3163/19.8T8OAZ.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- O prazo legal supletivo de 10 dias (art. 149º nº1 do CPC) para responder a despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial é um prazo perentório e, por isso, o seu decurso extingue o direito de praticar o acto, como decorre dos nºs 1 e 3 do art. 139º do CPC; a regra é ser perentório o prazo processual relativo a ato a praticar pela parte.

II- Na medida em que por ele se pretende tutelar a defesa de bem do domínio público, o pedido de condenação a repor no seu estado original determinado caminho público só pode ser formulado em sede da acção popular prevista na Lei 83/95 de 31/8 (arts. 1º e 12º nº2 e sgs., por referência ao art. 52º nº3, al. b), da CRP).

III- Sendo a água proveniente de uma fonte pública, a mesma pertence ao domínio público hídrico (art. 7º, alínea e), da Lei 54/2005 de 15/11) e, por isso, é insusceptível de apropriação individual, como previsto no art. 202º nº2 do C.Civil, do que decorre que não pode ser adquirida a propriedade sobre a mesma através de usucapião.

IV- Havendo utilização de água pública através da sua recolha em represa construída em caminho público, do seu encanamento subterrâneo por tal caminho e da sua condução por regos a céu aberto também edificados em tal caminho, não há, nem pode haver, uma qualquer servidão de presa e/ou de aqueduto relativa a tal água, pois para haver servidão é necessário que o encargo (art. 1543º do C. Civil) constituído pela presa ou pelo aqueduto seja imposto a prédio de outrem e, no caso, quer a presa, quer os canos subterrâneos, quer os regos a céu aberto passam por caminho público.

Processo nº 3163/19.8T8OAZ.P2

(Comarca de Aveiro – Juízo Local Cível de Oliveira de Azeméis)

Relator: António Mendes Coelho

1º Adjunto: Joaquim Moura

2º Adjunto: Ana Paula Amorim

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

AA e BB, casados entre si, intentaram acção declarativa comum contra CC e DD, casados entre si, e EE e FF, casados entre si, residentes na Rua ..., ..., ..., ... ..., pedindo a condenação destes a:

a) Reconhecer os autores, na proporção da sua contitularidade, o direito de propriedade (sem prejuízo dos demais consortes) sobre a represa que identificam no artigo 22.º da petição inicial;

b) Reconhecer aos autores, na proporção da sua contitularidade, o direito de propriedade (sem prejuízo dos demais consortes) sobre a água de nascente represada, para rega dos prédios que identificam no artigo 2.º da petição inicial;

c) Reconhecer aos autores, e em benefício do seu indicado prédio, o direito de servidão de presa e de aqueduto, bem como da acessória passagem, com assento sobre o caminho público que identificam no artigo 19.º da petição inicial;

d) A repor no seu estado original o leito da represa e do rego, bem como do caminho público que lhes serve de acesso, tal qual os mesmos existiam antes dos réus terem efectuado o depósito de entulho e de terra;

e) A abster-se de quaisquer actos que impeçam ou dificultem o exercício de tais direitos.

Alegaram para tal o seguinte:

- são proprietários dos prédios rústicos, sitos no lugar de ..., freguesia ..., concelho de ..., todos omissos na Conservatória do Registo Predial, mas inscritos na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ........, ........, ........ e ......;

- esses prédios são regados através de uma fonte pública, à qual se acede por um caminho público, com entrada e saída pela Rua ...;

- tal fonte encontra-se servida por uma presa, que foi construída há mais de 100 anos numa parcela do caminho público, por cerca de 20 consortes e para aproveitamento das águas para fins agrícolas;

- feita a reserva da água através da dita presa, vários consortes procediam e procedem à rega e lima dos seus campos agrícolas, em dias pré-estabelecidos entre todos, mediante um sistema de condução criado por regos, tubos e passagens, da mesma época da presa;

- que, por via de usucapião, que invocam, são donos de uma quota-parte da presa, da água represada e da passagem por onde esta flui, quer em rego a céu aberto quer em tubo, até aos seus terrenos, tendo, por si e antepossuidores, desde há mais de 100 anos, usufruído da água todas as quintas-feiras, por 24 horas;

