Quem foi o relator do acórdão 8201/06.1TBMTS.P1?

O relator foi Rui Manuel Duarte Amorim Machado e Moura, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 8201/06.1TBMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 06 de junho de 2011.

8201/06.1TBMTS.P1

Texto

Apelação Processo nº 8201/06.1TBMTS.P1 vindo do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos. 1º Adj.: Des. Cristina Tavares Coelho 2º Adj.: Des. Maria Adelaide Domingos 274-P-empre-def-11-8201-2r Acordam os Juízes na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto: I - RELATÓRIO B…, Lda, com sede no …, .., em Lisboa, intentou em 11-10-2006 acção em processo comum, sob a forma ordinária, contra Administração do Condomínio Geral do edifício sito na Rua … e …, com sede no n° …, sala ., daquela Rua …, desta comarca, representada por C…, Lda., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 181.498,67€, a acrescer com juros vencidos e vincendos desde a data da citação até pagamento, contando-se aqueles já em 5.694,00€ à data da propositura da acção, quantia essa que lhe deve por representar parte do preço de trabalhos que executou no âmbito de um contrato celebrado entre ambas as partes, que foi entretanto resolvido. Fundamentalmente – e socorrendo-nos, com a devida vénia, do bem aparelhado relatório da sentença recorrida - alega ter celebrado com a Ré um contrato de empreitada tendente à reabilitação do edifício desta, para o qual foi estabelecido um preço de 578.660,41 €, a ser pago em parcelas a definir de acordo com os autos de medição que, ao longo da execução da obra, fossem elaborados. Refere ter iniciado os trabalhos e ter começado a facturá-los em cumprimento do acordado, remetendo as facturas à Ré. Porém, esta, depois de vencidas as facturas - 90 dias a contar da sua emissão - jamais lhas pagou. Acresce que, perante as sucessivas faltas de pagamento e as inconsequentes interpelações, informou a Ré que iria suspender os trabalhos e que, se o montante da dívida lhe não fosse pago, rescindiria o contrato, com efeitos a partir de 26/5/2006. Como nada lhe foi respondido nem pago, deve ter-se tal contrato por resolvido desde essa data, pretendendo agora que a Ré seja condenada a pagar-lhe as quantias descritas, a título de capital e juros. A Ré, citada, contestou. Defende-se por impugnação e por excepção. Admitiu ter celebrado com a Autora o contrato por esta referido e junto aos autos, mas alegou que o mesmo foi indevidamente executado desde o seu início. Assim, afirma que a Autora suspendeu os trabalhos na obra logo em Nov. de 2005, mas não acautelou o edifício, designadamente a sua cobertura onde interviera, do que resultaram inundações e danos em 13 apartamentos, que jamais indemnizou ou reparou, apesar de ter assumido a responsabilidade de o fazer. Por outro lado, em Janeiro a Autora deu por terminados os trabalhos na cobertura, mas a Ré afirma que jamais os aceitou, dado que cada vez que chove se verificam infiltrações graves nos últimos andares dos quatro blocos que compõem o edifício, em resultado da deficiente actuação da Autora. Por outro lado, em finais de Janeiro de 2006, tendo a Autora aberto outra frente de trabalho, consistente na demolição de terraços e vazadouro do respectivo entulho, também tudo fez mal, originado múltiplas infiltrações nos escritórios que ficavam por baixo desses terraços, impedindo que ali normalmente se trabalhasse. Sem ter isso resolvido, afirma que a Autora passou para a demolição e reconstrução dos muros exteriores e circundantes do edifício, com assentamento sobre as telas betuminosas existentes, mas logo causou deslocamento dos muros, fissuração e escorrência de água pelos mesmos. Por outro lado, a Autora não cumpriu o plano de segurança e saúde aprovado para a obra, com riscos para a integridade física dos trabalhadores e de terceiros - em termos eventualmente responsabilizadores para a própria Ré - o que levou a que a Ré exigisse a substituição do director de obra. Não tendo isso sido aceite pela Autora, veio a obra a ficar paralisada, ao que sucedeu o seu abandono pela Autora, sem que tivesse rescindido o contrato em questão, para o que nem teria motivos. Por todo o referido, afirma que jamais aceitou qualquer trabalho da Autora, pelo que não lhe deve qualquer parte do preço. Tanto mais que, como também refere, nem chegaram a ser feitas actas dos autos de medição, com o formalismo previsto no contrato, pois elas exigiam a aceitação dos trabalhos pela Ré, o que jamais aconteceu. Daí não terem qualquer razoabilidade as facturas que a Autora foi emitindo segundo o seu livre arbítrio. Nestes termos, invocando excepção de não cumprimento e infracção do princípio da boa fé por parte da Autora, conclui a Ré que a pretensão da Autora é um abuso de direito, que nada deve à Autora e nada lhe poder ser exigido, donde que a acção deve improceder. A Autora replicou. Admitiu que tenham surgido defeitos na obra, que afirma serem naturais a um tal tipo de obra e às condições climatéricas em que ela decorreu, sempre se tendo mostrado disponível para reparar o que fosse necessário, tendo sido a própria Ré que sempre o impediu. Quanto à realização de actas de cada auto de medição, afirma que a própria Ré acordou que o pagamento se faria simplesmente mediante a elaboração de auto de mediação da obra executada em cada mês, auto este elaborado conjuntamente com a entidade fiscalizadora da obra e por esta assinado, que depois era enviado ao dono da obra, dando origem a uma correspondente factura. Assim todas as facturas cujo pagamento pede nesta acção estão acompanhadas por autos de medição assinados e aprovados pela entidade fiscalizadora, jamais tendo a Ré invocado a falta de qualquer acta para justificar o não pagamento. De resto, afirma, a Ré aceitou todas as facturas, com excepção das duas últimas. Conclui como na p.i. e pela improcedência da excepção de não cumprimento invocada. Saneou-se o processo. Foram elencados os factos assentes e tecida a base instrutória. As partes foram notificadas para apresentarem os meios de prova, e, a fls. 167 veio a Ré arrolar prova testemunhal. Indica 16 testemunhas, três não condóminas e 13 condóminas. O Sr. Juiz não admitiu a depor estas últimas. A Ré recorre deste despacho, tendo tal recurso sido admitido, como de agravo, a subir a final, e efeito meramente devolutivo. Brota daqui o rec. de Agravo. Procedeu-se a julgamento, em Tribunal de Juiz Singular e com gravação da Respondeu-se à matéria de facto da Base Instrutória, fundamentadamente. Na 1ª instância deram-se como provados os seguintes factos: Dos assentes: A A. dedica-se à actividade de estudos e empreitadas de isolamento e revestimentos. No exercício da sua actividade comercial, a A. celebrou com a R. o contrato junto à petição como doe. N° 1 designado "contrato de empreitada", pelo qual a R. adjudicou à A. a reabilitação do edifício sito na Rua …, nºs. … e segs. e na …, n° .. e segs. C) Desse contrato ressalta, nomeadamente: - da cláusula 9ª, n° 1 e 2 , que "As medições dos trabalhos efectuados serão feitas até dia 22 do mês a que respeitem, por meio de inspecção conjuntamente realizada pela fiscalização pelo Director da Obra, que, conjuntamente com o Dono da Obra, subscreverão um acta de cada medição que efectuarem. Esta acta dará origem a um documento de trabalhos efectuados, a elaborar