5187/21.6T8VIS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Para que o juiz se possa socorrer de factos instrumentais que constituam base de alguma presunção legal e que resultem da discussão da causa, é necessário que seja previamente assegurada a audição das partes a tal respeito (art. 5º, nº 2, al. a)), sob pena de nulidade.

II- Do envio da convocatória para uma morada que não corresponde ao domicilio profissional ou legal do destinatário, não se pode presumir que ele a tenha recebido, mesmo que posteriormente entregue a um funcionário do destinatário, exigindo-se com a prova direta que a mesma foi entregue ao destinatário.

III- Para a condenação em litigância de má-fé, apenas releva a má-fé processual, ou seja, o comportamento assumido pela parte nos autos e já não o seu comportamento extraprocessual que esteja na origem ou surja associado ao conflito que as partes pretendem dirimir nos autos, por mais censurável que se afigure.

IV- Enquanto a parte que altera a verdade dos factos tanto merece censura se se apresentar uma versão inverdadeira de factos essenciais ou de factos instrumentais, a parte que omite factos apenas merece censura se essa omissão assumir factos relevantes, ou seja, factos principais ou factos instrumentais que sejam determinantes para a indiciação de um facto principal, assumindo a sua omissão relevância direta na decisão.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Processo nº 5187/21.6T8VIS.C1 – Apelação

Relator: Maria João Areias

1º Adjunto: Paulo Correia

2º Adjunto: Helena Melo

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

I- RELATÓRIO

AA intenta a presente ação declarativa sob a forma de processo comum – “ação de declaração de nulidade e anulação de deliberações sociais” – contra J..., Lda.,

Pede que, na procedência da ação:

a) Se declarem inexistentes, sem quaisquer efeitos, todas as deliberações sociais tomadas na assembleia geral realizada no dia 19-07-2021 respeitantes à ré;

b) Subsidiariamente, se declarem nulas, sem quaisquer efeitos, todas as deliberações sociais referidas na al. a), nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 56.º, n.º 1, alíneas a) e d) do Código das Sociedades Comerciais;

c) Sem conceder, caso assim não se entenda, se declare a anulação de tais deliberações sociais, ao abrigo do disposto no artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código das Sociedades Comerciais.

d) E, em consequência da procedência da presente ação, com fundamento nos pedidos feitos em a) ou b) ou c), se mande cancelar o registo efetuado na Conservatória do Registo Comercial ... de contas individual.

Para o efeito, invocando a sua qualidade de sócio da ré, alega, em síntese:

a assembleia em causa nos autos não se realizou, não foi convocado para a mesma, que não foram disponibilizados aos sócios o relatório de gestão, as contas de exercício e demais documentos relativos à prestação de contas, nem existe qualquer ata da assembleia, que a existir não lhe foi entregue;

a ter existido qualquer convocatória certamente que foi expedida para um domicílio no qual sabia a gerente da ré que o sócio não a receberia e não teria conhecimento da mesma;

não tendo sido convocado para a assembleia geral desconhece os fundamentos dos resultados constantes da declaração de IES, da qual só teve conhecimento no dia 02-12-2021, não lhe tendo sido facultados os respetivos documentos;

não respeitando a aprovação das contas a maioria qualificada exigida pelo contrato social, na parte em que são exigidos os votos favoráveis de ambos os sócios fundadores (autor e sócia BB, casados entre si).

A ré apresenta Contestação, alegando, em síntese, que o autor foi convocado para a assembleia geral da ré no dia 29-06-2021, que a convocatória foi enviada para a sua residência oficial e que tinha perante a sociedade, que o pedido formulado na alínea c) é extemporâneo, por ter decorrido o prazo que dispunha para a impugnação.

Conclui pela improcedência da ação.

O autor apresenta articulado de Resposta à contestação, tendo concluído pela improcedência das exceções invocadas pela ré, pela procedência dos pedidos formulados na petição inicial, pedindo a condenação da ré como litigante de má-fé, em multa e indemnização.

Realizada audiência final, foi proferida Sentença, que culmina com a seguinte decisão:

3. Decisão:

Termos em que:

3.1. Julgo improcedente o pedido de declaração de inexistência das deliberações sociais tomadas na assembleia geral da ré realizada no dia dezanove de julho de dois mil e vinte e um e, em consequência, absolvo a ré deste pedido;

3.2. Julgo improcedente o pedido de declaração de nulidade das deliberações sociais tomadas na assembleia geral da ré realizada no dia dezanove de julho de dois mil e vinte e um e, em consequência, absolvo a ré deste pedido;

3.3. Julgo improcedente o pedido de cancelamento do registo efetuado na Conservatória do Registo Comercial ... de contas individual com base na inexistência e nulidade das deliberações, de que absolvo a ré;

3.3. Julgo procedente a exceção de caducidade invocada pela ré e, em consequência, absolvo a ré J..., Lda., dos pedidos contra ela formulados por AA, relativos às invocadas anulabilidades das deliberações da mesma assembleia e respetivo cancelamento do registo de prestação de contas efetuado na Conservatória do Registo Comercial;

3.4. Absolvo a ré do pedido de condenação como litigante de má-fé;

3.5. Condeno o autor nas custas da ação.

3.3. Registe e notifique.

Inconformado, o autor interpõe recurso de Apelação, terminando as suas alegações de recurso com 213 conclusões, que aqui se não reproduzem, face ao nítido incumprimento do dever de sintetizar os fundamentos do recurso, ínsito no artigo 639º, nº1 do CPC.

A sociedade Ré apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

Cumpridos que foram os vistos legais, cumpre decidir do objeto do recurso.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., artigos 635º, e 639º, do Novo Código de Processo Civil –, as questões a decidir seriam as seguintes:

1. Nulidade da decisão por excesso de pronúncia, por ter dado como provados os factos constantes dos pontos 12 e 13, factos estes que não haviam sido alegados pela Ré e sem que o autor tivesse tido oportunidade de sobre eles se pronunciar.

2. Ainda que assim não fosse, os factos dados como provados não permitiam concluir que o sócio foi convocado.

3. Se se encontram provados factos demonstrativos da má-fé da Apelada.

4. Impugnação da decisão proferida em sede de matéria de facto dos artigos nº 12 a 13 e 18 a 24, da matéria de facto provada e alíneas a), c), d), f) g), h) e i) dos factos não provados, requerendo ao tribunal ad quem a modificação da matéria de facto nos seguintes termos:

a. Os factos provados n.ºs 18 a 24 devem ser eliminados e substituídos pela alíneas a), c) e d) dos factos não provados.

b. O facto provado n.º 12 deve ser eliminado e substituídos pela alínea e) dos factos não provados.

c. O facto provado n.º 13 deve passar a ter a seguinte redação: De acordo com as instruções do autor, no período de setembro de 2020 a setembro de 2021, CC, deslocou-se várias vezes à Avenida ..., ..., em ... a fim de levantar cartas de assuntos profissionais que estavam pendentes do escritório destinada ao autor, após o que a entregava ao mesmo

d. Os factos não provados alíneas f), g), h) e i) devem ser eliminados dessa secção e considerar-se provados.

5. Nulidade das deliberações sociais por ausência de convocatória;

6. Prescrição do direito do autor.

7. Anulabilidade das deliberações por violação do contrato de sociedade, nos termos do art. 58º, nº1, al. a) do CSC, e ainda ao abrigo do disposto na al. b), da citada norma, tomadas com vista a alcançar vantagens especiais em detrimento do sócio e da sociedade.

III- APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

1. Nulidade da decisão por excesso de pronúncia nos termos do nº1, al. d), do artigo 615º do CPC

Fazendo assentar a sua pretensão de inexistência ou, pelo menos, nulidade das deliberações tomadas na Assembleia Geral de 19.07.2021, no facto de a mesma não ter sido precedida de qualquer convocação, invoca o autor/Apelante a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia, com fundamento em que o tribunal veio a dar como provados, sob os ponto 12 e 13, factos que não foram alegados, sendo que, ainda que deles pudesse tomar conhecimento, não deu ao autor a oportunidade de sobre eles de pronunciar:

- A Ré/Recorrida citada, apresentou contestação na qual alegou apenas:

“6º O autor foi devidamente convocado para a assembleia geral, no dia 29.06.2021, conforme demonstra o documento 1, que se junta e dá por integralmente reproduzido.