- que os segundos réus são donos de um prédio urbano, destinado a habitação, situado naquela Rua ... e confrontante a norte, sul e nascente com o caminho público, e que os primeiros réus, pais do segundo réu marido e anteriores proprietários de tal prédio, requereram à Câmara Municipal ... o licenciamento de obras que nele estão a ser realizadas;

- tais obras têm vindo a ser realizadas pelos primeiros réus após o ano de 2012 e invadiram parte do caminho público;

- os réus depositaram ainda detritos e entulho na parte do caminho contígua à presa e fonte, impedindo o acesso a estas, bem como destruíram os regos para condução da água;

- além disso, do projecto de licenciamento das obras, resulta que é intenção dos réus incluir no seu prédio a área pública situada na entrada sul do caminho, intenção já denunciada pela colocação de detritos nessa área.

Os réus, citados pessoalmente, apresentaram contestação, que foi julgada extemporânea e mandada desentranhar dos autos.

Foi proferido despacho a considerar confessados os factos alegados pelos autores, que não carecessem de prova por documento.

Nessa sequência, os autores, em alegações, reiteraram os pedidos deduzidos.

Já os réus, por seu turno, arguiram as excepções dilatórias da incompetência do tribunal em razão da matéria, da ilegitimidade dos autores e ainda a ineptidão da petição inicial.

Proferiu-se despacho a ordenar que os autos aguardassem o decurso do prazo para o exercício do contraditório por parte dos autores, contado desde a notificação das alegações apresentadas pelos réus nos termos do artigo 255.º, do Código de Processo Civil, uma vez que tais excepções são de conhecimento oficioso.

De seguida foi proferida sentença, na qual, julgando-se improcedentes todas aquelas excepções, se veio depois, em sede de conhecimento do mérito da causa, a julgar a acção totalmente improcedente e, em consequência, a absolver os réus dos pedidos.

Os Autores interpuseram recurso de tal sentença, tendo nessa sequência sido proferido acórdão por este Tribunal da Relação em 11/1/2021 que anulou a sentença recorrida e determinou que, na primeira instância, se cumprisse o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial relativamente a factualidade ali identificada (factualidade concretizadora da data em que a represa foi construída e em que a água passou a ser aproveitada para irrigação dos prédios e junção de documentos atinentes às alegadas aquisições por compra e doação dos prédios de que os autores alegam a propriedade).

Baixados os autos à primeira instância, foi então proferido despacho a 22/4/2021 com o seguinte teor:

“Em obediência ao superiormente decidido, convidam-se os autores a apresentar petição inicial corrigida com os seguintes aperfeiçoamentos:

- Quanto ao artigo 2.º da petição inicial deverão alegar os factos tendentes a demonstrar a aquisição da propriedade por usucapião (posto que se omissos, não beneficiam da presunção registral quanto à aquisição derivada) e juntar aos autos os documentos comprovativos dos títulos aquisitivos a que ali aludem (compra e doação);

- Quanto aos artigos 5.º, 24.º e 25.º da petição inicial deverão concretizar a data em que a represa foi construída e a água passou a ser aproveitada para irrigação dos prédios que alegam ser seus.

Notifique.”

A elaboração da notificação de tal despacho, conforme certificação Citius, foi efectuada em 23/4/2021.

Em conclusão aberta a 17/5/2021, a Sra. Juíza, nessa mesma data, proferiu despacho com o seguinte teor:

“Proferido o convite nos termos determinados pelo Tribunal Superior os autores nada disseram ou fizeram.

Por conseguinte, não há contraditório a assegurar, e mantendo-se inalterados os pressupostos em que assentou a anterior decisão, por se concordar com os seus termos, segue (…) Sentença”

Logo de seguida a tal despacho e naquela mesma data de 17/5/2021 foi proferida sentença, na qual se abordaram de novo as excepções dilatórias da incompetência do tribunal em razão da matéria, da ilegitimidade dos autores e ainda a ineptidão da petição inicial, julgando-as improcedentes, e se veio depois, em sede de conhecimento do mérito da causa, a julgar a acção totalmente improcedente e, em consequência, a absolver os réus dos pedidos.

Os Autores, a 18/5/2021, vieram requerer a apresentação de petição inicial corrigida na sequência da sua notificação do despacho proferido a 22/4/2021, requerendo nele que fosse relevada “a falta pelo tempo decorrido” porque houve “um lapso no tratamento das notificações” que foram enviadas à respectiva mandatária, “pelo qual esta se penitencia e pede desculpa”.

Sobre tal requerimento, foi a 19/5/2021 proferido o seguinte despacho:

“O requerimento ora apresentado é manifestamente extemporâneo, posto que o prazo de que os autores dispunham para responder ao convite de aperfeiçoamento terminou em 06 de maio de 2021.

Além do mais, não vem invocado nele qualquer justo impedimento, não constituindo o motivo alegado razão ponderosa para a prática do ato 12 dias após o termo do prazo.

Por fim, já foi proferida sentença, que previamente considerou a falta de resposta dos autores ao convite formulado, razão pela qual se mostra esgotado o poder jurisdicional, nada mais havendo a decidir a propósito.”

Os Autores vieram interpor recurso da sentença, tendo na sequência da respectiva motivação apresentado as seguintes conclusões:

………………

………………

………………

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Considerando o objecto do recurso delimitado pelas suas conclusões (arts. 635º nº4 e 639º nº1 do CPC), a lógica e necessária precedência das nulidades relativamente às questões de direito e ainda o conhecimento oficioso de excepções dilatórias nos termos previstos no art. 578º do CPC, são as seguintes as questões a tratar:

a) – apurar da nulidade processual invocada pelos Recorrentes;

b) – apurar da admissibilidade na presente acção, em cumulação com os restantes pedidos, do pedido de reposição do leito do caminho público no seu anterior estado;

c) – apurar do direito de propriedade dos Autores sobre a água represada e também do seu direito de propriedade sobre a represa;

d) – apurar do direito de servidão de presa e de aqueduto invocados pelos Autores e da sua passagem pelo caminho público para as exercer;

e) – apurar do direito dos autores à reposição do estado do leito da represa e do rego.

II- Fundamentação

Vamos ao tratamento da questão enunciada sob a alínea a).

Os Recorrentes defendem que se verifica nulidade processual – sujeita ao regime estabelecido no art. 195º do CPC e que determina a anulação da sentença recorrida – por o tribunal recorrido não ter aceite, ainda que fora de prazo, a petição inicial corrigida por si junta aos autos a 18/5/2021.

Argumentam que, ao assim fazer, o tribunal recorrido omitiu acto válido praticado pelos autores e violou os princípios da cooperação e da gestão processual consagrados nos arts. 3º nº3, 6º nº2, 7º nº2 e 590º nº4 do CPC.

Mas, desde já se afirma, não se lhes pode reconhecer razão.

Vejamos.

Após a prolação nos autos do acórdão deste Tribunal da Relação de 11/1/2021 que anulou a sentença recorrida e determinou que, na primeira instância, se cumprisse o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial relativamente a factualidade ali identificada, o tribunal de primeira instância, obedecendo ao ali decidido, proferiu em 22/4/2021 despacho a dar sequência ao convite referido naquele aresto (cujo teor se referiu no relatório desta peça), cuja notificação aos autores foi elaborada em 23/4/2021.

Os autores, porque naquele despacho não se aludia a um qualquer prazo concreto, tinham o prazo de 10 dias a contar da notificação dele para apresentar petição inicial corrigida, pois esse é o prazo geral supletivo previsto no art. 149º nº1 do CPC.

Considerando a presunção de notificação daquele despacho operada em 26/4/2021 (art. 248º nº3 do CPC), aquele prazo de 10 dias terminava em 6/5/2021, podendo porém o acto ainda ser praticado, nos termos do art. 139º nº5 do CPC e mediante pagamento de multa, até ao dia 11/5/2021, ou então até em data posterior, em caso de justo impedimento alegado e provado nos termos do art. 139º nº4 e 140º do CPC.

No caso vertente, o acto não foi praticado pelos autores até ao dia 11/5/2021 e também não foi alegado por estes, ainda que depois de tal data – nomeadamente no seu requerimento de 18/5/2021 que se deu conta no relatório desta peça –, um qualquer justo impedimento nos termos legalmente previstos.