pela B…, Lda., cuja conformidade será verificada pela Fiscalização, a entregar conjuntamente com a factura, na sede da E…", - da cláusula 10ª, nºs. 1 e 2, que "Os critérios a seguir na medição dos trabalhos serão os estabelecidos no projecto e caderno de encargos" e "Se os documentos referidos no número anterior não fixarem o critério de medição, observar-se-á, para o efeito, o seguinte: a) os que forem acordados entre o dono da obra e o empreiteiro; b) as regras de medição definidas pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil.” D) A obra objecto do referido contrato foi adjudicada pelo preço estimado de € 578.660 (quinhentos e setenta e oito mil seiscentos e sessenta euros e quarenta e um cêntimos), mais IVA à taxa legal em vigor. * Da base instrutória: Ponto 1- Provado que, no referido contrato, que consta de fls. 12 a 21 e, aqui, se dá por integralmente reproduzido, foi estipulado o modo como seria efectuado o pagamento do preço. Ponto 2- Provado que a A. iniciou os trabalhos de execução da obra em meados de Outubro de 2005. Ponto 3- Na execução do referido contrato, a A. realizou os trabalhos referidos nas facturas que a seguir se descriminam, constantes dos docs. 2 a 11 juntos com a petição, no valor aí igualmente indicado: a) Factura nº 202/2005, datada de 02/12/2005, vencida a 02/03/2006, no valor de € 20.099,16 (vinte mil e noventa e nove euros e dezasseis cêntimos); b) Factura nº 29/2006, datada de 04/01/2006, vencida a 04/04/2006, no valor de € 32.679,10 (trinta e dois mil seiscentos e setenta e nove euros e dez cêntimos); c) Factura nº 68/2006, datada de 07/02/2006, vencida a 08/05/2006, no valor de € 32.271,92 (trinta e dois mil duzentos e setenta e um euros e noventa e dois cêntimos); d) Factura nº 85/2006, datada de 06/03/2006, vencida a 04/06/2006, no valor de € 3.412,87 (três mil quatrocentos e doze euros e oitenta e sete cêntimos); e) Factura n. ° 86/2006, datada de 06/03/2006, vencida a 04/06/2006, no valor de € 31.780,92 (trinta e um mil setecentos e oitenta euros e noventa e dois cêntimos); í) Factura nº 117/2006, datada de 24/04/2006, vencida a 23/07/2006, no valor de € 33.044,94 (trinta e três mil quarenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos); j) Factura nº 217/2006, datada de 16/06/2006, vencida a 14/09/2006, no valor de € 3.938,94 (três mil novecentos e trinta e oito euros e noventa e quatro cêntimos); Ponto 4 - A A. remeteu à R. as facturas acima referidas. Ponto 5 - A A., confrontada com as sucessivas faltas de pagamento pela R. e com a impossibilidade de prosseguir com a obra por falta de verba disponível, enviou à R. a carta junta à petição como doc. 12, datada de 19 de Maio de 2006. Ponto 6 - A A. não obteve qualquer resposta a esta carta. Ponto 7- Provado que, em Novembro de 2005, na sequência da intervenção que decorria na cobertura do edifício, a A. parou os trabalhos numa sexta-feira à tarde deixando fora do sítio a última fila de telha de fibrocimento, que tinha desviado para permitir a colocação de telas de impermeabilização. Ponto 8- Provado que em consequência da factualidade referida em 7 e face à pluviosidade que se verificou na noite de sexta-feira para sábado, pelo menos 4 apartamentos sofreram inundações, por via das quais foram danificados colchões, móveis e vestuário. Ponto 9- Provado que o director da obra - engenheiro D…, que era funcionário da A, comprometeu-se a mandar proceder à reparação dos apartamentos danificados em consequência da factualidade referida em 7 e face à pluviosidade que se verificou na noite de sexta-feira para sábado. Ponto 10- Provado que até à presente data, a A. não promoveu qualquer reparação nos apartamentos danificados em consequência da factualidade referida em 7 e face a pluviosidade que se verificou na noite de o sexta-feira para sábado nem indemnizou os proprietários dos mesmos dos prejuízos por eles sofridos. Ponto 11- Provado que, em Janeiro de 2006, a A. deu os trabalhos na cobertura do edifício como concluídos, sendo que, a partir de momento em concreto não determinado, a administração do R. começou a reclamar perante a A. dizendo que alguns dos trabalhos na cobertura do edifício não tinham sido bem executados. Ponto 12 – (falta). Ponto 13- Provado que em 30 de Janeiro de 2006, a A iniciou a demolição dos terraços e o transporte para contentores do entulho dos mesmos sendo que, por essa ocasião, verificaram-se infiltrações nos escritórios localizados na parte imediatamente inferior aos referidos terraços. Ponto 14- Provado que as infiltrações causaram dificuldades ao nível da laboração em alguns dos escritórios referidos em 13. Ponto 15 - Provado que a A procedeu à demolição e reconstrução dos muros exteriores e circundantes ao edifício com assentamento sobre as telas betuminosas existentes, sendo que, pouco tempo depois, verificou-se o deslocamento dos referidos muros e o aparecimento de fissuração vária e de escorrências de água pelos mesmos. Ponto 16- Provado que no decurso das obras, quando se encontravam na cobertura do edifício, a cerca de 20 metros de altura, os trabalhadores da A. normalmente não usavam capacetes de segurança. Ponto 17- Provado que os trabalhos nos terraços estavam a ser realizados sem que tivessem sido criados corredores de circulação para proteger os peões que circulavam nas imediações do edifício. Ponto 18 - Provado que durante a execução da obra, chegou a verificar-se a existência de materiais inflamáveis na proximidade de telas e de roupas de trabalhadores. Ponto 19 - A ré, no decurso da obra, exigiu a substituição do respectivo director, o que não foi aceite pela A. Ponto 21- Provado que a empresa fiscalizadora que iniciou funções por volta de Março de 2006 suspendeu, por sua iniciativa, os trabalhos de fiscalização da obra, por ter considerado que a A não acatava as instruções que lhe dava. Ponto 22- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A, o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados. Ponto 23- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A., o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados. Ponto 24- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A., o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados. Ponto 25 - Nunca a ré, durante a relação contratual, invocou a falta das actas para justificar o não pagamento das facturas. * Por aplicação do Direito aos factos e atentos os pedidos, na 1ª instância acabou por decidir-se do mérito do seguinte modo: - fls. 793- (…) julgo a presente acção que B…, Lda, intentou contra Administração do Condomínio Geral do edifício sito na Rua … e …, com sede no n° …, sala ., daquela Rua …, desta comarca, inteiramente provada e procedente, em razão do que condeno a ré a pagar-lhe a quantia de 181.498,67€ (cento e oitenta e um mil quatrocentos e noventa e oito euros e sessenta e sete cêntimos), a acrescer com juros de mora vencidos e vincendos, que se contarão às taxas legais sucessivamente em vigor, desde a data de vencimento de cada uma das facturas, conforme supra-indicado, e sobre o respectivo montante. Não se conclui que qualquer das partes tenha litigado de má fé. Custas pela ré. * Inconformada recorre a fls. 796 a Ré, recurso esse admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo– despacho de fls.806 - brotando daqui a