01371/15 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista estando em discussão a intangibilidade das propostas em concurso para prestação de serviços a município, de valor superior a três milhões de euros, tendo havido decisões divergentes das instâncias e revelando-se outra litigiosidade sobre o mesmo.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A……………., S.A., intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Município da Guarda, como entidade demandada e contra B…………., Lda.; C………… S.A.; D………, S.A.; E………….., S.A.; F……….., S.A.; G………., S.A.; H……………, S.A.; I……….., S.A.; J…………, S.A. e L…………., S.A., como contrainteressadas, peticionando:

«a) Ser anulado o acto de adjudicação do contrato objecto do Concurso à proposta apresentada pelo concorrente G………., S.A.;

b) Ser o Réu condenado a excluir a proposta apresentada pelo concorrente G………….;

c) Ser o Réu condenado a adjudicar a proposta apresentada pela A.;

d) Caso o contrato de empreitada objecto do concurso já tenha sido entretanto celebrado, ser o mesmo declarado anulado, nos termos do artigo 47.º, n.º 2, alínea c) do CPTA, com todas as consequências legais.»

1.2. O TAF de Castelo Branco, por acórdão de 12/01/2015 (fls.336/347), em reclamação de decisão em singular, manteve-a, julgando improcedente a acção.

1.3. Interposto recurso, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 14/05/2015 (fls. 529/576), decidiu «conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e, em consequência da exclusão da G………., que ficara em 1.º lugar, condenar o réu a adjudicar o contrato à concorrente que havia ficado em 2.º lugar a ora recorrente A………...»

1.5. É desse acórdão que o Município da Guarda e a contra interessada G………….., S.A. vêm requerer admissão de revista.

O Município consubstancia o seu pedido no facto de que «a questão, a apreciar, no presente recurso deve ser considerada de “importância fundamental”, em atenção à sua “relevância jurídica”, uma vez que a decisão recorrida decorre, salvo o devido respeito, de um erro de direito, cometido pelo douto Acórdão recorrido, na apreciação das provas, já que, o douto Acórdão ofende as disposições do Código dos Contratos Públicos que exigem prova documental para a existência do facto e que fixam às peças concursais e aos documentos apresentados pelos concorrentes força probatória plena quanto ao teor das mesmas …» (conclusão B).

Concretamente, está em causa saber se os esclarecimentos prestados pela contra-interessada G……….. sobre a afectação de operacionais, director técnico e director adjunto, infringiram o princípio da intangibilidade das propostas.

Alega o recorrente que «a taxa de afectação operacional retira-se do documento denominado “Proposta Técnica”, tal como demonstrado na pág.3 do documento “Mapas Financeiros” onde, expressamente, a concorrente G……….. declarou que o “estudo (Mapas Financeiros) reflecte os meios apresentados e justificados na Proposta Técnica e Programa de Trabalhos”. / A concorrente G………….. esclareceu que a percentagem de “afectação” constante da pág. 14 do referido documento “G-Mapas Financeiros” não manifesta a taxa de afectação operacional dos meios humanos e técnicos à execução do contrato (esse encontra-se no documento denominado “Proposta Técnica”), mas tão só e apenas a percentagem dos respectivos custos totais afectos àquela específica estrutura organizativa denominada “Estrutura de Apoio Directo ao Serviço”, encontrando-se os restantes custos numa outra rubrica financeira, no conceito geral de “gestão”. / Assim a informação de 5% de afectação respeitante ao Chefe de Serviços (director Técnico) e Técnico de Produção (Director Adjunto), constante da pág.14 do documento da proposta designado “G-Mapas Financeiros” não se refere à afectação laboral, operacional, destes Técnicos à execução do contrato, pois essa é permanente (100%) tal como decorre de páginas 261 e 262 da Proposta Técnica da G………... / A afectação operacional, laboral, dos referidos técnicos à execução do contrato está apresentada nas páginas 260 a 263 da Proposta Técnica onde afirmou que afectará à Prestação de Serviços o pessoal indicado nos quadros seguintes — Coordenação e Produção — para preenchimento de postos de trabalho objecto deste serviço e, no Quadro 9.1 (Síntese dos Recursos Humanos afectos à Prestação de Serviços) afirmou que vai afectar um Chefe de Serviços como Director Técnico, na quantidade de 1 (100%) e um Técnico de Produção como Director Adjunto, na quantidade total também de 1 (100%), o que contrasta, nitidamente, com alguns outros casos, a seguir indicados, em que a afectação é de 0,06 e 0,05, porque se trata, designadamente da afectação de meios humanos para substituição em férias e para reservas em caso de faltas e doenças, sendo, portanto a respectiva afectação operacional, laboral, inferior um, ou seja, inferior a 100%.» (conclusões G, H, I e J)