7º Efetivamente, e conforme resulta do documento 3 junto pelo próprio autor (certidão permanente da contestante), este tinha a sua residência oficial e perante a sociedade na Avenida ..., ..., em ....”.

Juntou para o efeito o documento n.º 1 que na primeira página tem um documento denominado de “Convocatória” e na segunda página um talão dos CTT onde consta como remetente o sócio, aqui Recorrente, AA e como destinatário a sociedade Recorrida, J..., Lda.;

- cabia à Ré/Recorrida provar que o sócio foi regularmente convocado e, por isso, a alegação “o sócio foi devidamente convocado para a assembleia geral no dia 29.06.202” consiste numa expressão conclusiva de conteúdo puramente técnico-jurídico, sem alegar qualquer facto com vista a demonstrar que o sócio foi regularmente convocado.

ainda que junte o doc. 1 com a contestação, os documentos não constituem prolongamentos dos articulados, mas sim meios de prova para demonstração das afirmações de facto constante dos articulados, que neste caso são inexistentes.

- em sede de audiência de discussão e julgamento, realizada no dia 11.10.2022, a Ré/Recorrida através do depoimento da sua Legal Representante, BB, vem trazer aos autos factos que não alegou em sede de contestação, na sequência do que, o juiz a quo determinou oficiosamente a notificação das pessoas indicadas no depoimento para serem ouvidas,

- o Tribunal a quo veio dar como provado na sentença os pontos 12 e 13, cuja convicção assentou, sobretudo, nas testemunhas ouvidas oficiosamente pelo Tribunal:

12. Em data indeterminada, mas ocorrida no próprio dia ou nos dias seguintes à receção, em data anterior a 19-07-2021, de acordo com as instruções do autor, CC, que trabalhava para uma sociedade de que aquele era sócio, deslocou-se à Avenida ..., ..., em ..., e aí procedeu ao levantamento da carta para ser entregue ao autor.

13. De acordo com as instruções do autor, no período de setembro de 2020 a setembro de 2021, CC, deslocou-se várias vezes à Avenida ..., ..., em ... a fim de levantar correspondência destinada ao autor, após o que a entregava ao mesmo.

- tratando-se de factos essenciais nucleares, o conhecimento pelo Tribunal a quo estava expressamente vedado;

- dos factos alegados nos articulados por ambas as partes, era controvertido se foi ou não enviada convocatória ao sócio e qual a morada do sócio; o Recorrente logrou provar que residia na Rua ..., ... e que tal facto era conhecido da Gerente da Ré/Recorrida; já a Ré/Recorrida propôs-se a provar que a residência oficial do sócio era na Rua ..., prova que não fez, mas ainda assim obteve total provimento;

- da atividade oficiosa do Juiz, sem que tal facto tenha sido articulado, a matéria controvertida deixou de ser o envio da convocatória para a morada do sócio e passou a ser a entrega da convocatória e o modo pela qual a mesma teria ocorrido, pelo que Tribunal a quo, ao atender aos factos provados constantes do ponto 12 a 13, excedeu largamente os seus poderes de cognição, pois considerou factos essenciais nucleares que não foram alegados pela Recorrida e cujo conhecimento se encontrava expressamente vedado, violando os princípios do dispositivo e autorresponsabilidade das partes, como também o princípio da concentração da defesa, previstos nos artigos 5º, nº1 e 572º, nº1, ambos do CPC.

Vejamos, assim, se ao tribunal se encontraria vedado o conhecimento dos factos que veio a dar como provados sob os pontos 12 e 13.

Alegando o autor na petição inicial não ter recebido qualquer convocatória para a assembleia geral de 19.07.2021 – o que integra uma das causas de pedir em que suporta o seu pedido de nulidade das deliberações nela tomadas,

responde a Ré na sua contestação,

“6º O autor foi devidamente convocado para a assembleia geral, no dia 29.06.2021, conforme demonstra o documento 1, que se junta e dá por integralmente reproduzido.

7º Efetivamente, e conforme resulta do documento 3 junto pelo próprio autor (certidão permanente da contestante), este tinha a sua residência oficial e perante a sociedade na Avenida ..., ..., em ....”,

juntando doc. comprovativo do registo de uma carta tendo por destinatário J..., Lda., da Av. ..., sita na Av. ..., e como remetente AA, residente na Av. ..., ..., com registo de receção nos correios de 29.06.2021.

Na sua resposta, o autor alega que o que conta para efeitos de convocação da Assembleia Geral é a residência habitual, sendo que, desde agosto de 2020 que a Ré sabe a reconhece que a residência habitual do Autor era à data na Rua ...; de qualquer modo, da pesquisa que efetuou junto dos CTT, a alegada convocatória foi entregue e recebida pela DD, sendo que esta é uma trabalhadora da Sociedade V..., sociedade do pai da gerente da ré, e trabalha no ... da morada para onde foi remetida a alegada carta registada.

A Ré vem ainda responder a tal alegação (requerimento de 23-05-2022), alegando que “relativamente ao ponto 3, trata-se manifestamente de um lapso de escrita”, que quanto ao nºs. 4 e 5., não se descortina o fundamento da alegada “falsidade da convocatória” e que “de facto o autor foi devidamente convocado, conforme anteriormente alegado e documentalmente provado”.

No decurso da audiência, ouvida BB, em depoimento de parte, na qualidade de representante legal da Ré, J..., Lda., Lda., esta afirma que tal carta teria sido recebida pela DD ou pela EE e que nessa data, quem ia depois buscar o correio do autor onde foi recebida a carta, Av. ..., eram os seus funcionários, CC ou FF.

Na sequência de tais declarações da gerente da Ré, o juiz a quo (a sugestão da ré) determinou a inquirição como testemunhas de DD e EE e CC e FF, vindo a dar como provados os seguintes factos:

12. Em data indeterminada, mas ocorrida no próprio dia ou nos dias seguintes à receção, em data anterior a 19-07-2021, de acordo com as instruções do autor, CC, que trabalhava para uma sociedade de que aquele era sócio, deslocou-se à Avenida ..., ..., em ..., e aí procedeu ao levantamento da carta para ser entregue ao autor.

13. De acordo com as instruções do autor, no período de setembro de 2020 a setembro de 2021, CC, deslocou-se várias vezes à Avenida ..., ..., em ... a fim de levantar correspondência destinada ao autor, após o que a entregava ao mesmo.

Tal como sustenta o Apelante, tais factos não foram alegados pelas partes nos seus articulados, tendo sido considerados na sentença recorrida em resultado da discussão da causa.

Vejamos se tais factos assumem a natureza de essenciais nucleares, caso em que o respetivo conhecimento estaria expressamente vedado ao tribunal, violando o seu conhecimento os princípios da do dispositivo e da autorresponsabilidade, e ainda o princípio da concentração da defesa, previstos nos arts. 5º, nº1, e 572º, 1, ambos do CPC, como sustenta o Apelante.

Face à alegação do autor de que não recebeu qualquer convocatória para a Assembleia Geral de 19-07-2021, a ré defendeu-se com a seguinte alegação:

- o autor foi convocado mediante o envio da carta registada que junta como doc. 1 com a contestação (ao contrário do alegado pelo Apelante, o teor dos documentos juntos com o respetivo articulado, para cujo conteúdo se remete, pode constituir uma forma válida de alegação dos factos relevantes nele constantes), inferindo-se a alegação de que tal carta registada foi enviada a 29.06.2021, para Av. ..., ... em ...;

- este tinha a sua residência oficial e perante a sociedade na Av. ..., ... ..., local para onde a carta foi enviada.

Os factos de que o juiz a quo tomou conhecimento e que não haviam sido alegados – que tal carta foi entregue pela DD a um funcionário do autor, CC (quanto ao facto de a carta ter sido recebida pela DD já havia sido alegado pelo próprio autor no seu articulado de resposta à contestação) e que era este e outros funcionários do autor que costumavam ir ali buscar o correio –, movem-se dentro da defesa alegada pela ré – de que a convocação do autor ocorreu mediante o envio daquela carta – havendo de ter-se como factos instrumentais (ou, quanto muito ou, eventualmente, complementares, como explicitaremos mais adiante): ou seja, constituem elementos de prova, que se conjugados com outros existentes nos autos, poderiam conduzir à prova do facto que verdadeiramente releva e que à Ré incumbiria provar: que a Ré enviou a convocatória, se não para o seu domicilio pessoal ou profissional, pelo menos, para o endereço onde ele recebia a sua correspondência.