Apelação. * Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir. * II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO As alegações do recurso delimitam o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma. O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C.. “Questões” são as concretas controvérsias centrais a dirimir. III- recurso de agravo O despacho recorrido está a fls. 263. No que releva, dispõe: … e porque entendemos, na esteira do acórdão do STJ de 10 de Abril de 2007, em www.dgsi.pt. que "Parte no processo, relativamente às partes comuns do edifício (...) é o condomínio", sendo que "o condómino detém, assim, por força do seu estatuto legal, uma dupla posição jurídica na propriedade horizontal: é proprietário exclusivo da sua fracção e comproprietário das partes comuns do prédio. Assim sendo temos tido o entendimento de que os condóminos não podem depor como testemunhas em acções em que seja parte o condomínio, ainda que representado pelo seu administrador. Pelo exposto, …indefiro parcialmente o rol de testemunhas apresentado pelo Réu a fls. 167 e 168, mantendo-se apenas as testemunhas indicadas sob os nºs 1, 5 e 7., Nas alegações o Agravante conclui assim: 1 - O tribunal "a quo" considerou no despacho que os condóminos não podem depor como testemunhas por serem parte no presente pleito, ainda que sejam representados pelo administrador, e indeferiu as testemunhas condóminos arroladas pela Ré a fls. 167, sob os números 2,3,4, 6, 8 a 16. 2 - A intervenção dos condóminos no âmbito contratual que se discute no presente litígio, foi, no seu todo e somente enquanto partes integrantes de uma assembleia de condóminos, o de dar poderes à Administração de condomínio para adjudicar à empresa, ora Autora, a obra de reabilitação nas partes comuns do edifício de que são com proprietários. 3 - Derivam da lei, os poderes da administração de condomínio de liquidar ou não os montantes ora reclamados, em conformidade com o artigo 1436º alínea d) do Código Civil: "São funções do administrador, além de outras que lhe sejam atribuídas pela assembleia (...) cobrar as receitas e efectuar as despesas comuns" 4 - Pelo exposto se depreende que os condóminos individualmente considerados em nada intervêm directamente no presente pleito, mormente como partes, já que o pagamento que se pretende é um acto de administração, sendo o nosso entendimento de que podem depor na qualidade de testemunhas 5 - Em conformidade com o ora defendido: “ o administrador de condomínio no regime de propriedade horizontal não representa um ou mais condóminos mas sim o condomínio. Assim, qualquer dos condóminos pode ser testemunha de pleito judicial (. .. ) porque não é parte na causa”- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 01-06-1999; JTRP00026172.ITIJ.net 6 - A questão é a de ser ou não aplicável aos condóminos o impedimento do art. 617º do CP.C. que veda a possibilidade de depor como testemunha os que na causa possam depor como partes. (...) Ora, o depoimento de parte é um meio de obter a prova por confissão judicial (Art.356º, 2 do Código Civil e 552º e seguintes do C.P.C). Assim, não está cada condómino impedido de depor na acção como testemunha, ainda que o depoimento que nesta qualidade preste deva ser objecto de uma avaliação mais cautelosa e exigente, dado o interesse que, inegavelmente, pode ter no desfecho da acção. Mas não é esse o critério que subjaz ao impedimento do Art° 617º - Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-09-06 7 - Com o mesmo entendimento vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-09-2002, Rev nº 1968/02-2ª:Sumários Set./2002: ''em acção intentada contra determinados condóminos pelo administrador de prédio em propriedade horizontal os restantes condóminos não estão impedidos de depor como testemunhas (...)" 8 - A ratio legis do Art° 617 do C.P.C é que não deponham como testemunhas as partes processuais num litígio, podendo todavia aquelas depor mas no âmbito especificamente previsto e classificado como depoimento de parte, cuja valoração probatória é de todo distinta da prova testemunhal. 9 - Considera-se por isso, que foi mal interpretada o Artigo 6º alínea e) do C.P.C. ao considerar que os condóminos juntamente com o administrador de condomínio, têm personalidade judiciária e que por isso são partes no presente litígio. 10 - Aplicando erroneamente o Art° 617 do C.P.C., ao considerar os condóminos inábeis para depor como testemunhas Pugna pela revogação do despacho recorrido e consequente admissão das testemunhas a depor. Nas contra-alegações a Autora defende que os condóminos não podem depor como testemunhas- fls. 374-V. objecto do recurso A questão é saber se foi feita errada interpretação do disposto no artigo 617º do C.P.C. no despacho de fls. 263. mérito A presente acção é condominial. A Autora demanda o condomínio do prédio na pessoa do seu representante, que é o administrador do condomínio. A presente acção visa exigir da Ré o pagamento de parte do preço em falta por via das obras ajustadas nas partes imperativamente comuns dos prédios do condomínio, como sejam os terraços. O administrador do condomínio tem legitimidade judiciária passiva no que tange às partes comuns do edifício – artigo 1437º, 2 do C. Civil. Esta intervenção do administrador do condomínio (quer como demandante quer como demandado) ocorre sempre em representação do condomínio – artigo 6º e) o C.P.C. e não em representação pessoal dos diversos condóminos, nem em nome próprio do administrador. O ponto é saber se o condómino pode ou não ser testemunha nestas acções, face ao teor do artigo 617º do C.P.C. que dispõe: estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor com partes. No despacho recorrido acolheu-se o entendimento negativo: que os condóminos podiam ser partes na acção. Temos opinião diversa. Em termos de argumentação, transcrevemos a do Ac. desta Relação proferido em 16-6-2005, no processo nº 0436426, Relator Des. Teles de Menezes, consultável no site da dgsi.net, que segue, e onde se ataca a questão pela parte activa da relação processual, pelo lado do autor: Como ensinam Antunes Varela, Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1984, 103, o critério geral fixado na lei para se saber quem tem personalidade judiciária é o da correspondência (coincidência ou equiparação) entre a personalidade jurídica (ou capacidade de gozo de direitos) e a personalidade judiciária – art. 5.º/2 do CPC. No entanto, referem os mesmos autores, há excepções ao princípio da correspondência, que estendem a personalidade judiciária a quem não goza de personalidade jurídica. Interessa-nos o 1.º núcleo de excepções, referido no art. 6.º do CPC, que é constituído pela herança cujo titular ainda não esteja determinado e pelos patrimónios autónomos semelhantes, mesmo que destituídos de personalidade jurídica. Desta forma, a herança jacente (art. 2046.º e ss. do CC), apesar de falha de personalidade jurídica, pode propor acções em juízo, sendo ela a verdadeira parte na acção e não o sucessível chamado, o herdeiro, o curador ad hoc ou o M.ºP.º que aja em nome dela (art.s 2047.º e ss.). Os patrimónios autónomos semelhantes que gozam de igual tratamento são constituídos por aqueles bens ou massas unificadas de bens cuja titularidade seja incerta ou que pertençam a um conjunto de pessoas, ao qual não seja reconhecida personalidade jurídica (sociedades civis: art. 996.