Quem foi o relator do acórdão 01128/05?

O relator foi Rogério Paulo da Costa Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01128/05?

O acórdão foi proferido em 12 de janeiro de 2006.

01128/05 - TCAS

Sumário

I - Para haver um acto confirmativo em relação a outro deve existir entre ambos total identidade de sujeitos, de objecto, de conteúdo, de pressupostos ou circunstâncias de decisão, de fundamentação e de eficácia. II - Não existe identidade de sujeitos entre o acto do Conselho de Administração da EPAL que indeferiu recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura das Propostas - no sentido de excluir as ora recorrentes do concurso em causa - e esta decisão. III - As comissões de acompanhamento - uma das quais é a comissão de abertura do concurso - e o dono da obra são sujeitos distintos do ponto de vista da sua qualidade jurídica e dos poderes originários de cada entidade. IV - O ponto 19.3 do Programa do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para Adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela (Recuperação dos Trechos Alcanhões/Escorio - Troço A - Trecho Casa do Paul/Almoster e Manique do Intendente /Alcoentre - Troço A), comporta dois comandos autónomos: a primeira parte refere-se à execução de, pelo menos, uma obra com determinada natureza (idêntica à obra posta a concurso) e com determinado valor mínimo (indiciador de alguma complexidade); a segunda parte refere-se à experiência nos últimos cinco anos que tem de incluir obras de instalação de, pelo menos, 2Km com diâmetro igual ou superior a 600 mm.