Argúi ainda «Da análise do esclarecimento prestado pela concorrente G…………….. se conclui que o mesmo se limita a esclarecer e clarificar, o sentido e alcance da informação (5%) que consta do 1° quadro da página 14 do documento da proposta denominada “Mapas Financeiros e nota Justificativa dos Preços’, não contrariando, nem alterando, esse esclarecimento qualquer atributo da proposta sendo certo que também não a completa nem supre qualquer omissão da mesma que importe a exclusão da concorrente G……………..» (conclusão M).

A contrainteressada recorrente alega que «a matéria da devida interpretação e alcance da permissão de “esclarecimentos sobre as propostas”, prevista no art. 72° do CCP, é matéria delicada e de importância fundamental na correcção dos procedimentos adjudicatórios em concorrência... O mesmo é dizer, é matéria muito “nevrálgica” do princípio da concorrência na contratação pública.» (conclusão a)).

Argui que «o local concreto, adentro dos diversos documentos que instruem a proposta dos concorrentes, onde se indica a intenção de afectar os meios humanos (neste caso um director e um director-adjunto para a execução do Contrato) em permanência, como exige o Caderno de Encargos, é a denominada “Proposta Técnica” com a sua memória descritiva, a indicação dos meios a empregar, seus quadros respectivos e programa de trabalhos. / Ora, aí, na “Proposta Técnica” (onde se indicam quais os meios, e é sujeita a avaliação depois pelo Júri), a Adjudicatária G………. indicou claramente a Unidade (que é igual a 100%, é claro) relativamente a estes meios (director e director-adjunto), e em contraste com outros casos, desse mesmo Mapa de fls. 261 onde se indica, valores inferiores à unidade.» (conclusões d), e) f)).

Argui a anulação do acórdão sob censura por violação do disposto nos artigos 679.º, 682.º, n.º 2, 684.º, n.º2 e 615.º, n.º1, al. d), n.º 4, do CPC.

1.6. A recorrida, autora na acção, pugna pela não admissão da revista.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado, como as partes reconhecem, a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.3. No caso em apreço, discute-se adjudicação de contrato de prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos e urbanos no concelho da Guarda, em processo com o valor de três milhões e duzentos mil euros.

A causa sofreu decisões divergentes: na primeira instância, por duas vezes, foi afirmada a improcedência da acção; no Tribunal Central foi revogada tal decisão.

Essa divergência indicia complexidade de análise.

A matéria, em si, respeita à questão da intangibilidade das propostas.

Os recorrentes reiteram que a adjudicação, ao contrário do julgado pelo acórdão sob recurso, não colidiu com o princípio da intangibilidade das propostas.

Na análise do caso envolve-se muito diretamente a apreciação dos termos da própria proposta apresentada pela adjudicatária, aqui também recorrente, e da possibilidade de esclarecimentos.

Dir-se-ia que se trata de matéria muito localizada e até com dificuldade de intervenção em revista. Ocorre que não é definitivo que não exista uma margem de apreciação jurídica relevante, por isso apta à discussão neste recurso. Depois, como se disse, o valor envolvido é elevado. Finalmente, como deu conta uma das outras concorrentes, pendiam à época duas outras acções contra a adjudicação (ver art. 6.º e art 8.º, da contestação de contrainteressada, a fls. 86; estas acções terão terminado, entretanto), não se podendo esquecer que o acórdão não se limitou a anular a adjudicação, antes condenou, também, a entidade demandada a adjudicar à autora

Tudo, portanto, a apontar para a justificação da revista.

3. Pelo exposto, admite-se a revista.

Lisboa, 11 de Novembro de 2015. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – São Pedro.