Às partes cabe alegar os factos principais da causa, isto é, os que integram a causa de pedir e os que fundam as exceções (artigo 5º, nº1, do CPC), alegação que é feita nos articulados, incluindo não só os articulados normais (petição, contestação e réplica), mas também o articulado superveniente[1].

A par destes preveem-se os factos que, igualmente essenciais, sejam complementares ou concretizadores de outros inicialmente alegados – factos estes que, embora necessários para a procedência das pretensões deduzidas, não cumprem a função individualizadora do tipo legal[2].

Quanto a estes, pode e deve o juiz conhecer conhecê-los, desde que “resultem da discussão da causa” e “desde que sobre eles as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciar” – al. b), nº2, artigo 5º, CPC.

Quanto aos factos instrumentais que resultem da discussão da causa não precisam de ser alegados pelas partes, podendo ser oficiosamente considerados pelo juiz – al. a), nº2, do artigo 5º.

Para a plena compreensão da questão colocada pelo autor – de que o juiz não poderia ter conhecido dos factos constantes dos pontos 12 e 13, não alegados pelas partes, por se tratarem de factos essenciais nucleares, ou, a serem havidos como complementares, estas não terem tido a possibilidade de se pronunciar – cumpre deixar clara a distinção entre: i) factos principais, ii) factos complementares e concretizadores, e iii) factos instrumentais.

Os factos principais (essenciais nucleares), constituem o núcleo primordial da causa de pedir ou da exceção, desempenhando uma função individualizadora ou identificadora, a ponto de a respetiva omissão implicar a ineptidão da petição inicial[3].

Já os factos complementares, são os completadores de uma causa de pedir (ou de uma exceção) complexa, ou seja, uma causa de pedir ou uma exceção aglutinadora de diversos elementos, uns constitutivos do seu núcleo primordial outros complementando aqueles[4]; os factos concretizadores pormenorizam, minuciam, explicitam ou particularizam factos já alegados (quer sejam nucleares, quer sejam complementares.

Quanto aos factos instrumentais (ou probatórios[5]), não constituem condicionantes diretas da decisão, sendo a sua função a de permitir atingir a prova dos factos principais[6].

Tendo por função coadjuvar o juiz a retirar induções ou valorações sobre a realidade dos factos principais[7], ajudam a modelar o convencimento do juiz, relativamente aos factos que verdadeiramente importa indagar e provar.

Os factos instrumentais podem servir de base a presunções judiciais (ilações tiradas pelo julgador com base na experiência – artigo 349º do CC), caso em que a função do facto instrumental é meramente probatória relativamente ao facto essencial, devendo aqueles ser tratados a esse título, ou seja, ao nível da motivação do julgamento de facto[8].

Relativamente aos factos que apenas sirvam de suporte à afirmação de outros factos por via de presunções judiciais, bastará que sejam revelados na motivação da decisão, no segmento em que o juiz, analisando criticamente as provas produzidas, exterioriza o percurso lógico que o conduziu à formulação do juízo probatório sobre os factos essenciais[9].

Atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a prova dos factos essenciais, e podendo em regra ser livremente discutidos e apreciados na audiência final, não deverão ser objeto de um juízo probatório específico[10].

Só assim não será, quando estivermos perante presunções legais (artigo 350º CC), que se caraterizam pela circunstância de, perante a verificação de certos pressupostos de facto, a ilação tiver de corresponder a um resultado imposto por lei: “Se o resultado ou conclusão jurídica é imediata decorrência da verificação de determinados pressupostos de facto, o ponto nuclear está precisamente nesses pressupostos. Nessa medida tais pressupostos de facto assumem foros de essencialidade, impondo-se que sejam objeto de um juízo probatório específico, valendo, então, como factos essenciais e não apenas como instrumentais[11]”.

Opinião semelhante é sustentada por GG, salientando que relativamente a certos factos que só podem ser conhecidos através de presunções – é que acontece com o estado anímico ou psíquico, como o dolo, o medo ou o conhecimento, assim como a procriação de um filho pelo seu progenitor – a parte tem o ónus de alegar o facto instrumental que constitui a base da presunção do facto que integra a causa de pedir[12].

No caso em apreço, os factos que o juiz levou aos pontos 12 e 13, assumem, claramente a natureza de factos instrumentais. Ou seja, por si só, em princípio, não teriam qualquer interesse direto para o desfecho da ação, mas, tão só:

- para o efeito de, a partir deles e em conjugação com outros elementos de prova, permitir chegar à prova de que a carta foi efetivamente entregue ao autor – e nesta função, nem havia necessidade de os levar aos factos dados como provados, bastando a sua atendibilidade em sede de motivação da decisão de facto, pois o facto (principal ou essencial nuclear) a provar seria o de que a carta foi efetivamente entregue ao autor [prova que a Ré não logrou efetuar, como é expressamente assumido pelo juiz a quo na motivação que expõe relativamente a tal factualidade: “Apesar das divergências resultantes da ata da assembleia e do teor da convocatória, perante o depoimento das testemunhas DD, EE e CC não se pode deixar de considerar como provado o envio da convocatória, a receção pela testemunha DD e a posterior entrega à testemunha CC, sem que, no entanto, tenha sido produzida prova que este entregou a carta ao autor ou que não a entregou.”, vindo a dar como “não provado” que “o Autor não recebeu qualquer convocatória para a assembleia geral de 19.07.2021”].

- ou, ainda, para a eventualidade de, em sede direito, se poder, a partir deles, no caso de existência de alguma presunção legal aplicável, se poder presumir que a carta foi efetivamente entregue ao autor (nomeadamente no caso de se encontrar aqui prevista qualquer inversão do ónus da prova).

E se no primeiro caso, resultando a da discussão da causa, o juiz os podia conhecer oficiosamente, no segundo caso – a verificar-se, já teriam de ser levados à matéria de facto dada como provada, devendo as partes ser ouvidas quanto às mesmas, por força do disposto na al. b=, do nº1 do art. 5º.

Contudo, os factos levados aos pontos 12 e 13 não constituem a base de qualquer presunção legal, que, invertendo o ónus da prova, permitisse que a Ré se limitasse a provar os factos base da presunção, cabendo ao autor a elisão da presunção; ou seja, não constituem factos que permitam, em sede se subsunção dos factos ao direito, a partir deles, dar por demonstrado que o autor foi convocado para a assembleia geral em apreço.

Senão vejamos.

Embora a falta de existência/recebimento de qualquer convocatória seja um facto constitutivo do direito do autor, fazendo parte de uma das causas de pedir em que fundamenta a nulidade das deliberações sociais nela ocorridas, como tal, tendo necessariamente de ser por si alegado, não significa que tenha de ser ele a provar tal facto.

A convocatória para as assembleias gerais, de cuja realização depende a sua validade, tem na sua base a necessidade de que essa convocatória chegue ao conhecimento do destinatário.

A carta convocatória consubstancia, assim, uma declaração recipienda ou receptícia, cuja eficácia depende do seu recebimento pelo destinatário, nos termos previstos no artigo 224º do Código Civil[13].

A declaração recipienda, conforme dispõe o nº1, torna-se apta a produzir os efeitos intencionados pelo declarante: a), logo que é efetivamente conhecida pelo destinatário (ou seja, logo que este tome conhecimento do respetivo conteúdo); ou, b) quando chega ao poder do destinatário em condições de ser por ele conhecida (nº3); ou, c) a partir do momento em que, normalmente, teria sido recebida pelo destinatário, caso este não tivesse obstado, com culpa, à sua oportuna receção[14].

Por se tratar de um facto negativo, uma vez alegada por si a ausência de comunicação, era à Ré que incumbia a prova de que tal convocação foi enviada – concretizando as condições do seu envio e para onde a enviou. Defendendo-se a Ré alegando ter enviado tal convocatória mediante carta registada, relativamente à qual junta o comprovativo de envio, e referindo que foi enviada para o domicílio profissional do autor, se ambos os factos viessem a ser dados como provados, poder-se-ia presumir (presunção legal) que o autor a recebeu – teria sido enviada para o seu domicilio, presumindo-se que teve conhecimento da mesa, ou se não teve, foi por culpa sua.

Ou seja, caso tivesse sido remetida para o seu domicílio profissional (e ainda que recebida por terceiro), e de acordo com as regras do ónus da prova, incumbiria ao destinatário demonstrar que a não recebeu ou não teve conhecimento da mesma por facto que lhe não era imputável.

No caso em apreço, o tribunal a quo deu como provados os seguintes factos com interesses para tal questão:

3. A ré J..., Lda., pessoa coletiva n.º ..., tem sede na Avenida ..., em ...,

10. A convocatória mencionada no artigo anterior, foi enviada em 29-06-2021, por carta registada, remetida pela ré ao autor para a Avenida ..., ... ...;

11. A carta mencionada no artigo anterior foi recebida por DD em 1 de julho de 2021;

14. Nos meses de junho e julho de 2021 o autor residia na Rua ..., ..., em ... e já não exercia qualquer atividade na Avenida ..., ... em ...;

15. O que era do conhecimento da gerente da ré na data em que foi remetida a convocatória mencionada no artigo 9.º.

Ou seja, temos como claro que a gerente da Ré, então ainda casada com o aqui autor, enviou ao autor, na qualidade de sócio, a carta de convocação para a assembleia geral para a sede da própria sociedade ré (também morada da própria gerente, assim como fora também a do réu, até que se separaram), bem sabendo que, encontrando-se separada de facto do autor, este já não residia consigo na casa que constituíra a casa de morada de família e que o mesmo residia na Rua ..., ..., em ... e já não exercia qualquer atividade na Avenida ..., ... em

Do envio de tal convocatória para uma morada que a gerente da Ré sabia não corresponder ao domicilio pessoal ou profissional do réu, não se pode extrair a ilação ou presumir que o autor a tenha recebido.

E tal situação não se altera, pelo facto de ter sido dado por o tribunal ter levado aos factos dados como provados sob os pontos 12 e 13, que tal carta foi assinada por uma tal DD que aí trabalhava e que esta a entregou a um funcionário do autor, quando não se prova que este a tenha entregue ao autor ou, sequer, deixado tal carta no domicilio deste.

12. Em data indeterminada, mas ocorrida no próprio dia ou nos dias seguintes à receção, em data anterior a 19-07-2021, de acordo com as instruções do autor, CC, que trabalhava para uma sociedade de que aquele era sócio, deslocou-se à Avenida ..., ..., em ..., e aí procedeu ao levantamento da carta para ser entregue ao autor.

13. De acordo com as instruções do autor, no período de setembro de 2020 a setembro de 2021, CC, deslocou-se várias vezes à Avenida ..., ..., em ... a fim de levantar correspondência destinada ao autor, após o que a entregava ao mesmo.

Em sede de subsunção dos factos ao direito, o juiz a quo faz a seguinte apreciação da matéria que, a tal respeito, deu como provada:

“A convocatória em causa nos autos foi enviada, por carta registada, para a Avenida ..., ... em ... (art.º 10 dos factos provados). Na data em que foi enviada a convocatória o autor não exercia qualquer atividade naquele local e residia na Rua ..., ..., em ... (artigo 14.º dos factos provados). É de admitir que, em regra, a convocação para a assembleia de uma sociedade por quotas não pode considerar-se feita corretamente de acordo com o artigo 248.º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais, nem de boa fé, quando é dirigida para a residência de um sócio que se sabe ausente ou não reside no local (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 5187/21.6T8VIS Referência: 91862685 Tribunal Judicial da Comarca de Viseu Juízo de Comércio de Viseu - Juiz 2 Palácio da Justiça , Av. da Europa 3514-506 Viseu Telef: 232427000 Fax: 232427099 Mail: [email protected] Anulação de Deliberações Sociais de 04-11-1993, processo n.º 083893 e da Relação de Lisboa de 13-07-2016, processo n.º 154/14.9T8VFX.L1-2 – citado pelo autor), o que pode acarretar a nulidade da deliberação por aplicação do regime excecional plasmado na alínea a) do n.º 1 do artigo 56.º (cfr, citados acórdãos). Porém, tal vício só ocorre nos casos em que, por força do envio da carta para outra morada, o sócio fica impedido de participar na assembleia por não ter recebido a respetiva carta, o que não é a situação dos autos. Com efeito, a carta, apesar de ter sido enviada para a Avenida ..., ..., em ..., foi levantada, em data indeterminada, mas ocorrida no próprio dia ou nos dias seguintes à receção (01-07-2021 – art.º 11.º), em data anterior à assembleia geral, por CC, que trabalhava para uma sociedade de que o autor era sócio, tendo procedido ao levantamento da carta de acordo com as instruções do autor (art.º 12.º ambos dos factos provados). Nada foi alegado no sentido de que o mencionado CC não entregou a carta ao autor, sendo certo que mesma ficou na sua esfera de influência. Deste modo, o facto de a carta ter sido enviada para a Avenida ..., ..., em ..., contrariamente ao alegado na petição inicial, não impediu o autor de participar na assembleia geral em causa nos autos, pelo que não se verifica a nulidade prevista na alínea a) do número 1 do artigo 56.º. Com efeito, a finalidade da convocação, possibilitar a participação do sócio na assembleia, foi conseguida, apesar de a respetiva convocatória ter sido remetida para local onde já não exercia qualquer atividade, mas onde continuou a receber correspondência que lhe era destinada (art.º 13.º dos factos provados).”

A decisão recorrida, ao apoiar-se naqueles factos para concluir que a carta foi “recebida” pelo autor, dá um salto de raciocínio, dando-lhes uma interpretação que, a nosso ver eles não consentem.

Para concluir pelo recebimento da carta por parte do autor, parte do seguinte circunstancialismo fático:

- a carta “foi levantada “(…) por CC, que trabalhava numa sociedade de que o autor era sócio, tendo procedido ao levantamento da carta segundo as instruções do autor”;

- a carta foi remetida para local onde já não exercia a sua atividade, mas onde continuou a receber a correspondência que lhe era destinada;

A partir daí, afirma que “Nada foi alegado no sentido de que o mencionado CC não entregou a carta ao autor, sendo certo que a mesma ficou na sua esfera de influência”.

Em primeiro lugar quando se afirma o tal CC “procedeu ao levantamento da carta segundo as instruções do autor”, vai-se para além do que é consentido pelos factos dados como provados, nomeadamente, sob os pontos 12 e 13, dando a ideia de que o tal CC teria sido encarregado do levantamento da convocatória, o que extravasa por completo a realidade factual dada como provada.

Assim como ao afirmar-se que “a carta foi remetida para local onde já não exercia a sua atividade, mas onde continuou a receber a correspondência que lhe era destinada”, está-se a ir além do teor de tais pontos da matéria de facto, nomeadamente no que é consentido pelo ponto 13, dando a entender que, apesar de já não ter aí o seu domicílio profissional, este continuou a ser o sítio onde o autor continuou a receber a sua correspondência. Ora, não é isso que se afirma no ponto 13: aí apenas se afirma que segundo instruções do autor, no período de cerca de um ano o tal CC se deslocou aí várias vezes para levantar correspondência destinada ao autor: daqui apenas se pode extrair que, depois de ter deixado de ter aí o seu domicilio profissional, continuou a chegar lá algum correio dirigido ao autor, como é natural, e nunca, que era aí que ele recebia a correspondência que lhe era destinada.

E, é a partir desta asserção – a nosso ver sem suporte fático nos autos – de que, apesar de já não ter domicílio profissional na Av. ..., 1º ... (pelo menos desde setembro de 2020), aí continuou a receber a correspondência que lhe era destinada, que a decisão recorrida considera que “nada foi alegado no sentido de que o mencionado CC não entregou a carta ao autor, sendo certo que a mesma ficou na sua esfera de influência”.

É óbvio o motivo pelo qual o autor não alegou que o CC não lhe entregou a carta: porque, nos articulados da ação nunca foi alegado que tal carta tivesse sido entregue pela DD ao CC.

Para considerar tal facto dado como provado para o efeito de, através de uma presunção legal, dar como assente que o seu recebimento pelo autor ou que ela entrou na sua esfera de influência, o juiz a quo teria de ter dado às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre tais factos (sobre este e sobre o facto de o autor mandar lá frequentemente o tal CC para ir buscar o correio que para lá tenha continuado a ser enviado), assistindo, quer à parte beneficiada pelo facto, quer à contraparte, a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova, para consoante o caso, fazer prova ou contraprova desses factos[15].

Como tal, o juiz não se poderia socorrer de tais factos, sem previamente, e antes do encerramento da audiência, anunciar às partes que estava a equacionar utilizar este mecanismo de ampliação da matéria de facto, em observância do princípio da proibição das decisões surpresa[16].

Não o tendo feito, encontramo-nos perante uma nulidade da decisão, segundo uns a ultrapassar mediante a anulação do julgamento para que seja dada às partes a oportunidade para se pronunciarem sobre tal aditamento.

De qualquer modo, tal declaração de nulidade configurar-se-ia um ato inútil, porque de tais factos não se pode retirar a ilação de que a carta tenha entrado na esfera de influência do autor.

Ou seja, mesmo a atendermos a tais factos, não pode ter-se a carta como regularmente enviada ao autor, em termos de ser recebida por este, pelo que os mesmos se afiguram como irrelevantes para o desfecho da ação, como passamos a explicar.

Matéria de facto dada como provada na decisão recorrida

2.1.1. Factos provados:

Resultam provados os seguintes factos:

1. O autor e BB casaram entre si no dia 31-03-2007.

2. Na constância do casamento e de comum acordo decidiram constituir a ré.

3. A ré J..., Lda., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Avenida ..., em ..., encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o mesmo número.

4. Tem por objeto social a promoção e gestão imobiliária, construção civil e obras públicas, administração, compra e venda e revenda de bens imobiliários adquiridos para esse fim, arrendamento de bens próprios e subarrendamento; prestação de serviços de consultoria nas áreas da gestão, contabilidade, fiscalidade e realização de peritagens.

5. Tem o capital social de €5.000,00 distribuído da seguinte forma:

- Uma quota com o valor nominal de €2.125,00 pertencente ao autor, AA, no estado de casado com BB, sob o regime da comunhão de adquiridos, constando da matrícula comercial, até à apresentação 3 de 31-01-2022, a indicação da residência na Av. ..., ... ...;

- Uma quota com o valor nominal de €2.125,00 pertencente a BB, no estado de casada com AA, sob o regime da comunhão de adquiridos;

- Uma quota com o valor nominal de €750,00 pertencente à sociedade T..., Lda., que, por sua vez, tem como únicos sócios o autor e BB, no estado de casados entre si, cada um com quota no valor nominal de €2.500,00.

6. Na matrícula comercial da ré, desde a constituição da sociedade até 28 de dezembro de 2021, constava como única gerente a sócia BB e a partir desta data passou também a constar como gerente V..., por ter sido requerido, pela ap. ...4 de 28-12-2021, o registo da designação de gerente por deliberação de 06-12-2021.

7. A ré obriga-se pela assinatura de um gerente.

8. O contrato de sociedade da ré estabelece no seu artigo sexto o seguinte:

“Primeira – As Assembleias - gerais, quando a lei não exija outras formalidades, serão convocadas por meio de cartas registadas, dirigidas aos sócios, com a antecedência mínima de quinze dias.

Segunda – Ficam dependentes de deliberação em Assembleias – gerais e dos votos favoráveis de ambos os sócios fundadores, enquanto estes não se apartarem da sociedade, para além das previstas na lei, as seguintes matérias, ainda que incluídas no objeto social da sociedade:

a) A prestação de quaisquer tipos de garantia ou assunção de responsabilidade

por parte da sociedade;

b) A alienação ou oneração de bens imóveis;

c) O arrendamento, subarrendamento, a alienação, a oneração e a locação de

estabelecimento;

d) A subscrição, realização ou aquisição de participações noutras sociedades e a sua alineação ou oneração;

e) A subscrição ou contratação de qualquer tipo de financiamento junto de Instituições de Crédito, outras entidades, ou pessoas singulares;

f) A nomeação, cooptação ou destituição de Gerente(s);

g) Todas as alterações do pacto social, incluído, nomeadamente, entrada de novos sócios, aumento ou redução do capital social;

h) A constituição, o reembolso e demais condições relacionadas com a constituição de suprimentos, prestações suplementares e /ou prestações acessórias de capital; e

i) À dissolução, liquidação, transformação ou fusão da sociedade

Terceira: As decisões tomadas em violação ao disposto na cláusula anterior, não produzirão quaisquer efeitos para com a sociedade”.

9. BB, na qualidade de gerente da ré, subscreveu convocatória datada de 29 de junho de 2021, a referir que convoca o agora autor para a Assembleia Geral Anual da ré a realizar no dia 19 de julho de 2021, pelas nove horas, na sua sede social, com a seguinte ordem de trabalhos:

1° Deliberar sobre as contas do período findo em 31 de dezembro 2020;

2° Deliberar sobre as propostas de aplicação dos resultados apresentadas pela

gerência referente ao período findo em 31 de dezembro de 2020;

3° Proceder à apreciação geral da gerência;

4° Apreciar e discutir quaisquer outros assuntos de interesse para a sociedade.

10. A convocatória mencionada no artigo anterior, foi enviada em 29-06-2021, por carta registada, remetida pela ré ao autor para a Avenida ..., ... ...;

11. A carta mencionada no artigo anterior foi recebida por DD em 1 de julho de 2021;

12. Em data indeterminada, mas ocorrida no próprio dia ou nos dias seguintes à receção, em data anterior a 19-07-2021, de acordo com as instruções do autor, CC, que trabalhava para uma sociedade de que aquele era sócio, deslocou-se à Avenida ..., ..., em ..., e aí procedeu ao levantamento da carta para ser entregue ao autor.

13. De acordo com as instruções do autor, no período de setembro de 2020 a setembro de 2021, CC, deslocou-se várias vezes à Avenida ..., ..., em ... a fim de levantar correspondência destinada ao autor, após o que a entregava ao mesmo.

14. Nos meses de junho e julho de 2021 o autor residia na Rua ..., ..., em ... e já não exercia qualquer atividade na Avenida ..., ... em ...;

15. O que era do conhecimento da gerente da ré na data em que foi remetida a convocatória mencionada no artigo 9.º.

16. Após o envio da convocatória mencionada no artigo 9.º estiveram na sede da ré os seguintes documentos relativos às contas da sociedade: balanço e demonstração de resultados.

17. A ré não elaborou relatório de gestão relativo ao exercício de 2020.

18. No dia 19 de julho de 2021, pelas nove horas, teve lugar uma assembleia geral da ré, na sua sede social na Avenida ...;

19. Encontrava-se presente a sócia BB, por si e em representação da sociedade T..., Lda., na qualidade de gerente da mesma;

20. Consta da ata da assembleia com o número 1 (um) que: “a outra quota, com o valor nominal de €2.125,00 (dois mil e cento e vinte e cinco euros) pertencente a AA, não se encontrava representada, apesar de ter sido devidamente convocado por carta registada”;

21. E que a assembleia se constituiu com a seguinte ordem de trabalhos:

“PRIMEIRO — Deliberar sobre as contas dos exercícios de dois mil e vinte.

SEGUNDO — Deliberar sobre a proposta da gerência, da aplicação de resultados”.

22. Após o que a mencionada BB:

“1) Aprovou o balanço e a demonstração de resultado relativo ao ano de dois mil e vinte.

2) Aprovou a proposta de aplicação de resultados apresentada pela gerência, a qual consiste no seguinte:

a) Do resultado líquido negativo apurado no exercício de dois mil e vinte de 5.611,80 € (cinco mil seiscentos e onze euros e oitenta cêntimos) em resultados transitados”.

(… )

27. Em 2 de dezembro de 2021 o autor solicitou certidão eletrónica das contas anuais da ré dos anos de 2018 a 2020.

28. A presente ação foi instaurada em 30 de dezembro de 2021.

2.1.2. Factos não provados:

Não resultaram provados os seguintes factos:

a) Não se realizou a assembleia geral mencionada nos artigos 18.º a 23.º dos factos provados;

b) Não existe ata da assembleia geral mencionada nos artigos 18.º a 23.º dos factos provados;

(…)

e) O autor não recebeu qualquer convocatória para a assembleia geral de 19-07-2021.

2. Se os factos dados como provados impunham a conclusão de que o autor não recebeu a convocatória para a assembleia geral de 19.07.2021, por culpa da gerente da Ré, com a consequente nulidade das deliberações nela tomadas

Segundo o artigo 56º, nº1 do Código das Sociedades Comerciais, “São nulas as deliberações dos sócios: a) Tomadas em assembleia geral não convocada, salvo se todos os sócios tiverem estado presentes ou representados”.

Assembleia não convocada, não é apenas a assembleia não precedida de qualquer convocatória, mas igualmente a realizada sem a presença de um ou mais sócios que não foram convocados, sendo nulas as deliberações adotadas em assembleia na qual algum deles não participou por não ter sido convocado[17].

É líquido que o autor não esteve presente nem representado na Assembleia Geral de 17-07-2021 (ponto 20 da matéria de facto).

Como tal, face à alegação do autor de que não esteve presente porque não lhe foi enviada qualquer convocatória, era à Sociedade Ré que incumbia o ónus da prova de que a mesma foi enviada e por forma a que o autor tivesse condições de dela tomar conhecimento.

A convocatória foi enviada pela Ré, para a sua própria sede social, na Av. ..., ..., em ..., onde, como a gerente da Ré bem sabia, o autor já não tinha o seu domicilio pessoal ou profissional (pontos 14. e 15.).

De tal factualidade, não se pode retirar que a carta tenha sido enviada de modo a que o autor pudesse recebê-la.

Contudo, fez-se constar da sentença recorrida que, tendo a carta sido levantada por CC, que trabalhava para uma sociedade de que o autor era sócio, tendo procedido ao levantamento da carta de acordo com as instruções do autor, e que “Nada foi alegado no sentido de que o mencionado CC não entregou a carta ao autor, sendo certo que a mesma ficou na sua esfera de influência”.

Ou seja, daí se conclui que, de acordo com o raciocínio exposto na decisão recorrida, provado o recebimento da carta por parte do tal CC, que trabalhava para uma sociedade de que o autor era sócio, e a quem este pedia para aí ir buscar correspondência, se invertia o ónus da prova, passando para o autor o ónus da prova de que aquele CC não lhe entregou a carta.

Não podemos concordar com este raciocínio.

“A declaração chega ao poder do destinatário quando atinge a sua esfera pessoal, ficando ao seu alcance, de modo a que, em condições normais e segundo as regras da experiência comum, o declaratário possa, por atos que dependam apenas dele próprio (e que se espera que ele pratique nessas circunstancias) tomar conhecimento da vontade manifestada pelo declarante. (…) Assim, por ex., se entregue uma carta, em sobrescrito fechado, na caixa do correio da morada correspondente à residência habitual do destinatário, espera-se que o mesmo a vá recolher, que a abra e que leia a comunicação dela constante”[18].

“De acordo com as regras gerais sobre a repartição do ónus da prova, incumbe ao autor da declaração demonstrar que empregou um meio de transmissão que se revele idóneo a atingir a esfera de conhecimento do declaratário e que a declaração foi por ele efetivamente recebida, ao passo que compete a este último demonstrar que a declaração foi recebida em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida[19]”.

E a aproveitar-se daqueles factos deste modo, teria de cumprir o contraditório e não o fez.

Contudo, sempre teríamos por inútil tal anulação da decisão para cumprimento de do contraditório, quando, em nosso entender, e ao contrário da posição assumida na decisão recorrida, os mesmos são irrelevantes para a decisão da causa, uma vez que, da sua prova, não se pode extrair a ilação de que tal carta foi entregue ao autor:

- tal facto veio a ser dado como “não provado” (a pessoa que afirma ter recebido a carta não confirma a sua entrega ao autor);

- a partir de tais factos não se pode presumir, em sede de direito, que o autor a tenha recebido.

Com efeito, o que se provou foi que:

10. A convocatória mencionada no artigo anterior, foi enviada em 29-06-2021, por carta registada, remetida pela ré ao autor para a Avenida ..., ... ...;

11. A carta mencionada no artigo anterior foi recebida por DD em 1 de julho de 2021;

14. Nos meses de junho e julho de 2021 o autor residia na Rua ..., ..., em ... e já não exercia qualquer atividade na Avenida ..., ... em ...;

15. O que era do conhecimento da gerente da ré na data em que foi remetida a convocatória mencionada no artigo 9.

Resumindo, a partir do momento em que se prova que a Ré enviou a convocatória para uma morada que já não correspondia ao seu domicilio pessoal ou profissional, só com a prova direta que a carta lhe foi entregue, se pode ter por demonstrado que a mesma foi recebida pelo autor, não se podendo, a partir da prova de que a mesma foi rececionada por alguém que era seu funcionário, dar o salto (salto de raciocínio que o juiz a quo não explicita) para daí concluir que o autor a recebeu.

Não tendo sido feita a prova da convocação do autor para a Assembleia Geral de 19 de julho de 2021, na qual o mesmo não esteve presente, as deliberações nela tomadas encontram-se feridas de nulidade, nos termos do artigo 56º, nº1, al. a), do CSC.

Em sequência, será de revogar a decisão recorrida, e julgando-se a ação procedente, declarar-se a nulidade de todas as deliberações sociais tomadas em tal assembleia, ao abrigo do disposto no artigo 56º, nº1, al. a), do CPC, com o consequente cancelamento do registo efetuado na Conservatória de Registo Comercial relativo à prestação de contas individual, nos termos do art. 20º do Código de Registo Comercial.

3. Condenação da Ré como litigante de má fé.

Na resposta à contestação, o autor veio requerer a condenação da Ré como litigante de má-fé, com base na al. b), do artigo 542º, nº2, do CPC, com a seguinte alegação:

“3. Ora, resulta do exposto nos artigos 33.º a 55.º do presente requerimento, bem como documento junto com a contestação sob n.º 1 que a Gerente fabricou um documento para criar a aparência que a AG ora impugnada tinha sido convocada e que o sócio foi convocado, sendo manifestamente reprovável e de má-fé o alegado pela Ré nos artigos 5.º a 9.º da contestação.

4. Repare-se, a Ré juntou aos presentes autos para alegar que o sócio “foi devidamente convocado” um talão dos CTT preenchido pela GERENTE em que colocou como REMETENTE o nome do Autor e como DESTINATÁRIO a Sociedade, declarando nos presentes autos que foi remetido ao sócio.

5. Deste modo, a Ré consciente e dolosamente veio alterar a verdade dos factos relevantes para a decisão da causa, juntando para o efeito o documento n.1 com um fim manifestamente ilegítimo, razão pela qual deve ser condenada em litigância de má-fé, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 542.º, n.º 1 e n.º 2 do CPC.

6. Ciente da não convocação do Autor a Gerente prestou falsas declarações no preenchimento do IES referente ao ano de 2020 atestando: - “que assembleia foi regularmente convocada;” - Cf. Doc. 10 junto com a PI.”

O tribunal a quo absolveu a ré do pedido de condenação da Ré como litigante de má-fé, porquanto “não resultam provados os factos que fundamentam o pedido de condenação da Ré como litigante de má-fé”.

Teremos de concordar com o tribunal, quando sustenta não terem sido dados como provados os factos em que o autor fez assentar o seu pedido de condenação da ré como litigante de má-fé: os documentos que a Ré juntou com a sua contestação para prova de que o autor teria sido devidamente convocado para a Assembleia Geral não foram tidos como forjados, como pretendia o autor.

O Apelante pugna aqui pela revogação de tal decisão, de não condenação da sociedade ré como litigante de má fé, com os seguintes fundamentos:

“LXIV. Entendeu o Tribunal a quo que não resultaram provados os factos que fundamentam o pedido de condenação da Ré como litigante de má-fé, porém, mais uma vez, tal não corresponde à verdade.

LXV. Já que, em sede de litigância de má-fé, o Autor/Recorrente alegou que:

• A Gerente tinha conhecimento da residência habitual do sócio naquela data, pelo nada a impedia de convocar o sócio para a Assembleia ora impugnada, conforme alegado no artigo 33.º do requerimento de 02.03.2022 e factos provados 14 e 15;

• A convocatória foi recebida pela DD, trabalhadora da Sociedade V... e, portanto, a convocatória foi enviada para local onde labora a sociedade do progenitor da Gerente e foi recebida por uma funcionária desta sociedade – artigo. º 51 a 53 do requerimento de 02.03.2022 e facto provado 11;

• Que a alegada carta não foi recebida pelo sócio, nem conhecida pelo sócio – não resultou provado que a convocatória foi entregue; - Cfr. Requerimento de 02/03/2022.

LXVI. Pelo que, é evidente que, intencionalmente, a Recorrida alterou a verdade dos factos, ao alegar que o Recorrente foi devidamente convocado, quando sabia que a convocatória foi recebida por terceiro, conforme admitiu no seu depoimento;

LXVII. No mais, resultou da instrução que a Gerente da Ré/Recorrida omitiu factos relevantes para a boa decisão da causa que eram do seu conhecimento pessoal e direto, impedindo dessa forma que o Autor/Recorrente exercesse a sua defesa de forma plena;

LXVIII. De modo, que deverá concluir-se que a Recorrida agiu com dolo, pois tinha consciência de tais factos e ainda assim procedeu da forma descrita, mas, sem conceder, em todo o caso deverá a sua conduta ser entendida como negligente, pois resultou da prova produzida que a Gerente da Recorrida sabia que o Recorrente não recebia, nem trabalha na Avenida ..., pelo que nunca receberia lá a sua correspondência. – Cfr. Facto provado 11, 14 e 15

LXIX. No mais, no presente caso, apesar do Recorrente ter invocado a litigância de má-fé com base na primeira parte do artigo 542.º, n.º 1, al. b) do CPC, devia o Tribunal a quo, ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 3 do CPC, ter concluído que a Recorrida litigou de má-fé, pois resultou da instrução que foram omitidos factos essenciais para a boa decisão da causa.

LXX. Nestes termos, verificam-se os pressupostos necessários para a condenação como litigante de má-fé, nos termos do artigo 542.º, n.º 2, al. b) do CPC, devendo a sentença recorrida ser alterada por outra que condene a Recorrida em litigante de má-fé e no pagamento ao Recorrente de uma indemnização condigna, a quantificar nos termos do artigo 543.º, n.º 2 do CPC.

Por sua vez, nas suas contra-alegações de recurso, a Ré sustenta que, tendo sido dado como provado o “mecanismo” de entrega de correspondência dirigida ao autor, não é de estranhar que a recorrida, ao agir como sempre fez, acreditasse, em boa-fé, que a comunicação chegaria ao recorrente e que, com isso, ficaria devidamente convocado para a Assembleia Geral da sociedade.

Cumpre, assim, apreciar os fundamentos de discordância da decisão de não condenação da ré como litigante de má fé.

A litigância de má fé encontra-se definida no artigo 542º, nº2 do CPC, pelo seguinte modo:

“Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.

Dentro da má fé processual é habitual distinguir a má-fé material (ou substantiva) e a má-fé instrumental. “A primeira relaciona-se com o mérito da causa: a parte, não tendo razão, atua no sentido e conseguir uma decisão injusta ou realizar um objetivo que se afasta da função processual. A segunda abstrai da razão que a parte possa ter quanto ao mérito da causa, qualificando o comportamento processualmente assumido em si mesmo. Assim, só a parte vencida pode ocorrer em má fé substancial, mas ambas podem atuar com má-fé instrumental, podendo, portanto, o vencedor ser condenado como litigante de má fé.[20]”

Quanto aos comportamentos ilícitos previstos no nº2 do artigo 542º, enquanto as alíneas a) e b), respeitam à má fé material ou substantiva, as als. c) e d) integram a chamada má-fé instrumental.

Dentro dos tipos de ilícito concretizados em cada uma dessas alíneas, encontra-se aqui em causa unicamente o tipo da alínea b), que ancora na matéria de facto, integrando dois subtipos de ilícito: tanto atua ilicitamente aquele que tiver alterado a verdade dos factos tal como ocorridos, como o que omite factos relevantes.

Mas, enquanto a parte que altera a verdade dos factos tanto merece censura se se apresentar uma versão inverdadeira de factos essenciais ou de factos instrumentais, a parte que omite factos apenas merece censura se essa omissão assumir factos relevantes, ou seja, factos principais ou factos instrumentais que sejam determinantes para a indiciação de um facto principal, assumindo a sua omissão relevância direta na decisão[21].

Antes de avançarmos para análise da atuação da Ré que, na tese do autor integraria o tipo de ilícito previsto na al. b), cumpre salientar que, para a condenação em litigância de má-fé, apenas releva a má-fé processual, ou seja, o comportamento assumido pela parte nos autos e já não o seu comportamento extraprocessual que esteja na origem ou surja associado ao conflito que as partes pretendem dirimir nos autos, por mais censurável que se afigure.

Como tal, o que o Apelante alega nas suas alegações de recurso – que a gerente da Ré tinha conhecimento da residência habitual do sócio àquela data, que a convocatória foi enviada para o local onde labora a sociedade do progenitor da gerente, e que a carta não foi recebida pelo sócio/autor mas por uma funcionária da sociedade – são, por si só, irrelevantes para a condenação como litigante de má-fé. Ou seja, todo o comportamento reprovável que a Ré possa ter tido no processo de envio da convocatória, nomeadamente na escolha da morada para onde a mesma foi enviada, não pode ser valorado para efeitos de violação da boa fé processual.

Assim como, a alegação do Apelante de que a Gerente prestou falsas declarações no preenchimento do IES referente ao ano de 2020, ao atestar: - “que assembleia foi regularmente convocada”, por se tratar igualmente de um comportamento extraprocessual, não pode constituir fundamento de um juízo de litigância de má-fé.

O que será relevante será a posição assumida pela parte nas suas alegações fácticas nos respetivos articulados da ação.

E, relativamente ao que terá sido alegado pela Ré na ação relativamente ao envio da “convocatória” para a Assembleia Geral, o autor Apelante fundamenta as suas discordâncias com o decidido quanto à ausência de má fé da Ré /Apelada, nas seguintes considerações:

1. “intencionalmente, a recorrida alterou a verdade dos factos, ao alegar que o recorrente foi devidamente convocado, quando sabia que a convocatória foi recebida por terceiro”;

Tal argumento não colhe: a alegação de que “o recorrente foi devidamente convocado”, é perfeitamente conclusiva, sendo que o simples facto de uma carta registada ser assinada por terceiro não significa, por si só, que a mesma não seja recebida pelo destinatário, presumindo-se mesmo que a recebeu no caso de ser enviada para o seu domicilio, pessoal ou profissional.

O que verdadeiramente releva é a tese que a Ré trouxe aos autos, na contestação que deduz à presente ação, quando confrontada com a alegação do autor, na petição inicial de que “não foi convocado para qualquer assembleia geral” e que constituiu uma das causas de pedir em que faz assentar a sua pretensão à nulidade das deliberações nela tomadas.

Na contestação, a Ré assumiu a posição de que lhe foi enviada a convocatória para a Assembleia de 19 de julho de 2021, nos exatos termos que aqui se reproduzem:

“6º O autor foi devidamente convocado para a assembleia geral, no dia 29.06.2021, conforme demonstra o documento 1, que se junta e dá por integralmente reproduzido.

7º Efetivamente, e conforme resulta do documento 3 junto pelo próprio autor (certidão permanente da contestante), este tinha a sua residência oficial e perante a sociedade na Avenida ..., ..., em

8º O autor deu conhecimento, na carta datada de 29.09.2021, remetida a 29.10.2021, e rececionada em 10.11.2021, que tinha alterado o domicílio para a seguinte morada: Rua ..., ..., ... ..., conforme documento 2.

Nos seus articulados, e em termos factuais, a Ré alega que a convocatória foi enviada através da carta e comprovativo de registo, por si juntos, enviada para a morada onde “ele tinha a residência oficial perante a sociedade”, remetendo para certidão permanente da Ré.

Ora, tais factos foram dados como verdadeiros na sentença recorrida, sem que tenham aqui sofrido qualquer alteração em sede de impugnação à matéria de facto, sendo a decisão de improcedência da ação aqui objeto de revogação – e reconhecida nulidade das deliberações tomadas na Assembleia Geral –, face à posição aqui assumida, de que o facto de ser essa a morada que consta da certidão de registo da Sociedade ré, ser irrelevante para efeitos de o autor se considerar devidamente convocado.

Por fim, insurge-se, ainda o Apelante contra a decisão de não reconhecimento da má fé da Apelada, alegando que:

2. “No mais, resultou da instrução que a Gerente da Ré/Recorrida omitiu factos relevantes para a boa decisão da causa que eram do seu conhecimento pessoal e direto, impedindo dessa forma que o Autor/Recorrente exercesse a sua defesa de forma plena”.

Segundo o Apelante, no seu depoimento a recorrida afirmou que a carta foi recebida por uma funcionária da sociedade do seu progenitor e que, alegadamente, essa funcionária terá entregado a um funcionário do autor/recorrente, factos que eram do seu conhecimento direto.

Quanto à circunstância de a carta ter sido recebida por uma funcionária da sociedade do seu progenitor, tais factos haviam já sido trazidos aos autos pelo próprio autor, nos arts. 51º a 53º da sua resposta, compreendendo-se que a Ré não os tenha alegado porque lhe poderiam, eventualmente, ser desfavoráveis (embora irrelevantes enquanto tais para o desfecho da ação).