º; associações sem personalidade jurídica: art. 198.º/3; comissões especiais para a realização de certos interesses colectivos de carácter difuso: art. 199.º; condóminos, na propriedade horizontal: art. 1433.º/4 e 1437.º/1, todos do CC) – ibidem, 104 a 105. Assim, à semelhança do que se passa com a herança jacente, também o condomínio pode propor acções em juízo, no que respeita às partes comuns do edifício, sendo ele a verdadeira parte na acção e não os condóminos – cfr. art. 6.º-e) do CPC. As coisas passar-se-ão do mesmo modo se vistas do lado passivo, do lado do Réu? Sabemos que o condomínio não goza de personalidade jurídica, ou é duvidoso que a possua. Mas terá o condomínio personalidade judiciária quando demandado, como é o caso, nas acções respeitantes às partes comuns do edifício, sem correr o risco do Tribunal, por falta do pressuposto processual, se abster de conhecer do pedido e absolver o réu da instância? Os mesmos autores, na obra citada a fls. 105, nota 1, respondem à pergunta. Por analogia, baseada no argumento a maiori ad minus se há-de entender que estando o processo de inventário em curso, mas não estando ainda efectuada a partilha, é em nome da herança ou contra a herança, embora carecida de personalidade jurídica, que hão-de ser instauradas as acções destinadas a defender ou a sacrificar interesses do acervo hereditário, sendo a herança normalmente representada, nesse caso, pelo cabeça de casal, desde que a intervenção deste caiba nos seus poderes de administração. Voltando ao administrador do condomínio na propriedade horizontal, já vimos que ele tem legitimidade judiciária passiva no que tange às partes comuns do edifício – artigo 1437º, 2 do C. Civil. Este artigo dispõe que: o administrador pode também ser demandado nas acções respeitantes às partes comuns do edifício. Assim, nas acções condominiais as coisas passam-se igualmente do lado activo e do lado passivo no que diz respeito às partes comuns do edifício. E voltando à argumentação do arresto:… As únicas pessoas a não poderem depor como testemunhas, actualmente, são as que na causa possam depor como partes – art. 617.º do CPC. E partes no processo são as pessoas que requerem e contra quem se requer a providência peticionária de que trata a acção, ou seja, os sujeitos activos e passivos da acção, como se refere no acórdão do STJ de 19.1.93, Bol. 423.º-413. Segundo Antunes Varela e outros, o.c., 595, ao referir os que podem depor como partes, a lei quer abranger os que, no momento da inquirição, podem ser ouvidos em depoimento de parte. Todavia, há muitas pessoas que, não podendo embora depor como partes, têm interesse directo ou indirecto na causa. Mas isso não as impede de depor como testemunhas, apesar de essa circunstância não ser indiferente à credibilidade do depoimento. Foi com o objectivo de admitir o oferecimento como testemunhas de pessoas nessa situação que ao texto do art. 2511.º/1 do CC 1867 («são inábeis... 1.º Os que têm interesse directo na causa»), o CPC 1939 contrapôs a formulação «São inábeis... 1.º Os que podem depor como partes». Acrescentar-se-á que a formulação da norma actual é ainda mais restrita, aumentando-se o leque dos que podem depor como testemunhas, já que na versão anterior do art. 618.º se consideravam inábeis por motivo de ordem moral, para além da categoria mantida no actual art. 617.º, os ascendentes nas causas dos descendentes, e vice-versa; o sogro ou a sogra nas causas do genro ou da nora, e vice-versa; o marido nas causas da mulher, e vice-versa; os que, por seu estado ou profissão, estejam vinculados ao sigilo profissional, quanto aos factos abrangidos por este. Alberto dos Reis, CPC anot., reimpressão, IV, 348, afirma que o princípio geral deve ser este: todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é como tal que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm, hão-de poder depor como testemunhas. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 325, transcreve o sumário do ac. do STJ de 28.11.1995, CJ/STJ 95/3, 126, segundo o qual o depoimento de parte só pode ser prestado por quem for parte no processo, pelo que, se quem não for parte depuser como tal, pratica-se uma nulidade processual (art. 201.º/1 do CPC). Assim, o rol da Ré devia ser admitido na totalidade, e as testemunhas arroladas, pese embora condóminos, deviam ter sido admitidas a depor como testemunhas na causa. Os condóminos em propriedade horizontal podem depor como testemunhas em processo intentado contra o condomínio e em que estão em causa as partes comuns. O agravo, por aqui merece provimento. Cabe agora perguntar se a infracção cometida influiu no exame ou decisão da causa. Pode raciocina-se assim: A versão trazida pela Ré na sua contestação está plasmada nos pontos 7 a 22 da base instrutória. É de presumir que a prova testemunhal que não foi admitida seria utilizada para convencer o Tribunal da veracidade da factologia perguntada nestes pontos. E principalmente na ocorrência de infiltrações, escorrências e estragos nas fracções da cobertura, uma vez que se trata de condóminos. Compulsados os factos dados como provados na 1ª instância verificamos que de uma maneira geral a versão da Ré está provada. Verificamos ainda que a Ré apenas impugna a decisão da matéria de facto no tocante à 1ª pergunta e no tocante à resposta conjunta dada às perguntas 22ª, 23ª e 24ª, sendo que nesta resposta conjunta estão em causa condições de emissão de facturas e no tocante à 1ª pergunta estão em causa o modo e condições para efectuar o pagamento do preço. A própria Ré defende no seu recurso de impugnação de apelação que com os factos provados a decisão final lhe é favorável em sede de aplicação do Direito aos factos. Assim, nesta perspectiva, a infracção cometida parece não interferir no exame e decisão da causa. Dando por boa esta análise, face ao disposto no artigo 710º, 2 do C.P.C., o agravo não seria ainda provido. Não sabe verdadeiramente a Relação o que as pessoas que deixaram de ser ouvidas em julgamento sabiam sobre os factos perguntados, nem se pode saber da sorte do litígio após a produção de mais e de outra prova. Porém, e independentemente da decisão da acção, a qual ainda não foi apreciada uma vez que a apelação ainda não está decidida, nestas condições, a sorte de ser ou não o agravo provido cabe ao agravante, nos termos da última parte do nº 2 do artigo 710º do C.P.C.. É ao agravante que cabe dizer se tem ou não interesse no provimento do agravo. A Agravante veio informar a fls. 859 que mantém interesse no provimento do agravo. Assim, cabe dar provimento ao agravo. IV-DECISÃO: Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em - dar provimento ao agravo e consequentemente revogar o despacho de fls. 263 na parte em que indeferiu parcialmente o rol de testemunhas apresentado pela Administração do Condomínio, Ré, bem como anular a decisão sobre a matéria de facto e a sentença de mérito proferida, nos termos do artigo 201º, 2 do C.P.C., permitindo-se assim a produção desta prova em audiência de discussão e julgamento. - julgar prejudicada a apreciação da Apelação. Sem custas a Apelação. Custas do Agravo pela Agravada Autora. Porto, 6 de Junho de 2006. Rui António Correia Moura Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho Maria Adelaide de Jesus Domingos

