01614/06.0BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

1_ Apesar da natureza de entidade pública empresarial do ora Réu Hospital de S. João, em que foi transformado pelo DL nº 233/2005, de 29.12, tal não obsta à prática pelos respectivos órgãos de administração de actos com a natureza de actos administrativos, já que o Hospital R., enquanto instituição prestadora de cuidados de saúde dependente do Ministério da Saúde, integra-se no Serviço Nacional de Saúde Cfr. Base XII, nº 2 da Lei nº 48/90, de 24.08 (Lei de Bases da Saúde), sendo inequívoca a sua natureza pública, natureza esta que é afirmada no preâmbulo do referido DL nº 233/2005.

2_ Neste sentido nos termos do art. 15º, nº 1 do citado DL nº 233/2005, foi garantida a manutenção integral do estatuto jurídico do pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do DL 31.12.2005 estivesse provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo art. 1º do mesmo DL, como é o caso do A. e da recorrida particular, pelo que a relação jurídica de emprego que liga o A. e recorrida particular ao R. é uma relação jurídica de emprego público, regida por normas de direito público, sendo os tribunais administrativos os competentes para conhecer do acto de nomeação como directora de serviço da referida recorrida particular. *

* Sumário elaborado pelo Relator

O HOSPITAL DE S. JOÃO, E.P.E. e M..., identificada nos autos, vêm interpor recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo TAF do PORTO em 06/12/2006, que, na Acção Administrativa Especial interposta por M..., julgou o tribunal (TAF) competente em razão da matéria e improcedentes as excepções alegadas pelos ora recorrentes, de inadmissibilidade do objecto da acção, bem como a da intempestividade da mesma.

Para tanto alegam em conclusão (aqui condensadas por serem semelhantes):

“1- A decisão do Hospital de S. João, objecto da presente acção, não configura uma acto administrativo;

2- A decisão do Hospital de S. João, objecto da presente acção, foi tomada ao abrigo de normas de direito privado;

3- Os Tribunais Administrativos são incompetentes em razão da matéria para julgar o objecto da presente acção (conf. Acórdão do Tribunal de Conflitos in www.dgsi.pt, Proc. 08/06, nº convencional JSTA0007206);

4- A Comissão de Serviço do Recorrido cessou em 31 de Dezembro de 2005, por decisão do Governo, contando-se a partir desta data o prazo para qualquer eventual impugnação;

5- O Hospital de S. João limitou-se a preencher, em 4 de Abril de 2006, e nos termos do Código de Trabalho, uma vaga de Director de Serviço, que se verificava desde 31 de Dezembro de 200;

6- O despacho Recorrido violou as disposições dos artigos 1º, 2º, 3º, 13º, 51º, nºs 1 e 2, 58º, nº 2 do CPTA; 2º e 120º do CPA; 4º ETAF, 21º e 23º do Decreto - Lei nº 233/2005 de 29 de Dezembro e, ainda, artigo 18º do Decreto - Lei 558/99 de 17 de Dezembro.

Termos em que deve ser dado provimento ao Recurso, julgando-se procedente a matéria de excepção e declarando-se o Tribunal Administrativo incompetente em razão da matéria para decidir a questão em causa nos autos.”

O recorrido apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, embora sem formular conclusões.

O Ministério Público, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

Após vistos, cumpre decidir.

FACTOS (com interesse para a causa):

1_ O A. e aqui recorrido é Chefe de Serviço Hospitalar da Especialidade de Otorrinolaringologista no Hospital de S. João e foi Director de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologista deste Hospital de 3 Janeiro de 1983 a 3 de Abril de 2006.

2_ O A. e aqui recorrido É Professor Associado com Agregação da Faculdade de Medicina do Porto da Especialidade de Otorrinolaringologista.

3_ A cessação da comissão de serviço do A. como Director de Serviço, a que se refere em 1, ocorreu em 31/12/2005 (art. 23º do DL 233/2005).

4_ Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João, de 4/4/06, foi nomeada como Director de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologista a assistente hospitalar graduada Dra M

5_ A Ré é especialista do Quadro de Otorrinolaringologia no Hospital Réu desde 22/4/93.

QUESTÕES DE QUE CUMPRE CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são:

_ competência dos tribunais administrativos em razão da matéria para conhecer da questão dos autos por poder estar em causa uma decisão proferida ao abrigo de normas de direito privado.

_ tempestividade da acção administrativa.

O DIREITO

INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL

Alegam os recorrentes que a decisão do Hospital de S. João, objecto da presente acção, não configura uma acto administrativo por estar em causa um acto praticado ao abrigo de normas de direito privado, o que gera a incompetência em razão da matéria para julgar o objecto da acção.

Os tribunais judiciais constituem a regra dentro da organização judiciária, gozando de plenitude de jurisdição civil, salvo quanto às causas "atribuídas por lei a alguma jurisdição especial " (art.66 do C.P.C.)