Texto

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul: A E...., S.A. interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 2.8.2005, pelo qual foi julgada procedente a acção interposta pelas empresas C...., S.A. e, em consequência, anulado o acto do Conselho de Administração da EPAL que indeferiu recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura das Propostas, no sentido de excluir as ali autoras do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para Adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela – Recuperação dos Trechos Alcanhões/Escorio - Troço A – Trecho Casa do Paul/Almoster e Manique do Intendente /Alcoentre – Troço A. Formularam as seguintes conclusões: 1ª - 0 acto que veio a ser impugnado na presente acção (deliberação do Conselho de Administração da ora recorrente que rejeitou o recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura do Concurso) não era, em bom rigor, impugnável, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 51° e 53° do CPTA, porquanto se trata, sem sombra de dúvida, de um acto meramente confirmativo de decisão anterior (da Comissão de Abertura do Concurso que excluiu as Autoras, ora recorridas do Concurso), que foi devidamente notificado; 2ª - As recorridas foram notificadas de um acto com eficácia externa que lhes era prejudicial e contenciosamente impugnável. Em lugar de terem impugnado contenciosamente tal acto, ou seguido o procedimento legal definido na lei, em sede de impugnação graciosa - reclamação seguida de recurso hierárquico (cfr. artigos 98°, n.° 6, 49 e 99° do D.L. n.° 59/99, de 2 de Março - RJEOP) -intentaram, em primeira linha, o recurso hierárquico. No referido contexto, o recurso hierárquico, mais do que facultativo, era legalmente inadmissível; 3ª - A "reclamação" que veio a ser decidida não pode ter outro alcance que não seja o de confirmar o acto recorrido, como aliás expressamente se fez constar na mesma: "Mantém-se a decisão da CAC, relativamente à exclusão do concorrente n.°2 ora Recorrente'; 4ª - Em abono da mera confirmação do acto praticado pela referida CAC - Comissão de Abertura do Concurso, depõe ainda a total identidade de facto e de direito entre a decisão daquela Comissão e o acto do Conselho de Administração da EPAL, sendo inclusivamente os mesmos os normativos legais mencionados nas duas decisões; 5ª - Em situações deste tipo, a doutrina e a jurisprudência consideram, unanimemente, estar-se em presença de um acto confirmativo; 6ª - Não sendo impugnável o acto que veio a ser impugnado, mas sim o acto por este confirmado, que havia sido notificado, em 09.11.2004, o prazo de um mês para instauração da presente acção começou a contar a partir daquela data e não a partir da notificação do acto confirmativo, operada em 30.11.2004. Tal circunstância determina a extemporaneidade da presente acção por força da caducidade do direito respectivo; 7ª - A inimpugnabilidade do acto impugnado, bem como a caducidade do direito de acção obstam ao prosseguimento do processo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 89° do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual por força do disposto no artigo 102°, n.° 1, do mesmo Código; 8ª - Tratam-se ambas as situações de excepções dilatórias decorrentes do "não preenchimento de pressupostos processuais específicos do contencioso administrativo" (cfr. Mário Aroso de Almeida e Outro, ob. cit. pp. 456, itálico no original); 9ª - Enquanto excepções dilatórias, são as mesmas do conhecimento oficioso do tribunal, conforme decorre do disposto no artigo 495° do C.P.C, ex vi artigo 1o do CPTA; 10ª - O que vem a acarretar a nulidade do presente acórdão por omissão de pronúncia sobre questão que o tribunal devia, ainda que oficiosamente, ter apreciado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 668°, n.° 1, d), do C.P.C, e convoca a pronúncia do tribunal de recurso sobre a questão; 11ª - Decidiu bem o tribunal recorrido ao julgar perfeitamente legais os pontos 15 1 h) e 19 3 a) do Programa do Concurso; 12ª - Das referidas disposições resulta que os concorrentes deviam fazer prova da execução há menos de 5 (cinco) anos de uma obra da mesma natureza da que foi posta a concurso; 13ª - Tal obra, de acordo com o disposto no Programa do Concurso, consistia na instalação de tubagem de valor não inferior a 3 000 000,00 (três milhões de euros), com um mínimo de 2 000 (dois mil) metros assente e diâmetro igual ou superior a 600 mm; 14ª - Contrariamente ao julgamento do tribunal recorrido, da Declaração da EDIA entregue pela Jaime Ribeiro e Filhos (a fls. 514-516 do vol. II do Proc. Instrutor) e do documento complementar por esta elaborado (a fls. 483 do Proc. Instrutor), não resulta a comprovação da capacidade técnica exigida; 15ª - Tais documentos não atestam que a Jaime Ribeiro e Filhos instalou tubagens de valor não inferior a € 3 000 000,00 com um mínimo de 2 000 m assente e um diâmetro igual ou superior a 600 mm; 16ª - Em face dos elementos entregues pela referida sociedade, ora recorrida, não é sequer possível saber se a mesma instalou ou não tubagens na referida empreitada; 17ª - Assim como não é possível concluir - por referência ao valor global da empreitada - que as respectivas tubagens tinham um valor não inferior a € 3 000 000,00; 18ª - Não é objectivamente possível afirmar, com a necessária segurança, que foram instaladas na empreitada a que respeita a Declaração em causa mais de 2 000 metros de tubagens com diâmetro igual ou superior a 600 mm; 19ª - A inaceitabilidade da Declaração emitida pela EDIA e entregue pela Jaime Ribeiro e Filhos resulta particularmente notória, em face das correspondentes Declarações apresentadas pelos concorrentes admitidos; 20ª - Nas quais se comprova - em respeito pelo exigido nas peças concursais - a execução das obras discriminadas, por parte das respectivas empresas, em moldes que não permitem duvidar da sua adequação, sendo manifesto que todos os concorrentes admitidos instalaram nos últimos 5 (cinco) anos tubagens de valor não inferior a € 3 000 000,00 com um mínimo de 2 000 metros assente e um diâmetro igual ou superior a 600 mm. As recorridas contra-alegaram, pugnando pela inexistências das excepções suscitadas e, de fundo, pelo acerto da decisão da 1ª Instância. A fls. 470 o Colectivo que elaborou o acórdão recorrido decidiu mantê-lo na íntegra, sustentando não se verificar qualquer nulidade. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público nesta 2ª Instância, apôs o seu “visto” no processo – fls. 476 verso. * Cumpre decidir. * I - As nulidades da sentença. Ao contrário do que defende a recorrente, o acórdão recorrido não omitiu a pronúncia sobre questões que devesse apreciar, nos termos e para os efeitos pretendidos pela ora recorrente, do disposto no art.º 668º do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Na verdade, e em relação aos pressupostos processuais, diz-se no acórdão, de forma tabelar, que a “instância mantém-se válida e regular”. Como a ora recorrente não tinha suscitado qualquer excepção na sua contestação e o Tribunal de 1ª Instância entendeu não existir qualquer uma de conhecimento oficioso, não estava obrigado a pronunciar-se para além da forma tabelar em que se pronunciou, nos termos gerais consignados para o processo civil, no art.º 660º do Código de Processo Civil. Estava, aliás, vedado fazê-lo, dado ter sido já proferido despacho saneador, a fls. 316, a julgar inexistir qualquer questão obstativa do conhecimento de mérito. Isto face ao disposto, especificamente para o contencioso administrativo, no art.º 87º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Poderia, eventualmente, colocar-se a questão de erro de julgamento, por o Tribunal considerar inexistentes excepções que, afinal, se verificariam. Mas não se pode imputar ao acórdão qualquer omissão de pronúncia. À cautela – e de forma a evitar discutível omissão de pronúncia -, sempre se dirá o seguinte: Quanto à inimpugnabilidade do acto do Conselho de Administração da EPAL de 25.11.2004. É pacífico o entendimento de que para haver um acto confirmativo em relação a outro deve existir entre ambos total identidade de sujeitos, de objecto, de conteúdo, de pressupostos ou circunstâncias de decisão, de fundamentação e de eficácia (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.6.1996, no recurso 018102). Reportando-nos ao caso concreto: A Comissão de Abertura do Concurso é uma entidade que intervém apenas na fase preparatória do procedimento para a celebração do contrato de empreitada de obras publicadas e apenas quando este contrato é precedido de concurso público – ver art.ºs 47º, n.º 1, 60º, 124º, 130º, 133º e 136º, todos do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2.3. A sua função não difere essencialmente da função da comissão de análise das propostas. Ambas, designadas comissões de acompanhamento do concurso, actuam no sentido de preparar a decisão do dono da obra, supervisionando as sucessivas fases do concurso – citado art.º 60º. Já o dono da obra está, naturalmente, presente em todos os procedimentos destinados à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, seja este contrato precedido ou não de concurso público. E só ao dono da obra cabe a decisão final de contratar ou não e a escolha do outro contraente, mediante proposta (relatório final) da comissão – art.º 102º do Decreto-Lei n.º 55/99. Não faria sentido, aliás, face ao princípio geral da liberdade contratual, que uma entidade estranha ao contrato em si mesmo – uma comissão – pudesse impor a um dos contraentes – o dono da obra – uma determinada solução para esse contrato, em particular no que diz respeito à pessoa do outro contraente. Do ponto de vista da qualidade jurídica ou dos poderes originários de cada entidade, as mesmas não se confundem. São sujeitos jurídicos distintos com poderes originários distintos. Daí que um acto do dono da obra não possa ser meramente confirmativo de um acto das referidas comissões, por não existir a exigida identidade de sujeitos dessas decisões. Não se verifica, pois, esta excepção. Quanto à caducidade da acção. Aqui a recorrente incorre num manifesto equívoco (ou pretende que se incorra nesse equívoco). A confirmatividade do acto que é objecto da acção apenas tem a ver com a questão (excepção) da sua impugnabilidade e não com a caducidade do direito a impugnar. A caducidade da acção deve aferir-se, como é evidente – e por isso não precisa de ser explicado –, pelo objecto da acção e não pelo objecto que a ora recorrente considera que a acção deveria ter. A caducidade do direito de accionar afere-se pelo prazo que decorreu entre a notificação do acto que é objecto da impugnação e a data em que foi proposta a acção. Assim sendo, é patente que improcede também esta excepção. II - Factos com relevo. O acórdão recorrido deu por assentes, sem que as partes tenham posto em questão a decisão nessa parte, os seguintes factos: A) Pela entidade demandada foi aberto Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela - Recuperação dos Trechos Alcanhões / Secorio - Troço A - Trecho Casal do Paul / Almoster e Manique do Intendente / Alcoentre - Troço A (acordo das partes de documentos de fls. não numeradas do Vol. I do Processo Administrativo); B) O Anúncio do Concurso foi publicado no Diário da República, III série, n° 131 de 04.06.2004, tendo sido publicados esclarecimentos no Diário da República, III série, n° 170 de 02.07.2004 (fls. 40-42 dos autos e fls. não numeradas do processo administrativo); C) As Autoras apresentaram, em agrupamento, proposta, no âmbito do Concurso mencionado nas alíneas antecedentes (facto admitido por acordo); D) O Acto Público do Concurso teve lugar no dia 31.08.2004, tendo sido admitidas as propostas dos seguintes concorrentes: 1 - RRC - Ramalho Rosa Cobetar, SA. 2 - CONDURIL - Construtora Duriense SA/ Jaime Ribeiro e Filhos SA. 3 - SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hidraulique. 