Sumário

Podem depor como testemunhas em processo intentado contra o condomínio e em que estão em causa as partes comuns, os respectivos condóminos.

Texto Integral

Apelação

Processo nº 8201/06.1TBMTS.P1 vindo do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos.

1º Adj.: Des. Cristina Tavares Coelho

2º Adj.: Des. Maria Adelaide Domingos

274- P-empre-def-11-8201-2r

Acordam os Juízes na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

B…, Lda, com sede no …, .., em Lisboa, intentou em 11-10-2006 acção em processo comum, sob a forma ordinária, contra Administração do Condomínio Geral do edifício sito na Rua … e …, com sede no n° …, sala ., daquela Rua …, desta comarca, representada por C…, Lda., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 181.498,67€, a acrescer com juros vencidos e vincendos desde a data da citação até pagamento, contando-se aqueles já em 5.694,00€ à data da propositura da acção, quantia essa que lhe deve por representar parte do preço de trabalhos que executou no âmbito de um contrato celebrado entre ambas as partes, que foi entretanto resolvido.

Fundamentalmente – e socorrendo-nos, com a devida vénia, do bem aparelhado relatório da sentença recorrida - alega ter celebrado com a Ré um contrato de empreitada tendente à reabilitação do edifício desta, para o qual foi estabelecido um preço de 578.660,41 €, a ser pago em parcelas a definir de acordo com os autos de medição que, ao longo da execução da obra, fossem elaborados. Refere ter iniciado os trabalhos e ter começado a facturá-los em cumprimento do acordado, remetendo as facturas à Ré. Porém, esta, depois de vencidas as facturas - 90 dias a contar da sua emissão - jamais lhas pagou. Acresce que, perante as sucessivas faltas de pagamento e as inconsequentes interpelações, informou a Ré que iria suspender os trabalhos e que, se o montante da dívida lhe não fosse pago, rescindiria o contrato, com efeitos a partir de 26/5/2006. Como nada lhe foi respondido nem pago, deve ter-se tal contrato por resolvido desde essa data, pretendendo agora que a Ré seja condenada a pagar-lhe as quantias descritas, a título de capital e juros.

A Ré, citada, contestou. Defende-se por impugnação e por excepção. Admitiu ter celebrado com a Autora o contrato por esta referido e junto aos autos, mas alegou que o mesmo foi indevidamente executado desde o seu início. Assim, afirma que a Autora suspendeu os trabalhos na obra logo em Nov. de 2005, mas não acautelou o edifício, designadamente a sua cobertura onde interviera, do que resultaram inundações e danos em 13 apartamentos, que jamais indemnizou ou reparou, apesar de ter assumido a responsabilidade de o fazer. Por outro lado, em Janeiro a Autora deu por terminados os trabalhos na cobertura, mas a Ré afirma que jamais os aceitou, dado que cada vez que chove se verificam infiltrações graves nos últimos andares dos quatro blocos que compõem o edifício, em resultado da deficiente actuação da Autora.

Por outro lado, em finais de Janeiro de 2006, tendo a Autora aberto outra frente de trabalho, consistente na demolição de terraços e vazadouro do respectivo entulho, também tudo fez mal, originado múltiplas infiltrações nos escritórios que ficavam por baixo desses terraços, impedindo que ali normalmente se trabalhasse.

Sem ter isso resolvido, afirma que a Autora passou para a demolição e reconstrução dos muros exteriores e circundantes do edifício, com assentamento sobre as telas betuminosas existentes, mas logo causou deslocamento dos muros, fissuração e escorrência de água pelos mesmos. Por outro lado, a Autora não cumpriu o plano de segurança e saúde aprovado para a obra, com riscos para a integridade física dos trabalhadores e de terceiros - em termos eventualmente responsabilizadores para a própria Ré - o que levou a que a Ré exigisse a substituição do director de obra. Não tendo isso sido aceite pela Autora, veio a obra a ficar paralisada, ao que sucedeu o seu abandono pela Autora, sem que tivesse rescindido o contrato em questão, para o que nem teria motivos.

Por todo o referido, afirma que jamais aceitou qualquer trabalho da Autora, pelo que não lhe deve qualquer parte do preço. Tanto mais que, como também refere, nem chegaram a ser feitas actas dos autos de medição, com o formalismo previsto no contrato, pois elas exigiam a aceitação dos trabalhos pela Ré, o que jamais aconteceu. Daí não terem qualquer razoabilidade as facturas que a Autora foi emitindo segundo o seu livre arbítrio.

Nestes termos, invocando excepção de não cumprimento e infracção do princípio da boa fé por parte da Autora, conclui a Ré que a pretensão da Autora é um abuso de direito, que nada deve à Autora e nada lhe poder ser exigido, donde que a acção deve improceder.

A Autora replicou. Admitiu que tenham surgido defeitos na obra, que afirma serem naturais a um tal tipo de obra e às condições climatéricas em que ela decorreu, sempre se tendo mostrado disponível para reparar o que fosse necessário, tendo sido a própria Ré que sempre o impediu. Quanto à realização de actas de cada auto de medição, afirma que a própria Ré acordou que o pagamento se faria simplesmente mediante a elaboração de auto de mediação da obra executada em cada mês, auto este elaborado conjuntamente com a entidade fiscalizadora da obra e por esta assinado, que depois era enviado ao dono da obra, dando origem a uma correspondente factura. Assim todas as facturas cujo pagamento pede nesta acção estão acompanhadas por autos de medição assinados e aprovados pela entidade fiscalizadora, jamais tendo a Ré invocado a falta de qualquer acta para justificar o não pagamento. De resto, afirma, a Ré aceitou todas as facturas, com excepção das duas últimas. Conclui como na p.i. e pela improcedência da excepção de não cumprimento invocada.

Saneou-se o processo. Foram elencados os factos assentes e tecida a base instrutória.

As partes foram notificadas para apresentarem os meios de prova, e, a fls. 167 veio a Ré arrolar prova testemunhal. Indica 16 testemunhas, três não condóminas e 13 condóminas.

O Sr. Juiz não admitiu a depor estas últimas.

A Ré recorre deste despacho, tendo tal recurso sido admitido, como de agravo, a subir a final, e efeito meramente devolutivo. Brota daqui o rec. de Agravo.

Procedeu-se a julgamento, em Tribunal de Juiz Singular e com gravação da

Respondeu-se à matéria de facto da Base Instrutória, fundamentadamente.

Na 1ª instância deram-se como provados os seguintes factos:

Dos assentes:

A A. dedica-se à actividade de estudos e empreitadas de isolamento e revestimentos.

No exercício da sua actividade comercial, a A. celebrou com a R. o contrato junto à petição como doe. N° 1 designado "contrato de empreitada", pelo qual a R. adjudicou à A. a reabilitação do edifício sito na Rua …, nºs. … e segs. e na …, n° .. e segs.

C) Desse contrato ressalta, nomeadamente: - da cláusula 9ª, n° 1 e 2 , que "As medições dos trabalhos efectuados serão feitas até dia 22 do mês a que respeitem, por meio de inspecção conjuntamente realizada pela fiscalização pelo Director da Obra, que, conjuntamente com o Dono da Obra, subscreverão um acta de cada medição que efectuarem. Esta acta dará origem a um documento de trabalhos efectuados, a elaborar pela B…, Lda., cuja conformidade será verificada pela Fiscalização, a entregar conjuntamente com a factura, na sede da E…", - da cláusula 10ª, nºs. 1 e 2, que "Os critérios a seguir na medição dos trabalhos serão os estabelecidos no projecto e caderno de encargos" e "Se os documentos referidos no número anterior não fixarem o critério de medição, observar-se-á, para o efeito, o seguinte: a) os que forem acordados entre o dono da obra e o empreiteiro; b) as regras de medição definidas pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil.”

