0395/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apresentava algum grau de equivocidade quanto ao objecto do recurso contencioso a petição em que a recorrente, dizendo-se excluída de um concurso ordenado à celebração de um contrato de prestação de serviços, dizia pretender atacar o acto de adjudicação, insinuava que esta adjudicação e a sua exclusão teriam constado do mesmo instrumento e imputava vícios a essas duas decisões.

II- Essa equivocidade foi suprimida pelo despacho intercalar que, apenas reconhecendo legitimidade à recorrente para acometer o acto que a excluíra, implicitamente definiu, com força de caso julgado formal, que o objecto do recurso contencioso se cingia a esse acto de exclusão.

III- Nos termos dos artigos 106º, 107º e 109º do DL n.º 197/99, de 8/6, o júri deve elaborar um relatório final sobre o mérito das propostas que considere aceitáveis, ordenando--as para efeitos de adjudicação, e deve incluir nesse relatório o alvitre de que as demais propostas sejam excluídas.

IV- É irrelevante que o relatório final apresentado ao conselho de administração que decidiria o concurso tenha emanado de outra entidade que não o júri, se tal relatório reproduzia fielmente a posição do júri sobre a matéria.

VI- Se o mesmo relatório dizia que só uma das propostas estava em condições de ser alvo de adjudicação, estava aí implicitamente dito que o júri entendia que as demais propostas deviam ser excluídas.

VII- A aposição das assinaturas dos membros do conselho de administração sobre o mencionado relatório final e a minuta do contrato a celebrar exprimiu a adesão do órgão às propostas, inclusas nos documentos assinados, de adjudicação, de exclusão e de contratação, pelo que existiu o acto de exclusão contenciosamente impugnado pela recorrente.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa que, declarando «o acto recorrido nestes autos nulo», concedeu provimento ao recurso contencioso que A... Ld.ª, deduzira do acto daquela entidade que, na sequência de concurso público, adjudicou à recorrida particular B..., S A, a prestação dos serviços de segurança e vigilância no referido hospital durante o ano de 2002.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso, oferecendo as seguintes conclusões:

1- A douta sentença recorrida do tribunal «a quo» não fez correctas interpretação e aplicação do direito ao declarar a nulidade do acto de adjudicação do concurso público internacional n.º 9/10007/2002.

2- Quanto ao acto de exclusão da empresa «A...» do procedimento concursal em causa: não pode deixar de entender-se que existiu efectivamente, já depois da decisão de readmissão da recorrente, um acto de exclusão definitiva da mesma.

3- De todo o exposto no âmbito das presentes alegações de recurso, resulta evidente a existência de acto de exclusão da «A...», que decorre do acto de adjudicação final.

4- Repare-se que nem a firma ora recorrida tem dúvidas da existência de tal acto e da sua motivação (como resulta, inequivocamente, da, aliás douta, petição inicial de recurso por si apresentada, «maxime» do art. 19º dessa peça processual).

5- É manifesta, tal como em relação ao acto de exclusão da «A...», a existência de acto de adjudicação – resolução final do procedimento – como tal entendido por todos os actores deste procedimento, quer públicos, quer privados.

6- A falta de assinatura do enfermeiro director no acto de adjudicação é irrelevante, dado que o Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral é um órgão colegial, composto por quatro membros, dispondo o art. 5º do DR n.º 3/88, de 22/1, que as deliberações desse órgão são tomadas por maioria simples, com voto de qualidade do presidente.

7- Assim, constando do acto de adjudicação as assinaturas de três quartos dos membros do órgão, não há qualquer problema de falta de «quorum» ou de maioria necessária à deliberação e não se compreende a questão da falta da assinatura do enfermeiro director, levantada pelo tribunal «a quo».

8- Quanto à alegada falta de decisão, a única questão que cabe discutir depende da resposta à seguinte pergunta: pode ou não retirar-se da actuação dos membros do Conselho de Administração, através da aposição das suas assinaturas no projecto de despacho apresentado pelo júri, que o contrato de prestação de serviços de segurança no Hospital de Curry Cabral foi adjudicado à empresa «B...»?

9- E essa resposta é a seguinte: o único conteúdo possível daquilo que ocorreu em 18 de Setembro de 2002, e que se traduziu na aposição das assinaturas dos membros do Conselho de Administração no projecto de despacho de apresentação, é o de ter sido escolhida para co-contratante a «B...».

10- As assinaturas encerram a declaração de concordância, cuja ausência é apontada pelo tribunal «a quo» – essa concordância existe, a mera verbalização nada acrescentaria ao acto em termos de validade.

11- É irrefutável, à luz das considerações expendidas no decurso da presente peça, que existiu um acto decisório, perfeito e totalmente apreensível, quer no seu conteúdo, englobando o objecto e o sentido da decisão, quer nos seus fundamentos, que decidiu uma situação concreta e do qual decorre, por todos os antecedentes procedimentais, que decidiu igualmente, de forma definitiva, acerca da exclusão da «A...», bem como dos outros concorrentes, por falta de cumprimento das exigências incluídas nas peças concursais.

A recorrida «A...» contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1- A, aliás douta, decisão do tribunal «a quo» fez correcta aplicação e interpretação do direito ao declarar a nulidade do acto de adjudicação do concurso público internacional n.º 9/10007/2002.

2- Quanto ao acto de exclusão da recorrida «A...» do procedimento concursal, temos de concluir pela sua inexistência, já que, depois de a mesma ter sido admitida definitivamente e consequentemente aceites os esclarecimentos prestados, sem que tivesse sido exigido qualquer outro documento, como poderia ter sido, veio a mesma a ser «excluída», embora sem decisão fundamentada, contrariamente ao que prescreve a lei.

3- Sendo igualmente certo que também não existiu, como muito bem concluiu o tribunal «a quo», qualquer decisão formal de adjudicação, já que uma mera aposição de três assinaturas, sem mais, numa mera proposta não pode de todo configurar uma decisão final formal.

4- De facto, inexistem os elementos essenciais para que tal possa ser considerada uma decisão, já que os actos administrativos têm de ter o seu conteúdo e objecto delimitados com decisão expressa e fundamentada.

5- Admitir o contrário, seria o mesmo que passar por cima de todos os princípios que norteiam a actividade de administração pública e dos direitos de defesa dos particulares, constitucionalmente garantidos.

6- Quanto à afirmação do recorrente de que as assinaturas, sem mais, encerram uma declaração de concordância, tal afirmação é, no mínimo, destituída de qualquer fundamento e encerra a mais completa ilegalidade, já que, no caso «sub judice», tratando-se da aposição de três assinaturas numa mera proposta ou parecer, tais assinaturas, sem mais e no contexto «supra» exposto, apenas podem ser entendidas como uma tomada de conhecimento. Sendo absolutamente errado dizer-se que a verbalização da concordância nada acrescentaria ao acto em termos de validade, muito pelo contrário.

7- Tal concordância revelar-se-ia, no caso concreto, decisória e, essa sim, poderia encarar-se como uma decisão.

8- É, assim, visível que não existiu um acto decisório formal, quer no seu conteúdo e objecto, quer ao nível dos fundamentos.

9- Temos em que a decisão do tribunal «a quo» foi a única possível e legítima à face da lei.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», que aqui se dá como integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A sentença «sub censura», assimilando «de jure» as figuras da nulidade e da inexistência, entendeu que o acto contenciosamente recorrido não chegara a existir e, por isso, terminou por declará-lo «nulo». Dados os termos do presente recurso jurisdicional, a tarefa que fundamentalmente nos cumpre realizar consiste em aferir se tal acto existiu, ou não, na ordem jurídica. No entanto, esse nosso labor deve ser antecedido de algo que se não mostra precisamente feito na sentença e que consiste na determinação exacta do objecto do recurso contencioso.

«In initio litis», a aqui recorrida «A...» dirigiu o seu recurso contencioso contra o acto que identificou como «o despacho de adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança à firma B..., S A», acto esse proferido pelo Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral, ora recorrente. Contudo, a petição de recurso aludiu a dois actos administrativos ontologicamente distintos – o que excluíra a mesma recorrida do concurso e o que adjudicara a prestação dos serviços à «B...» – e incorporou censuras a ambos, intentando aparentemente convencer da ilegalidade deles. Portanto, a petição não apontava imediata e claramente qual era o objecto do respectivo recurso contencioso.