4 -Alves Ribeiro SA. 6 - Mota - Engil - Engenharia SA. 7 - Neopul, SA/Vidropol, SA/ Construtora Abrantina SA. 8 - SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas SA. 9 - Tomás de Oliveira SA/ Construtora do Tâmega SA. Foi admitida condicionalmente a proposta do Concorrente n.º 5 -Sociedade de Construções Soares da Costa SA, à qual foi concedido o prazo de 2 dias para apresentação da documentação em falta. (cfr. acta do Acto Público, vol. XI do processo administrativo); E) O Acto Público foi reaberto no dia 03.09.2004 e foi deliberada a admissão do Concorrente n.º 5 (cfr. 1a Adenda à Acta de 31/AGO/2004, vol. XI do processo administrativo); F) Através de ofício datado de 09.11.2004, as Autoras foram notificadas do teor do Relatório da Comissão de Abertura do Concurso (doe. de fls. 49); G) O Relatório mencionado na alínea antecedente tem o teor seguinte: CONCURSO PÚBLICO NO ÂMBITO DA UNIÃO EUROPEIA PARA A ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA "AQUEDUTO DO ALVIELA - RECUPERAÇÃO DOS TRECHOS ALCANHÕES/SECORIO - TROÇO A - TRECHO CASAL DO PAÚL/ALMOSTER E MANIQUE DO INTENDENTE/ALCOENTRE - TROÇO A" RELATÓRIO DA COMISSÃO DE ABERTURA DO CONCURSO I - INTRODUÇÃO 1.1 - O presente documento constitui o relatório da Comissão de Abertura do Concurso, relativo ao Concurso Público conducente à realização da empreitada de "Aqueduto do Alviela - Recuperação dos Trechos Alcanhões/Secorio - Troço A - Trecho Casal do Paúl /Almoster e Manique do Intendente/Alcoentre - Troço A", cujo anúncio foi publicado no D.R. n°. 131 e 170- III série, 3o . Suplemento de 4 JUN 04 e 21 JUL 04, respectivamente. 1.2 - O acto público teve lugar no dia 31 de Agosto e 3 de Setembro de 2004. 1.3 -Apresentaram-se a concurso as seguintes empresas: • N°. I - RRC - Ramalho Rosa Cobetar, S.A. • N° 2 - CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RIBEIRO & FILHOS, SA • N°.3 - SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hydraulique • N°.4- ALVES RIBEIRO, SA • N°.5- SOARES DA COSTA, SA • N°. 6 - MOTA - ENGIL - Engenharia, SA • N°.7 - NEOPUL, SA/VIDROPOL, SA./CONSTRUTORA ABRANTINA, SA • N°.8 - SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas, S.A. • N°.9- TEIXEIRA DUARTE, SA • N.º 10- TOMÁS DE OLIVEIRA, SA/CONSTRUTORA DO TÂMEGA, SA 1.4. – O prazo de execução previsto no Processo de Concurso é de 270 dias. 1.5. – O Valor para efeito do concurso é de 8 810 000, 00 EUR (oito milhões oitocentos e dez mil euros), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado. Esse valor corresponde ao somatório dos preços base para os diferentes lotes abaixo indicados. Lote I - Alcanhões/Secorio - Troço A - 4.700.000,00 Euros (quatro milhões e setecentos mil euros); Lote II - Casal do Paúl/Almoster - 2.280.000,00 Euros (dois milhões duzentos e oitenta mil euros); Lote III - Manique do Intendente/Alcoentre - Troço A - 1.830.000,00 (um milhão oitocentos e trinta mil euros) 1.6. - Nos termos do artigo 98° do Decreto-Lei n°. 59/99, a Comissão de Abertura do Concurso, reuniu em 08 OUT 04, tendo em vista a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes. 2-QUALIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES 2.1. -Avaliação da Capacidade Financeira, Económica e Técnica dos Concorrentes. São considerados aptos, em termos de Capacidade Económica e Financeira, os concorrentes que cumpram os requisitos estabelecidos no ponto 19 do Programa de Concurso, a saber: - Para os concorrentes nacionais, a titularidade de Alvará, emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares (IMOPPI), que detenham as classes correspondentes aos valores das propostas; - Para os concorrentes de outro Estado membro que não apresentem certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, o cumprimento dos valores do quartil inferior previstos na Portaria publicada ao abrigo do artigo 10° do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro. Em relação à avaliação da Capacidade Técnica são considerados aptos os concorrentes que: - sejam titulares de Alvará, com as autorizações exigidas no ponto 6 do Programa de Concurso; - apresentem adequação do equipamento e da ferramenta especial a utilizar na obra, seja próprio, alugado ou sob qualquer outra forma, às suas exigências técnicas; - apresentem adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra; - apresentem lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso, acompanhada dos respectivos certificados de boa execução emitidos pelos donos da obra, nos termos dos pontos 15.1, alínea h) e comprovaram ter executado, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 3 000 000 Euros e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens, com o mínimo de 2 kms, assente de diâmetro igual ou superior a 600 mm. De acordo com o estipulado no ponto 19 do Programa de Concurso, foram analisados os documentos apresentados pelos concorrentes admitidos a concurso com vista à qualificação dos mesmos. 2.2 - Verificação da Capacidade Económica e Financeira dos Concorrentes, 2.2.1 - Em conformidade com a cláusula 19.1, alínea a), do Programa de Concurso, todos os concorrentes nacionais admitidos, os concorrentes n°s. I, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, comprovaram ser titulares do Alvará, emitido pelo IMOPPI contendo a autorização da classe correspondente ao valor global' da proposta. 2.2.2 - Consultada a base de dados do IMOPPI constatou-se não existirem informações relativas aos concorrentes que determinem a suspensão ou o cancelamento de quaisquer inscrições. Segundo o n°. 2, do artigo 69°., do D.L n°. 59/99, de 2 de Março, o alvará emitido pelo IMOPPI, constitui uma presunção de idoneidade, capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes. 2.2.3 - O concorrente SADE - Compagnie Généraie de Travaux d'Hydraulique, por não ser detentor de alvará emitido peio IMOPPI, nem titular de certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, apresentou os documentos relativos à comprovação da sua idoneidade, capacidade económica e técnica para a execução da obra posta a concurso, indicados nos pontos 15.1 e 15.3 do Programa de Concurso. Pela análise do quadro seguinte, verifica-se que este concorrente, em termos de capacidade económica e financeira, supera os valores previstos nas referidas portarias. Assim, todos os concorrentes comprovaram ter capacidade económica e financeira para executarem a obra posta a concurso. 2.3 - Verificação da Capacidade Técnica Em conformidade com a cláusula 19.1, alínea a), do Programa de Concurso, todos os concorrentes nacionais admitidos, os concorrentes nºs. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, comprovaram ser titulares do Alvará, emitido pelo IMOPPI - Instituto do Mercado de Obras Públicas e Particulares, contendo, entre outras, a autorização da 10a subcategoria da 3a categoria. O concorrente n° 3 SADE - Compagnie Généraie de Travaux d'Hydraulique, apresentou documento comprovativo da capacidade técnica, Carte professionelles emitida pela Fédération Nationale des Travaux Publics. Verificou-se que o equipamento e a ferramenta especial a utilizar na obra, indicados por cada concorrente, são adequados às exigências técnicas. Os técnicos e serviços técnicos, a afectar a obra, são também os adequados. Verificou-se que os concorrentes n°. I, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 apresentaram lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso, acompanhada dos respectivos certificados de boa execução emitidos pelos donos da obra, nos termos dos pontos 15.1, alínea h) e comprovaram ter executado, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 3 000 000 Euros e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens, com o mínimo de 2 kms, assente de diâmetro igual ou superior a 600 mm, de acordo com a alínea a), do ponto 19.3 do Programa de Concurso. Das obras apresentadas pelo concorrente n°. 2, CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RIBEIRO & FILHOS, S.A. e após análise material dos documentos de habilitação entregues juntamente com a proposta verificou-se que as declarações de obras apresentadas não respeitam o exigido na alínea h) do ponto 15.1. do Programa de Concurso posto a concurso, por não apresentar declaração de execução de, pelo menos, uma obra de idêntica natureza à obra posta a concurso (instalação de tubagem) executada nos últimos 5 (cinco) anos, de valor não inferior a 3.000.000,00 EUR (três milhões de euros), em obras de instalação de tubagens, com um mínimo de 2 000,00m (dois mil) assente e diâmetro igual ou superior a 600mm, pelo que a Comissão de Abertura do Concurso, em conformidade com o n°. 3, do artigo 98°, do Decreto — Lei n°. 59/99, de 2 de Março, deliberou excluir o concorrente n° 2 CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RÍBEIRO & FILHOS, S.A., por não comprovar capacidade técnica para executar a obra posta a concurso. 2.2.3. - Todos os restantes concorrentes foram admitidos, constando as respectivas propostas, designadamente, números, valores e prazos de execução constantes no quadro em anexo. 3 - CONCLUSÃO 3.1 - Face ao exposto, e tendo em consideração que as propostas dos concorrentes estão instruídas com a documentação exigida e elaboradas em conformidade com o Programa de Concurso, consideram-se aptos os concorrentes: • N°.l - RRC - Ramalho Rosa Cobetar, SA. • N°.3 - SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hydraulique • N°.4- ALVES RIBEIRO, SA. • N°.5- SOARES DA COSTA, SA. • N°.6 - MOTA - ENGIL - Engenharia, SA. • N°7 - NEOPUL, SA./VIDROPOL, SA./CONSTRUTORA ABRANTINA, SA. • N°.8 - SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas, SA. • N°.9- TEIXEIRA DUARTE, SA • N°.10- TOMÁS DE OLIVEIRA, SA./CONSTRUTORA DO TÂMEGA, SA H) As Autoras apresentaram recurso hierárquico da decisão da Comissão de Abertura que as excluiu, nos termos do doe. de fls. 60-63 dos autos e vol. XI do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; I) Através de ofício datado de 29.11.2005 as Autoras foram notificadas da decisão que negou provimento ao recurso hierárquico mencionado na alínea anterior (fls.64 dos autos); J) A decisão sobre o recurso hierárquico consta do documento de fls. 65-76 dos autos e do vol. XI do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e cujas conclusões se transcrevem: A) O Concorrente n° 2, ora Recorrente, não apresentou os documentos exigidos em 15.1, alínea h) e 19.3 a) do Programa de Concurso, e na alínea a) do ponto 19.4 da portaria n° 104/2001 de 21 de Fevereiro; B) A qualificação do concorrente não pode ser feita sem o documento em falta, de acordo com o art. 98° do DL n° 59/99 de 2 de Março, conjugado com o ponto 19.3, alínea a) do programa de concurso; C) A CAC excluiu o concorrente por aquele não ter demonstrado aptidão técnica cumprindo o estabelecido no art. 98°/3 do DL n° 59/99 de 2 de Março e o ponto 19 do Programa de Concurso; D)Mantém-se a decisão da CAC, relativamente à exclusão do concorrente n° 2 ora Recorrente; K) Pelas Autoras foram apresentadas, para efeitos do solicitado no ponto 15.1 .h) do Programa de Concurso, as declarações que constam das páginas 415 a 544 do volume VII do processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido. L) Pela Autora Conduril foi, designadamente, apresentada uma declaração de execução da Empreitada de Construção das Infra-estruturas e Paisagismo da Nova aldeia da Luz, no valor de 7 571 292,300 Euros, entre Agosto de 1998 e Julho de 2002, compreendendo a execução de condutas com 2 710 m de comprimento e diâmetros entre 63 e 110 (fls. 416 do vol. VII do processo Administrativo); M) A declaração mencionada na alínea anterior foi acompanhada de uma declaração do dono da obra a confirmar a adjudicação e execução da Empreitada (fls. 441 do vol VII do processo Administrativo); N) Pela Autora Jaime Ribeiro e Filhos foi, designadamente, entregue uma declaração de execução da Empreitada referente ao "Concurso Público Internacional n° 18/99 - para elaboração do projecto de execução e realização da empreitada de construção das barragens do Monte Branco e Lagoa Vermelha e respectivas estações elevatórias, redes secundárias dos 2o e 3o blocos de rega e da totalidade das redes viárias, de enxugo e drenagem e sistema de telegestão da infra-estrutura 12, adjudicada pelo montante de 40 558617,09, a um consórcio integrado pela Autora na percentagem de 9,792%, tendo esta declaração sido acompanhada por certificado passado pelo dono da obra (fls.483 e 514-516) do vol VII do processo administrativo); O) Pela Autora Conduril foram apresentadas, designadamente, declarações de execução de obras respeitantes à construção de condutas e reservatórios no Aproveitamento Hidráulico do Enxoé, com construção de condutas na extensão total de 23 098 metros e diâmetro variável entre 75 e 125 e ao Abastecimento de Água 2 - Sistema de Água Bruta e ETA do Sabugal, com instalação de condutas com extensão de 4500 metros e diâmetro de 450 (fls. 416 do vol VII do processo administrativo); P) A declaração respeitante à primeira das obras mencionadas na alínea antecedente foi acompanhada de declaração de execução por parte do dono da obra (fls. 443 do vol. VII do processo administrativo); Q) Na declaração de execução mencionada na alínea N) pode ler-se que "Rede de Rega - As tubagens instaladas, com diâmetros variáveis entre 110 mm e 1200 mm, perfazem um comprimento total aproximado de 82.500 (...)"(fls.516 do vol. VII do processo administrativo); R) Pela Autora C.... foi apresentado o Alvará de Construção n° 568 emitido pelo IMOPPI com autorização para a execução de obras correspondentes à 6a subcategoria da 2o categoria, classe 9 e para as todas as subcategorias da categoria 3a, classe 9, excepto no que se reporta à 5o subcategoria, em que a classe autorizada é a 6 (fls. 570 do vol. VII do processo administrativo); S) Pela Autora Jaime Ribeiro e Filhos foi apresentado o Alvará de Construção n° 95 emitido pelo IMOPPI com autorização para a execução de obras correspondentes à 6a subcategoria da 2o categoria, classe 9 e para as todas as subcategorias da categoria 3a, classe 4 para a 1a, classe 3 para a 2a, 3a e 6a e classe 1 para as 4a e 5a subcategorias (fls. 574 do processo administrativo); Também se decidiu dar por não provada, sem reparos das partes, a seguinte matéria: Não ficou provada parte da matéria alegada nos arts. 19° e 20° da p.i., na medida em que os documentos do processo administrativo para os quais foi feita a remição não correspondem à matéria alegada, designadamente: - Quanto à segunda das obras indicadas na alínea A) do art. 19° não foi apresentada declaração de boa execução; - Quanto à primeira das obras indicadas na alínea B) do mesmo artigo, resulta do documento de fls. 498 que foi executada há mais de 5 anos; - Quanto à quarta das obras indicadas na mesma alínea, não foi acompanhada de declaração de boa execução; - A matéria vertida no art. 20°, alínea B) não ficou provada uma vez que da documentação junta com o processo instrutor resulta que as obras não foram realizadas nos últimos 5 anos, nos termos do alegado pelas Autoras. * Nenhum outro facto se mostra com relevo para o presente recurso jurisdicional. Em particular não mostra qualquer relevo o facto superveniente, invocado no presente recurso jurisdicional, de ter sido celebrado com a EPAL o contrato de empreitada em apreço com um dos outros concorrentes. Na verdade, a validade do acto aqui em apreço, de exclusão das ora recorridas, é uma questão à qual é completamente alheio esse facto. E sendo certo também que, por outro lado, não se prefigura uma situação de inutilidade da lide. * III- O Direito aplicável. O dissídio centra-se na interpretação e aplicação ao caso concreto das ora recorridas do ponto 19.3. a) do Programa do Concurso, cuja legalidade não é posta em causa e onde se exige, para comprovação da capacidade técnica o seguinte: A capacidade técnica comprova-se pela seguinte experiência mínima: a) comprovação de execução de, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso (instalação de tubagem), de valor não inferior a 3 000 000,00 Euros (três milhões de Euros) e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens com o mínimo de 2000 m (dois mil) assente e diâmetro igual ou superior a 600 mm; as declarações devem referir o montante, prazo, data e local de execução e descrição das características gerais da obra e se as mesmas foram executadas de acordo com as regras de arte e regularmente concluídas. Tratando-se de um agrupamento de empresas, este requisito aplica-se apenas à detentora do Alvará correspondente à autorização indicada na alínea a) do n° 6.2 do Programa de Concurso; Esta norma comporta dois comandos autónomos: A primeira parte refere-se à execução de, pelo menos, uma obra com determinada natureza (idêntica à obra posta a concurso) e com determinado valor mínimo (indiciador de alguma complexidade). A segunda parte refere-se à experiência nos últimos cinco anos que tem de incluir obras de instalação de, pelo menos, 2Km com diâmetro igual ou superior a 600 mm. O teor literal do ponto em análise não permite outra interpretação. Em concreto não permite a interpretação, feita pela entidade ora recorrente, de que os candidatos deveriam comprovar a realização de uma obra de valor superior a três milhões de euros, de idêntica natureza da obra posta a concurso, e com um mínimo de 2 Km de tubagem colocada, com, pelo menos, 600mm. Se os indicados requisitos fossem cumulativos então não faria sentido a referência a (pelo menos) uma obra por contraposição há experiência, em obras, dos últimos 5 anos. E a redacção do referido ponto deveria ser antes esta: comprovação de execução nos últimos 5 anos de, pelo menos, uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso (instalação de tubagem), de valor não inferior a 3 000 000,00 Euros (três milhões de Euros), com o mínimo de 2000 dois mil metros assentes e diâmetro das tubagens igual ou superior a 600 mm; Nesta parte o acórdão recorrido decidiu bem. Também decidiu bem ao defender que a comprovação a que alude o ponto em apreço pode ser feita com obras executadas pelos concorrentes, apenas por estes ou com outras empresas, em consórcio. Com efeito a norma do Programa do Concurso que estabelece este requisito para comprovação da capacidade técnica não contém qualquer ressalva quanto à modalidade de execução. No entanto num ponto, decisivo, o acórdão recorrido errou. Diz-se aí a dado passo que face à matéria de facto assente, esta interpretação (quanto aos requisitos do aludido ponto 19.3 serem ou não cumulativos) acaba por ser irrelevante, na medida em que não se provou que as autoras tenham entregado declarações de execução de obras de valor inferior ao estabelecido em que tal experiência resultasse demonstrada. O raciocínio a fazer a partir deste facto não provado – em conjugação com os provados - é diferente, mesmo oposto. O valor dessas obras, superior ou inferior a 3 milhões de euros, é irrelevante, em abstracto e também no caso concreto. Mas é relevante que, conforme resulta das alíneas O) e P) dos factos dados como provados, também ressaltadas no acórdão recorrido, o diâmetro das condutas executadas esteja abaixo dos 600mm. Efectivamente as autoras não comprovaram a experiência a que alude a segunda parte do ponto do Programa de Concurso (por si isoladamente ou em consórcio com outras empresas): colocação de tubagem, numa extensão total de pelo menos 2 Km e de diâmetro não inferior a 600 mm, nos últimos 5 anos. Assim como é relevante a circunstância de se ter dado como não provada a matéria vertida no art. 20°, alínea B), da petição inicial, uma vez que da documentação junta com o processo instrutor resulta que as obras aqui mencionadas não foram realizadas nos últimos 5 anos. O que foi determinante da sua exclusão, aqui em análise. E que só por si bastaria para determinar essa exclusão. Na verdade as obras aí referidas são aquelas a que as ora recorridas pretendem dar relevo (ver as suas contra-alegações a fls. 461), parecendo esquecer esta exigência particular constante do ponto 19.3 do Programa do Concurso, de que a experiência de colocação de tubagem de diâmetro igual ou superior a 600 mm seja relativa aos últimos 5 anos. O acto impugnado desconsiderou estas obras e o documento que as comprovava - ver art.º 13º - o que, compaginado com o facto de as ora recorrentes não terem apresentado outro documento a comprovar a referida experiência, também mencionado nesse acto, bastaria para fundamentar a decisão de exclusão. O acto impugnado deve, assim, manter-se na ordem jurídica, porque válido num dos seus fundamentos – falta da exigida experiência, nos últimos 5 anos de colocação de 2 Km de tubagem de diâmetro não inferior a 600mm -, que o permite sustentar por si mesmo, ao contrário do que ficou decidido no acórdão recorrido. * Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar o acórdão recorrido, julgando a acção totalmente improcedente e mantendo o acto impugnado, porque válido. Custas em ambas as Instâncias pelas ora recorridas. Taxa de Justiça: 1ª Instância – 8 UC (oito unidades de conta) 2ª Instância - 10 UC (dez unidades de conta) Procuradoria (em ambas as Instâncias) – ½. * Lisboa, 12.1.2006 (Rogério Martins) (Coelho da Cunha) (Cristina Santos)

Sumário

II- Não existe identidade de sujeitos entre o acto do Conselho de Administração da EPAL que indeferiu recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura das Propostas - no sentido de excluir as ora recorrentes do concurso em causa - e esta decisão.

III- As comissões de acompanhamento - uma das quais é a comissão de abertura do concurso - e o dono da obra são sujeitos distintos do ponto de vista da sua qualidade jurídica e dos poderes originários de cada entidade.

IV- O ponto 19.3 do Programa do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para Adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela (Recuperação dos Trechos Alcanhões/Escorio - Troço A - Trecho Casa do Paul/Almoster e Manique do Intendente /Alcoentre - Troço A), comporta dois comandos autónomos: a primeira parte refere-se à execução de, pelo menos, uma obra com determinada natureza (idêntica à obra posta a concurso) e com determinado valor mínimo (indiciador de alguma complexidade); a segunda parte refere-se à experiência nos últimos cinco anos que tem de incluir obras de instalação de, pelo menos, 2Km com diâmetro igual ou superior a 600 mm.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

A E...., S.A. interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 2.8.2005, pelo qual foi julgada procedente a acção interposta pelas empresas C...., S.A. e, em consequência, anulado o acto do Conselho de Administração da EPAL que indeferiu recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura das Propostas, no sentido de excluir as ali autoras do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para Adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela – Recuperação dos Trechos Alcanhões/Escorio - Troço A – Trecho Casa do Paul/Almoster e Manique do Intendente /Alcoentre – Troço A.

Formularam as seguintes conclusões:

1ª 0 acto que veio a ser impugnado na presente acção (deliberação do Conselho de Administração da ora recorrente que rejeitou o recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura do Concurso) não era, em bom rigor, impugnável, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 51° e 53° do CPTA, porquanto se trata, sem sombra de dúvida, de um acto meramente confirmativo de decisão anterior (da Comissão de Abertura do Concurso que excluiu as Autoras, ora recorridas do Concurso), que foi devidamente notificado;

2ª As recorridas foram notificadas de um acto com eficácia externa que lhes era prejudicial e contenciosamente impugnável. Em lugar de terem impugnado contenciosamente tal acto, ou seguido o procedimento legal definido na lei, em sede de impugnação graciosa - reclamação seguida de recurso hierárquico (cfr. artigos 98°, n.° 6, 49 e 99° do D.L. n.° 59/99, de 2 de Março - RJEOP) -intentaram, em primeira linha, o recurso hierárquico. No referido contexto, o recurso hierárquico, mais do que facultativo, era legalmente inadmissível;

3ª A "reclamação" que veio a ser decidida não pode ter outro alcance que não seja o de confirmar o acto recorrido, como aliás expressamente se fez constar na mesma: "Mantém-se a decisão da CAC, relativamente à exclusão do concorrente n.°2 ora Recorrente';

4ª Em abono da mera confirmação do acto praticado pela referida CAC - Comissão de Abertura do Concurso, depõe ainda a total identidade de facto e de direito entre a decisão daquela Comissão e o acto do Conselho de Administração da EPAL, sendo inclusivamente os mesmos os normativos legais mencionados nas duas decisões;

5ª Em situações deste tipo, a doutrina e a jurisprudência consideram, unanimemente, estar-se em presença de um acto confirmativo;

6ª Não sendo impugnável o acto que veio a ser impugnado, mas sim o acto por este confirmado, que havia sido notificado, em 09.11.2004, o prazo de um mês para instauração da presente acção começou a contar a partir daquela data e não a partir da notificação do acto confirmativo, operada em 30.11.2004. Tal circunstância determina a extemporaneidade da presente acção por força da caducidade do direito respectivo;

7ª A inimpugnabilidade do acto impugnado, bem como a caducidade do direito de acção obstam ao prosseguimento do processo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 89° do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual por força do disposto no artigo 102°, n.° 1, do mesmo Código;

8ª Tratam-se ambas as situações de excepções dilatórias decorrentes do "não preenchimento de pressupostos processuais específicos do contencioso administrativo" (cfr. Mário Aroso de Almeida e Outro, ob. cit. pp. 456, itálico no original);

9ª Enquanto excepções dilatórias, são as mesmas do conhecimento oficioso do tribunal, conforme decorre do disposto no artigo 495° do C.P.C, ex vi artigo 1o do CPTA;

10ª O que vem a acarretar a nulidade do presente acórdão por omissão de pronúncia sobre questão que o tribunal devia, ainda que oficiosamente, ter apreciado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 668°, n.° 1, d), do C.P.C, e convoca a pronúncia do tribunal de recurso sobre a questão;

11ª Decidiu bem o tribunal recorrido ao julgar perfeitamente legais os pontos 15 1 h) e 19 3 a) do Programa do Concurso;

12ª Das referidas disposições resulta que os concorrentes deviam fazer prova da execução há menos de 5 (cinco) anos de uma obra da mesma natureza da que foi posta a concurso;

13ª Tal obra, de acordo com o disposto no Programa do Concurso, consistia na instalação de tubagem de valor não inferior a 3 000 000,00 (três milhões de euros), com um mínimo de 2 000 (dois mil) metros assente e diâmetro igual ou superior a 600 mm;

14ª Contrariamente ao julgamento do tribunal recorrido, da Declaração da EDIA entregue pela Jaime Ribeiro e Filhos (a fls. 514-516 do vol. II do Proc. Instrutor) e do documento complementar por esta elaborado (a fls. 483 do Proc. Instrutor), não resulta a comprovação da capacidade técnica exigida;

15ª Tais documentos não atestam que a Jaime Ribeiro e Filhos instalou tubagens de valor não inferior a € 3 000 000,00 com um mínimo de 2 000 m assente e um diâmetro igual ou superior a 600 mm;

16ª Em face dos elementos entregues pela referida sociedade, ora recorrida, não é sequer possível saber se a mesma instalou ou não tubagens na referida empreitada;

17ª Assim como não é possível concluir - por referência ao valor global da empreitada - que as respectivas tubagens tinham um valor não inferior a € 3 000 000,00;

18ª Não é objectivamente possível afirmar, com a necessária segurança, que foram instaladas na empreitada a que respeita a Declaração em causa mais de 2 000 metros de tubagens com diâmetro igual ou superior a 600 mm;

19ª A inaceitabilidade da Declaração emitida pela EDIA e entregue pela Jaime Ribeiro e Filhos resulta particularmente notória, em face das correspondentes Declarações apresentadas pelos concorrentes admitidos;

20ª Nas quais se comprova - em respeito pelo exigido nas peças concursais - a execução das obras discriminadas, por parte das respectivas empresas, em moldes que não permitem duvidar da sua adequação, sendo manifesto que todos os concorrentes admitidos instalaram nos últimos 5 (cinco) anos tubagens de valor não inferior a € 3 000 000,00 com um mínimo de 2 000 metros assente e um diâmetro igual ou superior a 600 mm.

As recorridas contra-alegaram, pugnando pela inexistências das excepções suscitadas e, de fundo, pelo acerto da decisão da 1ª Instância.

A fls. 470 o Colectivo que elaborou o acórdão recorrido decidiu mantê-lo na íntegra, sustentando não se verificar qualquer nulidade.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público nesta 2ª Instância, apôs o seu “visto” no processo – fls. 476 verso.

Cumpre decidir.

I- As nulidades da sentença.

Ao contrário do que defende a recorrente, o acórdão recorrido não omitiu a pronúncia sobre questões que devesse apreciar, nos termos e para os efeitos pretendidos pela ora recorrente, do disposto no art.º 668º do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Na verdade, e em relação aos pressupostos processuais, diz-se no acórdão, de forma tabelar, que a “instância mantém-se válida e regular”.

Como a ora recorrente não tinha suscitado qualquer excepção na sua contestação e o Tribunal de 1ª Instância entendeu não existir qualquer uma de conhecimento oficioso, não estava obrigado a pronunciar-se para além da forma tabelar em que se pronunciou, nos termos gerais consignados para o processo civil, no art.º 660º do Código de Processo Civil.

Estava, aliás, vedado fazê-lo, dado ter sido já proferido despacho saneador, a fls. 316, a julgar inexistir qualquer questão obstativa do conhecimento de mérito. Isto face ao disposto, especificamente para o contencioso administrativo, no art.º 87º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Poderia, eventualmente, colocar-se a questão de erro de julgamento, por o Tribunal considerar inexistentes excepções que, afinal, se verificariam.

Mas não se pode imputar ao acórdão qualquer omissão de pronúncia.

À cautela – e de forma a evitar discutível omissão de pronúncia -, sempre se dirá o seguinte:

Quanto à inimpugnabilidade do acto do Conselho de Administração da EPAL de 25.11.2004.

É pacífico o entendimento de que para haver um acto confirmativo em relação a outro deve existir entre ambos total identidade de sujeitos, de objecto, de conteúdo, de pressupostos ou circunstâncias de decisão, de fundamentação e de eficácia (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.6.1996, no recurso 018102).

Reportando-nos ao caso concreto:

A Comissão de Abertura do Concurso é uma entidade que intervém apenas na fase preparatória do procedimento para a celebração do contrato de empreitada de obras publicadas e apenas quando este contrato é precedido de concurso público – ver art.ºs 47º, n.º 1, 60º, 124º, 130º, 133º e 136º, todos do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2.3.

A sua função não difere essencialmente da função da comissão de análise das propostas.

Ambas, designadas comissões de acompanhamento do concurso, actuam no sentido de preparar a decisão do dono da obra, supervisionando as sucessivas fases do concurso – citado art.º 60º.

Já o dono da obra está, naturalmente, presente em todos os procedimentos destinados à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, seja este contrato precedido ou não de concurso público.

E só ao dono da obra cabe a decisão final de contratar ou não e a escolha do outro contraente, mediante proposta (relatório final) da comissão – art.º 102º do Decreto-Lei n.º 55/99.

Não faria sentido, aliás, face ao princípio geral da liberdade contratual, que uma entidade estranha ao contrato em si mesmo – uma comissão – pudesse impor a um dos contraentes – o dono da obra – uma determinada solução para esse contrato, em particular no que diz respeito à pessoa do outro contraente.

Do ponto de vista da qualidade jurídica ou dos poderes originários de cada entidade, as mesmas não se confundem. São sujeitos jurídicos distintos com poderes originários distintos.

Daí que um acto do dono da obra não possa ser meramente confirmativo de um acto das referidas comissões, por não existir a exigida identidade de sujeitos dessas decisões.

Não se verifica, pois, esta excepção.

Quanto à caducidade da acção.

Aqui a recorrente incorre num manifesto equívoco (ou pretende que se incorra nesse equívoco).

A confirmatividade do acto que é objecto da acção apenas tem a ver com a questão (excepção) da sua impugnabilidade e não com a caducidade do direito a impugnar.

A caducidade da acção deve aferir-se, como é evidente – e por isso não precisa de ser explicado –, pelo objecto da acção e não pelo objecto que a ora recorrente considera que a acção deveria ter.

A caducidade do direito de accionar afere-se pelo prazo que decorreu entre a notificação do acto que é objecto da impugnação e a data em que foi proposta a acção.

Assim sendo, é patente que improcede também esta excepção.

II- Factos com relevo.

O acórdão recorrido deu por assentes, sem que as partes tenham posto em questão a decisão nessa parte, os seguintes factos:

A) Pela entidade demandada foi aberto Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para adjudicação da Empreitada do Aqueduto do Alviela - Recuperação dos Trechos Alcanhões / Secorio - Troço A - Trecho Casal do Paul / Almoster e Manique do Intendente / Alcoentre - Troço A (acordo das partes de documentos de fls. não numeradas do Vol. I do Processo Administrativo);

B) O Anúncio do Concurso foi publicado no Diário da República, III série, n° 131 de 04.06.2004, tendo sido publicados esclarecimentos no Diário da República, III série, n° 170 de 02.07.2004 (fls. 40-42 dos autos e fls. não numeradas do processo administrativo);

C) As Autoras apresentaram, em agrupamento, proposta, no âmbito do Concurso mencionado nas alíneas antecedentes (facto admitido por acordo);

D) O Acto Público do Concurso teve lugar no dia 31.08.2004, tendo sido admitidas as propostas dos seguintes concorrentes:

1- RRC - Ramalho Rosa Cobetar, SA.

2- CONDURIL - Construtora Duriense SA/ Jaime Ribeiro e Filhos SA.

3- SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hidraulique.

4- Alves Ribeiro SA.

6- Mota - Engil - Engenharia SA.

7- Neopul, SA/Vidropol, SA/ Construtora Abrantina SA.

8- SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas SA.

9- Tomás de Oliveira SA/ Construtora do Tâmega SA.

Foi admitida condicionalmente a proposta do Concorrente n.º 5 -Sociedade de Construções Soares da Costa SA, à qual foi concedido o prazo de 2 dias para apresentação da documentação em falta.

(cfr. acta do Acto Público, vol. XI do processo administrativo);

E) O Acto Público foi reaberto no dia 03.09.2004 e foi deliberada a admissão do Concorrente n.º 5 (cfr. 1a Adenda à Acta de 31/AGO/2004, vol. XI do processo administrativo);

F) Através de ofício datado de 09.11.2004, as Autoras foram notificadas do teor do Relatório da Comissão de Abertura do Concurso (doe. de fls. 49);

G) O Relatório mencionado na alínea antecedente tem o teor seguinte:

CONCURSO PÚBLICO NO ÂMBITO DA UNIÃO EUROPEIA PARA A

ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA

"AQUEDUTO DO ALVIELA - RECUPERAÇÃO DOS TRECHOS ALCANHÕES/SECORIO - TROÇO A - TRECHO CASAL DO PAÚL/ALMOSTER

E MANIQUE DO INTENDENTE/ALCOENTRE - TROÇO A"

RELATÓRIO DA COMISSÃO DE ABERTURA DO CONCURSO

I- INTRODUÇÃO

1.1- O presente documento constitui o relatório da Comissão de Abertura do Concurso, relativo ao Concurso Público conducente à realização da empreitada de "Aqueduto do Alviela - Recuperação dos Trechos Alcanhões/Secorio - Troço A - Trecho Casal do Paúl /Almoster e Manique do Intendente/Alcoentre - Troço A", cujo anúncio foi publicado no D.R. n°. 131 e 170- III série, 3o . Suplemento de 4 JUN 04 e 21 JUL 04, respectivamente.

1.2- O acto público teve lugar no dia 31 de Agosto e 3 de Setembro de 2004.

1.3- Apresentaram-se a concurso as seguintes empresas:

• N°. I - RRC - Ramalho Rosa Cobetar, S.A.

• N° 2 - CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RIBEIRO & FILHOS, SA

• N°.3 - SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hydraulique

• N°.4- ALVES RIBEIRO, SA

• N°.5- SOARES DA COSTA, SA

• N°. 6 - MOTA - ENGIL - Engenharia, SA

• N°.7 - NEOPUL, SA/VIDROPOL, SA./CONSTRUTORA ABRANTINA, SA

• N°.8 - SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas, S.A.

• N°.9- TEIXEIRA DUARTE, SA

• N.º 10- TOMÁS DE OLIVEIRA, SA/CONSTRUTORA DO TÂMEGA, SA

1.4. – O prazo de execução previsto no Processo de Concurso é de 270 dias.

1.5. – O Valor para efeito do concurso é de 8 810 000, 00 EUR (oito milhões oitocentos e dez mil euros), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado.

Esse valor corresponde ao somatório dos preços base para os diferentes lotes abaixo indicados.

Lote I - Alcanhões/Secorio - Troço A - 4.700.000,00 Euros (quatro milhões e setecentos mil euros);

Lote II - Casal do Paúl/Almoster - 2.280.000,00 Euros (dois milhões duzentos e oitenta mil euros);

Lote III - Manique do Intendente/Alcoentre - Troço A - 1.830.000,00 (um milhão oitocentos e trinta mil euros)

1.6. - Nos termos do artigo 98° do Decreto-Lei n°. 59/99, a Comissão de Abertura do Concurso, reuniu em 08 OUT 04, tendo em vista a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes.

2- QUALIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES

2.1. -Avaliação da Capacidade Financeira, Económica e Técnica dos Concorrentes.

São considerados aptos, em termos de Capacidade Económica e Financeira, os concorrentes que cumpram os requisitos estabelecidos no ponto 19 do Programa de Concurso, a saber:

- Para os concorrentes nacionais, a titularidade de Alvará, emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares (IMOPPI), que detenham as classes correspondentes aos valores das propostas;

- Para os concorrentes de outro Estado membro que não apresentem certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, o cumprimento dos valores do quartil inferior previstos na Portaria publicada ao abrigo do artigo 10° do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro.

Em relação à avaliação da Capacidade Técnica são considerados aptos os concorrentes que:

- sejam titulares de Alvará, com as autorizações exigidas no ponto 6 do Programa de Concurso;

- apresentem adequação do equipamento e da ferramenta especial a utilizar na obra, seja próprio, alugado ou sob qualquer outra forma, às suas exigências técnicas;

- apresentem adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra;

- apresentem lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso, acompanhada dos respectivos certificados de boa execução emitidos pelos donos da obra, nos termos dos pontos 15.1, alínea h) e comprovaram ter executado, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 3 000 000 Euros e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens, com o mínimo de 2 kms, assente de diâmetro igual ou superior a 600 mm.

De acordo com o estipulado no ponto 19 do Programa de Concurso, foram analisados os documentos apresentados pelos concorrentes admitidos a concurso com vista à qualificação dos mesmos.

2.2- Verificação da Capacidade Económica e Financeira dos Concorrentes,

2.2.1- Em conformidade com a cláusula 19.1, alínea a), do Programa de Concurso, todos os concorrentes nacionais admitidos, os concorrentes n°s. I, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, comprovaram ser titulares do Alvará, emitido pelo IMOPPI contendo a autorização da classe correspondente ao valor global' da proposta.

2.2.2- Consultada a base de dados do IMOPPI constatou-se não existirem informações relativas aos concorrentes que determinem a suspensão ou o cancelamento de quaisquer inscrições.

Segundo o n°. 2, do artigo 69°., do D.L n°. 59/99, de 2 de Março, o alvará emitido pelo IMOPPI, constitui uma presunção de idoneidade, capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes.

2.2.3- O concorrente SADE - Compagnie Généraie de Travaux d'Hydraulique, por não ser detentor de alvará emitido peio IMOPPI, nem titular de certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, apresentou os documentos relativos à comprovação da sua idoneidade, capacidade económica e técnica para a execução da obra posta a concurso, indicados nos pontos 15.1 e 15.3 do Programa de Concurso.

Pela análise do quadro seguinte, verifica-se que este concorrente, em termos de capacidade económica e financeira, supera os valores previstos nas referidas portarias.

Assim, todos os concorrentes comprovaram ter capacidade económica e financeira para executarem a obra posta a concurso.

2.3- Verificação da Capacidade Técnica

Em conformidade com a cláusula 19.1, alínea a), do Programa de Concurso, todos os concorrentes nacionais admitidos, os concorrentes nºs. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, comprovaram ser titulares do Alvará, emitido pelo IMOPPI - Instituto do Mercado de Obras Públicas e Particulares, contendo, entre outras, a autorização da 10a subcategoria da 3a categoria.

O concorrente n° 3 SADE - Compagnie Généraie de Travaux d'Hydraulique, apresentou documento comprovativo da capacidade técnica, Carte professionelles emitida pela Fédération Nationale des Travaux Publics.

Verificou-se que o equipamento e a ferramenta especial a utilizar na obra, indicados por cada concorrente, são adequados às exigências técnicas.

Os técnicos e serviços técnicos, a afectar a obra, são também os adequados.

Verificou-se que os concorrentes n°. I, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 apresentaram lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso, acompanhada dos respectivos certificados de boa execução emitidos pelos donos da obra, nos termos dos pontos 15.1, alínea h) e comprovaram ter executado, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 3 000 000 Euros e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens, com o mínimo de 2 kms, assente de diâmetro igual ou superior a 600 mm, de acordo com a alínea a), do ponto 19.3 do Programa de Concurso.

Das obras apresentadas pelo concorrente n°. 2, CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RIBEIRO & FILHOS, S.A. e após análise material dos documentos de habilitação entregues juntamente com a proposta verificou-se que as declarações de obras apresentadas não respeitam o exigido na alínea h) do ponto 15.1. do Programa de Concurso posto a concurso, por não apresentar declaração de execução de, pelo menos, uma obra de idêntica natureza à obra posta a concurso (instalação de tubagem) executada nos últimos 5 (cinco) anos, de valor não inferior a 3.000.000,00 EUR (três milhões de euros), em obras de instalação de tubagens, com um mínimo de 2 000,00m (dois mil) assente e diâmetro igual ou superior a 600mm, pelo que a Comissão de Abertura do Concurso, em conformidade com o n°. 3, do artigo 98°, do Decreto — Lei n°. 59/99, de 2 de Março, deliberou excluir o concorrente n° 2 CONDURIL - Construtora Duriense, SA/JAIME RÍBEIRO & FILHOS, S.A., por não comprovar capacidade técnica para executar a obra posta a concurso.

2.2.3. - Todos os restantes concorrentes foram admitidos, constando as respectivas propostas, designadamente, números, valores e prazos de execução constantes no quadro em anexo.

3- CONCLUSÃO

3.1- Face ao exposto, e tendo em consideração que as propostas dos concorrentes estão instruídas com a documentação exigida e elaboradas em conformidade com o Programa de Concurso, consideram-se aptos os concorrentes:

• N°.l - RRC - Ramalho Rosa Cobetar, SA.

• N°.3 - SADE - Compagnie Générale de Travaux d'Hydraulique

• N°.4- ALVES RIBEIRO, SA.

• N°.5- SOARES DA COSTA, SA.

• N°.6 - MOTA - ENGIL - Engenharia, SA.

• N°7 - NEOPUL, SA./VIDROPOL, SA./CONSTRUTORA ABRANTINA, SA.

• N°.8 - SOPOL - Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas, SA.

• N°.9- TEIXEIRA DUARTE, SA

• N°.10- TOMÁS DE OLIVEIRA, SA./CONSTRUTORA DO TÂMEGA, SA

H) As Autoras apresentaram recurso hierárquico da decisão da Comissão de Abertura que as excluiu, nos termos do doe. de fls. 60-63 dos autos e vol. XI do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) Através de ofício datado de 29.11.2005 as Autoras foram notificadas da decisão que negou provimento ao recurso hierárquico mencionado na alínea anterior (fls.64 dos autos);

J) A decisão sobre o recurso hierárquico consta do documento de fls. 65-76 dos autos e do vol. XI do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e cujas conclusões se transcrevem:

A) O Concorrente n° 2, ora Recorrente, não apresentou os documentos exigidos em 15.1, alínea h) e 19.3 a) do Programa de Concurso, e na alínea a) do ponto 19.4 da portaria n° 104/2001 de 21 de Fevereiro;

B) A qualificação do concorrente não pode ser feita sem o documento em falta, de acordo com o art. 98° do DL n° 59/99 de 2 de Março, conjugado com o ponto 19.3, alínea a) do programa de concurso;

C) A CAC excluiu o concorrente por aquele não ter demonstrado aptidão técnica cumprindo o estabelecido no art. 98°/3 do DL n° 59/99 de 2 de Março e o ponto 19 do Programa de Concurso;

D) Mantém-se a decisão da CAC, relativamente à exclusão do concorrente n° 2 ora Recorrente;

K) Pelas Autoras foram apresentadas, para efeitos do solicitado no ponto 15.1 .h) do Programa de Concurso, as declarações que constam das páginas 415 a 544 do volume VII do processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

L) Pela Autora Conduril foi, designadamente, apresentada uma declaração de execução da Empreitada de Construção das Infra-estruturas e Paisagismo da Nova aldeia da Luz, no valor de 7 571 292,300 Euros, entre Agosto de 1998 e Julho de 2002, compreendendo a execução de condutas com 2 710 m de comprimento e diâmetros entre 63 e 110 (fls. 416 do vol. VII do processo Administrativo);

M) A declaração mencionada na alínea anterior foi acompanhada de uma declaração do dono da obra a confirmar a adjudicação e execução da Empreitada (fls. 441 do vol VII do processo Administrativo);

N) Pela Autora Jaime Ribeiro e Filhos foi, designadamente, entregue uma declaração de execução da Empreitada referente ao "Concurso Público Internacional n° 18/99 - para elaboração do projecto de execução e realização da empreitada de construção das barragens do Monte Branco e Lagoa Vermelha e respectivas estações elevatórias, redes secundárias dos 2o e 3o blocos de rega e da totalidade das redes viárias, de enxugo e drenagem e sistema de telegestão da infra-estrutura 12, adjudicada pelo montante de 40 558617,09, a um consórcio integrado pela Autora na percentagem de 9,792%, tendo esta declaração sido acompanhada por certificado passado pelo dono da obra (fls.483 e 514-516) do vol VII do processo administrativo);

O) Pela Autora Conduril foram apresentadas, designadamente, declarações de execução de obras respeitantes à construção de condutas e reservatórios no Aproveitamento Hidráulico do Enxoé, com construção de condutas na extensão total de 23 098 metros e diâmetro variável entre 75 e 125 e ao Abastecimento de Água 2 - Sistema de Água Bruta e ETA do Sabugal, com instalação de condutas com extensão de 4500 metros e diâmetro de 450 (fls. 416 do vol VII do processo administrativo);

P) A declaração respeitante à primeira das obras mencionadas na alínea antecedente foi acompanhada de declaração de execução por parte do dono da obra (fls. 443 do vol. VII do processo administrativo);

Q) Na declaração de execução mencionada na alínea N) pode ler-se que "Rede de Rega - As tubagens instaladas, com diâmetros variáveis entre 110 mm e 1200 mm, perfazem um comprimento total aproximado de 82.500 (...)"(fls.516 do vol. VII do processo administrativo);

R) Pela Autora C.... foi apresentado o Alvará de Construção n° 568 emitido pelo IMOPPI com autorização para a execução de obras correspondentes à 6a subcategoria da 2o categoria, classe 9 e para as todas as subcategorias da categoria 3a, classe 9, excepto no que se reporta à 5o subcategoria, em que a classe autorizada é a 6 (fls. 570 do vol. VII do processo administrativo);

S) Pela Autora Jaime Ribeiro e Filhos foi apresentado o Alvará de Construção n° 95 emitido pelo IMOPPI com autorização para a execução de obras correspondentes à 6a subcategoria da 2o categoria, classe 9 e para as todas as subcategorias da categoria 3a, classe 4 para a 1a, classe 3 para a 2a, 3a e 6a e classe 1 para as 4a e 5a subcategorias (fls. 574 do processo administrativo);

Também se decidiu dar por não provada, sem reparos das partes, a seguinte matéria:

Não ficou provada parte da matéria alegada nos arts. 19° e 20° da p.i., na medida em que os documentos do processo administrativo para os quais foi feita a remição não correspondem à matéria alegada, designadamente:

- Quanto à segunda das obras indicadas na alínea A) do art. 19° não foi apresentada declaração de boa execução;

- Quanto à primeira das obras indicadas na alínea B) do mesmo artigo, resulta do documento de fls. 498 que foi executada há mais de 5 anos;

- Quanto à quarta das obras indicadas na mesma alínea, não foi acompanhada de declaração de boa execução;

- A matéria vertida no art. 20°, alínea B) não ficou provada uma vez que da documentação junta com o processo instrutor resulta que as obras não foram realizadas nos últimos 5 anos, nos termos do alegado pelas Autoras.

Nenhum outro facto se mostra com relevo para o presente recurso jurisdicional.

Em particular não mostra qualquer relevo o facto superveniente, invocado no presente recurso jurisdicional, de ter sido celebrado com a EPAL o contrato de empreitada em apreço com um dos outros concorrentes.

Na verdade, a validade do acto aqui em apreço, de exclusão das ora recorridas, é uma questão à qual é completamente alheio esse facto.

E sendo certo também que, por outro lado, não se prefigura uma situação de inutilidade da lide.

III- O Direito aplicável.

O dissídio centra-se na interpretação e aplicação ao caso concreto das ora recorridas do ponto 19.3. a) do Programa do Concurso, cuja legalidade não é posta em causa e onde se exige, para comprovação da capacidade técnica o seguinte:

A capacidade técnica comprova-se pela seguinte experiência mínima:

a) comprovação de execução de, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso (instalação de tubagem), de valor não inferior a 3 000 000,00 Euros (três milhões de Euros) e experiência, nos últimos 5 anos, em obras de instalação de tubagens com o mínimo de 2000 m (dois mil) assente e diâmetro igual ou superior a 600 mm; as declarações devem referir o montante, prazo, data e local de execução e descrição das características gerais da obra e se as mesmas foram executadas de acordo com as regras de arte e regularmente concluídas. Tratando-se de um agrupamento de empresas, este requisito aplica-se apenas à detentora do Alvará correspondente à autorização indicada na alínea a) do n° 6.2 do Programa de Concurso;

Esta norma comporta dois comandos autónomos:

A primeira parte refere-se à execução de, pelo menos, uma obra com determinada natureza (idêntica à obra posta a concurso) e com determinado valor mínimo (indiciador de alguma complexidade).

A segunda parte refere-se à experiência nos últimos cinco anos que tem de incluir obras de instalação de, pelo menos, 2Km com diâmetro igual ou superior a 600 mm.

O teor literal do ponto em análise não permite outra interpretação.

Em concreto não permite a interpretação, feita pela entidade ora recorrente, de que os candidatos deveriam comprovar a realização de uma obra de valor superior a três milhões de euros, de idêntica natureza da obra posta a concurso, e com um mínimo de 2 Km de tubagem colocada, com, pelo menos, 600mm.

Se os indicados requisitos fossem cumulativos então não faria sentido a referência a (pelo menos) uma obra por contraposição há experiência, em obras, dos últimos 5 anos. E a redacção do referido ponto deveria ser antes esta: comprovação de execução nos últimos 5 anos de, pelo menos, uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso (instalação de tubagem), de valor não inferior a 3 000 000,00 Euros (três milhões de Euros), com o mínimo de 2000 dois mil metros assentes e diâmetro das tubagens igual ou superior a 600 mm;

Nesta parte o acórdão recorrido decidiu bem.

Também decidiu bem ao defender que a comprovação a que alude o ponto em apreço pode ser feita com obras executadas pelos concorrentes, apenas por estes ou com outras empresas, em consórcio.

Com efeito a norma do Programa do Concurso que estabelece este requisito para comprovação da capacidade técnica não contém qualquer ressalva quanto à modalidade de execução.

No entanto num ponto, decisivo, o acórdão recorrido errou.

Diz-se aí a dado passo que face à matéria de facto assente, esta interpretação (quanto aos requisitos do aludido ponto 19.3 serem ou não cumulativos) acaba por ser irrelevante, na medida em que não se provou que as autoras tenham entregado declarações de execução de obras de valor inferior ao estabelecido em que tal experiência resultasse demonstrada.

O raciocínio a fazer a partir deste facto não provado – em conjugação com os provados - é diferente, mesmo oposto.

O valor dessas obras, superior ou inferior a 3 milhões de euros, é irrelevante, em abstracto e também no caso concreto.

Mas é relevante que, conforme resulta das alíneas O) e P) dos factos dados como provados, também ressaltadas no acórdão recorrido, o diâmetro das condutas executadas esteja abaixo dos 600mm.

Efectivamente as autoras não comprovaram a experiência a que alude a segunda parte do ponto do Programa de Concurso (por si isoladamente ou em consórcio com outras empresas): colocação de tubagem, numa extensão total de pelo menos 2 Km e de diâmetro não inferior a 600 mm, nos últimos 5 anos.

Assim como é relevante a circunstância de se ter dado como não provada a matéria vertida no art. 20°, alínea B), da petição inicial, uma vez que da documentação junta com o processo instrutor resulta que as obras aqui mencionadas não foram realizadas nos últimos 5 anos.

O que foi determinante da sua exclusão, aqui em análise. E que só por si bastaria para determinar essa exclusão.

Na verdade as obras aí referidas são aquelas a que as ora recorridas pretendem dar relevo (ver as suas contra-alegações a fls. 461), parecendo esquecer esta exigência particular constante do ponto 19.3 do Programa do Concurso, de que a experiência de colocação de tubagem de diâmetro igual ou superior a 600 mm seja relativa aos últimos 5 anos.

O acto impugnado desconsiderou estas obras e o documento que as comprovava - ver art.º 13º - o que, compaginado com o facto de as ora recorrentes não terem apresentado outro documento a comprovar a referida experiência, também mencionado nesse acto, bastaria para fundamentar a decisão de exclusão.

O acto impugnado deve, assim, manter-se na ordem jurídica, porque válido num dos seus fundamentos – falta da exigida experiência, nos últimos 5 anos de colocação de 2 Km de tubagem de diâmetro não inferior a 600mm -, que o permite sustentar por si mesmo, ao contrário do que ficou decidido no acórdão recorrido.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar o acórdão recorrido, julgando a acção totalmente improcedente e mantendo o acto impugnado, porque válido.

Custas em ambas as Instâncias pelas ora recorridas.

Taxa de Justiça: 1ª Instância – 8 UC (oito unidades de conta)

2ª Instância - 10 UC (dez unidades de conta)

Procuradoria (em ambas as Instâncias) – ½.

Lisboa, 12.1.2006

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)