora ao procedimento adjudicatório -, para o efeito da contagem do prazo de instauração da ação o que releva é a data da sua notificação.

Donde, inexistindo qualquer comprovativo da notificação do ato que, atribuindo à CI o direito à adjudicação recusa esse direito à A. e ao qual subjaz a pretensão condenatória, constituindo essa notificação o evento a partir do qual se iniciaria o prazo para instauração da presente ação, à míngua dessa notificação à A./Recorrente (interessada a quem o ato deveria ser notificado) o prazo para a dedução da pretensão de condenação à prática de ato devido, à data da instauração dos autos em 15.3.2023, nem sequer tinha começado a correr.

Mostram-se, portanto, desnecessárias quaisquer considerações a respeito da aplicabilidade da extensão do prazo nos termos do n.º 3 do art. 58.º do CPTA.

Sendo manifesto que, opostamente ao decidido pelo Tribunal a quo, a ação foi tempestivamente instaurada, impõe-se revogar a decisão recorrida que julgou procedente a exceção de intempestividade e absolveu a ED e CI da instância, julgando-se a exceção de intempestividade da prática do ato processual improcedente e determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que, se a tal nada mais obstar, a ação prossiga os seus termos.

Da condenação em custas

Vencidos, são os Recorridos condenados em custas (arts. 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder total provimento ao recurso e, em consequência,

a. Revoga-se o saneador-sentença recorrido, julga-se improcedente a exceção de intempestividade da prática do ato processual e determina-se a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que, se a tal nada mais obstar, a ação prossiga os seus termos;

b. Condenam-se os Recorridos em custas.

Mara de Magalhães Silveira

Jorge Martins Pelicano

Paula Cristina Oliveira de Lopes de Ferreirinha Loureiro