Na resposta e na contestação apresentadas no TAC, o aqui recorrente e a «B...» suscitaram a questão prévia da ilegitimidade da «A...» para acometer o acto de adjudicação, já que ela só deteria legitimidade para atacar o acto que a excluíra do concurso. Essa questão prévia foi enfrentada e decidida no despacho intercalar de fls. 154 e ss., que transitou em julgado. Disse-se aí que a «A...», ora recorrida, tinha legitimidade processual activa; mas o teor do despacho mostra que ele reportou essa legitimidade apenas ao acto que excluíra a «A...», e não também ao acto – concomitante, embora logicamente posterior e apelidado como «consequente» daquela exclusão – que adjudicara à «B...» a prestação do serviço posto a concurso. Ao assim resolver a excepção de ilegitimidade, o despacho de fls. 154 e ss. tornou igualmente firme nos autos que o objecto do recurso contencioso consistia unicamente na decisão que excluíra a «A...» do concurso – pois a determinação do objecto do recurso, sendo um antecedente necessário da questão relacionada com a legitimidade activa, estava abrangida pelo caso julgado formal que recaíra sobre o problema dessa legitimidade (neste sentido, e v.g., cfr. o acórdão do STA de 11/12/97, rec. n.º 39.656). E tudo isto significa ainda que o mesmo despacho de fls. 154 e ss. interpretou a declaração de vontade, inserta na petição, de atacar o «despacho de adjudicação» como integrando realmente o propósito de acometer a exclusão que teria sido «implicitamente» decidida no acto que adjudicara.

Deste modo, quando o processo chegou à fase da sentença não estava apenas assente que a «A...» tinha legitimidade processual; mas encontrava-se também adquirido que o recurso contencioso tinha por objecto único o acto que teria excluído a ora recorrida do concurso. Não obstante, o Mm.º Juiz «a quo» não parece ter devidamente atentado nessa definição – e tanto assim, que se debruçou sobre os actos de exclusão e de adjudicação, entendeu que nenhum deles existira e concluiu pela declaração de nulidade de um único acto, sem sequer esclarecer a qual dos dois se referia.

Portanto, a sentença foi proferida sem que previamente se cuidasse da determinação – aliás, já realizada no processo – do objecto do recurso contencioso. E, «en passant», acrescentaremos que a prolação da sentença também não foi antecedida de uma fixação exacta do âmbito do recurso, como era mister, dado que o apuramento desse âmbito passava necessariamente pelo teor das conclusões da alegação da «A...» (cfr. os artigos 4º, n.º 1, do DL n.º 134/98, de 15/5, 67º, § único, do RSTA, e 690º do CPC) e esta não as apresentou nem foi convidada a fazê-lo.

De tudo o que anteriormente dissemos, resulta já claro que a sentença tem de ser revogada «ex officio» na parte em que se pronunciou sobre a legalidade do acto de adjudicação; pois, ao debruçar-se sobre esse acto, a decisão «a quo» incluiu-o no objecto do recurso, assim ofendendo o constituído caso julgado formal donde decorria que tal acto estava fora do referido objecto (cfr. os artigos 494º, al. i), 495º, 497º e 498º do CPC). Portanto, resta-nos ver se a sentença julgou com acerto ao considerar que o acto de exclusão da recorrida, embora aparente, não chegara a existir.

Para retirar essa conclusão, o Mm.º Juiz «a quo» foi seguindo os passos do procedimento concursal, tal como eles emergiam da factualidade provada; e constatou então que, embora o júri houvesse proposto a exclusão da aqui recorrida, nenhuma decisão recaíra sobre essa proposta até ao momento imediatamente anterior àquele em que o aqui recorrente teria, ao menos em aparência, adjudicado à «B...» a prestação do serviço. Partindo destes dados, o Sr. Juiz concluiu que, «visto o procedimento até esta fase», não fora «proferido qualquer acto que decidisse de facto a exclusão» da «A...» do concurso.

É claro que faltava ainda averiguar se a referida exclusão não se detectaria no momento seguinte do procedimento, ou seja, no acto do ora recorrente que houvesse procedido à adjudicação. Mas essa possibilidade foi radicalmente excluída pela sentença na medida em que ela entendeu que tal acto não existira.

Todavia, esta pronúncia de inexistência não pode ser seguida. Diz-nos a factualidade provada que a Administradora Hospitalar do Hospital de Curry Cabral remeteu ao respectivo Conselho de Administração, sob a designação de «despacho de adjudicação», a proposta de que se adjudicasse a prestação dos serviços, que fora posta a concurso, de acordo com um «quadro de adjudicação» onde apenas figuravam a «B..., S A» e o valor da sua proposta, mais solicitando a aprovação da minuta do contrato a celebrar com esta concorrente; e a mesma factualidade também nos diz que aquele «despacho de adjudicação» foi assinado por três membros do órgão ora recorrente, enquanto que a minuta do contrato recebeu as assinaturas dos quatro membros do mesmo órgão. Ora, a aposição daquelas três assinaturas não pode ter outro sentido senão o de concordância com a proposta de adjudicação que aos titulares do órgão fora submetida, devendo dizer-se o mesmo, «mutatis mutandis», quanto às assinaturas manuscritas na minuta do contrato. Ao assinarem tais documentos, os elementos do Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral quiseram inequivocamente agir como membros do órgão a que eles eram dirigidos e assumir como seus os respectivos conteúdos, isto é, adjudicarem a prestação do serviço à «B...» mediante a celebração de um contrato correspondente ao da minuta apresentada. A circunstância de as ditas assinaturas não serem acompanhadas de uma declaração expressa de concordância com o teor dos documentos não pode acarretar o bizarro efeito de as tornar insignificantes; e antes se deve entender, para não violentarmos a realidade, que o acto de assinar exprime, no caso, uma tácita adesão às propostas formuladas. E, embora a sentença não tenha abordado a questão nesta perspectiva, sublinharemos ainda que a circunstância de a vontade do órgão colegial transparecer das assinaturas da maioria e da totalidade dos seus membros (cfr. o art. 3º, n.º 1, do DR n.º 3/88, de 22/1), em vez de constar de uma acta de reunião, não acarreta «a se» a inexistência do acto, como este STA tem repetidamente dito (cfr., v.g., os acórdãos de 29/4/99, rec. n.º 42.121, de 29/2/2000, rec. n.º 43.895, de 8/3/2000, rec. n.º 40.644, e também de 8/3/2000, rec. n.º 41.888).

Resta apurar se essa apropriação do conteúdo do aludido «despacho de adjudicação», feita pelos membros do órgão aqui recorrente, também incluiu uma pronúncia implícita acerca da proposta de exclusão da «A...». «Primo conspectu», dir-se-ia que o documento em causa, por apenas se referir à «B...» e ao valor da sua proposta, era mudo quanto a essa exclusão; mas não é assim, como veremos de seguida.

O concurso a que os autos se referem regia-se pelo disposto no DL n.º 197/99, de 8/6. E o art. 109º deste diploma, lido à luz dos anteriores artigos 106º e 107º, impunha que o júri elaborasse um relatório fundamentado, em que ordenasse, consoante o seu mérito, as propostas admitidas para efeitos de adjudicação e propusesse a exclusão daquelas que tivesse por inaceitáveis segundo uma razão qualquer. Ora, o mencionado «despacho de adjudicação» tomou, no concurso dos autos, o exacto lugar daquele relatório, com vista a cumprir por inteiro a sua função. É certo que o relatório deveria emanar do júri e o «despacho de adjudicação» proveio da Administradora Hospitalar; mas, como este «despacho» correspondia ao que o júri do concurso anteriormente propusera, temos que ele, no fundo, veiculou a posição final do júri, ainda que mediada pela intervenção daquela Administradora. Sendo as coisas assim, o «quadro de adjudicação proposto» no «despacho» denotava explicitamente que só a proposta da «B...» estava em condições de ser considerada no juízo de eleição da proposta vencedora; e, implicitamente, denotava ainda que as demais propostas – em que se incluía a da ora recorrida – deveriam ser excluídas, pois só assim se compreendia que não constassem do documento segundo uma ordem sugerida pelo júri «para efeitos de adjudicação».

Deste modo, a decisão de excluir a recorrida «A...», que vimos ser o objecto do recurso contencioso dos autos, existiu realmente na ordem jurídica, constituindo o segmento implícito do acto em que o Conselho de Administração, ora recorrente, adoptou a proposta de que se adjudicasse a prestação do serviço posto a concurso ao único concorrente não excluído. Assim, e por procedência das conclusões 2.ª a 4.ª da alegação do recorrente, tem a sentença «sub judicio» de ser erradicada da ordem jurídica, devendo os autos voltar ao TAC de Lisboa a fim de que, depois de determinado o âmbito do recurso contencioso, aí se profira a correspondente decisão «de meritis», se nenhuma causa extravagante o impedir.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida, devendo os autos baixar ao TAC de Lisboa para aí se determinar o âmbito do recurso contencioso e conhecer dos vícios que sejam cognoscíveis, se nenhuma questão prévia a tal obstar.

Custas pela recorrida:

Taxa de justiça: 200 euros

Procuradoria: 100 euros

Lisboa, 12 de Maio de 2004

Madeira dos Santos – Relator – António Samagaio – Jorge de Sousa