Resta pois apurar se não tendo o acto sido praticado dentro do prazo que os autores tinham ao seu dispor, de tal decorre a impossibilidade de o praticar posteriormente, como por si pretendido no requerimento que fizeram entrar nos autos em 18/5/2021.

E a resposta não pode deixar de ser a de que já não podiam praticar tal acto.

Na verdade, não está em causa qualquer violação do princípio da cooperação ou da gestão processual (não vislumbramos que “fechar os olhos” ao ostensivo decurso de um prazo para prática de um acto processual pela parte contenda com qualquer violação daquela natureza…), mas sim, e só, retirar a devida consequência da não prática de acto dentro do prazo legalmente previsto, sendo que tal prazo, na dicotomia legal classificadora das modalidades do prazo para a prática de actos processuais entre dilatório e perentório, é um prazo perentório e, por isso, o seu decurso extingue o direito de praticar o acto, como decorre dos nºs 1, 2 e 3 do art. 139º do CPC [como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, no seu “Código de Processo Civil Anotado”, volume 1º, Almedina, 4ª edição, 2018, pág. 293, “É prazo perentório o estabelecido para a prática dum acto processual que, uma vez ele decorrido, deixa de poder ser praticado. A regra é ser perentório o prazo processual relativo a ato a praticar pela parte.”].

Assim, improcede a questão recursória em apreço.

Questão enunciada sob a alínea b).

Em cumulação com os pedidos de reconhecimento do direito de propriedade que invocam sobre a água represada e sobre a represa que identificam, de reconhecimento do direito de servidão de presa e aqueduto e da sua passagem pelo caminho público para a exercer e ainda da condenação dos réus a repor no seu estado original o leito da represa e do rego que também identificam, os autores pedem também que os réus sejam condenados a repor no seu estado original o caminho público que serve de acesso àquela represa (vide termos do pedido referido sob a alínea d) no relatório desta peça).

O pedido em causa, na medida em que por ele se pretende tutelar a defesa de bem do domínio público (caminho público) e, por isso, não pertença dos autores, só poderia ser formulado em sede da acção popular prevista na Lei 83/95 de 31/8 (arts. 1º e 12º nº2 e sgs., por referência ao art. 52º nº3, al. b), da CRP).

A tal acção popular, não obstante poder revestir qualquer das formas previstas no CPC (art. 12º nº2 daquela lei), corresponde uma tramitação própria, entre a qual se conta a citação dos titulares dos interesses em causa prevista no art. 15º daquela lei para nela poderem intervir [no caso, tal titular seria, tanto quanto nos parece, a Junta de Freguesia a que pertence o local onde se situa o caminho público, como decorre dos arts. 6º nº2, 7º nº2 al. j), 16º nº1 al. ff) e 19º al. d) da Lei 75/2013 de 12/9 (a qual estabelece o regime jurídico das autarquias locais, aprova o estatuto das entidades intermunicipais, estabelece o regime jurídico da transferência de competências do Estado para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais e aprova o regime jurídico do associativismo autárquico)].

Portanto, àquele concreto pedido corresponde uma forma de processo diferente da acção comum a que respeitam os presentes autos.

De acordo com o disposto no nº1 do artigo 555º do CPC, o autor pode deduzir cumulativamente contra o mesmo réu, num só processo, vários pedidos que sejam compatíveis, se não se verificarem as circunstâncias que impedem a coligação.

Ora, uma das circunstâncias que impede a cumulação é a de corresponderem aos pedidos formas de processo diferentes (artigo 37º, nº 1, do CPC), sendo certo, por outro lado, que a acção popular tem uma tramitação própria que a torna incompatível com a acção comum a que respeitam os presentes autos, desde logo porque naquela, como se referiu, se prevê a necessidade de citação e, por isso, possível intervenção, como partes, de outras entidades (art. 37º, nº2, do CPC).

É pois de concluir que ocorre uma cumulação ilegal do referido pedido com os restantes, o que integra uma excepção dilatória de conhecimento oficioso e que tem como efeito a absolvição da instância dos réus quanto a tal pedido (arts. 576º nº2 e 578º do CPC).

Assim, decide este tribunal, por via do referido conhecimento oficioso, absolver os réus da instância quanto a tal pedido.

Questões enunciadas sob a alínea c).

A matéria de facto a ter em conta para o seu tratamento é a constante da sentença recorrida, a qual não foi objecto de qualquer impugnação, embora oficiosamente, ao abrigo do disposto no art. 662º nº2 c) do CPC, se entenda ser de retirar dela os factos não provados referidos sob o nº38, cujo teor é “Os autores são donos e legítimos possuidores dos prédios mencionados em 2)”.

Efectivamente, tal item de matéria de facto integra matéria absolutamente conclusiva e de direito e, por isso, contrária à matéria estritamente factual que deve ser seleccionada para a fundamentação de facto, que, como se sabe, abrange quer os factos provados quer os não provados, como explicitamente decorre do nº4 do art. 607º do CPC.

Ora, a inclusão nos fundamentos de facto de matéria conclusiva (desde que não se reconduza a juízos periciais de facto) e/ou de direito deve enquadrar-se na alínea c), do nº 2, do artigo 662º, do Código de Processo Civil, considerando-se uma deficiência na decisão da matéria de facto, oficiosamente cognoscível e suprível em segunda instância quando o Tribunal da Relação tenha ao seu dispor todos os elementos para tal – o que é o caso, pois a factualidade apurada permite perfeitamente apurar das questões de direito colocadas nos autos, sendo o referido segmento de factualidade não provada, enquanto tal, absolutamente impróprio, já que a dar-se-lhe relevo isso traduzir-se-ia em resolver directamente em sede factual questões que só podem ser decididas na sequência de operações de qualificação jurídica de matéria de facto (sobre esta problemática, vide Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª edição, Almedina, 2018, págs. 304 e 306).

Retirando-se aquele referido item dos factos não provados, a matéria de facto é a seguinte:

Factos provados

1) Os autores são casados entre si no regime da comunhão geral de bens.

2) Estão inscritos na matriz predial rústica da freguesia ..., concelho de ..., em nome do autor marido, os seguintes prédios, todos omissos na Conservatória do Registo Predial:

a. Terreno de cultura de regadio, situado em ..., inscrito na matriz sob o artigo

b. Terreno de cultura de regadio, situado em ..., inscrito na matriz sob o artigo

c. Terreno de cultura de regadio, situado em ..., inscrito na matriz sob o artigo

d. Terreno de cultura de sequeiro, situado em ..., inscrito na matriz sob o artigo

3) Os referidos prédios são regados através de uma fonte pública, sita no lugar de ..., freguesia

4) A essa fonte acede-se por um caminho, com entrada e saída pela Rua ..., lugar de

5) Tal caminho, em piso natural, possui mais de 2 metros de largura, contando com as partes mais estreitas.

6) As entradas desse caminho, a norte e a sul, sempre tiveram cerca de 6 metros de largura, permitindo, dessa forma, o aparcamento das viaturas dos utentes da presa e da fonte.

7) Esse caminho encontra-se inscrito sob o n.º ..., como caminho público, no cadastro de caminhos públicos da freguesia

8) A fonte é servida por uma presa, destinada a ancorar a água vinda da nascente, em pedra, possuindo cerca de 6 a 7 metros de largura e 12 a 15 metros de comprimento, com duas saídas de água, uma para poente e outra para norte.

9) A presa foi construída há mais de 100 anos, numa parcela do caminho público, por mais de vinte pessoas, entre os quais os anteriores proprietários dos prédios descritos em 2), para aproveitamento da água para fins agrícolas.

10) Feita a reserva da água através da presa, várias dessas pessoas, procediam e procedem à rega e lima dos seus campos agrícolas, em dias pré-estabelecidos por todos, mediante um sistema de condução da água, construído por altura da edificação da presa, constituído por regos a céu aberto, tubos e passagens, colocados por baixo da terra.

11) Os regos a céu aberto e os tubos subterrâneos foram edificados no caminho público, junto das estremas nascente e poente do mesmo, sendo aqueles ainda hoje visíveis no local.

12) A presa, além de servir essas pessoas, sempre foi usada pelas pessoas daquele lugar como lavadouro e, a nascente, era utilizada pelos habitantes da freguesia, para recolha de água para fins domésticos.

13) Desde há mais de 100 anos, os autores, por si e antepossuidores, passaram a fruir da água represada para rega dos terrenos referidos em 2), segundo os giros de água então estabelecidos, sendo, no caso dos autores, todas as quintas-feiras, por 24 horas.

14) O que vem acontecendo à vista de toda a gente e dos interessados.

15) Sem interrupção nem solução de continuidade.

16) E na convicção de quem exerce um direito próprio, sem oposição de quem nisso mostrasse interesse.

17) Também desde essa data, os autores, por si e antepossuidores, sempre trataram e limparam a aludida presa e os regos de condução da água.

18) São os autores, por si e antepossuidores, que se deslocam à presa para abrir e fechar as saídas de água, de forma a respeitar e fazer cumprir os giros da água estabelecidos há mais de 100 anos.

19) Mediante a Ap. ....., de 22/11/2018, encontra-se descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóvel de Oliveira de Azeméis sob o n.º ....., a favor do réu EE, casado no regime de comunhão de adquiridos com FF, o prédio urbano, destinado a habitação, sito em ..., Rua ..., ..., inscrito na matriz sob o artigo

20) Este prédio foi construído por volta de 1937.

21) O prédio urbano em causa confronta do norte, sul e nascente com o caminho público n.º

22) Os primeiros réus são pais do segundo réu marido e são os anteriores proprietários do prédio descrito em 19).

23) Foram os primeiros réus quem requereram, junto da Câmara Municipal ..., o licenciamento das obras que se encontram a ser realizadas neste momento e desde algum tempo, depois de 2012, neste prédio.

24) No decurso das obras, os réus demoliram a parede posterior do prédio e reergueram-na a uns largos centímetros do local originário.

25) Com isso ocupando parte do caminho público.

26) Na parte sul do prédio, onde antes havia uma eira, os réus construíram uma garagem, para além dos limites originários do prédio.

27) Do projecto de licenciamento apresentado pelos réus, resulta que é intenção dos réus incluir no seu prédio a área do caminho situada na entrada sul deste e que sempre foi usada pelos utilizadores da fonte e do lavadouro para aparcamento das viaturas.

28) Até ao licenciamento camarário, o prédio dos réus estava inscrito nas finanças com a área total de 75m2.

29) Em 2010, os réus solicitaram uma rectificação de área para 225m2.

30) Com essa intenção, os réus depositaram detritos e entulho nessa entrada, impedindo o aparcamento das viaturas e dificultando o acesso à nascente por essa via.

31) Na parte norte do prédio, os réus construíram uma varanda/marquise, que invade o caminho público, estreitando a passagem que desde há mais de 100 anos sempre existiu.

32) E construíram nessa parte norte, em tracto de terreno que faz parte do caminho, a fossa de serventia ao seu prédio.

33) E há vários meses a esta data, colocaram nessa entrada um atrelado de tractor vedando por completo a passagem.

34) No decurso das obras, os réus foram depositando terra e entulho em cima dos regos, incluindo aqueles que servem os prédios referidos em 2), e na parte do caminho contígua à presa, que se situa nas traseiras do seu prédio.

35) Tentando, dessa forma, evitar o acesso à presa e dissuadir aqueles que ainda tivessem interesse em usar a presa ou a fonte.

36) O autor e demais consortes encontram-se impedidos de aceder à presa para proceder à sua limpeza e para fecharem e abrirem as passagens de água.

37) Os autores estão impedidos de fruir da água da fonte e da passagem para esta.

Factos não provados

38) Os prédios descritos em 2) foram adquiridos pelos autores, respectivamente, por doação de 1975 e compra, em 1995, 2000 e 1989.

Vamos então ao tratamento das questões referidas sob a alínea c), começando por apurar do direito de propriedade dos Autores sobre a água represada.

Sobre esta questão, a sentença recorrida – há que o reconhecer – diz tudo o que nos parece ser de dizer e concluir.

Estando em causa água que deriva de uma fonte pública (nºs 3 e 8 dos factos provados), a mesma só poderia assumir natureza particular (como objecto de direito de propriedade de um particular sobre ela) se se verificasse a previsão da alínea d) do nº1 do art. 1386º do C.Civil, a qual, dentro das várias alíneas daquele preceito definidor do que são águas particulares, seria a única aplicável ao caso vertente.