Quanto à omissão da alegação de que a referida funcionária teria posteriormente entregue tal carta a um funcionário do autor, trata-se de um facto favorável à própria Ré, não podendo, como tal, a sua omissão ser suscetível de qualquer juízo de má-fé.

Como afirma HH[22], a ilicitude pressupõe que a omissão de factos que beneficia a parte que os omite e que favorecem a parte contrária.

Por outro lado, a consagração de um dever de verdade não envolve qualquer limitação ao princípio do dispositivo, permanecendo as partes livres para decidir se alegam ou não determinado facto, sendo que, decidindo fazê-lo, tal alegação deverá obedecer a imperativos de boa-fé[23].

No caso em apreço, a Ré optou por alegar, tão somente, que enviou a carta para o “domicílio oficial” do autor que consta no registo comercial da Ré (precisamente por ser esse o único elo de ligação ao autor). Em resposta, era ao autor que incumbia contrapor a tal alegação que tal “domicílio” não correspondia ao seu domicilio profissional ou legal, como efetivamente alegou, e provou. Mais alegou (e provou) que a carta foi recebida pela DD, uma funcionária da empresa do pai da gerente da Ré, sendo que, face a tal alegação estava na disponibilidade da Ré alegar, ou não, que essa funcionária veio depois a entregar tal carta a um funcionário do autor.

“Assim, em geral, sobre as partes não recai qualquer dever de completude ou plenitude, mas apenas o ónus de alegar os factos essenciais que constituam a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas (art. 5º), sendo que o não cumprimento deste ónus será desfavorável à própria parte que não procedeu à alegação, colocando-se numa situação de desvantagem processual.

Se o princípio do dispositivo não pode ser encarado numa extensão capaz de falsear o processo, não se pode também impor às partes a obrigação de carrear para a lide todos e os mais minuciosos factos que compõem a controvérsia, nomeadamente aqueles que são contrários ao seu interesse. Impor-lhes um dever desta índole equivaleria, a nosso ver, a fazer impender sob as mesmas uma obrigação de confessar factos que devem ser carreados para o processo pela parte contrária55, e cuja demonstração a esta compete em exclusivo, desvirtuando as regras relativas ao ónus de alegação e da prova (art. 342º CC).

Tudo isto levando a que a omissão seja, em geral, considerada como “estratégia processual legítima”[24].

Concluindo, não temos por demonstrado que na sua alegação a Ré tenha alterado a verdade dos factos ou omitido qualquer facto relevante, prejudicando ou dificultando desse modo a posição do autor nos autos.

Improcedem as conclusões do Apelante, relativamente à decisão proferida em sede de apreciação da existência de má-fé por parte da Ré.

Concluindo, a apelação é de proceder, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões relacionadas com as demais causas de pedir com base nas quais o autor pretendia ver reconhecida a não produção de quaisquer efeitos das deliberações tomadas na alegada Assembleia Geral.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a Apelação, revogando a decisão recorrida:

1. Julgando procedente o pedido de declaração de nulidade das deliberações sociais tomadas na assembleia geral da ré, realizada no dia dezanove de julho de dois mil e vinte e um e;

2. Em consequência, determina-se o cancelamento do registo efetuado na Conservatória do Registo Comercial de prestação de contas individual com base na nulidade das deliberações, tomadas em tal assembleia.

3. Confirmando a decisão de não condenação da Ré como litigante de má-fé.

Custas da Apelação a suportar pela Apelante e Apelada, na proporção de ¼ e ¾, respetivamente.

Notifique.

Coimbra, 12 de julho de 2023

V- Sumário elaborado nos termos do artigo 663º, nº7 do CPC.

(…).

[1] José Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil, Conceito e princípios gerias à luz do novo código”, Coimbra Editora, 2013, p.165.

[2] Paulo Pimenta, “Processo Civil Declarativo”, 2ª ed., Almedina, p. 21.

[3] Paulo Pimenta, “Processo Civil Declarativo”, 2ª ed., Almedina, p. 22.

[4] Paulo Pimenta concretiza tal distinção, pelo seguinte, dando entre outros, o seguinte ex.: “Numa ação destinada à denúncia do contrato de arrendamento para habitação do senhorio (arts. 1101º e 1012º do CC), será facto essencial nuclear o que respeita à necessidade do senhorio, sendo factos essenciais complementares os relativos à titularidade do locado (há mais de dois anos ou independentemente de prazo, em caso de aquisição por sucessão) e os relativos à circunstancia de, há mais de um ano, o senhorio não ter casa própria ou arrendada que satisfaça aquela necessidade numa certa área geográfica, em função da localização do locado” – obra citada, pp. 22-23, nota 31.

[5] Denominação que lhes é atribuída por Miguel Teixeira de Sousa, “Manual de Processo Civil”, Vol. I, AADFL Editora, p.413.

[6] José Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil (…), p. 172.

[7] José Henrique Delgado de Carvalho, “Os Temas de Prova”, QUID JURIS, p. 61. No sentido de que, em regra os factos instrumentais poderão ser livremente discutidos e apreciados na audiência final, mas não tendo de ser alvo de um juízo probatório especifico, se pronunciam, ainda, Francisco Manuel Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, Vol. II, Almedina, p. 410, e António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, p. 719.

[8] Paulo Pimenta, “Ónus de Alegação e de Impugnação das partes e poderes de cognição do tribunal”, II Colóquio de Processo Civil de Santo Tirso”, Coord. Paulo Pimenta, 2016, p.122-123. Em igual sentido se pronuncia “Tendo uma função probatória, devem por essa razão, em regra, integrar a motivação da matéria de facto, em lugar da sua discriminação enquanto factualidade julgada provada, enquadrando o nº4 do artigo 607º do CPC a sua relevância no momento da análise critica dos meios de prova, indicando o juiz o processo logico dedutivo em que baseia as ilações tiradas de factos concludentes, com base nas regras e nas máximas da experiência da vida, sendo pois, essas ilações dados de facto que carecem de motivação (processo de convencimento) José Henrique Delgado de Carvalho, obra citada, p. 66.

[9] António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, p. 719, notas 13 e 14.

[10] cfr. Francisco Manuel Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, Vol. II, Almedina, p. 410.

[11] Paulo Pimenta, “Ónus de alegação e de impugnação das partes (…), pp.12-123, e António Abrantes Geraldes, “Recursos no novo código de processo civil, Apêndice II, 3ª ed., Almedina, p. 536, nota 726.

[12] Miguel Teixeira de Sousa, “Manual de Processo Civil”, Volume I, p. 413.

[13] Acórdão do STJ de 13-07-2016, relatado por Ondina Carmo Alves, disponível in www.dgsi.pt.

[14] Fernando A. Ferreira Pinto, “Comentário ao Código Civil”, Universidade Católica Portuguesa, anotação ao artigo 224º, nota II, p. 505.

[15] Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, Almedina, pp. 41 e 521, e José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, 3ª ed., p. 18.

[16] António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Filipe Pires de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado. Discutindo a doutrina qual o alcance da expressão “desde que a parte tenha tido a oportunidade de se pronunciar”, como requisito para o conhecimento oficioso por parte do juiz dos factos complementares ou concretizadores, para uns não é exigida a concordância da parte interessada – Miguel Teixeira de Sousa, blogippc.blogspot.pt ), Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, Almedina, pp. 41 e 521 –, enquanto que para outros, como José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, exige a manifestação de vontade pela parte interessada em deles se aproveitar – “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, 3ª ed., p. 18.

[17] J.M. Coutinho de Abreu, “Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, Coord., Coutinho de Abreu, Vol. I, Almedina, p. 656.

[18] Fernando A. Ferreira Pinto, “Comentário (…), p. 506.

[19] Fernando A. Ferreira Pinto, “Comentário (…), p. 506.

[20] José Lebre de Freitas, Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, 2ª vol. 3ª ed., Almedina, p. 457.

[21] Cfr., Paula Costa e Silva, introduzindo correções à posição assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça – “Responsabilidade por Conduta Processual, Litigância de Má Fé e Tipos Especiais”, Almedina, p. 395.

[22] Obra citada, p. 395.

[23] José Manoel Arruda Alvim, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Revista dos Tribunais, 1975, p. 120.

[24] Marta Alexandra Frias Borges, “Algumas Reflexões em Matéria de Litigância de Má-Fé”, p. 24-25.