Já o art. 3º do Dec.-Lei 129/84, de 27/4 (E.T.A.F.) dispunha que "incumbe aos tribunais administrativos e fiscais na administração da justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas e fiscais."

E, nos termos do art. 4º do cit. diploma "estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:

a)

f) Questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público."

Nos termos do art. 1º do actual ETAF (Lei 13/2002 de 19/2) compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal conhecer dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais tal como no decurso do anterior estatuto revestindo o art. 4º do mesmo carácter meramente exemplificativo.

Pelo que, a jurisprudência e a doutrina em vigor mantêm-se com a mesma razão de ser.

A delimitação do poder jurisdicional atribuído aos tribunais administrativos faz-se, pois, segundo um critério material, ligado à natureza da questão a dirimir, tal como resulta do art.214 nº3 da Const., nos termos do qual "compete aos tribunais administrativos...o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios das relações jurídicas administrativas."

A competência dos tribunais determina-se pelo pedido do A., não dependendo o seu conhecimento nem da legitimidade das partes nem da procedência da acção. (ver Ac. S.T.A. de 12/6/90,A.j.nº10/11;Ac.S.T.A. de 9/10/90,A.J. nº12,pag.26;Ac. S.T.J. de 3/2/87,B.M.J. nº 364/591)

Diz M. de Andrade, N.E. de Processo Civil, 1956, pág.92 que, a competência em razão da matéria atribuída aos tribunais, baseia-se na matéria da causa, no seu objecto, "encarado sob um ponto de vista qualitativo -o da natureza da relação substancial pleiteada."

Há, pois, que começar por averiguar, em que tipo de relação foi proferido o acto impugnado, se no âmbito de uma relação de direito público, se no âmbito de uma relação laboral de direito privado.

Nos termos do art° 178°do CPA define-se contrato administrativo como o acordo de vontade pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo.

E, o n.° 2 do mencionado preceito contém a enumeração exemplificativa dos vários tipos de contratos administrativos.

Da referida definição conceptual ressalta a irrelevância do regime jurídico por que se regulam, em regra, as partes, para efeitos de determinado contrato ser considerado administrativo, importando sim, a natureza da relação jurídica que através dele, se constitui, modifica ou extingue.

Será, pois, que está em causa a decisão de um órgão da Administração que ao abrigo de normas de direito público visou produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, que por isso é impugnável contenciosamente, já que de acordo com o posicionamento assumido pelo então Autor, tal acto é lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos?

Extrai do despacho recorrido que se dá aqui por rep:

“Nas respectivas contestações, quer a entidade pública demandada, quer a contra-interessada particular, suscitaram as excepções de inadmissibilidade do objecto da acção e da intempestividade desta, alegando, quanto à primeira, que o acto impugnado não é sequer um acto administrativo, porquanto o Hospital de S. João é uma Entidade Pública Empresarial, que se rege pelo regime jurídico aplicável às Entidades Públicas Empresarias, aplicando-se a toda a sua actividade o direito privado; e quanto à excepção de intempestividade, que se o Autor com a presente demanda pretende obter a nomeação para Director de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologia, deveria ter intentado a competente acção judicial na data da cessação da sua comissão de serviço naquela qualidade, cessação essa ocorrida em 1986.

O A. respondeu às excepções suscitadas pugnando pela respectiva improcedência.

Desde já se dirá que não assiste razão aos demandados quanto às excepções suscitadas.

Na verdade, nos termos do nº 1 do art. 51º do CPTA, e em consonância com a garantia constitucional consagrada no nº 4 do art. 268º da CRP, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Por outro lado, não obstante a pluralidade de noções doutrinais de acto administrativo, o legislador acolheu aquela segundo a qual se consideram actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (cfr. art. 120º do CPA).

Ora, não obstante a natureza de entidade pública empresarial do ora Réu Hospital de S. João, em que foi transformado pelo DL nº 233/2005, de 29.12, e o regime jurídico que lhe é basicamente aplicável - regime jurídico aplicável às entidades públicas empresariais, estabelecido no DL nº 558/99, de 17.12, que atendendo ao serviço público prestado por tal unidade de saúde, permita uma maior intervenção ao nível das orientações estratégicas de tutela e superintendência, a exercer pelos Ministros das Finanças e da Saúde (cfr. preâmbulo do DL nº 233/2005, e respectivo art. 5º) - tal não obsta à prática pelos respectivos órgãos de administração de actos com a natureza de actos administrativos, já que o Hospital R., enquanto instituição prestadora de cuidados de saúde dependente do Ministério da Saúde, integra-se no Serviço Nacional de Saúde Cfr. Base XII, nº 2 da Lei nº 48/90, de 24.08 (Lei de Bases da Saúde), sendo inequívoca a sua natureza pública, natureza esta que de resto é afirmada no preâmbulo do referido DL nº 233/2005, do qual resulta também ter sido preocupação do legislador a salvaguarda desse princípio, compatibilizando-o com a adopção dos instrumentos de gestão considerados mais adequados à natureza específica das suas actividades.

Acresce que, de acordo com o disposto no art. 15º, nº 1 do citado DL nº 233/2005, foi garantida a manutenção integral do estatuto jurídico do pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do citado DL (31.12.2005 – cfr. respectivo art. 23º), estivesse provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo art. 1º do mesmo DL, como é o caso do A., pelo que a relação jurídica de emprego que liga o A. ao R. é uma relação jurídica de emprego público, regida por normas de direito público, sendo tal relação um dos elementos da causa de pedir da presente acção.

Assim, como se disse, o facto de a gestão do Hospital ora R. obedecer a critérios empresariais, não obsta à sua natureza pública, nem obsta à prática pelos respectivos órgãos de administração de actos com a natureza de actos administrativos, configurando-se como tal todos aqueles que se enquadrem na noção legal supra referida consagrada no art. 120º do CPA, a que se reconduz o acto objecto da impugnação deduzida nos presentes autos, constituído pela deliberação do Conselho de Administração do Hospital R., de 4.04.2006, que nomeou como Director de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologia de tal Hospital a assistente hospitalar graduada Dra. M..., já que tal deliberação configura uma decisão de um órgão da Administração que ao abrigo de normas de direito público visou produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, sendo tal acto impugnável contenciosamente, já que de acordo com o posicionamento assumido pelo ora Autor, tal acto é lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Improcede, pois, a excepção suscitada pelos demandados de inimpugnabilidade do acto e falta de objecto da presente acção.”

Concordamos inteiramente com o entendimento veiculado no despacho recorrido.

Na verdade, tendo a recorrida mantido o seu estatuto jurídico de relação jurídica de emprego público aquando da transição, como resulta do art. 15º do referido DL 233/2005, sendo que era especialista no Hospital Réu desde 22/4/93, e já que não resulta que tenha optado pelo contrato de trabalho, a deliberação que a nomeia como directora de serviço mantém as mesmas características de direito público.

Estando em causa, neste termos uma deliberação proferida no âmbito de poderes públicos, são os tribunais administrativos os competentes, como bem decidiu o despacho recorrido.

CADUCIDADE (violação do art. 58º nº2 do CPTA)

Alegam os recorrentes que ocorre violação do art. 58º nº2 do CPTA já que apenas estão em causa vícios geradores de anulabilidade e a acção foi interposta depois de decorridos mais de 3 meses após a cessação da comissão de serviço do recorrido, ou seja, 31 /12/05 ( art. 23º do DL 233/2005 de 29/12), data a partir da qual se inicia a contagem do prazo de impugnação do acto, por ser apenas aquela a decisão que interfere com eventuais direitos do recorrido.

A este propósito decidiu-se na sentença recorrida:

“Quanto à excepção de intempestividade, a mesma também não procede, pois que a tempestividade da acção se afere com relação ao acto concretamente impugnado, pelo que sendo o acto impugnado nestes autos a deliberação do Conselho de Administração do Hospital R. de 4 de Abril de 2006, e tendo a presente acção administrativa especial sido instaurada em 29.Jun.2006, é manifesta a sua tempestividade, em face do que dispõem os arts. 58º, nº 2, al. b) e nº 3, e 59º do CPTA.”

Quid juris?

Ora, carecem os recorrentes de qualquer razão.

Efectivamente seria como dizem se estivesse em causa a impugnação do acto que fez cessar a comissão de serviço do recorrido.

Mas, não é o que está em causa.

O que está em causa é a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João, de 4/4/06, através da qual foi nomeada como Directora de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologista a assistente hospitalar graduada Dra M

E, como evidente não se pode iniciar um prazo de impugnação de um acto em momento anterior à prática do acto a que diz respeito.

É que, pelo facto de o A. e aqui recorrido não ter impugnado o acto que fez cessar a sua comissão de serviço como Director de Serviço, nada impedia que tivesse legítimas expectativas de vir a ser nomeado como Director de Serviço novamente.

É que a cessação da sua comissão de serviço não teve a ver com um acto concreto relativo à sua pessoa, mas antes resultou da alteração do regime jurídico de algumas unidades de saúde que foram transformadas em entidades públicas empresariais, onde se inclui o hospital aqui recorrente.

Pelo que, não cabia ao recorrido outra opção senão aceitar o que resulta do DL 233/2005 de 29/12, nomeadamente do art. 21º do mesmo, que faz cessar automaticamente as comissões de serviço dos titulares dos cargos de direcção e chefia, mantendo-se os respectivos titulares até à designação dos novos titulares, e esperar vir a ser nomeado como novo titular.

Ora, ao não ocorrer tal nomeação, o prazo para interpor recurso da nomeação de outro colega, só se pode contar a partir da prático do acto, como é evidente!

Pelo que, bem andou o despacho recorrido ao assim entender.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o despacho recorrido, determinando a baixa dos autos para prosseguimento dos mesmos.

Custas pelos recorrentes.

R. e N.

Porto, 27/11/2008

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves