697/15.7GBAGD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O consentimento do condenado com vista à aplicação do regime de permanência na habitação (em substituição da pena de prisão) tem de ser prestado antes da elaboração da sentença.

II- Viola os princípios da legalidade e da tipicidade das penas a sentença que condena o arguido numa pena de prisão declarando que esta pode ser cumprida em regime de permanência na habitação com fiscalização com meios eletrónicos “caso o arguido nisso consinta expressa e pessoalmente e se verifiquem os necessários requisitos técnicos legalmente exigidos”.

III- Da própria função jurisdicional decorre que a decisão tem de ser certa e precisa, de modo a pode tornar-se definitiva ao operar sobre ela o caso julgado.

Rec nº 697/15.7GBAGD.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. Sumário nº 697/15.7GBAGD do Tribunal da Comarca de Aveiro – Águeda - Instância Local - Secção Criminal – J1 foi julgado o arguido

B…

Após julgamento por sentença de 17/09/2015 foi proferida a seguinte decisão:

“DECISÃO

Pelo exposto, decide-se julgar a acusação totalmente procedente e provada e, consequentemente:

a) Condenar o arguido B… pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 9 meses de prisão, podendo tal pena ser cumprida em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do disposto no artigo 44.º, n.º 1 alínea a), do Código Penal, caso o arguido nisso consinta expressa e pessoalmente e se verifiquem os necessários requisitos técnicos legalmente exigidos;

b) Condenar o arguido nas custas da acção penal, com taxa de justiça que se fixa em 2 UC´S, nos termos do disposto nos artigos 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e tabela III em anexo, ficando a taxa de justiça devida reduzida a metade, mercê da confissão integral e sem reservas.

Após trânsito, remeta boletins ao registo criminal; de imediato solicite-se à DGRS – Equipa de Vigilância Electrónica informação prévia para instalação de dispositivos de vigilância electrónica tendentes à fiscalização de pena de obrigação de permanência na habitação e que, colhidos os necessários consentimentos, seja dado, oportunamente (após trânsito em julgado da presente sentença), início à execução da fiscalização, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 19.º da Lei n.º 33/2010, de 02 de Setembro.”

Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:

“A) O presente recurso vem interposto da douta sentença que condenou o recorrente pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 9 meses de prisão, podendo tal pena ser cumprida em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos dos disposto no artigo 44º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, caso o arguido nisso consinta expressa e pessoalmente e se verifiquem os necessários requisitos técnicos e legalmente exigidos.

B) O Recorrente não poderá aceitar a pena que lhe foi aplicada, pelos motivos que infra se exporão, pelo que, o presente recurso restringe-se unicamente à medida da pena concretamente aplicada ao Recorrente.

C) De acordo com a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, estando em causa um ilícito criminal punido com pena não privativa e pena privativa da liberdade, entendeu-se optar pela pena privativa da liberdade, uma vez que, foi entendimento do Tribunal recorrido que a pena de multa não é já suficiente para satisfazer as finalidades que as penas perseguem.

D) Entendeu o Tribunal a quo que não é suficiente às finalidades da punição, por forma a assegurar a eficácia da pena, a substituição da pena de prisão por uma pena de multa ou por prestação de trabalho a favor da comunidade e, muito menos, que seja adequado lançar-se mão do instituto de suspensão da execução da pena de prisão, pois é manifesto que a simples ameaça da pena de prisão não permite atingir os fins visados pelas penas, nomeadamente, que o Recorrente, no futuro, adopte outro tipo de conduta, não sendo possível fazer um juízo de prognose positivo ao comportamento do Recorrente.

E) Concluiu o Tribunal a quo que a única forma de satisfazer as finalidades da punição é o cumprimento da pena de prisão que foi determinada.

F) Uma vez que o Tribunal a quo considerou que o Recorrente parece estar a querer alterar o seu estilo de vida, entendeu que o mesmo deveria poder beneficiar do regime de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

G) O Recorrente não discorda, pelo contrário aceita, os fundamentos invocados pelo Tribunal a quo para fundamentar a aplicação de uma pena privativa da liberdade.

H) Na verdade, o Recorrente compreendeu já o desvalor do seu comportamento, tendo igualmente interiorizado que necessita de alterar a sua postura face a esta situação, nomeadamente, o Recorrente já percebeu que se quiser conduzir veículos a motor na via pública terá de, primeiro que tudo, obter habilitação legal que o permita agir desse modo.

I) A demonstrar essa interiorização do seu mau comportamento está a mea culpa do Recorrente durante a audiência de julgamento realizada no dia 15.09.2015, na qual prestou depoimento, que se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, as quais tiveram início às 14.37 horas e o seu termo às 14.55 horas.

J) Durante as declarações que prestou em sede de audiência de julgamento, o Recorrente, para além de ter confessado, de forma integral e sem reservas, a prática dos factos pelos quais vinha acusado, afirmou claramente que se sentia e sente arrependido de, mais uma vez, ter feito algo que não devia.

K) Afirmou ainda o Recorrente que o seu comportamento foi motivado para fazer face a um problema de saúde da sua esposa, que não se estava a sentir bem, sendo que, perante a aflição o Recorrente resolveu transportá-la até ao hospital, na sua própria viatura.

L) No entanto, é o próprio Recorrente que, durante a audiência de julgamento, reconhece que jamais poderia ter utilizado a sua viatura para levar a sua esposa ao hospital, pois, para além de saber que não o poderia fazer em virtude de não ser detentor de carta de condução, existiam outros meios à sua disposição para fazer face à aflição sentida pela esposa.

M) Há uma clara e inequívoca demonstração, por parte do Recorrente, de que, aqui chegados, é necessário mudar o seu comportamento de uma vez por todas, havendo mecanismos ao seu dispor que podem impedir que uma situação idêntica se volte a repetir, e que essa solução está perfeitamente ao seu alcance.

N) A esta nova forma de pensar por parte do Recorrente, ancorada numa clara interiorização do seu mau comportamento e do desvalor da sua conduta, não é alheio o facto daquele se ter inscrito de imediato numa Escola de Condução, sendo que, o Recorrente tem frequentado as aulas teóricas, estando assim a esforçar-se para, de uma vez por todas, poder ter o título de condução que lhe permita conduzir veículos a motor na via pública e, dessa forma, evitar a prática de novos ilícitos criminais deste tipo.

O) Entende o Recorrente que existem condições para considerar que começa a existir nele algum sentido crítico acerca do seu mau comportamento, sendo que, ainda que tal possa não ser suficiente para depositar um juízo de confiança na sua boa reintegração, será bastante para que o Tribunal a quo pudesse ter tido em conta a modalidade de cumprimento da pena de prisão constante do art. 45º do Código Penal, ou seja, a execução da pena de prisão por dias.

P) Os fundamentos invocados pelo Tribunal a quo para aplicar a modalidade de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação podem servir de substracto à aplicação, no caso sub judice, da modalidade de cumprimento da pena de prisão prevista no art. 45º do Código Penal.

Q) Com o benefício de que, para além dessa forma de cumprimento assegurar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, essa modalidade tem ainda o condão de permitir ao Recorrente prosseguir com o caminho já percorrido no sentido de obter título de condução que assim resolva, de uma vez por todas, o problema da condução sem habilitação legal.

R) A execução da pena de prisão por dias livres terá potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico violado, assim se satisfazendo as exigências de prevenção geral e terá, de igual forma, potencialidades de facilitar a ressocialização do arguido, satisfazendo as exigências de prevenção especial, sem estender, de forma gravosa, as consequências da sua punição ao seu agregado familiar restrito.

S) Tem o arguido de sentir na pele e na soma dos seus dias o desarranjo existencial que uma pena deste cariz sempre lhe irá naturalmente acarretar.

T) A pena tem de ser suficientemente expressiva para que o arguido pondere futuramente o que consigo se passou e a condenação de que foi alvo e não volte a conduzir sem estar “encartado”, para seu bem e dos outros que consigo que cruzarão na estrada e na vida.

U) Foram dadas várias hipóteses ao Recorrente de se emendar, e mesmo assim, voltou a ser apanhado a conduzir ilegalmente num seu automóvel.

