313/22.0YUSTR.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO

I. É imposto aos órgãos jurisdicionais definirem, autonomizarem e indicarem expressamente as questões a tratar nas suas decisões de fundo regendo, neste domínio, em matéria de contra-ordenações, o disposto no art. 368.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO;

II. Pode obviar à materização de uma situação de omissão de pronúncia o facto de o Tribunal se ter, afinal, pronunciado sobre a matéria apesar de o ter feito sem consciência da existência de uma questão à qual tal fundamentação aproveitaria;

III. A avaliação da problemática da susceptibilidade de imposição de uma mera admoestação não permite concluir que o Tribunal tenha também ponderado a conduta anterior ou posterior à infracção ou as circunstâncias desta na perspectiva de uma eventual suspensão da execução da sanção;

IV. Quando, como na situação apreciada, o Tribunal de primeira instância não se tenha apercebido da questão da suspensão da execução da coima, não a tenha tratado e não seja aproveitável, em tal sede, o afirmado noutro quadro avaliativo, torna-se muito flagrante a nulidade da sentença;

V. O recurso a um mecanismo de substituição jurisdicional do Tribunal recorrido pelo Tribunal Superior, em tal quadro, sempre seria inaceitável por envolver a supressão de um grau de jurisdição e a admissão do conhecimento em instância única de questão não avaliada pelo Tribunal de Primeira Instância que tinha o múnus de a conhecer.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

A NOS COMUNICAÇÕES, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) que lhe impôs sanções pela prática das infracções aí descritas.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção nos seguintes termos:

A ANACOM proferiu (...) decisão, e condenou a recorrente NOS – Comunicações, S.A. nos seguintes termos:

◦ Uma coima no valor de € 28.000 (vinte e oito mil euros), pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no nº 4 do artigo 76º do DL nº 123/2009, de 21/05;

◦ Uma coima no valor de € 20.000 (vinte mil euros), pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no n.º 1 do artigo 61º do DL nº 123/2009, na infraestrutura de telecomunicações do edifício sito em Deixa-o-Resto;

◦ Uma coima no valor de € 23.000 (vinte e três mil euros), pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no n.º 1 do artigo 61º do DL nº 123/2009, na infraestrutura de telecomunicações do edifício sito em Campos;

◦ Uma coima no valor de € 30.000 (trinta mil euros), pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no n.º 4 do artigo 63º do DL nº 123/2009;

◦ Uma coima no valor de € 30.000 (trinta mil euros), pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no n.º 4 do artigo 63º do DL nº 123/2009; tendo a recorrente sido então condenada numa coima única no valor de € 80.500,00 (oitenta mil e quinhentos euros) euros, pela prática das contraordenações acima referidas.

Notificada desta nova decisão, a recorrente, não se conformou com a mesma e impugnou-a judicialmente, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 59º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10, actualizado pelos D. L. nº 356/89, de 17/10 e nº 244/95, de 14/09.

A recorrente invoca a nulidade da decisão por falta de indicação e densificação do elemento subjectivo do tipo.

Para o efeito alega que a nulidade anteriormente invocada e declarada por sentença não foi suprida pela nova decisão proferida pela Entidade Administrativa, na medida em que relativamente ao tipo subjectivo do ilícito continua a fazer referências genéricas e sem qualquer densificação factual dos elementos intelectuais e volitivos do dolo.

Alega que a imputação subjectiva efectuada é insuficiente, uma vez que não se compromete com nenhuma das modalidades do dolo, seja directo, necessário ou eventual, pelo que deve ser declarada a nulidade da decisão. Invoca ainda a inconstitucionalidade da interpretação de que os artigos 58º do RGCO e 36º do RQCSC permitem a imputação do dolo sem especificar a sua modalidade.

Também invoca que a decisão administrativa é nula por não ter identificado o trabalhador, mandatário ou representante da recorrente que praticou as contra-ordenações que lhe foram imputadas, o que é imposto pelo artigo 3º, nºs 1 e 2 do RQCSC. Invoca ainda a inconstitucionalidade da interpretação de que os artigos 58º do RGCO e 36º do RQCSC permitem a condenação sem a imputação do dolo às pessoas singulares que actuaram como trabalhadores ou representantes da recorrente.

Invoca ainda a nulidade da decisão administrativa por falta de fundamentação da medida da coima, que não permite, assim, a sua sindicância por parte da recorrente, encontrando-se, assim, violado o seu direito de defesa.

A recorrente também impugna a decisão administrativa no que diz respeito à situação da infraestrutura sita em Campos, alegando que há prova nos autos que determina a conclusão pela inexistência das contra-ordenações que lhe foram imputadas.

Para o efeito alega que o proprietário da infraestrutura se recusou a efectuar as obras que eram necessárias para enterrar o cabo e foi aproveitado um tubo anelado que já existia para solucionar a passagem da fibra óptica.

Por outro lado, alega que o cabo de fibra óptica não existia entre a CEMU e o ATI, pois se o mesmo existisse teria sido utilizado pelo técnico da recorrente, por ser mais simples e menos custoso.

Também alega que o técnico não dificultou ou impediu a utilização ITED por parte de outras empresas de comunicações.

Mais impugna que tenha actuado com dolo, alegando que a decisão em recurso não contém factos suficientes para retirar tal conclusão e que não era possível concluir, como se concluiu, que a recorrente tinha conhecimento de que os seus mandatários se encontravam a desrespeitar as normas técnicas.

Também alega que não lhe é possível assacar uma culpa organizacional, na medida em que tinha implementado um sistema de regras contratuais com os seus parceiros que era adequado e suficiente para dar cumprimento aos deveres legais, tendo mesmo encomendado a elaboração de um Manual de Procedimentos ITED.

Por fim requer a aplicação de uma admoestação, e, caso, assim se não entenda, alega que as medidas concretas das coimas parcelares e única não se encontram adequadas, devendo ser reduzidas e suspensa a execução da coima única, por tal suspensão ser adequada a acautelar as necessidades de prevenção. A Entidade Administrativa respondeu alegando que deu cumprimento ao determinado na decisão que declarou a nulidade da decisão anterior, encontrando-se os factos relativos ao elemento subejctivo do dolo directo descritos nos factos provados em 12 e 13 da nova decisão.

Mais alega que ainda que assim se não considerasse, sempre a nulidade se encontraria sanada, ao abrigo do AUJ nº 1/2003, uma vez que a recorrente se pronunciou sobre a inexistência de dolo directo na impugnação.

No que diz respeito à alegada nulidade por falta de fundamentação da medida da coima a Entidade Administrativa refere que a mesma não existe, encontrando-se a mesma fundamentada de forma suficiente, ainda que não exaustiva.

Alegou ainda quanto à impugnação dos factos que a mesma não pode proceder face aos factos que resultaram como provados, tendo a recorrente actuado com culpa e com dolo directo, o que não pode ser afastado pelo facto de posteriormente ter corrigido a situação.

Conclui alegando que se devem manter as coimas aplicadas, não sendo legalmente possível a aplicação de uma admoestação, entendendo também que a suspensão da execução da coima não é adequada, uma vez que a recorrente já sofreu condenações anteriores pelas mesmas contra-ordenações. Procedeu-se a audiência de julgamento (…).

Foi proferida sentença que decretou:

Pelo exposto, concede-se parcial provimento ao recurso interposto pela recorrente NOS - Comunicações, S.A. e, consequentemente, decide-se:

1. Absolver a recorrente da prática dolosa de 1 (uma) contra-ordenação muito grave, prevista no nº 4 do artigo 63º da Lei nº 123/2009, pela qual vinha condenada;

2. Condenar a recorrente, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 1 do artigo 61.º da Lei nº 123/2009 (situação de Deixa o Resto), numa coima de € 20.000 (vinte mil euros);

3. Condenar a recorrente, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 1 do artigo 61.º da Lei nº 123/2009 (situação de Campos), numa coima de € 23.000 (vinte e três mil euros);

4. Condenar a recorrente, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 4 do artigo 61.º da Lei nº 123/2009, numa coima de € 240 de 8349 30.000 (trinta mil euros);

5. Condenar a recorrente, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 4 do artigo 76.º da Lei nº 123/2009, numa coima de € 28.000 (vinte e oito mil euros);

6. Depois de efectuado o cúmulo jurídico das coimas parcelares identificadas em 2. a 5., condena-se a recorrente na coima única de € 60.000,00 (sessenta mil euros): (...)

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por NOS COMUNICAÇÕES, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:

I. A 25.08.2022, a Arguida foi condenada pela ANACOM numa coima única de € 80.500,00 (oitenta mil e quinhentos euros), pela prática dolosa de 5 (cinco) contraordenações, previstas e punidas pelo Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio.

II. A Recorrente interpôs Recurso de Impugnação Judicial desta decisão, no qual invocou, entre o mais, a nulidade da decisão administrativa por ausência da descrição do elemento subjetivo, o que veio a ser declarado pelo Tribunal a quo a 09.06.2022.

III. A 05.12.2023, a Recorrente foi notificada de nova decisão final da ANACOM que, no mesmo sentido, condenava a Arguida numa coima única de € 80.500,00 (oitenta mil e quinhentos euros), pela prática dolosa de 5 (cinco) contraordenações, previstas e punidas pelo Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio, tendo interposto, igualmente, Recurso de Impugnação Judicial desta nova decisão final.

IV. A Sentença recorrida é, justamente, a sentença proferida pelo Tribunal a quo na sequência deste Recurso de Impugnação Judicial, e na qual o Tribunal a quo concedeu parcial provimento ao recurso interposto pela Recorrente, absolvendo-a de uma das contraordenações por que vinha acusada e condenando-a na coima única de € 60.000,00 (sessenta mil euros).

V. Sentença essa que, no entender da Recorrente, é trespassada por vários vícios, sendo nula por omissão de pronúncia e violação de caso julgado, e aplicando uma coima desproporcional e excessiva à Recorrente.

NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA

VI. Nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e artigo 36.º do RQCSC, a sentença será nula quando o Tribunal deixa de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso ou questões suscitadas pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não esteja impedido de se pronunciar.

VII. In casu, a Recorrente invocou, no seu Recurso de Impugnação Judicial, a necessidade de, a ser-lhe aplicada uma coima — como veio a ser —, a mesma ser suspensa na sua execução, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 31.º, n.º 1, do RQCSC.

VIII. Compulsada a Sentença recorrida, é percetível que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre uma questão com manifesta relevância e direta influência para a boa decisão da causa, o que torna nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia.

IX. Nesse sentido, e atendendo ao que já vem sendo o entendimento jurisprudencial na matéria, torna-se evidente que a presente decisão é nula por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCSC, nulidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.

A NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE DENSIFICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO E A VIOLAÇÃO DE CASO JULGADO FORMAL

X. Além disso, importa recordar que a Sentença recorrida não é a primeira apreciação judicial que o Tribunal a quo profere nos presentes autos, em particular quanto à questão da densificação do elemento subjetivo do tipo nas decisões finais proferidas pela ANACOM.

XI. A respeito da primeira decisão final proferida pela ANACOM, a 23.08.2022, a Recorrente requereu que a mesma fosse declarada nula por ausência da imputação do elemento subjetivo no tipo, o que veio a suceder na Sentença proferida a 09.06.2023, pelo Tribunal a quo.

XII. A 22.08.2023, a ANACOM proferiu nova decisão final, na qual visou colmatar as falhas e os vícios que tinham sido apontados pelo Tribunal a quo aquando da declaração de nulidade.

XIII. Ora, em primeiro lugar ─ ainda que a ANACOM tivesse efetivamente sanado o vício em causa, o que, como se verá, não ocorreu ─, a remessa para sanação do vício em causa viola o princípio do ne bis in idem, como tem tem sido entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, ou seja, a consequência da verificação do vício não deveria ter sido a remessa para sanação, mas a absolvição da Arguida.

XIV. Mas, ainda que assim não fosse, o que é certo é que a ANACOM não aproveitou a oportunidade de sanar aquele vício, tendo proferido nova decisão final que manteve integralmente a condenação que havia resultado da primeira decisão, adicionando tão-somente a expressão “optou por” a todas as condutas objetivas que imputou à Recorrente, mesmo sem que, para tal, existisse qualquer novo elemento factual ou probatório que corroborasse tal imputação.

XV. Assim, é por demais evidente que, a respeito do elemento subjetivo do tipo, a decisão final da ANACOM, de 22.08.2023, corresponde ipsis verbis à decisão que foi declarada nula pelo Tribunal a quo, por sentença datada de 09.06.2023, transitada em julgado.

XVI. Deste modo, o Tribunal a quo, ao decidir no sentido decisório da Sentença recorrida, entra em franca contradição com a sentença por si proferida, nos mesmos autos, a 09.06.2023, o que culima numa impossibilidade processual, por violadora da autoridade de caso julgado, nos termos decorrentes dos artigos 619.º, n.º 1, e 628.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicáveis ex vi artigo 4.º, do CPP, artigo 32.º do RGCO e artigo 36.º do RQCSC.

A MEDIDA DA COIMA

A CONCRETA MEDIDA DA COIMA

XVII. A Recorrente considera que a coima aplicada pelo Tribunal a quo, apesar de já consubstanciar uma atenuação face à coima aplicada pela ANACOM, representa uma sanção excessiva, uma vez que, em função dos requisitos legais para aferição da medida da coima, esta se deveria situar mais próxima do seu limite mínimo.

XVIII. Isto porque, (i) as exigências de prevenção são reduzidas, senão mesmo residuais, e (ii) inexiste, em relação às infrações em causa qualquer benefício económico da Recorrente ou prejuízo sofrido por terceiros

XIX. A Recorrente, assim que tomou conhecimento das alegadas desconformidades, procedeu de imediato à sua correção, procurando, como sempre fez, pautar a sua atuação nos termos da lei, não se desviando o seu comportamento do padrão do setor, como afirma a própria Sentença recorrida, o que assume um inequívoco valor atenuante, para efeitos de redução da coima.

XX. Além disso, as infrações relativamente às quais a Recorrente foi anteriormente condenada não são, para efeitos do disposto no artigo 9.º do RQCSC, do mesmo tipo (não estando, aliás, os correspondentes factos minimamente densificados na Sentença recorrida, para que se pudesse afirmar estar em causa a alegada violação dos mesmos deveres), motivo pelo qual fator da alegada reincidência não apresenta qualquer relevância para a aferição da medida da coima a aplicar ao presente caso.

XXI. Igualmente, inexistindo, como confirma a própria Sentença recorrida, qualquer benefício económico para a Recorrente (e, correspetivamente, inexistindo qualquer prejuízo para terceiros), esta circunstância deverá ser tomada em consideração para efeitos de atenuação da coima.

XXII. Em face de quanto se expôs ─ em especial, a correção imediata das desconformidades em causa nos autos, a aposta na prevenção da sua ocorrência futura, através de formação adequada, a ausência de benefício económico da própria e de prejuízo de terceiros ─, entende a Recorrente que lhe deverá ser aplicada a coima correspondente ao limite mínimo, ou seja, €30.000,00 (trinta mil euros).

A SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DA COIMA

XXIII. O Tribunal a quo, na Sentença recorrida, não se pronunciou quanto à possibilidade de a coima aplicada à Recorrente ser suspensa na sua execução, o que consubstancia uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia, sendo que a Recorrente entende que, a ser-lhe aplicada uma coima, a mesma deverá ser suspensa na sua execução, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 31.º, n.º 1, do RQSCS.

XXIV. Nos termos do artigo 31.º, n.º 1, do RQCSC, a ANACOM “pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

XXV. Pressupostos que, em face a tudo o que se deixou exposto, aqui se encontram manifestamente verificados.

XXVI. Sendo que, além de ter corrigido as inconformidades aqui em causa, entre o momento das alegadas infrações e a presente data, a Recorrente conformou a sua conduta, tendo implementado um projeto de melhoria na formação dos seus técnicos contratados.

XXVII. Motivo pelo qual caso se entenda que, apesar de tudo o anteriormente exposto, se deve persistir na aplicação de uma coima à Recorrente, estava deve ser suspensa na sua execução.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve ser julgado procedente o presente Recurso, com as legais consequências.

A AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES respondeu às alegações de recurso concluindo:

I. É verdade que o Tribunal a quo, na sentença ora recorrida, não se manifestou sobre a requerida suspensão da aplicação da coima, não obstante, a suspensão da coima que vier a ser aplicada deve ser afastada.

II. A decisão administrativa proferida em 05.12.2023 é integralmente válida.

III. Existindo na segunda decisão administrativa (e após a ora Recorrente ter sido deles notificada para o exercício dos seus direitos de defesa) – ao contrário do alegado pela ora Recorrente – factos distintos dos constantes na primeira decisão administrativa, e para mais em cumprimento do determinado pelo Tribunal a quo na sentença que proferiu em 09.06.2023, é evidente que não se verifica qualquer caso julgado formal.

IV. O montante das coimas parcelares encontra-se devidamente fundamentado na sentença ora recorrida, não podendo ser a coima concretamente aplicada ser considerada excessiva.

Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, não conceder provimento ao recurso apresentado pelo NOS – Comunicações, S.A., confirmando as coimas parcelares e a coima única aplicadas pelo Tribunal a quo, pelos motivos melhor explicitados na MOTIVAÇÃO que antecede, mantendo-se a Sentença ora recorrida na ordem jurídica, assim se fazendo JUSTIÇA!

Também o Ministério Público respondeu ao recurso e, sem apresentar conclusões, defendeu a improcedência do mesmo.

Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal, nada tendo este acrescentado aos anteriores termos do recurso.

Lançados os vistos legais pelo Colectivo, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – é a seguinte a questão a avaliar:

1. A sentença é nula com fundamento em omissão de pronúncia?

2. A sentença é nula com fundamento na falta de densificação do elemento subjetivo do tipo e a violação de caso julgado formal?

3. A coima aplicada pelo Tribunal a «a quo» representa uma sanção excessiva, uma vez que, em função dos requisitos legais , esta se deveria situar mais próxima do seu limite mínimo?

4. A coima deve ser suspensa na sua execução?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Vem provado que:

1. A infraestrutura de telecomunicações do edifício residencial sito na XXX, foi instalada por AA, trabalho que concluiu em 10/10/2018.

2. A recorrente, através de entidade subcontratada, ligou essa infraestrutura à sua rede, para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, em 04/06/2018, data anterior à da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador - quando já tinham sido instalados os repartidores da infraestrutura e os espelhos das Tomadas de Telecomunicações (doravante designadas por “TT”: Extremos da rede individual de cliente onde se prevê a ligação de um equipamento, por via do respetivo chicote), e, assim, a infraestrutura permitia suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar.

3. Nessa data, ao proceder a essa ligação, conforme se constatou na sequência de uma ação de fiscalização realizada em 09/04/2019 por Agentes de Fiscalização da ANACOM, a recorrente, através de entidade subcontratada, não utilizou as TT existentes naquela infraestrutura.

4. Em 04/06/2020, a recorrente corrigiu a desconformidade descrita no facto provado em 3

5. A infraestrutura de telecomunicações do edifício residencial (moradia unifamiliar) sito na XXX, foi instalada por BB, trabalho que concluiu em 07/09/2017.

6. A recorrente, através de entidade subcontratada, ligou essa infraestrutura à sua rede, para a prestação de serviços através de fibra ótica, em data não concretamente apurada mas ocorrida entre 23 e 30 de Novembro de 2017.

7. Na sequência de uma ação de fiscalização realizada em 16/05/2018, por Agentes de Fiscalização da ANACOM, constatou-se que, aquando da realização dessa intervenção:

a. a recorrente, através de entidade subcontratada, interligou, através de um tubo do tipo interior anelado, a sua rede através de um cabo exterior de fibra ótica a uma entrada aérea ao nível da altura do muro exterior da moradia, na respetiva Caixa de Entrada de Moradia Unifamiliar (doravante apenas designada por “CEMU”: Caixa de acesso restrito, com porta e fecho com chave, ou mecanismo de trinco inviolável, para ligação das tubagens de entrada de cabos em moradias unifamiliares, onde estão inseridos os dispositivos de repartição ou transição);

b. não existe interligação em cabo de pares de cobre entre o dispositivo de derivação existente no interior da CEMU e o primário do Repartidor de Cliente de Par de Cobre (adiante apenas designado por “RC-PC”) existente no Armário de Telecomunicações Individual (doravante designado apenas por “ATI”: Dispositivo onde se encontram alojados os Repartidores de Cliente, que permite a interligação entre redes (coletiva e individual, por exemplo) e a gestão das telecomunicações individuais), servindo o cabo de pares de cobre instalado de reboque para servir de passagem da fibra ótica do operador para o interior do ATI;

c. foi desligada a rede de fibra ótica que fora instalada e ensaiada pelo instalador BB, e posteriormente colocada uma outra rede de fibra ótica com equipamentos próprios da NOS.

8. Essas alterações realizadas pela recorrente, através de entidade subcontratada, consubstanciam alterações a uma infraestrutura que permitia suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar, uma vez que esta:

a. possuía uma entrada subterrânea devidamente projetada e instalada para a interligação às redes dos operadores, que deveria ter sido utilizada em vez da entrada aérea;

b. possuía uma rede de fibra ótica devidamente instalada e ensaiada, já existindo, assim, condições técnicas devidamente projetadas, instaladas e ensaiadas.

9. Essas alterações realizadas pela recorrente, através de entidade subcontratada, consubstanciam a ocupação de espaços e tubagens por meio que não se justificava no caso concreto, uma vez que:

a. a infraestrutura em causa possuía uma entrada subterrânea devidamente projetada e instalada para a interligação às redes dos operadores, que deveria ter sido utilizada em vez da entrada aérea;

b. o cabo de pares de cobre deveria estar colocado entre a CEMU e o ATI, e não a ocupar espaço no interior do ATI.

10. Em data desconhecida, mas não posterior a 16/04/2021, a arguida procurou corrigir as desconformidades relativas à infraestrutura de telecomunicações do edifício sito XXX, o que, em 11/05/2021, foi indeferido pela Câmara Municipal de Vila Nova de Cerveira, tendo a situação só ficado corrigida em data entre 03/09/2021 e 15/02/2022.

11. A recorrente conhecia as normas legais e regulamentares aplicáveis, sabendo, designadamente, que não deveria:

a. efetuar uma ligação à rede pública antes da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador;

b. alterar infraestruturas de telecomunicações instaladas que permitissem suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar;

c. ocupar espaços e tubagens por qualquer meio que não se justifique, tendo em conta os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar;

d. dificultar ou impossibilitar o fornecimento de serviços por outros operadores.

12. A recorrente, mesmo assim, através de entidade subcontratada,

a. efetuou a ligação à rede pública da infraestrutura de telecomunicações do edifício residencial supra referido sito XXX, antes da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador;

b. optou por proceder a alterações nas duas infraestruturas supra referidas, quando estas permitiam suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar;

c. ocupou espaços e tubagens, na referida infraestrutura XXX, por meios que não se justificavam, tendo em conta os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar; bem sabendo que tal era proibido e que era punido como contraordenações.

13. A arguida, no ano de 2019, teve um volume de negócios da ordem dos 1 599 230 000,00 euros, obteve um resultado líquido de exercício da ordem dos 143 494 000,00 euros, bem como um balanço total de 3 088 176,00 euros e teve um número médio de 1909 trabalhadores.

14. A recorrente, no Processo nº 119/17.9YUSTR em 28/04/2017, foi condenada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em 28/04/2017, ao pagamento de uma coima de 8 000,00 euros, por ter praticado, em 20/12/2014, uma contraordenação em violação dolosa do preceituado no n.º 4 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio - decisão essa que se tornou definitiva em 09/05/2017.

15. No Processo nº 64/22.6YUSTR, a recorrente foi condenada pela prática de uma contra-ordenação prevista no artigo 61º, nº 1 e 89º, nº 3, alínea d) e nº 6 do DL nº 123/2009, na coima de € 18.000,00, e pela prática da contra-ordenação prevista no artigo 76º, nº 4 e 89º, nº 3, alínea o) e nº 6 do DL nº 123/2009, na coima de € 9.000,00, o que perfez a coima única de € 21.500,00, por factos praticados em data anterior a Dezembro de 2016, por sentença datada de 21/04/2022 e que transitou em julgado.

16. No Processo nº 141/22.3YUSTR a recorrente foi condenada pela prática de duas contra-ordenações prevista no artigo 61º, nº 1 e 89º, nº 3, alínea d) e nº 6 do DL nº 123/2009, e pela prática da contra-ordenação prevista no artigo 76º, nº 4 e 89º, nº 3, alínea o) e nº 6 do DL nº 123/2009, na coima única de € 30.000,00, por factos praticados em 10/08/2028, sentença datada de 04/07/2022, que transitou em julgado.

17. No Processo nº 213/20.9YUSTR a recorrente foi condenada pela prática de uma contra-ordenação prevista no artigo 61º, nº 4 e 89º, nº 3, alínea e) e nº 6 do DL nº 123/2009, na coima de € 18.000,00, por factos praticados entre 15/05/2016 e 03/10/2016, por sentença datada de 08/01/2021 e que transitou em julgado.

18. Para além das condenações referidas em 14. a 17., a recorrente tem registo de condenações em coimas pela prática de outras contra-ordenações.

19. No ano de 2021 a recorrente teve um resultado líquido de € 61.111.310,50.

20. A recorrente seleciona os seus parceiros atendendo à formação técnica que obtiveram e fornece formação.

21. A recorrente solicitou a elaboração de um Manual de Procedimentos ITED que é facultado às equipas que executam trabalhos para a recorrente desde Setembro de 2022.

B. Factos não provados

Não resultaram provados com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:

a) Essas alterações realizadas pela recorrente, através de entidade subcontratada, dificultam, ou mesmo impedem, a utilização da infraestrutura por outras empresas de comunicações eletrónicas.

b) A recorrente, através de entidade subcontratada optou por dificultar, ou mesmo impedir, a utilização da referida infraestrutura sita em Campos por outras empresas de comunicações eletrónicas, bem sabendo que tal era proibido e que era punido como contraordenações.

Fundamentação de Direito

1. A sentença é nula com fundamento em omissão de pronúncia?

Segundo a Recorrente, seria nula a sentença posta em crise no presente recurso por o Tribunal não se ter pronunciado sobre a suspensão da execução da coima nela fixada.

Tal nulidade seria a definida na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal que estabelece que é nula a sentença «quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (...)».

Analisada a decisão, dela se extrai o que se passa a enunciar.

É manifesto que o Tribunal de Primeira Instância não teve o cuidado de enunciar as questões que lhe cumpria avaliar.

Não cumpriu, assim, a obrigação imposta a todos os órgãos jurisdicionais de sempre definirem, autonomizarem e indicarem expressamente as questões a tratar nas suas decisões de fundo – cf. o art. 368.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.

Esta postura omissiva do órgão jurisdicional correspondente ao não cumprimento do seu múnus desde logo potenciou o risco de omitir o tratamento de alguma das questões que lhe era imposto que analisasse, conforme efectivamente aconteceu.

Não foi também cumprido, consequentemente, o dever de raiz funcional e normativa de lhes responder.

Com efeito, tendo-lhe sido peticionada no recurso interposto em primeira instância a suspensão da execução da sanção, o órgão jurisdicional «a quo» nada disse sobre a matéria.

O Ministério Público junto do Tribunal que proferiu a decisão criticada, na sua resposta às alegações de recurso, formulou a seguinte pergunta retórica: «Quanto à omissão de pronúncia sobre a possibilidade de suspensão da execução da coima aplicada, sempre se haverá de excogitar a seguinte hipótese: acaso não será legítimo ao tribunal recorrido, olhando para os antecedentes da visada – que assim passam a assumir uma especial relevância –, poder excluir do seu próprio percurso prático-fundamentante essa mesma possibilidade, sempre realçando, do mesmo passo e de forma transparente, as fortes necessidades de prevenção, nomeadamente, especial (havendo assim uma exclusão lógica de qualquer outra hipótese ainda como que singularizada pela recorrente)?»

Será que esta linha de pensamento é susceptível de «salvar» a decisão aparentemente ferida de nulidade à luz da referida al. c) do n.º 1 do art. 379.º acima referida?

Poderia ter sentido esta vertente argumentativa se o Tribunal se tivesse, afinal, pronunciado sobre a matéria apesar de não ter consciência dela já que, assim sendo, sempre teria indicado as razões que também relevariam para a decisão da questão que nem identificou nem autonomizou e da qual menos poderia ter tido noção.

Porém, uma dificuldade emerge sólida e inafastável.

O Tribunal «a quo» apreciou a problemática da admoestação por referência, como era de esperar, ao disposto no artigo 51.º, do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO). Tal significa que teve que atender, como ele próprio referiu, ao facto de a mesma poder «ser aplicada quando a gravidade da infração e a culpa do agente forem reduzidas». O seu conhecimento incidiu, pois, sobre o nível de gravidade do ilícito e a dimensão da culpa.

Quer isto dizer que não tomou posição sobre o quadro circunstancial referenciado no n.º 1 do Artigo 31.º do Regime Quadro Das Contra-Ordenações Do Sector Das Comunicações (RQCSC) aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 04 de Setembro, que mandava atender, na ponderação da «suspensão da sanção», «à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta» e acabou por concluir que, estando-se «perante a prática de contra-ordenações muito graves, não basta uma solene advertência, impondo-se a fixação de uma coima».

Ficámos a saber que o Tribunal «a quo» considerou que não podia ser proferida mera admoestação por as contra-ordenações serem muito graves. Porém, daí nada se extrai que permita concluir que tenha ponderado a conduta anterior ou posterior à infracção ou as circunstâncias desta na perspectiva da eventual suspensão da execução da sanção em virtude da eventual materialização dessas circunstâncias.

E, logo após esse tratamento, fez a sua atenção incidir sobre os critérios de definição da medida concreta das sanções (nada tendo, aliás, explicado quanto à fixação da coima única).

Quanto a tais sanções, o órgão Jurisdicional declarou dever atender à «gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação», nos termos do estabelecido no n.º 1 do artigo 18.º do RGCO», norma que não tem relação com a aqui relevante, ou seja, com a que permite a suspensão sob referência.

De novo não houve incidência sobre as circunstâncias indicadas no n.º 1 do art. 31.º do Regime Quadro Das Contra-Ordenações Do Sector Das Comunicações (RQCSC), aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 04 de Setembro, e menos ocorreu abordagem fina e específica da possibilidade de suspensão sancionatória.

Neste contexto, desaparece a base de eventual sustentação da hipótese de trabalho do Ministério Público que, poderia, efectivamente, relevar se fosse possível concluir que o Tribunal, nem se tendo apercebido da questão, teria, afinal, apreciado e afirmado, a outro propósito, os fundamentos de rejeição do ignorado.

Não há forma de evitar a conclusão que se impõe: o Órgão Jurisdicional «a quo» não se apercebeu da questão da suspensão da execução da coima, não a tratou, consequentemente, e o que disse noutras sedes não é aproveitável para os efeitos de se considerar que, ainda que de forma inconsciente, teria acabado por indicar os fundamento pelos quais a suspensão seria indevida.

É, em consequência, muito flagrante a nulidade da sentença.

Finalmente, importa referir que, ainda que se considerasse admissível o recurso a um mecanismo de substituição jurisdicional do Tribunal recorrido por parte deste Tribunal Superior, sempre o mesmo seria aqui inaceitável por envolver a supressão de um grau de jurisdição e a admissão do conhecimento em instância única de questão não avaliada pelo Tribunal de Primeira Instância que tinha o múnus de a apreciar e não o fez, assim omitindo o desempenho cabal da sua missão jurisdicional.

Pelo exposto, responde-se afirmativamente à questão proposta, indo a sentença, acto contínuo, anulada, devendo, pois, os autos regressar ao Tribunal «a quo» para cumprimento integral da sua missão de julgar.

2. A sentença é nula com fundamento na falta de densificação do elemento subjetivo do tipo e a violação de caso julgado formal?

A resposta à questão anterior dispensa e inutiliza a análise da presente.

3. A coima aplicada pelo Tribunal a «a quo» representa uma sanção excessiva, uma vez que, em função dos requisitos legais , esta se deveria situar mais próxima do seu limite mínimo?

A resposta à questão n.º 1 dispensa e inutiliza a análise da presente.

4. A coima deve ser suspensa na sua execução?

A resposta à questão n.º 1 dispensa e inutiliza a análise da presente.

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos procedente o recurso e, em consequência, concedendo-lhe provimento, anulamos a sentença impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 29.10.2025

Carlos M. G. de Melo Marinho

Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha

Paula Cristina P. C. Melo