Na verdade, as restantes alíneas não são manifestamente aplicáveis, pois a alínea a) diz respeito a águas nascidas em prédio particular ou a águas pluviais que nele caiam, as alíneas b) e f) dizem respeito a águas subterrâneas existentes em prédios particulares ou em terrenos públicos explorados mediante licença, a alínea c) diz respeito a lagos e lagoas existentes dentro de prédio particular e quando não alimentados por corrente pública e a alínea e) diz respeito a águas que tenham sido objecto de concessão perpétua, e nenhuma factualidade se mostra apurada no sentido de qualquer de tais previsões.

Prevê-se naquela alínea d) do nº1 daquele art. 1386º que são águas particulares “As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão”, sendo que a preocupação ali prevista, que era um título de aquisição de qualquer água pública admitido no antigo direito, é integrada pela feitura de obras permanentes de captação e derivação da água construídas até àquela data (vide neste sentido Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª edição, Coimbra Editora 1987, pags. 293 e 295).

Seria através desta figura da preocupação – pois nada se apurou sobre uma qualquer doação régia ou concessão até à data prevista no preceito – que os Autores lograriam a propriedade da água represada em causa.

Ora, dos factos provados (nºs 9) apenas resulta que a água foi represada há mais de 100 anos, mas não se provou que a represa tenha sido construída até 21 de Março de 1868, data esta que, considerando a propositura da acção, ocorreu há mais de 151 anos.

Assim, face à não prova de tal factualidade, que integra facto constitutivo do direito por si invocado (art. 342º nº1 do C.Civil), é de concluir que os Autores não adquiriram por tal via o direito de propriedade sobre a água em questão.

Por outro lado, sendo a água proveniente de uma fonte pública, a mesma pertence ao domínio público hídrico (art. 7º, alínea e), da Lei 54/2005 de 15/11, que estabelece a titularidade dos recursos hídricos) e, por isso, é insusceptível de apropriação individual, como previsto no art. 202º nº2 do C.Civil, do que decorre que não pode ser adquirida a propriedade sobre a mesma através de usucapião (aquele art. 202º nº2 integra a “disposição em contrário” ressalvada no art. 1287º do C.Civil – neste sentido, vide “Código Civil Anotado”, Coord. de Ana Prata, vol. II, 2ª edição, Almedina, 2019, pág. 69).

Como tal, não obstante invocada tal forma de aquisição por parte dos autores, não pode a mesma proceder.

É pois de concluir que não há que reconhecer qualquer direito de propriedade dos Autores sobre a água represada.

Analisemos agora o invocado direito de propriedade sobre a represa.

Começa-se logo por fazer notar que, tanto quanto resulta da matéria de facto apurada, a represa ou presa (os autores, como se vê dos artigos 5, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 22, 23 e 24, ora se lhe referem como presa ora como represa, sendo esta última que utilizam na formulação dos seus pedidos no final da p.i.) está construída no caminho público ali também referido (nºs 4, 5, 6, 7, 8 e 9 dos factos provados).

Ora, estando construída no caminho público, será também uma obra que é pertença do domínio público.

E tanto bastaria para fazer improceder a pretensão dos autores no sentido de sobre ela terem direito de propriedade (ainda que em contitularidade com outros).

Porém, ainda que assim não fosse, os factos apurados com atinência a tal pretensão dos autores não são susceptíveis de lhes reconhecer aquele direito de propriedade.

Dos factos provados sob os nºs 8, 9, 17 e 18 resulta que foram os anteriores proprietários dos prédios descritos sob o nº2 que, conjuntamente com mais cerca de vinte pessoas, construíram tal represa há mais de 100 anos e que desde a data de tal construção os autores, por si e antepossuidores, sempre a trataram e limparam e deslocam-se à mesma para abrir ou fechar as saídas de água.

Porém, além de não resultam provados factos de onde se possa concluir que os autores são os donos dos referidos prédios – pois não se provou que os tivessem adquirido por doação e compra (factos não provados agora referidos sob o nº38 do elenco factual acima referido) nem se mostram apurados (desde logo porque nem sequer foram alegados) quaisquer factos atinentes à sua possível aquisição por usucapião –, daqueles factos que se referiram apenas resulta que praticam actos de limpeza da represa e de gestão da utilização da sua água, os quais, só por si, e no seguimento de idêntica conclusão retirada sentença recorrida, não são reveladores ou indicadores do “animus possidendi” (referido no art. 1251º do C.Civil) necessário para adquirir por usucapião (art. 1287º do C.Civil).

Deste modo, não há que reconhecer qualquer direito de propriedade dos autores sobre a represa.

Passemos para a análise das questões enunciadas sob a alínea d).

Trata-se, como se referiu, de apurar do direito de servidão de presa e de aqueduto invocados pelos Autores e da sua passagem pelo caminho público para as exercer.

Uma vez que quer a servidão de presa (arts. 1559º e 1560º do C.Civil) quer a servidão de aqueduto (arts. 1561º e 1562º do C.Civil) pressupõem, além de um direito à água – que, no caso, como se viu, até não se reconheceu aos autores –, que, para se ser titular de qualquer delas, se tenha que ser proprietário do prédio que dela possa usufruir, verifica-se desde logo que, como já se referiu no tratamento da última questão enunciada sob a alínea c), não resultam provados factos de onde se possa concluir que os autores são os donos dos referidos prédios.

Como tal, logo por esta via soçobraria a sua pretensão no sentido do reconhecimento de qualquer daquelas servidões.

Mas a factualidade apurada, por si própria, também conduz à conclusão de que não é de reconhecer a existência de qualquer de tais servidões.

Efectivamente, havendo uma utilização da água pública em causa (porque proveniente de fonte pública) através da sua recolha na represa construída no caminho público e do seu encanamento subterrâneo pelo caminho público e sua condução por regos a céu aberto também edificados no caminho público (nºs 10 e 11 dos factos provados), parece-nos óbvio de concluir que que não há, nem poderia haver, uma qualquer servidão de presa e/ou de aqueduto relativa a tal água por parte dos autores – ainda que se tivesse provado serem donos dos prédios por si referidos –, pois para haver servidão é necessário que o encargo (art. 1543º do C. Civil) constituído pela presa ou pelo aqueduto seja imposto a prédio de outrem e, como vimos, quer a presa, quer os canos subterrâneos, quer os regos a céu aberto passam por caminho público.

Deste modo, também por esta via soçobra a pretensão em análise.

Resta dizer que não procedendo qualquer das referidas servidões não faz qualquer sentido apurar de um qualquer direito de passagem para as exercer (aliás, sendo tal passagem, no caso, por caminho público, todos por lá podem circular).

Passemos finalmente para a questão enunciada sob a alínea e), a qual como se referiu, consiste em apurar do direito dos autores à reposição do estado do leito da represa e do rego.

Como já se concluiu aquando do tratamento das questões enunciadas sob a alínea c), não é de reconhecer aos autores qualquer direito de propriedade sobre a represa.

Por outro lado, quanto ao rego (que se presume ser um dos referidos sob os nºs 10, 11 e 34 dos factos provados), também quanto a ele é de fazer o mesmo raciocínio que se fez quanto à propriedade da represa: estando construído no caminho público, como resulta dos nºs 10 e 11 dos factos provados, será pertença do domínio público; por outro lado, ainda que assim não fosse, apenas se apurou que os autores, por si e antepossuidores, sempre trataram e limparam os regos (nº 17 dos factos provados), mas, nos mesmos termos ali analisados, não se apuraram quaisquer factos de onde pudesse resultar a sua aquisição por usucapião.

Como tal, porque a represa e o rego não são pertença dos autores, soçobra também o pedido em análise.

As custas do recurso são da responsabilidade dos recorrentes, que nele decaíram (artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC).

Sumário (da exclusiva responsabilidade do relator – art. 663 º nº7 do CPC):

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III- Decisão

Por tudo o exposto, acorda-se no seguinte:

- em absolver da instância os réus relativamente ao pedido da sua condenação a repor no seu estado original o caminho público que serve de acesso à represa referida nos autos;

- em, no mais, julgando improcedente o recurso, manter a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Porto, 7.03.2022

Mendes Coelho

Joaquim Moura

Ana Paula Amorim