V) Entende o Recorrente que a privação de liberdade por via da execução da pena de prisão por dias livres, permitir-lhe-á, mais uma vez – mas agora de uma forma séria e concreta (a prová-lo está o facto de se ter inscrito em escola de condução, encontrando-se a frequentar as aulas teóricas), reflectir sobre as sérias e graves consequências que para si advirão, se repetir o seu comportamento delituoso e particularmente, a prática da condução de veículo de forma ilegal.

W) A prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do Recorrente, assim impedindo a potenciação do efeito criminógeno particularmente activo nas penas de privação da liberdade de curta duração.

X) De acordo com os ensinamentos de Maia Gonçalves “ … O que no fundo se pretende com a prisão por dias livres é adaptar a pena à vida familiar e profissional do condenado e criar um regime intermédio entre a prisão contínua e o tratamento em meio aberto, mas a ideia apoia-se também em considerações que transcendem o delinquente. É, antes de mais, indesejável que se projectem sobre a família do condenado consequências económicas desastrosas, a ponto de se dizer que “une peine de prison cloclochodise la famille”, sendo ainda indesejável a ruptura prolongada com o meio profissional e social …”.

Y) Vendo o seu regime legal, conclui-se que a prisão por dias livres consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, e não pode exceder 72 períodos (art. 45º, n.º 2 do Código Penal) – cada período equivale a 5 dias de prisão contínua, e tem a duração mínima de trinta e seis horas e máxima de quarenta e oito horas (n.º 3 do art. 45º do Código Penal), podendo os feriados que antecederem ou se seguirem a um fim-de-semana ser utilizados para a execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período (n.º 4 do mesmo artigo).

TERMOS EM QUE

Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser alterada a modalidade de cumprimento da pena de prisão imposta ao Recorrente, aplicando-se a prisão por dias livres em detrimento do cumprimento da mesma em regime de permanência na habitação.

O MºPº respondeu ao recurso pugnando pela manutenção da decisão;

Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido de ser declarada a irregularidade por ter sido aplicada uma pena fora das condições legais e a devolução à 1ª instância para suprimento da mesma;

Foi cumprido o artº 417º2 CPP

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência

Cumpre apreciar.

Consta da sentença recorrida (transcrição):

“2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A. FACTOS PROVADOS

Observado o legal formalismo, procedeu-se a julgamento e, discutida a causa, provaram-se os seguintes factos:

1. No dia 01/09/2015, pelas 12h00m, o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula XU-..-.., na Rua, em …, Águeda.

2. Na ocasião, não era titular de habilitação legal para a condução daquele veículo.

3. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que praticava factos previstos e punidos por lei.

Mais se provou que:

4. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos.

5. O veículo identificado em 1. pertence ao arguido, tendo sido adquirido em 31/07/2014.

6. Desde o pretérito dia 11/09/2015 que o arguido se mostra inscrito na Escola de Condução …, tendo em vista a obtenção de habilitação para a condução de veículos da categoria B.

7. No passado já tentou obter carta de condução, tendo desistido.

8. Aquando dos factos o arguido encontrava-se de regresso a casa, depois de ter transportado a mulher a uma unidade de saúde, na sequência de uma disposição por esta sentida.

9. O arguido já foi julgado:

a) No âmbito do processo comum singular n.º 251/00, que correu termos no 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 25/01/2002, transitada em julgado em 17/04/2002, pela prática, em 06/07/1998, de um crime de condução de veículo motorizado sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 400,00;

b) No âmbito do processo comum singular n.º 438/02.9JAFAR, que correu termos no 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Águeda, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 14/10/2005, transitada em julgado em 31/10/2005, pela prática, em 22/04/2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, um crime de falsificação de documento e um crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob poder público na forma tentada, na pena de única de 110 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, a qual foi já declarada extinta pelo cumprimento;

c) No âmbito do processo comum singular n.º 278/06.6GBAGD, que correu termos neste Juízo de Instância Criminal de Águeda – Juiz 2, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 13/03/2007, transitada em julgado em 28/06/2007, pela prática, em 29/03/2006, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e um crime de desobediência, na pena de única de 260 dias de multa, à taxa diária de € 2,00, num total de € 520,00 e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses, as quais foram já declaradas extintas pelo cumprimento;

d) No âmbito do processo comum singular n.º 677/07.6GBAGD, que correu termos neste Juízo de Instância Criminal de Águeda – Juiz 1, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 21/06/2007, transitada em julgado em 06/07/2007, pela prática, em 16/06/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, num total de € 440,00 e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses, as quais foram já declaradas extintas pelo cumprimento;

e) No âmbito do processo comum singular n.º 1402/07.7GBAGD, que correu termos neste Juízo de Instância Criminal de Águeda – Juiz 2, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 13/03/2008, transitada em julgado em 11/04/2008, pela prática, em 01/12/2007, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, a qual foi já declarada extinta pelo cumprimento;

f) No âmbito do processo comum singular n.º 509/07.5TAAGD, que correu termos neste Juízo de Instância Criminal de Águeda – Juiz 1, tendo sido condenado, por douta sentença proferida em 09/06/2009, transitada em julgado em 29/06/2009, pela prática, em 16/06/2007, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 horas de trabalho a favor da comunidade, a qual foi já declarada extinta pelo cumprimento;

g) No âmbito do processo comum singular n.º 1285/12.2GBAGD, que correu termos no Juízo de Instância Criminal de Águeda – Juiz 2, tendo sido condenado, por sentença proferida em 26/11/2013, transitada em julgado em 08/01/2014, pela prática, em 10/12/2012, de um crime de condução perigosa de veículo e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, sob condição de, no prazo da suspensão proceder ao pagamento da quantia de € 200,00 à Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Águeda e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses, tendo já sido declarada extinta a pena acessória e tendo-se determinado a prorrogação do período de suspensão da execução da pena de prisão por um período de mais 6 meses.

10. O arguido vive com a mulher numa casa pertença da filha; não tem filhos menores de idade; presta trabalhos ocasionais, auferindo um valor de € 4,00/h, o mesmo sucedendo com a sua mulher, auferindo a mesma o valor de € 3,00/h, totalizando um rendimento mensal no valor de € 200,00; tem a 3.ª classe.

11. A sua mulher considera-o um bom pai de família.

B. FACTOS NÃO PROVADOS

Nenhuns.

C. MOTIVAÇÃO

Para formar a sua convicção quanto aos factos dados como provados e não provados, o Tribunal procedeu à análise crítica de todas as provas produzidas e analisadas em audiência de discussão e julgamento, livremente apreciadas e valoradas em conjugação com as regras de experiência comum, nomeadamente, as declarações confessórias prestadas pelo arguido, que admitiu a condução empreendida na ocasião descrita nos autos e o facto de não estar habilitado, circunstanciando a sua actuação e mostrando-se arrependido pelo sucedido, manifestando vontade de não voltar a ter idêntico comportamento.

Desta forma, analisando as declarações prestadas pelo arguido, pôde o Tribunal forma convicção segura quanto à verificação de toda a factualidade que lhe vinha imputada.

Por outro lado, o arguido reconheceu que o veículo identificado nos autos lhe pertence, o que, igualmente, emerge do teor de fls. 38, daí que se tenha dado como provada a factualidade elencada em 5., esclarecendo, ainda, estar decidido a tirar a carta de condução, comprovando a inscrição recentemente realizada, conforme se infere pelo teor de fls. 34 a 36, apesar de reconhecer que já o tentou no passado, tendo desistido, daí que se tenha acolhido tal factualidade.

A matéria relativa aos antecedentes criminais conhecidos ao arguido resulta da análise do teor do certificado de registo criminal junto a fls. 13 a 21.

No mais, foi considerado o teor do depoimento prestado pela testemunha de defesa C…, mulher do arguido, que abonou a sua personalidade e, bem assim, circunstanciou alguma factualidade.

Assim, a ponderação crítica e conjugada de toda a prova referida, a qual foi produzida de acordo com os critérios legais, permitiu ao Tribunal formar a sua convicção no sentido dos factos que foram dados como provados.”

+

São as seguintes as questões a apreciar:

- Consequência para a falta de consentimento prévio para aplicação do regime de permanência na habitação;

- Se deve ser aplicada a pena de substituição de prisão por dias livres.

+

O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98’ e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.

Tais vícios não são alegados e vista a decisão recorrida não se vislumbra nenhum deles.

Todavia suscita o ilustre PGA a irregularidade consistente no facto de haver sido aplicada ao arguido a pena de substituição de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação sem que o arguido em tal tenha consentido.

Conhecendo:

Como se vê do dispositivo da sentença o arguido foi condenado na pena de 9 meses de prisão. Entendeu todavia o mesmo tribunal que essa pena podia ser cumprida em regime de permanência na habitação se assim o arguido quisesse.

Como se vê dos autos e em especial de fls 62 o arguido não consentiu nessa pena de substituição (nem antes nem depois da sentença).

O regime de permanência na habitação, é uma pena de substituição detentiva (mas cumprida extra muros prisionais) da prisão contínua, dependendo a sua aplicação da verificação de determinados requisitos salientando-se em especial para além da pena aplicada (inferior a 1 ano de prisão) à necessidade do consentimento do condenado, pois diz o artº 44º 1 a) CP: “1 - Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:

a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;”

Sendo pena de substituição (e não modo de execução da prisão) tem de ser aplicada na sentença, o que implica que por ocasião desta têm de estar verificados os requisitos de que depende a sua aplicação. Tal é o caso do consentimento, que tem de ser prestado pelo arguido no decurso da audiência e não depois da sentença. (cfr por todos os Acs. RP 7/3/2012 www.dgsi.pt; 6/6/2012 www.dgsi.pt; 18/9/2013 www.dgsi.pt;)

Verifica-se assim que a pena aplicada ao arguido de 9 meses de prisão, não podia ser substituída pelo regime de permanência na habitação, por não estar verificado o respectivo requisito do consentimento do arguido e muito menos podia, como fez o tribunal, aplicar tal pena deixando-a dependente da vontade do arguido, ou seja aplicar uma pena sob condição;

Na verdade tal modo de proceder mostra-se não apenas violador do principio da legalidade e da tipicidade das penas (só as previstas na lei e nos moldes em que o são: nullum crimen, nulla poena sine lege – que se traduz em não hever crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa - F Dias, Dto Penal I, 2ª ed. Coimbra editora, pág177), cuja característica essencial se centra na sua previsão e na sua certeza (pena certa – que não fixa), mas também põe em causa a sua inderrogabilidade, que impede o juiz de deixar de aplicar a pena verificados os seus pressupostos, e a própria função jurisdicional, que lhe impõe que profira uma decisão certa e precisa, como modo de administrar a Justiça (artº 202º CRP- artºs 8º e 9º CPP), tornando a decisão definitiva, como única maneira de sobre ela operar o caso julgado jurisdicional.

Assim sendo, tal condenação na pena de substituição no regime de permanência na habitação é também ilegal por não estarem verificados os respectivos requisitos/ pressupostos de admissibilidade (erro na decisão) - e se haver sido proferida uma decisão condicional e dependente da vontade do arguido (pena incerta), - não pode subsistir, pelo que se impõe a sua revogação, até porque é posta em causa pelo arguido no seu recurso, que se centra na substituição da pena de 9 meses prisão continua pela pena de substituição de prisão por dias livres em substituição daquele regime. (Salienta-se que não está em causa o cumprimento de uma formalidade na obtenção desse consentimento, pressuposto do ac. TRG de 23/6/2008, proc. 767/07-1, em www.dsgi.pt, mas uma sua ausência total).

Revogada a decisão quanto ao regime de permanência na habitação, qual deverá ser a consequência: remessa dos autos ao tribunal da 1ªinstancia para manter a pena de prisão continua ou se pronunciar sobre outra pena de substituição, ou conhecer do recurso?

Cremos dever conhecer da questão recursiva, pois o tribunal de 1ª instancia pronunciou-se sobre a pena de prisão continua que em seu entender devia ser executada, e tendo ponderado as penas de substituição aplicou o regime de permanência na habitação se o condenado concordasse, pelo que ao assim proceder e em consequência do não consentimento do arguido e do seu recurso, o tribunal pronunciou-se sobre a pena optando pela prisão continua (por não verificação do consentimento para o regime de permanência na habitação), e por outro lado apenas está em causa a escolha entre a prisão continua (não impugnada) e a eventual aplicação da pena de prisão por dias livres como pretende o arguido.

Assim:

Fixada a pena de prisão (9 meses) o tribunal recorrido sobre as penas de substituição pronunciou-se do seguinte modo:

“O Código Penal prevê várias penas de substituição da pena de prisão, a qual deverá ser aplicada como ultima ratio, prevendo-se a possibilidade de substituição da pena de prisão por multa (cfr. artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal), por prestação de trabalho a favor da comunidade (cfr. artigo 58.º, n.º 1 do Código Penal) ou a suspensão da execução da pena de prisão (cfr. artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal) e, bem assim, a modalidade de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

Sucede que a aplicação de penas substitutivas da pena de prisão apenas terá lugar se se considerar que, dessa forma, se atingem as finalidades da punição e que a pena substitutiva tem eficácia.

Como resulta dos autos, o arguido apresentava, já, antecedentes criminais à data dos factos, tendo já sido condenado, por 6 vezes, pela prática deste crime (para além de outros crimes, nomeadamente, de igual natureza estradal), sem que isso o tenha demovido da prática de crimes, tendo cumprido, recentemente, uma pena de prisão suspensa, que teve que ser prorrogada, o que evidencia incumprimento inicial pelo arguido das condições fixadas para a suspensão da execução da pena de prisão e a dificuldade do arguido em cumprir as obrigações que lhe são impostas.

Tal evidencia grande falta de interiorização do seu mau comportamento, a que não é alheio o facto de o arguido parecer não interiorizar o desvalor de tal conduta (não obstante parecer, agora, querer inverter o seu mau comportamento, tendo-se inscrito em Escola de Condução, mas não podendo deixar-se de ter em atenção de que dispõe de veículo próprio), revelando propensão ao cometimento de crimes, o que traz grandes reservas quanto ao seu futuro, pois que o arguido vem desaproveitando as penas não privativas da liberdade que lhe foram aplicadas anteriormente.

Tal evidencia que o arguido necessita de sentir a severidade da condenação, por forma a afastar-se, de uma vez por todas, da prática de crimes, parecendo que, actualmente, que quer manter um estilo de vida lícito.

Porém, entendemos não ser possível depositar um juízo de confiança na sua boa reintegração através da aplicação de uma pena substitutiva, nem de multa, nem de prestação de trabalho a favor da comunidade, atenta a falta de sentido crítico acerca do seu mau comportamento, nem de uma pena de prisão suspensa.

Nestes termos, entendemos que não é suficiente às finalidades da punição, por forma a assegurar a eficácia da pena, a substituição da pena de prisão por uma pena de multa ou por prestação de trabalho a favor da comunidade e, muito menos, que seja adequado lançar-se mão do instituto de suspensão da execução da pena de prisão, pois é manifesto que a simples ameaça da pena de prisão não permite atingir os fins visados pelas penas, nomeadamente, que o arguido, no futuro, adopte outro tipo de conduta, não sendo possível fazermos, face ao exposto, um juízo de prognose positivo ao comportamento do arguido, tanto mais que o mesmo não evidenciou qualquer análise crítica, nem assumiu a prática dos factos.

Entendemos, assim, que a única forma de satisfazer as finalidades da punição é o cumprimento da pena de prisão agora determinada.”

E conclui que apesar disso a mesma pode ser cumprida no regime de permanência na habitação a única (entre as penas de substituição detentivas) que apenas pode ser aplicada mediante prévio consentimento do arguido, o qual não tendo sido obtido não era possível aplicar como já vimos.

Pretende o arguido que lhe seja aplicada a pena de substituição da prisão por dias livres, alegando que aceitando a pena de prisão, já tomou consciência de que tem de mudar e por isso está inscrito na Escola de Condução, esforçando-se para evitar a pratica de novos crimes, e através desta pena de substituição pode obter o titulo de condução e manter os laços familiares.

Apreciando:

Nos termos do artº 45º CP: “1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Esta pena de substituição, inserindo-se também na reacção contra as curtas pena de prisão continua, e no movimento ressocializador das penas de prisão, visa (apesar de ainda impor a execução da prisão), potenciar o efeito preventiva da pena (evitar a reincidência), mas sem que se manifeste (ou se atenue) o efeito criminogeno da pena de prisão e se mantenham e subsistam os laços afectivos, sociais, laborais e económicos do arguido – que assim nunca estão em risco de serem cortados e de o condenado ser afectado pela sub-cultura prisional,- enquanto cumpre a pena em que foi condenado.

Ora tendo presente o passado criminal do arguido, a impor especiais exigências de prevenção geral, traduzidas essencialmente na pena aplicada e de prevenção especial, que pode permitir a aplicação de uma pena de substituição em face das suas condições de vida, estando social, familiar e laboralmente integrado (tanto quanto o pode estar no que a este aspecto laboral respeita), e pela vontade manifestada e transformada em acto de providenciar pela obtenção da carta de condução, e porque a prisão por dias livres, permite não apenas preservar ligações familiares e profissionais do condenado, tendo como preocupação proteger o modo de vida activo do arguido, como revestindo de menor repercussão social em comparação com a prisão continua, restringe os riscos criminogenos da prisão contínua, afigura-se-nos que essa pena de substituição, no caso ainda corresponde de modo adequado às exigências de protecção dos bens jurídicos e de tutela das expectativas da comunidade que o caso concreto evidencia, ponderando de um lado os factos criminosos, a sua essencial homogeneidade (crimes estradais e de condução sem carta) e a vontade de lhes pôr cobro, obtendo a carta de condução por parte do arguido, facultando-se essa possibilidade, e assim sendo é ainda passível de ser emitido um juízo de prognose favorável à reinserção do agente na sociedade de molde a que não cometa mais crimes, sendo a pena de substituição adequada e suficiente a esse desiderato, em face daquela a situação e modo de vida do arguido e da sua personalidade (cfr. nosso rec. 468.13.5GOVR.P1 de 22/1/2014), evidenciando-se que o arguido apesar das suas condenações nunca cumpriu pena de prisão, e esta será a sua primeira vez que se deseja efectivamente dissuasora;

Justifica-se por isso a substituição da pena de 9 meses de prisão pela prisão por dias livres.

Tal pena “consiste numa privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos.

3- Cada período tem a duração mínima de trinta e seis horas e a máxima de quarenta e oito, equivalendo a cinco dias de prisão contínua.” – artº 45º 2 e 3 CP,

e assim sendo, tal pena corresponde a 54 períodos (fins de semana), e tendo em conta o modo de vida do arguido expresso na sentença “O arguido vive com a mulher numa casa pertença da filha; não tem filhos menores de idade; presta trabalhos ocasionais, auferindo um valor de € 4,00/h, o mesmo sucedendo com a sua mulher, auferindo a mesma o valor de € 3,00/h, totalizando um rendimento mensal no valor de € 200,00; tem a 3.ª classe.” deve ter inicio às 20.00 horas de Sexta-feira e fim às 16.00 horas de Domingo (de modo a possibilitar a deslocação do arguido por meio de transportes públicos se for o caso) devendo o cumprimento da prisão iniciar-se no 1º fim de semana do mês seguinte ao trânsito em julgado da decisão condenatória ( artºs 487º CPP e artº 45º CP);

Procede assim o recurso

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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Julgar procedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência revogando parcialmente a decisão recorrida, substituí a pena de nove meses de prisão continua em que foi condenado pela pena de prisão por dias livres, a cumprir em cinquenta e quatro (54) períodos, com inicio às 20.00 horas de Sexta-feira e fim às 16.00 horas de Domingo devendo o cumprimento da prisão iniciar-se no 1º fim de semana do mês seguinte ao do trânsito em julgado da decisão condenatória (artºs 487º CPP e artº 45º CP)

Sem custas

Notifique.

Dn

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Porto, 24/2/16

José Carreto

Paula Guerreiro