D) A obra objecto do referido contrato foi adjudicada pelo preço estimado de € 578.660 (quinhentos e setenta e oito mil seiscentos e sessenta euros e quarenta e um cêntimos), mais IVA à taxa legal em vigor.

Da base instrutória:

Ponto 1- Provado que, no referido contrato, que consta de fls. 12 a 21 e, aqui, se dá por integralmente reproduzido, foi estipulado o modo como seria efectuado o pagamento do preço.

Ponto 2- Provado que a A. iniciou os trabalhos de execução da obra em meados de Outubro de 2005.

Ponto 3- Na execução do referido contrato, a A. realizou os trabalhos referidos nas facturas que a seguir se descriminam, constantes dos docs. 2 a 11 juntos com a petição, no valor aí igualmente indicado:

a) Factura nº 202/2005, datada de 02/12/2005, vencida a 02/03/2006, no valor de € 20.099,16 (vinte mil e noventa e nove euros e dezasseis cêntimos);

b) Factura nº 29/2006, datada de 04/01/2006, vencida a 04/04/2006, no valor de € 32.679,10 (trinta e dois mil seiscentos e setenta e nove euros e dez cêntimos);

c) Factura nº 68/2006, datada de 07/02/2006, vencida a 08/05/2006, no valor de € 32.271,92 (trinta e dois mil duzentos e setenta e um euros e noventa e dois cêntimos);

d) Factura nº 85/2006, datada de 06/03/2006, vencida a 04/06/2006, no valor de € 3.412,87 (três mil quatrocentos e doze euros e oitenta e sete cêntimos);

e) Factura n. ° 86/2006, datada de 06/03/2006, vencida a 04/06/2006, no valor de € 31.780,92 (trinta e um mil setecentos e oitenta euros e noventa e dois cêntimos);

í) Factura nº 117/2006, datada de 24/04/2006, vencida a 23/07/2006, no valor de € 33.044,94 (trinta e três mil quarenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos);

j) Factura nº 217/2006, datada de 16/06/2006, vencida a 14/09/2006, no valor de € 3.938,94 (três mil novecentos e trinta e oito euros e noventa e quatro cêntimos);

Ponto 4 - A A. remeteu à R. as facturas acima referidas.

Ponto 5 - A A., confrontada com as sucessivas faltas de pagamento pela R. e com a impossibilidade de prosseguir com a obra por falta de verba disponível, enviou à R. a carta junta à petição como doc. 12, datada de 19 de Maio de 2006.

Ponto 6 - A A. não obteve qualquer resposta a esta carta.

Ponto 7- Provado que, em Novembro de 2005, na sequência da intervenção que decorria na cobertura do edifício, a A. parou os trabalhos numa sexta-feira à tarde deixando fora do sítio a última fila de telha de fibrocimento, que tinha desviado para permitir a colocação de telas de impermeabilização.

Ponto 8- Provado que em consequência da factualidade referida em 7 e face à pluviosidade que se verificou na noite de sexta-feira para sábado, pelo menos 4 apartamentos sofreram inundações, por via das quais foram danificados colchões, móveis e vestuário.

Ponto 9- Provado que o director da obra - engenheiro D…, que era funcionário da A, comprometeu-se a mandar proceder à reparação dos apartamentos danificados em consequência da factualidade referida em 7 e face à pluviosidade que se verificou na noite de sexta-feira para sábado.

Ponto 10- Provado que até à presente data, a A. não promoveu qualquer reparação nos apartamentos danificados em consequência da factualidade referida em 7 e face a pluviosidade que se verificou na noite de o sexta-feira para sábado nem indemnizou os proprietários dos mesmos dos prejuízos por eles sofridos.

Ponto 11- Provado que, em Janeiro de 2006, a A. deu os trabalhos na cobertura do edifício como concluídos, sendo que, a partir de momento em concreto não determinado, a administração do R. começou a reclamar perante a A. dizendo que alguns dos trabalhos na cobertura do edifício não tinham sido bem executados.

Ponto 12 – (falta).

Ponto 13- Provado que em 30 de Janeiro de 2006, a A iniciou a demolição dos terraços e o transporte para contentores do entulho dos mesmos sendo que, por essa ocasião, verificaram-se infiltrações nos escritórios localizados na parte imediatamente inferior aos referidos terraços.

Ponto 14- Provado que as infiltrações causaram dificuldades ao nível da laboração em alguns dos escritórios referidos em 13.

Ponto 15 - Provado que a A procedeu à demolição e reconstrução dos muros exteriores e circundantes ao edifício com assentamento sobre as telas betuminosas existentes, sendo que, pouco tempo depois, verificou-se o deslocamento dos referidos muros e o aparecimento de fissuração vária e de escorrências de água pelos mesmos.

Ponto 16- Provado que no decurso das obras, quando se encontravam na cobertura do edifício, a cerca de 20 metros de altura, os trabalhadores da A. normalmente não usavam capacetes de segurança.

Ponto 17- Provado que os trabalhos nos terraços estavam a ser realizados sem que tivessem sido criados corredores de circulação para proteger os peões que circulavam nas imediações do edifício.

Ponto 18 - Provado que durante a execução da obra, chegou a verificar-se a existência de materiais inflamáveis na proximidade de telas e de roupas de trabalhadores.

Ponto 19 - A ré, no decurso da obra, exigiu a substituição do respectivo director, o que não foi aceite pela A.

Ponto 21- Provado que a empresa fiscalizadora que iniciou funções por volta de Março de 2006 suspendeu, por sua iniciativa, os trabalhos de fiscalização da obra, por ter considerado que a A não acatava as instruções que lhe dava.

Ponto 22- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A, o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados.

Ponto 23- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A., o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados.

Ponto 24- Provado que, não obstante o referido nos pontos 1 e 2, da "Cláusula Nona" do contrato de fls. 12 a 21, numa reunião realizada pouco tempo depois da celebração do contrato de fls. 12 a 21, na qual estiveram representados a A., o R. e a empresa fiscalizadora que exerceu funções antes da empresa referida em 21, foi acordado entre todos os presentes que a emissão de cada factura apenas estaria dependente da assinatura, pela fiscalização e pelo empreiteiro, de um auto de medição dos trabalhos efectuados.

Ponto 25 - Nunca a ré, durante a relação contratual, invocou a falta das actas para justificar o não pagamento das facturas.

Por aplicação do Direito aos factos e atentos os pedidos, na 1ª instância acabou por decidir-se do mérito do seguinte modo: - fls. 793-

(…) julgo a presente acção que B…, Lda, intentou contra Administração do Condomínio Geral do edifício sito na Rua … e …, com sede no n° …, sala ., daquela Rua …, desta comarca, inteiramente provada e procedente, em razão do que condeno a ré a pagar-lhe a quantia de 181.498,67€ (cento e oitenta e um mil quatrocentos e noventa e oito euros e sessenta e sete cêntimos), a acrescer com juros de mora vencidos e vincendos, que se contarão às taxas legais sucessivamente em vigor, desde a data de vencimento de cada uma das facturas, conforme supra-indicado, e sobre o respectivo montante.

Não se conclui que qualquer das partes tenha litigado de má fé.

Custas pela ré.

Inconformada recorre a fls. 796 a Ré, recurso esse admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo– despacho de fls.806 - brotando daqui a Apelação.

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO

As alegações do recurso delimitam o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma.

O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C

“Questões” são as concretas controvérsias centrais a dirimir.

III- recurso de agravo

O despacho recorrido está a fls. 263. No que releva, dispõe:

… e porque entendemos, na esteira do acórdão do STJ de 10 de Abril de 2007, em www.dgsi.pt. que "Parte no processo, relativamente às partes comuns do edifício (...) é o condomínio", sendo que "o condómino detém, assim, por força do seu estatuto legal, uma dupla posição jurídica na propriedade horizontal: é proprietário exclusivo da sua fracção e comproprietário das partes comuns do prédio.

Assim sendo temos tido o entendimento de que os condóminos não podem depor como testemunhas em acções em que seja parte o condomínio, ainda que representado pelo seu administrador.

Pelo exposto, …indefiro parcialmente o rol de testemunhas apresentado pelo Réu a fls. 167 e 168, mantendo-se apenas as testemunhas indicadas sob os nºs 1, 5 e 7.,

Nas alegações o Agravante conclui assim:

1- O tribunal "a quo" considerou no despacho que os condóminos não podem depor como testemunhas por serem parte no presente pleito, ainda que sejam representados pelo administrador, e indeferiu as testemunhas condóminos arroladas pela Ré a fls. 167, sob os números 2,3,4, 6, 8 a 16.

2- A intervenção dos condóminos no âmbito contratual que se discute no presente litígio, foi, no seu todo e somente enquanto partes integrantes de uma assembleia de condóminos, o de dar poderes à Administração de condomínio para adjudicar à empresa, ora Autora, a obra de reabilitação nas partes comuns do edifício de que são com proprietários.

3- Derivam da lei, os poderes da administração de condomínio de liquidar ou não os montantes ora reclamados, em conformidade com o artigo 1436º alínea d) do Código Civil: "São funções do administrador, além de outras que lhe sejam atribuídas pela assembleia (...) cobrar as receitas e efectuar as despesas comuns"

4- Pelo exposto se depreende que os condóminos individualmente considerados em nada intervêm directamente no presente pleito, mormente como partes, já que o pagamento que se pretende é um acto de administração, sendo o nosso entendimento de que podem depor na qualidade de testemunhas

5- Em conformidade com o ora defendido: “ o administrador de condomínio no regime de propriedade horizontal não representa um ou mais condóminos mas sim o condomínio. Assim, qualquer dos condóminos pode ser testemunha de pleito judicial (. .. ) porque não é parte na causa”- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 01-06-1999; JTRP00026172.ITIJ.net

6- A questão é a de ser ou não aplicável aos condóminos o impedimento do art. 617º do CP.C. que veda a possibilidade de depor como testemunha os que na causa possam depor como partes. (...) Ora, o depoimento de parte é um meio de obter a prova por confissão judicial (Art.356º, 2 do Código Civil e 552º e seguintes do C.P.C). Assim, não está cada condómino impedido de depor na acção como testemunha, ainda que o depoimento que nesta qualidade preste deva ser objecto de uma avaliação mais cautelosa e exigente, dado o interesse que, inegavelmente, pode ter no desfecho da acção. Mas não é esse o critério que subjaz ao impedimento do Art° 617º - Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-09-06

7- Com o mesmo entendimento vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-09-2002, Rev nº 1968/02-2ª:Sumários Set./2002: ''em acção intentada contra determinados condóminos pelo administrador de prédio em propriedade horizontal os restantes condóminos não estão impedidos de depor como testemunhas (...)"

8- A ratio legis do Art° 617 do C.P.C é que não deponham como testemunhas as partes processuais num litígio, podendo todavia aquelas depor mas no âmbito especificamente previsto e classificado como depoimento de parte, cuja valoração probatória é de todo distinta da prova testemunhal.

9- Considera-se por isso, que foi mal interpretada o Artigo 6º alínea e) do C.P.C. ao considerar que os condóminos juntamente com o administrador de condomínio, têm personalidade judiciária e que por isso são partes no presente litígio.

10- Aplicando erroneamente o Art° 617 do C.P.C., ao considerar os condóminos inábeis para depor como testemunhas

Pugna pela revogação do despacho recorrido e consequente admissão das testemunhas a depor.

Nas contra-alegações a Autora defende que os condóminos não podem depor como testemunhas- fls. 374-V.

objecto do recurso

A questão é saber se foi feita errada interpretação do disposto no artigo 617º do C.P.C. no despacho de fls. 263.

mérito

A presente acção é condominial. A Autora demanda o condomínio do prédio na pessoa do seu representante, que é o administrador do condomínio. A presente acção visa exigir da Ré o pagamento de parte do preço em falta por via das obras ajustadas nas partes imperativamente comuns dos prédios do condomínio, como sejam os terraços. O administrador do condomínio tem legitimidade judiciária passiva no que tange às partes comuns do edifício – artigo 1437º, 2 do C. Civil.

Esta intervenção do administrador do condomínio (quer como demandante quer como demandado) ocorre sempre em representação do condomínio – artigo 6º e) o C.P.C. e não em representação pessoal dos diversos condóminos, nem em nome próprio do administrador.

O ponto é saber se o condómino pode ou não ser testemunha nestas acções, face ao teor do artigo 617º do C.P.C. que dispõe: estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor com partes.

No despacho recorrido acolheu-se o entendimento negativo: que os condóminos podiam ser partes na acção.

Temos opinião diversa.

Em termos de argumentação, transcrevemos a do Ac. desta Relação proferido em 16-6-2005, no processo nº 0436426, Relator Des. Teles de Menezes, consultável no site da dgsi.net, que segue, e onde se ataca a questão pela parte activa da relação processual, pelo lado do autor:

Como ensinam Antunes Varela, Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1984, 103, o critério geral fixado na lei para se saber quem tem personalidade judiciária é o da correspondência (coincidência ou equiparação) entre a personalidade jurídica (ou capacidade de gozo de direitos) e a personalidade judiciária – art. 5.º/2 do CPC.

No entanto, referem os mesmos autores, há excepções ao princípio da correspondência, que estendem a personalidade judiciária a quem não goza de personalidade jurídica.

Interessa-nos o 1.º núcleo de excepções, referido no art. 6.º do CPC, que é constituído pela herança cujo titular ainda não esteja determinado e pelos patrimónios autónomos semelhantes, mesmo que destituídos de personalidade jurídica.

Desta forma, a herança jacente (art. 2046.º e ss. do CC), apesar de falha de personalidade jurídica, pode propor acções em juízo, sendo ela a verdadeira parte na acção e não o sucessível chamado, o herdeiro, o curador ad hoc ou o M.ºP.º que aja em nome dela (art.s 2047.º e ss.).

Os patrimónios autónomos semelhantes que gozam de igual tratamento são constituídos por aqueles bens ou massas unificadas de bens cuja titularidade seja incerta ou que pertençam a um conjunto de pessoas, ao qual não seja reconhecida personalidade jurídica (sociedades civis: art. 996.º; associações sem personalidade jurídica: art. 198.º/3; comissões especiais para a realização de certos interesses colectivos de carácter difuso: art. 199.º; condóminos, na propriedade horizontal: art. 1433.º/4 e 1437.º/1, todos do CC) – ibidem, 104 a 105.

Assim, à semelhança do que se passa com a herança jacente, também o condomínio pode propor acções em juízo, no que respeita às partes comuns do edifício, sendo ele a verdadeira parte na acção e não os condóminos – cfr. art. 6.º-e) do CPC.

As coisas passar-se-ão do mesmo modo se vistas do lado passivo, do lado do Réu?

Sabemos que o condomínio não goza de personalidade jurídica, ou é duvidoso que a possua. Mas terá o condomínio personalidade judiciária quando demandado, como é o caso, nas acções respeitantes às partes comuns do edifício, sem correr o risco do Tribunal, por falta do pressuposto processual, se abster de conhecer do pedido e absolver o réu da instância?

Os mesmos autores, na obra citada a fls. 105, nota 1, respondem à pergunta.

Por analogia, baseada no argumento a maiori ad minus se há-de entender que estando o processo de inventário em curso, mas não estando ainda efectuada a partilha, é em nome da herança ou contra a herança, embora carecida de personalidade jurídica, que hão-de ser instauradas as acções destinadas a defender ou a sacrificar interesses do acervo hereditário, sendo a herança normalmente representada, nesse caso, pelo cabeça de casal, desde que a intervenção deste caiba nos seus poderes de administração.

Voltando ao administrador do condomínio na propriedade horizontal, já vimos que ele tem legitimidade judiciária passiva no que tange às partes comuns do edifício – artigo 1437º, 2 do C. Civil. Este artigo dispõe que: o administrador pode também ser demandado nas acções respeitantes às partes comuns do edifício.

Assim, nas acções condominiais as coisas passam-se igualmente do lado activo e do lado passivo no que diz respeito às partes comuns do edifício.

E voltando à argumentação do arresto:…

As únicas pessoas a não poderem depor como testemunhas, actualmente, são as que na causa possam depor como partes – art. 617.º do CPC.

E partes no processo são as pessoas que requerem e contra quem se requer a providência peticionária de que trata a acção, ou seja, os sujeitos activos e passivos da acção, como se refere no acórdão do STJ de 19.1.93, Bol. 423.º-413.

Segundo Antunes Varela e outros, o.c., 595, ao referir os que podem depor como partes, a lei quer abranger os que, no momento da inquirição, podem ser ouvidos em depoimento de parte. Todavia, há muitas pessoas que, não podendo embora depor como partes, têm interesse directo ou indirecto na causa. Mas isso não as impede de depor como testemunhas, apesar de essa circunstância não ser indiferente à credibilidade do depoimento. Foi com o objectivo de admitir o oferecimento como testemunhas de pessoas nessa situação que ao texto do art. 2511.º/1 do CC 1867 («são inábeis... 1.º Os que têm interesse directo na causa»), o CPC 1939 contrapôs a formulação «São inábeis... 1.º Os que podem depor como partes».

Acrescentar-se-á que a formulação da norma actual é ainda mais restrita, aumentando-se o leque dos que podem depor como testemunhas, já que na versão anterior do art. 618.º se consideravam inábeis por motivo de ordem moral, para além da categoria mantida no actual art. 617.º, os ascendentes nas causas dos descendentes, e vice-versa; o sogro ou a sogra nas causas do genro ou da nora, e vice-versa; o marido nas causas da mulher, e vice-versa; os que, por seu estado ou profissão, estejam vinculados ao sigilo profissional, quanto aos factos abrangidos por este.

Alberto dos Reis, CPC anot., reimpressão, IV, 348, afirma que o princípio geral deve ser este: todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é como tal que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm, hão-de poder depor como testemunhas.

Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 325, transcreve o sumário do ac. do STJ de 28.11.1995, CJ/STJ 95/3, 126, segundo o qual o depoimento de parte só pode ser prestado por quem for parte no processo, pelo que, se quem não for parte depuser como tal, pratica-se uma nulidade processual (art. 201.º/1 do CPC).

Assim, o rol da Ré devia ser admitido na totalidade, e as testemunhas arroladas, pese embora condóminos, deviam ter sido admitidas a depor como testemunhas na causa.

Os condóminos em propriedade horizontal podem depor como testemunhas em processo intentado contra o condomínio e em que estão em causa as partes comuns.

O agravo, por aqui merece provimento.

Cabe agora perguntar se a infracção cometida influiu no exame ou decisão da causa.

Pode raciocina-se assim:

A versão trazida pela Ré na sua contestação está plasmada nos pontos 7 a 22 da base instrutória. É de presumir que a prova testemunhal que não foi admitida seria utilizada para convencer o Tribunal da veracidade da factologia perguntada nestes pontos. E principalmente na ocorrência de infiltrações, escorrências e estragos nas fracções da cobertura, uma vez que se trata de condóminos. Compulsados os factos dados como provados na 1ª instância verificamos que de uma maneira geral a versão da Ré está provada. Verificamos ainda que a Ré apenas impugna a decisão da matéria de facto no tocante à 1ª pergunta e no tocante à resposta conjunta dada às perguntas 22ª, 23ª e 24ª, sendo que nesta resposta conjunta estão em causa condições de emissão de facturas e no tocante à 1ª pergunta estão em causa o modo e condições para efectuar o pagamento do preço. A própria Ré defende no seu recurso de impugnação de apelação que com os factos provados a decisão final lhe é favorável em sede de aplicação do Direito aos factos.

Assim, nesta perspectiva, a infracção cometida parece não interferir no exame e decisão da causa. Dando por boa esta análise, face ao disposto no artigo 710º, 2 do C.P.C., o agravo não seria ainda provido.

Não sabe verdadeiramente a Relação o que as pessoas que deixaram de ser ouvidas em julgamento sabiam sobre os factos perguntados, nem se pode saber da sorte do litígio após a produção de mais e de outra prova.

Porém, e independentemente da decisão da acção, a qual ainda não foi apreciada uma vez que a apelação ainda não está decidida, nestas condições, a sorte de ser ou não o agravo provido cabe ao agravante, nos termos da última parte do nº 2 do artigo 710º do C.P.C.. É ao agravante que cabe dizer se tem ou não interesse no provimento do agravo. A Agravante veio informar a fls. 859 que mantém interesse no provimento do agravo.

Assim, cabe dar provimento ao agravo.

IV- DECISÃO:

Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em

- dar provimento ao agravo e consequentemente revogar o despacho de fls. 263 na parte em que indeferiu parcialmente o rol de testemunhas apresentado pela Administração do Condomínio, Ré, bem como anular a decisão sobre a matéria de facto e a sentença de mérito proferida, nos termos do artigo 201º, 2 do C.P.C., permitindo-se assim a produção desta prova em audiência de discussão e julgamento.

- julgar prejudicada a apreciação da Apelação.

Sem custas a Apelação.

Custas do Agravo pela Agravada Autora.

Porto, 6 de Junho de 2006.

Rui António Correia Moura

Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho

Maria Adelaide de Jesus Domingos

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IV- DECISÃO: