10784/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O acto que determina a aplicação de uma pena disciplinar de 30 dias de suspensão, uma vez não suspenso ou efectivado, implica, no imediato, consequências gravosas para o Requerente da providência cautelar. Isto porque, a não suspensão da pena disciplinar, implica a sua execução. Consequentemente, no caso de não ser decretada a providência requerida, obtendo o Requerente da providência ganho na causa principal, já teria certamente passado pelas onerosas sequelas de uma inactividade por 30 dias, decorrente da pena disciplinar.

II- A não suspensão do acto punitivo que determinou a aplicação de uma pena disciplinar de 30 dias de suspensão, trás, sem dúvida, uma situação de facto consumado, que conduz à verificação do periculum in mora.

III- Para que o interesse público seja prevalecente exige-se a prova nos autos desse interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

IV- Quando existe apenas um interesse genérico, de eficácia dos actos administrativos, de manutenção genérica do prestígio da instituição, por ser vantajoso que sejam efectivadas as penas disciplinares que sejam aplicadas, tal interesse ou vantagem não é suficiente para se ponderar a favor do interesse público, quando dos autos resulta que o não deferimento da providência requerida trás prejuízos de difícil reparação ou um facto consumado para o seu Requerente.

Recorrente: Ministério da Administração Interna

Recorrido: Bruno ……………………….

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Ministro da Administração Interna, que puniu o Recorrido com a pena disciplinar de 30 dias de suspensão.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:

«(…)».

O Recorrido não apresentou contra alegações.

O EMMP emitiu parecer a fls. 255 e 256.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

Em aplicação do artigo 663º, n.º 6, do (novo) CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância.

O Direito

Alega o Recorrente que a decisão recorrida errou ao considerar verificado o periculum in mora e a não prevalência do interesse público, na ponderação de interesses que fez. Diz o Recorrente, que a decisão interpretou erradamente os factos assentes, ao considerar a insuficiência económica do Recorrido. Mais alega o Recorrente que, no caso, prevalece o interesse público relativo à dignidade e prestígio da função, assim como, à imagem da PSP.

Diga-se, desde já, que a decisão sindicada é para manter, por ser acertada.

Nessa decisão foi julgado não ser manifesta a ilegalidade do acto suspendendo e aplicável a alínea a) do n.º 1 do artigo120º do CPTA, mas proceder a providência requerida ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, porque a pena disciplinar de 30 dias de suspensão acarretava uma situação irreversível pelo decurso do tempo, constituindo um facto consumado. Mais se entendeu, não ser prevalecente o interesse público, por os danos que podiam resultar pela não adopção da providência serem superiores ao da sua recusa.

Quer isto dizer, que para julgar o periculum in mora não atendeu a decisão recorrida aos factos relativos à insuficiência económica do Recorrido, mas, diferentemente, atendeu-se à própria circunstância da pena disciplinar a aplicar, uma vez não suspensa a sua eficácia, implicar uma situação de facto consumado, provocando danos efectivos para o Recorrido.

E tal julgamento está acertado.

Na situação em análise, está-se frente a uma pena disciplinar de 30 dias de suspensão, que uma vez não suspensa ou efectivada, implica, no imediato, consequências gravosas para o Recorrido. Isto porque, a não suspensão da pena disciplinar, implica a sua execução. Consequentemente, no caso de não ser decretada a providência requerida, obtendo o Recorrido ganho na causa principal, já teria certamente passado pelas onerosas sequelas de uma inactividade por 30 dias, decorrente da pena disciplinar.

Portanto, na situação em apreço, a não suspensão do acto punitivo, trás, sem dúvida, uma situação de facto consumado.

As sequelas da aplicação da dita pena decorrem da própria inactividade, da supressão da retribuição por esse tempo e das consequências sócio-profissionais que naturalmente decorrem da efectivação da pena disciplinar. O Recorrido desempenha um cargo de chefia. A aplicação de uma pena disciplinar a um polícia que desempenha as suas funções há já 13 anos e é actualmente chefe, acarreta certamente algum descrédito e uma mácula no seu trabalho frente aos respectivos colegas e aos seus subordinados. Sendo efectivada de imediato a pena disciplinar, caso o processo principal venha a lograr procedência, aqueles danos relativos ao descrédito e mácula que a aplicação da pena pressupõe, estarão já efectivados e terão efeitos irreversíveis.

Nesse sentido, para situações similares, já se pronunciou abundantemente a nossa jurisprudência superior, nomeadamente nos Acs. do STA n.º 900/11, de 20.12.2011, n.º 1217/09, de 06.01.2010, do TCAS n.º 10199/13, de 22.07.2013, n.º 4834/09, de 14.05.2009, do TCAN n.º 1168/10.3, de 11.02.2011, n.º 1014/04.4BECBR, de 20.11.2007 ou n.º 1840/06.2BEPRT (todos em www.dgsi.pt).

E tais sequelas também derivam da correlativa diminuição do rendimento durante aqueles 30 dias.

Conforme factos provados, o Recorrido é pai de uma criança que nasceu em 17.02.2013, tendo, portanto, nesta data, menos de 1 ano.

Alegou o Recorrido na PI que a pena de suspensão acarreta uma diminuição de rendimento no seu agregado familiar, composto pela indicada filha e a respectiva mãe da criança, com quem vive em união de facto. Mais alegou o Recorrido, que as despesas do agregado familiar, que ali indica, são suportadas com o seu salário.

O Recorrido não juntou aos autos qualquer comprovativo dos rendimentos do seu agregado familiar, como era seu ónus.

Porém, após a apresentação dos articulados foi proferida a decisão recorrida sem que antes se procedesse a qualquer instrução do processo, solicitando ao Recorrido a prova das suas alegações, nomeadamente a junção de documentos para a prova da situação patrimonial do agregado do Recorrido.

No entanto, face à prova trazida aos autos, deriva que o Recorrido é Chefe da PSP. É, deste modo, um trabalhador assalariado do MAI.

Assim, há que presumir que um corte no valor de 30 dias do salário do Recorrido, que será a sua fonte de subsistência, implicará sempre um dano com consequências imediatas no seu trem de vida, que ficará necessariamente prejudicado. Esses prejuízos terão, desde logo, que se presumir pelas regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. artigos 349º e 351º do Código Civil (CC). E mais se diga, que mesmo que não se entendam tais factos como presunções judiciais, sempre deveriam ser considerados factos notórios, que não carecem de prova, nos termos dos artigos 514º, n.º 1 e 2 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.

Acrescendo ao facto de que o Recorrido é pai de uma criança de tenra idade, presumir-se-á que para além das despesas do seu próprio sustento terá que sustentar a criança de que é pai, que certamente lhe acarreta um encargo relevante, a ser assegurado pelos seus rendimentos mensais, provenientes do seu trabalho assalariado.

Consequentemente, se presente providência for recusada e se, posteriormente, o processo principal for julgado procedente, ter-se-ão verificado prejuízos de difícil reparação, pois durante o tempo em que o Recorrido viu o seu rendimento laboral suprimido certamente terá diminuído, durante esse tempo, as suas condições económicas.

No entanto, no caso dos autos, o periculum in mora existe, como acima se disse, desde logo por decorrência da própria aplicação da pena disciplinar, que constitui um facto consumado.

Por essa razão, apenas tem um relevo acrescido àquela circunstância, a apreciação da situação económica do Recorrido e à privação dos seus rendimentos laborais por 30 dias, não sendo este o facto determinante para a verificação daquele periculum.

Na ponderação de interesses há também que confirmar a decisão recorrida. Nesta foi afirmado o seguinte: «Não se vê qualquer razão de interesse público que possa justificar o afastamento do requerente quando o mesmo tem exercido as suas funções durante os 13 anos com notas excelentes, sem qualquer sanção disciplinar, que não possa aguardar pela decisão do processo disciplinar».

Na realidade, conforme factos provados, o Recorrido tem 13 anos de serviço, foi classificado com Muito Bom e tem louvores averbados.

O processo disciplinar pelo qual foi punido tem por base uma reclamação apresentada na esquadra e a circunstância de terem sido procedidas revistas, incluindo a menores de idade, que foram surpreendidas pela PSP a pintar num muro perto da Escola António Arroio, com inscrições de cariz politico, e portanto, a suspeitos de cometerem um crime de dano, revistas que foram consideradas abusivas e das quais não se lavrou o competente procedimento. Considerou-se naquele processo que o Recorrido agiu de forma negligente ao determinar a realização de diligências restritivas dos direitos individuais sem fazer a devida ponderação à luz dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade. Foi o Recorrido acusado de ter violado os deveres funcionais de zelo, correcção e aprumo.

Ora, aos comportamentos pelos quais o Recorrido foi acusado e punido, não são de uma gravidade extrema, aliás, razão pela qual foi punido com a pena de suspensão por 30 dias, e não com pena mais grave.

Quanto ao prejuízo para o interesse público, é apenas alegado em termos genéricos e abstractos pela Entidade pública, não sendo explicitadas as razões concretas porque, no caso dos autos, o deferimento da pretensão equivalia à existência desses prejuízos.

Por conseguinte, não se pode concluir que a permanência do exercício de funções, por banda do Recorrido, até ao termo da decisão principal, traga uma perturbação efectiva ao serviço e ponha em causa o prestígio e imagem da instituição.

Ou seja, não ficou provado nos autos a existência de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

Existe apenas um interesse genérico, de eficácia dos actos administrativos, de manutenção genérica do prestígio da PSP, por ser vantajoso que sejam efectivadas as penas disciplinares que sejam aplicadas. Mas, esta vantagem, não é suficiente para se ponderar agora a favor do interesse público.

Nesse sentido já se pronunciou este TCA Sul, nomeadamente no Ac. n.º 6070/10, de 22.04.2010 (in http:dgsi.pt), no qual se defendeu o seguinte: «A depreciação da imagem e o desprestígio das forças policiais, que resultam da manutenção do agente ao serviço, são diminutas, pois, numa sociedade urbana, essencialmente anónima, caracterizada pela vivência em conjunto de centenas de milhares de pessoas, o público em geral não terá nunca conhecimento da manutenção do agente em serviço enquanto durar o processo judicial, a menos, como é evidente, que tal seja objecto de notícia nos meios de comunicação social. O conhecimento do facto será obviamente restrito ao seu círculo de amigos e agentes que com ele trabalham. Mas, mesmo neste círculo, as pessoas compreenderão certamente que as decisões de expulsão só se tornam irreversíveis, caso sejam impugnadas em Tribunal, após decisão judicial. E hoje, graças também ao papel dos meios de comunicação social, a generalidade das pessoas tem a percepção que existem processos cautelares que podem suspender decisões da administração. Donde, o desprestígio será certamente muito diminuto.

A eficácia imediata da pena de demissão acarretará pelo contrário graves prejuízos ao recorrente, que verá o seu nível de vida reduzido drasticamente».

Também o TCA Norte, no Ac. n.º 146/06.1BEPRT, de 09.11.2006 (in http://www.dgsi.pt), refere: «ao preenchimento dos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º.

Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “(…) a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (…).”

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “(…) requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional (…).” (in: ob. cit., pág. 514).

Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “(...) artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine (...)”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar (…)” (in: ob. cit., pág. 355).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado pela Dr.ª Cármen Chinchilla Marín “(…) o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos (…)” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).».

Igualmente, o STA, no Ac. n.º 1217/09, de 06.01.2010 (in http://www.dgsi.pt), defende o seguinte: «o que se estabelece no n.º 2 do art. 120.º do CPTA não é que a providência deva ser recusada quando tal seja preferível para o interesse público, quando a recusa traga mais vantagem para este interesse, mas sim que essa recusa deve acontecer quando dela resultem danos ao interesse público, o que é diferente de não haver vantagem.

(…)E, mesmo que houvesse dúvidas sobre a existência de hipotéticos danos, elas teriam de ser valoradas a favor do Requerente e não contra ele, por força da referida regra do ónus da prova. Isto é, tem de se ter como assente, para efeitos de decisão do presente processo, que a adopção da providência de suspensão de eficácia, diferindo o eventual cumprimento da pena, não acarretará quaisquer danos para o interesse público, apenas podendo obstar a não seja desse cumprimento retirada a vantagem que poderia ser retirada se o cumprimento fosse imediato.

Mas, numa situação deste tipo, a solução que resulta do n.º 2 do art. 120.º do CPTA é a de prevalecimento do direito do Requerente à tutela cautelar.» (cf. no mesmo sentido, Acs. do STA n.º 40915, de 3.10.1996, Acs. do TAC Sul n.º 6152, de 29.04.2010 e n.º 7893/11, de 08.09.2011, todos in http://dgsi.pt).

Ou seja, no caso dos autos, ponderados os interesses em presença, não prevalecem os interesses públicos.

Dispositivo

Pelo exposto, acordam em:

- negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida;

- condenar o Recorrente em custas.

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014

(Sofia David)

(Cristina Santos)

(Rui Pereira)